eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 185/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-13
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 185/19


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019r. przez wykonawcę Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz

w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa


orzeka:

1. oddala
odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz

tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…..

………………………

..…………………….



Uzasadnienie

Zamawiający - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu
nieogran
iczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę tramwajów
jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 14 września 2018r. pod poz. 2018/ S 177-402123. Postępowanie prowadzone jest
w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
, dalej „Pzp”
W dniu 1 lutego 2019r. Odwołujący - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. - wniósł
odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na uznaniu informacji
zastrzeżonych przez PESA w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa do wiadomości publicznej.
Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019r. polegająca na
uznaniu części oferty PESA zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiącą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezgodna z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „uznk”). Dotyczy to informacji zawartych w
następujących dokumentach, złożonych przez Odwołującego:
1.
„Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” na str. 34-37 oferty
Odwołującego;
2.
„Dane o parametrach podlegające ocenie”, w tabeli w poz. 2 (dot. długości
płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi
dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot, nachylenia podłogi w
obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi
drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku);
3.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”,
4.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”,
5.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”
,

6.
„Dane o zużyciu energii”, tj. średnia wartość energii dla każdego tramwaju
wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu

W ocenie Odwołującego informacje zawarte w ww. dokumentach spełniają wszystkie
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk

i P
zp, zaś Odwołujący prawidłowo zastrzegł nie później niż w terminie składania ofert, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał spełnienie się tych przesłanek w wyjaśnieniach
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty, zgodnie z dyspozycją art. 8
ust. 3 Pzp.
Podane w tej części oferty dane posiadają dla Odwołującego znaczną wartość
gospodarczą. Ujawnienie przez Zamawiającego do informacji publicznej, a zatem również
konkurentom Odwołującego działającym na rynku, informacji niejawnych przedsiębiorstwa
Odwołującego, które podlegają ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu uznk oraz naraziłoby Odwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego
tytułu. Odwołujący wyjaśnił, że na dzień składania odwołania informacje, które zamierza
ujawnić do wiadomości publicznej Zamawiający, nie zostały jeszcze odtajnione.
Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 2 stycznia 2019r.
odnośnie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa Odwołujący wskazał m.in., że zastrzeżone informacje:
-
ujawniają m.in.: (i) wiedzę techniczną Odwołującego, lub organizacyjną Odwołującego,
(ii) wiedzę o zastosowanych przezeń sposobach ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
i rozwiązaniach dotyczących ochrony danych wrażliwych, (iii) wiedzę o zastosowanych
przezeń technologiach i sposobach produkcji pojazdów, (iii) autorskich rozwiązaniach
technicznych zastosowanych przez Odwołującego w pojazdach, (iv) obszarach, w których
Odwołujący posiada przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami, (v) fakt osiągnięcia
przez Odwołującego określonego poziomu rozwoju technologicznego w zakresie
poszczególnych obszarów projektowania i konstrukcji pojazdów, (vi) specjalne właściwości
oraz know-
how odnośnie optymalnej konfiguracji pojazdów, odkryte przez Odwołującego
w rezultacie prowadzonych badań;
-
nie są znane konkurencji Odwołującego ani innym osobom zwykle zajmującym się tego
rodzaju informacjami;
-
w przypadku ich ujawnien
ia podmiotom trzecim, mogą zostać wykorzystane przez te
podmioty tak w niniejszym, jak i w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, dla
np. przewidzenia punktacji Odwołującego w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert
(a w konsekwencji sztuc
znego sterowania punktacją ofert przez konkurentów Odwołującego)
czy oszacowania poziomu cenowego oferowanego przez Odwołującego za pojazdy, co
bezsprzecznie stanowi o wartości gospodarczej tych informacji i zasadności uznania ich za
objęte tajemnicą, a co zostało należycie wykazane przez Odwołującego w uzasadnieniu
objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś Odwołujący podjął
(i wykazał podjęcie) wszelkie niezbędne środki w celu zachowania tych informacji
w poufności.

Dane wskazane z ww. dokumentach należy uznać za dane wrażliwe stanowiące przede
wszystkim określone parametry techniczne w zakresie ogólnej charakterystyki pojazdu, jak
również w zakresie szczegółowych rozwiązań jakie PESA przedstawiła Zamawiającemu,
a także informacje organizacyjne Odwołującego o obowiązujących u niego rozwiązaniach
i systemach ochrony informacji i tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie „zakwestionowanych przez Zamawiającego „Wyjaśnień dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa” należy podkreślić, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, jakoby
dokument ten zawierał jedynie „definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, wybrane tezy z
orzecznictwa i doktryny oraz ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji”.

Zamawiający pominął bowiem w tym zakresie fakt, że informacje wyszczególnione na str,
34-
37 oferty Odwołującego (których utrzymania jako tajemnicy przedsiębiorstwa domaga się
mniejszym Odwołujący) stanowią szczegółowy opis złożonego, wewnętrznego systemu
zabezpieczenia fizycznego oraz prawnego wdrożonego przez Odwołującego w jego
przedsiębiorstwie, który ma na celu ochronę danych wrażliwych i tajemnic przedsiębiorstwa
Odwołującego. W treści wyjaśnień szczegółowo przedstawiono działanie tego systemu oraz
zastosowane w ramach niego konkretne rozwiązania, technologie i narzędzia. Bez wątpienia
zatem, wbrew ocenie Zamawiającego, informacje te mają charakter organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz stanowią wypracowaną przez Odwołującego, permanentną
konfigurację procedur i sposobu zarządzania spółką, jej pracownikami, czy sprzętem.
Odwołujący wskazał także, że ukształtowanie punktacji sprawia, że
wykonawcy
biorący
udział w postępowaniu, po opublikowaniu przez Zamawiającego wyników badania ofert
z uwzględnieniem punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie wartości, będą zdolni
do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych wykonawców parametrów
m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu, ze znaczną precyzją.
Niemniej jednak wartości te nie będą dokładne, a nadto będą znane jedynie tym
wykonawcom, którzy złożyli niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu.
Niedochowanie przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w tym
zakresie
skutkować
będzie
natomiast
ujawnieniem
tych
informacji każdemu
zainteresowanemu podmiotowi, również wykonawcom niebiorącym udziału w Postępowaniu.
Podkreślić należy, że w takich okolicznościach dane na temat parametrów możliwych do
osiągnięcia staną się publiczne w zakresie osiągnięć Odwołującego, podczas gdy tożsame
dane nie będą znane Odwołującemu co do innych wykonawców, którzy nie złożyli ofert w
tym Postępowaniu, co przy ograniczonym rynku krajowym producentów tramwajów znacznie
zachwieje konkurencyjnością ofert Odwołującego i utrudni (a być może wręcz uniemożliwi)
mu pozyskiwanie zamówień w kolejnych przetargach.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu na dostawę tramwajów (zakończonym unieważnieniem, a którego

powtórzeniem jest przedmiotowe Postępowanie), Zamawiający nie zgłaszał żadnych
zastrzeżeń czy wątpliwości co do zasadności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. parametrów. Zamawiający nie zdecydował o
odtajnieniu któregokolwiek z omawianych parametrów technicznych i danych dotyczących
oferowanych pojazdów, wobec któregokolwiek z biorących udział w postępowaniu
wykonawców, którzy w poprawny sposób dokonali zastrzeżenia tajemnicy.

Odw
ołujący, wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów
Odwołującego i utrzymanie w mocy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w zakresie opisanym w
pkt. 4 odwołania;
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie
spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą;
3. dopu
szczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
4.
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Zakup
tramwajów
jednokierunkowych
i
dwukierunkowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopod
łogowych”,
znak
ref.:DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
5. na podstawie art. 189 ust.
6 Pzp wyłączenie jawności rozprawy w całości, z uwagi na
fakt, że odwołanie dotyczy czynności odtajnienia przez Zamawiającego informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; postępowanie odwoławcze
będzie zatem opierać się wyłącznie o informacje, które nie mogą zostać
udostępnione pozostałym uczestnikom postępowania lub osobom trzecim, zaś w
przypadku zachowania
jawności rozprawy, przy rozpoznawaniu odwołania może
zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę prawnie chronioną.
W treści odwołania, Odwołujący wskazał, że część uzasadnienia odwołania, stanowiąca
załącznik nr 1 jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej jednak do odwołania
przekazanego Prezesowi Krajowe
j Izby Odwoławczej taki załącznik nie został przekazany,
co Izba odnotowała w protokole z rozprawy.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje
:

O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierd
ziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp.

Izba ustaliła co następuje:
W dniu 22 stycznia 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że po dokonaniu
analizy
skuteczności
dokonanego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa stwierdził, że informacje zawarte w niżej wymienionych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa:
1.
str. 28, 29,39, 43, 44, 46,48,50, 51, 53, 55, 57, 61 i 68 są stronami tytułowymi,
2. str. 30-
38 Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa -zawierają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, wybrane tezy z orzecznictwa i doktryny oraz ogólne
informacje
odnoszące się do
zastrzeżonych informacji - informacje te nie spełniają
warunków określonych w ustawie znk oraz Pzp,
3.
w dokumencie „Dane o parametrach podlegające ocenie”, informacje zawarte w tabeli
w: poz. 2 dot. długości płaskiej podłogi, poz. 3 dot. odległości dolnej krawędzi otworu
drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, poz. 4 dot. Nachylenia podłogi
w obszarze wózków skrętnych, poz. 5 dot. Odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami
i
czołem tramwaju oraz poz. 6 i 7 dot. poziomu dźwięku - pomimo tego, że posiadają
charakter techniczny,
jednak nie ujawniają wiedzy zastosowanej technologii
i sposobie produkcji,
nie dotyczą zawartości poszczególnych składników w produkcie
finalnym lub w
określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych
elementów w całość, ani metod technicznych związanych z już opatentowanymi
procesami
wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów
i
wdrożenia ich do produkcji; nie ujawniają także wiedzy technicznej ani specjalnych
właściwości odkrytych przez producenta w rezultacie prowadzonych przez niego
badań, a nie znanych konkurencji, czy osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji
. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne
w stosunku do informacji zawartych w poz. 1 dot. nacisków osi tramwaju,

4. dokument
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju dla trzech typów
tramwajów” (str. 45, 47, 49) - z powodów wskazanych w pkt 3,
5.
W dokumencie „Plan utrzymania tramwajów” informacje zawarte na str. 58 nad tabelą
tj. dane adresowe wykonawcy oraz wartość przebiegu między obsługami – z
powodów wskazanych w pkt 3.Zastrzeżenie tajemnicy w stosunku o informacji
zawart
ych w tabeli (str. 58, 59) oraz na rysunku (str. 60) zostało uznane za
skuteczne,
6. W dokumencie
„Dane o zużyciu energii” informacje zawarte na str. 62 nad tabelą , tj.
dane adresowe wykonawcy oraz średnia wartość energii dla każdego tramwaju, z
powodów wskazanych w pkt 3. Informacje na str. 65-67 tj. instrukcja dotycząca
wypełniania tego dokumentu podana w SIWZ, będąca częścią wytycznych
Zamawiającego. Jednocześnie zastrzeżenie tajemnicy w stosunku do informacji
zawartych w tabeli str. 62, 63 64 zostało uznane za skuteczne,
7.
Dokument „Formularz Cenowy Szkoleń” (str. 69-76) ponieważ z cen jednostkowych
za poszczególne moduły szkoleń (na jednakowych formularzach przygotowanych
przez Zamawiającego_ nie wynikają żadne informacje dotyczące sposobu budowania
ceny ani metod jej kalkulacji, nie ma tu odniesienia do marży, warunków współpracy
z osobami prowadzącymi szkolenie czy sposobu wykonywania zamówienia.
W pkt 5 pisma Zamawiający poinformował także, że uznał za skuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentu „Przekrój nadwozia poprzez oś
wzdłużną tramwaju (przekrój wzdłużny) dla trzech typów tramwajów” (str. 52,54,56).

Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego zakwestionował decyzję z dnia 22
stycznia 2019r. jedynie co do części informacji, zawartych w następujących dokumentach:
1.
„Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” na str. 34-37 oferty
Odwołującego,
2.
„Dane o parametrach podlegające ocenie”, w tabeli w poz. 2 (dot. długości
płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi
dwustrum
ieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w
obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi
drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku),
3.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”,
4.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”,
5.
„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich
odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”
,

6.
„Dane o zużyciu energii”, tj. średnia wartość energii dla każdego tramwaju
wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje:

Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności
określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji
spoczywa na wykonawcy
, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że
wykazanie
skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert
lu
b wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
Z tych też względów, Izba oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia bierze pod
uwagę przedstawioną nie później niż w terminie składania ofert treść uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. Dz.U. 2018r,
poz. 419 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez taj
emnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,

kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość ekonomiczną, dotyczy organizacji
przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcą może prowadzić do
poniesienia strat lub zwiększenia zysków.

W złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą wyjaśnieniach, uzasadniających
poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak, zdaniem Izby, skutecznego
wykazania,
że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w dokumentach wymienionych wyżej
w pkt 1-6
mają wartość gospodarczą, techniczną czy technologiczną.
Odnośnie „Wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartych na str. 34-37,
Izba uznała, że informacje te nie zawierają żadnych danych poufnych i o wartości handlowej,
nie są też informacją techniczną, technologiczną i organizacyjną czy gospodarczą
przedsiębiorstwa. Treść danych na str. 34-37 stanowi wyłącznie informację o sposobie
i zakresie przyjętych u wykonawcy PESA rozwiązań organizacyjnych dotyczących
ograniczenia dostępu do pewnych informacji, stosowanego systemu zabezpieczenia
fizycznego i prawnego, systemu zarządzania. Zwrócić należy uwagę, że informacje podane
przez wykonawcę sprowadzają się jedynie do wymienienia wdrożonych systemów
i ograniczeń i nie podają żadnych szczegółowych danych co do sposobu ich funkcjonowania
czy działania. Informacje te są na tyle ogólne (hasłowe), że trudno uznać, iż wiedza o nich
mogłaby narazić wykonawcę na jakiekolwiek ryzyko poniesienia strat. W ocenie Izby,
podobne kroki
i działania w celu zachowania danych w poufności, wprowadzenie
zintegrowanego systemu zarządzania, systemu monitorowania pracy komputerów,
ograniczenie dostępu do komputerów przenośnych czy przestrzeni sieciowej itp. są z całą
pewnością stosowane powszechnie także u innych podmiotów i nie są one żadnymi
innowacyjnymi
, wyjątkowymi rozwiązaniami organizacyjnymi, które mogłyby podlegać
ochronie.
O
dnośnie „Danych o parametrach podlegających ocenie” w tabeli w poz. 2 (dot. długości
płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi
wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5
(dot. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot.

poziomu dźwięku), Izba zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązującą
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady
będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Izba zauważa także, że
wa
rtość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie
o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające.
Zwrócić należy także uwagę, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie
udzielenia zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili
podpisania umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez
przed
siębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy
podpisania umowy (tak np. wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., KIO 879/16).
Powołując się na powyższe, Izba wskazuje, że informacje dotyczące parametrów ocenianych
przez Zamawi
ającego w kryteriach oceny ofert w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jak:
długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi
dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków
skrętnych , odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu
są parametrami, które wykonawca konkurencyjny może z łatwością wyliczyć, stosując
opisane przez Zamawiającego wzorem matematycznym kryteria oceny ofert. Okoliczność tę
przyznał sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując m.in., iż „określone przez
Zamawiającego ukształtowanie punktacji sprawia, że wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, po opublikowaniu punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie
wartości, będą zdolni do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych
wykonawców parametrów m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu,
ze znaczną precyzją”. Z dalszej treści odwołania wynika, że Odwołujący dopuszcza iż dane,
będące wynikiem uzyskanej punktacji będą dostępne wykonawcom, którzy złożyli oferty nie
podlegające odrzuceniu, stwierdzając jednocześnie, że niedochowanie tajemnicy skutkować
będzie ujawnieniem tych informacji każdemu, również wykonawcom nie biorących udziału
w postępowaniu. W tym miejscu wskazać trzeba, że poprzez samo ujawnienie punktacji
przyznanej ofertom wyłącznie, jak zdaje się dopuszczać Odwołujący, wykonawcom
biorącym udział w tym postępowaniu, informacja ta traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ustaleń Izby wynika, że w przypadku kwestionowanych przez Odwołującego „Danych
o parametrach podlegających ocenie” mogą być one w łatwy sposób wyliczone w oparciu
o konkretne kryteria opisane wzorem, zaś w przypadku kryteriów ocenianych jako pewne

przedziały, można z łatwością ustalić w jakim przedziale znajduje się dany wykonawca,
którego oferta podlegała ocenie..
W toku postępowania odwoławczego Odwołujący twierdził, że w oparciu o zestawienie
danych
podlegających ocenie, wskazanych w tabeli „Dane o parametrach technicznych” inni
wykonawcy mogą uzyskać wiedzę na temat know - how czy zastosowanych rozwiązaniach
technologicznych przez wykonawcę PESA. Podkreślić należy jednak, że twierdzenie
Odwołującego w tym zakresie pozostało bez żadnego dowodu, nie zapominając
jednocześnie o tym, ze okoliczność ta winna być wykazana już w złożonym Zamawiającemu
uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby, żaden z parametrów, co do których Zamawiający podjął decyzję o ich
odtajnieniu, jak również zestawienie tych parametrów nie dają wykonawcom konkurencyjnym
pełnej wiedzy na temat konkretnych zastosowanych rozwiązań technicznych czy
technologicznych i przyjętego know-how. Zauważyć też trzeba, że z uwagi na wymagania
Zamawiającego, każdy z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne musiał zaproponować jakieś rozwiązanie prototypowe, innowacyjne.
Dane dotyczące parametrów takich jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi
otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze
wózków skrętnych , odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom
hałasu są parametrami, które stanowią jedynie wynik obliczeń i przyjętych innowacyjnych
rozwiązań, jednak nie dają one wiedzy na temat sposobu dokonania tych obliczeń, użytych
podzespołów czy przyjętego konkretnego rozwiązania konstrukcyjnego.
Odnośnie zestawienia drzwi dwustrumieniowych dla 3 typów tramwajów (str. 45, 47, 49
o
ferty Odwołującego), w ocenie Izby rysunki na tych stronach mają charakter ogólny,
poglądowy i potwierdzają jedynie spełnienie wymagania Zamawiającego co do posiadania
5 szt. d
rzwi dwustrumieniowych. Rysunki nie określają żadnych szczegółowych rozwiązań
technicznych, w tym zastosowanych rozwiązań czy rozmieszczenia elementów wewnątrz
tramwaju.
Odnośnie „Danych o zużyciu energii” (strona 62 oferty Odwołującego), Izba uznała, że choć
„średnia wartość zużycia energii” posiada niewątpliwie charakter techniczny, jednak
informacja ta nie
może być skutecznie chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2
uznk, gdyż jest ona jedynie wartością wynikową, którą oblicza się
mając na uwadze zbiór wielu zmiennych m.in konstrukcji pojazdu, jego gabarytów, rodzaj
zasobnik czy trasy przejazdu itp. Bez wymienionych
danych nie sposób obliczyć średniej
wartości poboru energii z sieci trakcyjnej. Z tych względów sama informacja dotycząca
wyniku działań, będąca średnią wartością zużycia energii nie ujawnia jeszcze danych
o zastosowanych technologiach czy konstrukcji pojazdu
czy też rodzaju zasobnika.

Zauważyć też trzeba, że Zamawiający zamierza ujawnić jedynie informacje o średnich
wartościach poboru energii, pozostawiając nadal jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje
o wartościach poboru energii dla poszczególnych odcinków, wskazanych w dokumencie
„Dane o zużyciu energii”. Ujawnione dane o średnim zużyciu są jedynie wyliczeniem średniej
z konkretnych danych
o zużyciu 3 typów tramwajów, które pozostają nadal prawnie
chronione. W tym zakresie należy przywołać także orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia
15.06.2018r. Sygn. akt XXIII Ga 95/18
, w którym sąd uznał, że informacje dotyczące m.in.
wartości zużycia energii, masa pojazdu, system utrzymania pojazdu, rodzaj sprężarki, mimo
iż są to informacje techniczne i technologiczne to nie mają charakteru swoistego know-how.
Sąd wskazał, że „z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku
o m
ożliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość
uzyskać.”.
W toku post
ępowania odwoławczego potwierdziło się, iż uprawnienie do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców
a nie jako prawo wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle
w granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.

W podsumowaniu, Izba doszła do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3
Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 uznk polegający na uznaniu części oferty Odwołującego
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiącą tajemnicy przedsiębiorstwa
nie potwierdził się.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).


Przewodniczący: ………………….….

………………………

…………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie