rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 169/19
KIO 169/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Ernest Klauziński, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Ernest Klauziński, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska
Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa
przy udziale wykonawcy RadioPartners sp. z o.o.,
ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska
Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa
przy udziale wykonawcy RadioPartners sp. z o.o.,
ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
z uwagi na brak przedłożenia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich prokurentów podmiotu
trzeciego udostępniającego potencjał Hytera Mobilfunk GmbH oraz odrzucenie
oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp
z uwagi na jej złożenie bez zachowania wymaganej
ww. przepisem
formy dotyczącej sporządzenia oferty w postaci elektronicznej,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o.,
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków tytułem
wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions
Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki
82, 30-
392 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.3.
zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
………………………
..…………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz
z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania
radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
listopada 2018r. pod nr 2018/ S 224-
512242. Postępowanie prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.
W dniu 31 stycznia 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Polska sp.
o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Radiopartners sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Odwołujący zarzucił, iż dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
naruszył:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy
i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania
formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj.
bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
2.
art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 w z
wiązku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów
wykonawczych wydanych na jego podstawie poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z p
ostępowania, pomimo, iż
podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
PZP i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie
następujących dokumentów:
a.
informacja w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu
udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH),
b.
oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ,
c.
oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz
Wy
konawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), o których mowa w punktach 5.2.5 do
5.2.9 SIWZ,
d.
wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z p
ostępowania, pomimo, iż
podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
PZP i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniu
z p
ostępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu
prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy
(Hytera Mobilfunk GmbH), pomimo, iż był do tego wezwany przez Zamawiającego
w dniu 16 stycznia 2019 roku,
4.
art.
22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot
ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystał
z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią
oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy
(Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą
zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty
Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz
wykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz, że nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika
.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIWZ, wykonawca
wybrany złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i
podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana,
a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób
przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWz i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak
wynika z przepisu a
rt. 10a ust. 5 Pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko
doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i
to tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów
(..).
Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 27
czerwca 2017r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z
dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18.
Wskazał także, iż zgodnie z art. 73 § 1 KC, stosowanym na podstawie art. 14 PZP, jeżeli
ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Do za
chowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy
Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem
nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami PZP pod rygorem
nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty.
Odw
ołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i
dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca tj. a. „Informacji
w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej
przez Hytera Mobilfunk GmbH, która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy,
b. oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ,
c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki
Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz
wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ.
Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIWZ nie zostały złożone w oryginale w postaci
elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie
papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisany podpisem
elektronicznym.
W zakresie braku
przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż
niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści
wezwania otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie złożył informacji z KRK w
zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP dla wszystkich prokurentów podmiotu
trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH,
uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla
p. H.H. oraz p. M.H.
, którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5
„Prokura" na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających brak karalności ww. osób stanowi niewykonanie treści wezwania
Zamawiającego z 16 stycznia 2019 roku, a tym samym naruszenie przepisów PZP,
skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa,
wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Hytera Moblifunk
GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakre
sie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także,
iż nie można z jego treści wywnioskować jaki będzie konkretny zakres potencjałów
udostępnianych Wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo,
w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww.
zakresie zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo
a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że
wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym, Odwołujący wskazał,
że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma
szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 PZP, który stanowi, iż
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący podkreślił także, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o
udostępnieniu potencjału, oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem,
które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co n
astępuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba oddaliła, wniesioną przez pełnomocnika Odwołującego, opozycję wobec zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę RadioPartners sp. z o.o.
W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił
w dniu 1.02.2019r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, zawierające
informację o wniesionym w dniu 30.01.2019r. odwołaniu – wezwanie z dnia 30.01.2019r.
Okoliczność, iż przekazany w dniu 30.01.2019r. Zamawiającemu dokument o nazwie
„odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie
odwołania usunięte przez Odwołującego kolejnego dnia i w efekcie dokument o tej samej
treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie Zamawiającemu, nie ma znaczenia
dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający, realizując obowiązek, wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp polegający na
przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania pod kątem ani formalnym, ani
merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania
kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranność
w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym
odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie
formy złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej
odrzucenia
– była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób
trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub
równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle
samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do
„sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp,
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do
udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych,
składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze
zmienion
ą rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października
2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993)
, treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę
pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie
przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i
oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w
postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust
2 Pzp)
a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie
niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że
poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).
Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 78
1
kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy
elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie
dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych
samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w
formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o
tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy
elektronicznej, co ma
istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad
solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej
niezbędne jest spełnienie
dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie
składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W analizowanym stanie faktycznym,
zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż
oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób
trzecich.
Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp.
Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o.
sporządził Formularzy oferty w formie papierowej
podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany
(„zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie
z przesłaniem elektronicznej
(zdigitalizowanej)
kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został
sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust.
5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę
RadioPartners stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej,
poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty
sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać
uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp
oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp
w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze
przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH.
Izba ustaliła w tym zakresie, że w dniu 8.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
RadioPartners Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do
złożenia dokumentów
określonych w rozdz. VII ust. 5 SIWZ, wskazując m.in., wykonawca lub podwykonawca
składa – informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy, oraz odnośnie skazania na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..).
W dniu 16.01.2019
r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIWZ
dla podwykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, w tym 5.2.2 SIWz informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia
8.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
nie odnosiło się do podmiotu trzeciego Hytera
Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany.
Z treści oferty złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci Hytera
Mobilfunk
został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie
wskazano Hytera Mobilfunk GmbH jako podwykonawcę, który będzie realizował część
zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne, upgrade szyfrowania do TEA2). Takie
zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego
P
rzystępującego w toku rozprawy odnośnie zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem
wątpliwości że intencją wykonawcy, składającego ofertę było to, aby podmiot Hytera
Mobilfunk GmbH
był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia
argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika Przystępującego, że
wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, w którym wskazano na dokumenty
dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH.
Zdaniem Izby, wykonawca, mimo prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a
następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie przedłożył dokumentów z rejestru karnego dla p.
H.H. oraz p. M.H.
, którzy są ujawnieni w odpisie z rejestru przedsiębiorców. Zaniechanie
przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią
JEDZ
a innymi dokumentami załączonymi przez RadioPartners, w tym przywołaną wyżej
treścią pkt 6 Formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje
rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W Formularzu oferty
wskazano wprost, że podmiot Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia
jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie
wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie
o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę,
odpowiadając na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność
t
ą Zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną
argum
entację Odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty
RadioPartners sp. z o.o. i jednocześnie, mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów
odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba nie nakazała Zamawiającemu
wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla
złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na
zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk
GmbH, która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy,
o którym mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, c. oświadczenia podmiotu
udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH,
o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym
mowa w pkt 5.1.1 SIWZ.
Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993),
treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub
w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność
z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że normodawca przywołanym
rozporządzeniem zmieniającym, uchylił ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym
samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy
oraz dotyczących podwykonawców.
Wspomnieć trzeba, że zmieniona ww. rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie
18 października 2018 r. znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r.
Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIWZ zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów
dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców, w formie
oryginału w postaci elektronicznej z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym
to, zdaniem Izby,
przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako
przepisy obowiązującego prawa.
Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972) Izba, uwzględniając
odwołanie zasądziła od wykonawcy, wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na
rzecz odw
ołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego
i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Prz
ewodniczący: ………………….….
………………………
…………………….
.
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
z uwagi na brak przedłożenia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich prokurentów podmiotu
trzeciego udostępniającego potencjał Hytera Mobilfunk GmbH oraz odrzucenie
oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp
z uwagi na jej złożenie bez zachowania wymaganej
ww. przepisem
formy dotyczącej sporządzenia oferty w postaci elektronicznej,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o.,
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków tytułem
wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions
Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki
82, 30-
392 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.3.
zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
………………………
..…………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz
z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania
radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
listopada 2018r. pod nr 2018/ S 224-
512242. Postępowanie prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.
W dniu 31 stycznia 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Polska sp.
o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Radiopartners sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Odwołujący zarzucił, iż dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
naruszył:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy
i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania
formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj.
bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
2.
art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 w z
wiązku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów
wykonawczych wydanych na jego podstawie poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z p
ostępowania, pomimo, iż
podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
PZP i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie
następujących dokumentów:
a.
informacja w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu
udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH),
b.
oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ,
c.
oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz
Wy
konawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), o których mowa w punktach 5.2.5 do
5.2.9 SIWZ,
d.
wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z p
ostępowania, pomimo, iż
podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
PZP i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniu
z p
ostępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu
prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy
(Hytera Mobilfunk GmbH), pomimo, iż był do tego wezwany przez Zamawiającego
w dniu 16 stycznia 2019 roku,
4.
art.
22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot
ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystał
z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią
oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy
(Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą
zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty
Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz
wykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz, że nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika
.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIWZ, wykonawca
wybrany złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i
podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana,
a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób
przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWz i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak
wynika z przepisu a
rt. 10a ust. 5 Pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko
doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i
to tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów
(..).
Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 27
czerwca 2017r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z
dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18.
Wskazał także, iż zgodnie z art. 73 § 1 KC, stosowanym na podstawie art. 14 PZP, jeżeli
ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Do za
chowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy
Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem
nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami PZP pod rygorem
nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty.
Odw
ołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i
dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca tj. a. „Informacji
w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej
przez Hytera Mobilfunk GmbH, która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy,
b. oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ,
c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki
Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz
wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ.
Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIWZ nie zostały złożone w oryginale w postaci
elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie
papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisany podpisem
elektronicznym.
W zakresie braku
przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż
niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści
wezwania otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie złożył informacji z KRK w
zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP dla wszystkich prokurentów podmiotu
trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH,
uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla
p. H.H. oraz p. M.H.
, którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5
„Prokura" na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających brak karalności ww. osób stanowi niewykonanie treści wezwania
Zamawiającego z 16 stycznia 2019 roku, a tym samym naruszenie przepisów PZP,
skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa,
wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Hytera Moblifunk
GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakre
sie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także,
iż nie można z jego treści wywnioskować jaki będzie konkretny zakres potencjałów
udostępnianych Wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo,
w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww.
zakresie zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo
a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że
wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym, Odwołujący wskazał,
że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma
szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 PZP, który stanowi, iż
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący podkreślił także, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o
udostępnieniu potencjału, oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem,
które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co n
astępuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba oddaliła, wniesioną przez pełnomocnika Odwołującego, opozycję wobec zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę RadioPartners sp. z o.o.
W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił
w dniu 1.02.2019r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, zawierające
informację o wniesionym w dniu 30.01.2019r. odwołaniu – wezwanie z dnia 30.01.2019r.
Okoliczność, iż przekazany w dniu 30.01.2019r. Zamawiającemu dokument o nazwie
„odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie
odwołania usunięte przez Odwołującego kolejnego dnia i w efekcie dokument o tej samej
treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie Zamawiającemu, nie ma znaczenia
dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający, realizując obowiązek, wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp polegający na
przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania pod kątem ani formalnym, ani
merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania
kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranność
w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym
odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie
formy złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej
odrzucenia
– była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób
trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub
równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle
samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do
„sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp,
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do
udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych,
składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze
zmienion
ą rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października
2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993)
, treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę
pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie
przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i
oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w
postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust
2 Pzp)
a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie
niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że
poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).
Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 78
1
kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy
elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie
dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych
samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w
formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o
tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy
elektronicznej, co ma
istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad
solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej
niezbędne jest spełnienie
dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie
składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W analizowanym stanie faktycznym,
zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż
oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób
trzecich.
Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp.
Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o.
sporządził Formularzy oferty w formie papierowej
podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany
(„zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie
z przesłaniem elektronicznej
(zdigitalizowanej)
kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został
sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust.
5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę
RadioPartners stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej,
poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty
sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać
uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp
oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp
w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze
przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH.
Izba ustaliła w tym zakresie, że w dniu 8.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
RadioPartners Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do
złożenia dokumentów
określonych w rozdz. VII ust. 5 SIWZ, wskazując m.in., wykonawca lub podwykonawca
składa – informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy, oraz odnośnie skazania na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..).
W dniu 16.01.2019
r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIWZ
dla podwykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, w tym 5.2.2 SIWz informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia
8.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
nie odnosiło się do podmiotu trzeciego Hytera
Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany.
Z treści oferty złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci Hytera
Mobilfunk
został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie
wskazano Hytera Mobilfunk GmbH jako podwykonawcę, który będzie realizował część
zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne, upgrade szyfrowania do TEA2). Takie
zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego
P
rzystępującego w toku rozprawy odnośnie zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem
wątpliwości że intencją wykonawcy, składającego ofertę było to, aby podmiot Hytera
Mobilfunk GmbH
był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia
argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika Przystępującego, że
wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, w którym wskazano na dokumenty
dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH.
Zdaniem Izby, wykonawca, mimo prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a
następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie przedłożył dokumentów z rejestru karnego dla p.
H.H. oraz p. M.H.
, którzy są ujawnieni w odpisie z rejestru przedsiębiorców. Zaniechanie
przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią
JEDZ
a innymi dokumentami załączonymi przez RadioPartners, w tym przywołaną wyżej
treścią pkt 6 Formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje
rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W Formularzu oferty
wskazano wprost, że podmiot Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia
jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie
wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie
o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę,
odpowiadając na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność
t
ą Zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną
argum
entację Odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty
RadioPartners sp. z o.o. i jednocześnie, mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów
odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba nie nakazała Zamawiającemu
wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla
złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na
zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk
GmbH, która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy,
o którym mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, c. oświadczenia podmiotu
udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH,
o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym
mowa w pkt 5.1.1 SIWZ.
Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993),
treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub
w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność
z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że normodawca przywołanym
rozporządzeniem zmieniającym, uchylił ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym
samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy
oraz dotyczących podwykonawców.
Wspomnieć trzeba, że zmieniona ww. rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie
18 października 2018 r. znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r.
Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIWZ zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów
dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców, w formie
oryginału w postaci elektronicznej z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym
to, zdaniem Izby,
przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako
przepisy obowiązującego prawa.
Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972) Izba, uwzględniając
odwołanie zasądziła od wykonawcy, wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na
rzecz odw
ołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego
i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Prz
ewodniczący: ………………….….
………………………
…………………….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
