rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 31/19
KIO 31/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul.
Rudolfa Weigla 5, 50-
981 Wrocław
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa
Weigla 5, 50-
981 Wrocław na rzecz wykonawcy Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80,
92-
516 Łódź kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) na
niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
W
rocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 31/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław wszczął
postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa testów
immunochromatograficznych,
barwników i odczynników do metod manualnych przez okres
24 miesięcy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
28.09.2018 r. pod nrem 623161-N-2018.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz.
1560 i 1693)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 4.01.2019 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy Polgen Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80,
92-
516 Łódź, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
9.01.2019 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że złożona przez odwołującego oferta
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
2)
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta
odwołującego odpowiadała treści SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i konsekwencji nie udzielenie zamówienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ;
4)
przyznanie na rzecz odwołującego kosztów według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie przed KIO.
Argumentacja
odwołującego
1. Wstęp
4.01.2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego
gdyż oferta odwołującego nie spełniała wymogów stawianych w SIWZ. Takim zachowaniem
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego, mimo że oferta odpowiadała treści SIWZ
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp wskazując w uzasadnieniu, że treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że zamawiający wymagał zaoferowania
w pozycjach nr 8 i 30 testów kasetkowych wraz z dodatkową kontrolą pozytywną,
tymczasem odwołujący w pozycjach tych wpisał po jednym numerze katalogowym dla każdej
z ww. pozycji tj. TFO-601 oraz IHP-
602. Dalej zamawiający wskazał, że jego wątpliwości nie
zostały rozwiane po otrzymaniu odpowiedzi na wezwania kolejno w trybie art. 26 ust. 2 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący przedstawił argumentację, dotyczącą braku podstaw do odrzucenia złożonej
przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zał. nr 2 do SIWZ „Zestawienie asortymentowo cenowe przedmiotu zamówienia –
Dostawa odczynników do testów immunochromatograficznych, barwników oraz metod
manualnych przez okres 24 miesięcy”, zamawiający w poz. 8 żądał dostarczenia zestawu
„FOB-krew utajona w kale bez diety – test kasetkowy + kontrola pozytywna w postaci
płynnej, tego samego producenta co test” w opakowaniach zbiorczych zawierających 20
testów w 40 opakowaniach na 24 miesiące. Natomiast w poz. 30 – zestawu „Helicobacter
pylori
– antygen w kale – test kasetkowy + dodatkowa kontrola pozytywna” w opakowaniach
zbiorczych zawierających 20 testów w 10 opakowaniach na 24 miesiące.
Wymóg konieczności ujęcia w ofercie na pozycje określone w pkt 8 i 30 dodatkowych
zewnętrznych kontroli dodatnich był dla odwołującego faktem bezspornym od samego
początku. Z uwagi jednak na niedoprecyzowanie przez zamawiającego liczby wymaganych
kontroli w stosunku do zamawianych testów odwołujący uznał za konieczne doprecyzowanie
tej kwestii, ponieważ cena pojedynczej kontroli jest niewspółmiernie wyższa niż cena
pojedynczego testu i jest w sprzedaży detalicznej porównywalna z ceną całego opakowania
zbiorczego.
W związku z tymi wątpliwościami mającymi istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotu
dostawy wykonawca (odwołujący) zwrócił się pismem z 2.10.2018 r. z pytaniami dotyczącymi
podania przez zamawiającego dokładnych liczb wymaganych kontroli dodatnich dla poz. 8
i poz. 30.
Ponadto, w tym piśmie odwołujący wniósł o zmianę kryteriów akceptacji dla formy
postaci przedmiotowych kontroli dodatnich, które w sposób rygorystyczny ograniczały
możliwość zastosowania dla testu z poz. 8 kontroli dodatniej wyłącznie w postaci płynnej,
natomiast pozostawiały dowolność dla testu z poz. 30, pomimo że oba te testy
wykorzystywały ten sam materiał biologiczny. Przyjęcie takiego kryterium miało w opinii
odwołującego znamiona niedozwolonej preferencji konkretnego wykonawcy, przez
dostosowanie kryterium ocen do oferty tego wykonawcy.
W wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ 5.10.2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7
dotyczące poz. 8 odnośnie do wskazania „dokładnej wymaganej ilości kontroli dodatnich dla
testów na FOB-krew utajoną (poz. 8), o ile zamawiający nie zamierza zamawiać do każdego
testu kontroli dodatniej”. Zamawiający wskazał, że „oczekuje kontroli dodatniej, dołączonej
do każdego opakowania testów”. Pytanie nr 8 zawierało analogiczne pytanie odnoszące się
do poz. 30, na które to pytanie zamawiający udzielił identycznej odpowiedzi, tj. wskazał, że
„oczekuje kontroli dodatniej, dołączonej do każdego opakowania testów”.
Ponadto zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dostawę dodatniej kontroli
zewnętrznej dla poz. 8 również w formie stałej tj. liofilizowanej, która jest obecnie najszerzej
stosowaną formą. Jak potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, m.in. wyrok z 28 sierpnia
2018 r., sygn. akt: KIO 1624/18 „Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w
trybie art. 38 ust. 1 i 2 Pzp
stanowi integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców
powinna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi”.
Załącznik nr 2 nie zawiera wymagań w postaci wskazania konkretnego producenta
zestawów, czy też konkretnej nazwy własnej produktu, opisując jedynie parametry – cechy,
które produkt ten powinien posiadać, a także stwierdzenie, że kontrola powinna być
dołączona do każdego opakowania testów. Odwołujący spełnił wszystkie wymagania
graniczne produktu o czym
świadczy m.in. załączenie do Oferty Załącznika nr 2 do SIWZ,
w którym odwołujący jednoznacznie wskazuje, że oferowany przez odwołującego produkt
spełnia wszystkie warunki określone w tabeli.
Odwołujący w wyznaczonym terminie 8.10.2018 r. złożył ofertę, ujmując w poz. 8 i 30
zewnętrzne kontrole dodatnie w cenie przedmiotu zamówienia stosując przyjęty przez firmę
AllTest Biotech (której produkty oferował odwołujący) sposób oznaczenia polegający na
zas
tosowaniu standardowych oznaczeń kodowych głównego produktu, jakim są testy
kasetkowe i ujęciu faktu zawarcia dodatkowej kontroli zewnętrznej w opakowaniu zbiorczym
w treści etykiety tj. TFO-601 (omyłkowo wskazanej zamiast TFO-602) dla poz. 8 oraz
IHP-602
dla poz. 30. Następnie odwołujący złożył wymagane instrukcje obsługi oraz karty
katalogowe, z których wynikało, że zaoferowane w ofercie produkty w całości spełniają
wymagania stawiane przez zamawiającego i są zgodne z przedmiotem zamówienia
opisanym w SIWZ.
Po unieważnieniu wyboru czynności wyboru oferty odwołującego, zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający nie zakwestionował treści
instrukcji złożonych przez odwołującego pod żadnym względem. Takie działanie
jednoznac
znie wskazywało, że zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do
zgodności zaoferowanych przez odwołującego produktów z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnień, dotyczące oczywistej omyłki pisarskiej
w kodzie produktu
, w piśmie z 17.12.2018 r., odwołujący wyjaśnił, że w przypadku
oznaczenia TFO-601 w formularzu asortymentowo-
cenowym doszło do omyłki pisarskiej
przez wpisanie błędnego kodu i błąd ten poprawiono przesyłając skorygowany formularz
asortymentowo-cenowy oraz
podając informacje dotyczące kodów kontroli zewnętrznych dla
poz. 8 i 30. Dodatkowo odwołujący załączył listę wszystkich kontroli (dodatnich i ujemnych)
będących w ofercie firmy AllTest Biotech. Jednak zaistniała omyłka nie zmienia faktu, że
produkty wska
zane przez odwołującego w ofercie oraz złożone instrukcje i dokumenty
dotyczyły testów w pełni zgodnych z przedmiotem zamówienia.
Pomimo uzyskania wszelkich wyjaśnień od odwołującego, w ocenie zamawiającego
oferta odwołującego w zakresie poz. 8 i poz. 30 była niezgodna z SIWZ z uwagi na
niewykazanie kodów kontroli dodatnich, których niewskazanie ma dowodzić niezgodności
oferty i zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że brak jest podstaw do stwierdzenia jakichkolwiek
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, a także stwierdzenia braku wskazania kodu
kontroli
dodatnich
wobec
niedoprecyzowania
takiego
wymagania
w
formularzu
asortymentowo-
cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę na istotne, w zakresie rozpoznawanej
sprawy stanowisko KIO z wyroku z 13 grudnia 2016 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO
2242/16, w którym KIO przyjęła, że: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie, gdy ma miejsce niezgodność treści ofert z wymogami
SIWZ
wyartykułowanymi w sposób jednoznaczny”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z polityką optymalizacji oznaczeń
przyjętą przez producenta – na którą odwołujący jako dystrybutor nie ma wpływu – ten sam
kod TFO-
602 może być również przyjęty dla testu kasetkowego na krew utajoną o czułości
40 ng/ml jak i dla testu o czułości 50 ng/ml. Ten sam kod stosowany jest również w przy-
padku pakowania w opakowania zbiorcze a 25 szt., a 20 szt. czy inne. Oznaczenia kodów
ujęte w katalogu firmy AllTest Biotech, są oznaczeniami tylko referencyjnymi, gdyż będąc
marką globalną musi korzystać i korzysta z pewnych uproszczeń w stosowanych
oznaczeniach kodów, z uwagi na różnorodność wymagań jakościowych i handlowych
klientów biorąc pod uwagę również możliwość ich unikalnego charakteru zamówienia, co jest
często spotykaną na tynku praktyką. Odwołujący wskazał nadto, że zastosowane przez
niego oznaczenia są zgodne z nazewnictwem stosowanym przez tego producenta.
Dodatkowo w celu lepszego przedstawienia realiów sprawy, a także ogólnie przyjętego
sposobu działania na rynku na którym funkcjonuje odwołujący, odwołujący przedstawił, że
taki sposób oznaczeń produktów, oznacza, że jeden kod katalogowy (w tym przypadku
TFO-602 i IHP-
602, co potwierdza także poniżej przywołana faktura oraz wyjaśnienia do niej)
może odnosić się do wielu wariantów danego testu, który jest wykonywany przez producenta
bezpośrednio pod wymagania konkretnie składanego zamówienia, co potwierdza
dokumentacja zarówno w języku angielskim, jak i polskim złożona zamawiającemu przez
odwołującego w toku postępowania.
Przyjęty przez firmę AllTest Biotech sposób kodowania jest ogólnie przyjętym systemem
współpracy tego podmiotu z dystrybutorami na całym świecie i odwołujący jako jeden z dys-
trybutorów mający w Polsce wyłączność na markę Juscheck, należącą do firmy AllTest
Biotech, nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę polityki kodowania. Odwołujący w ramach
swoich wewnętrznych procedur natomiast stosuje swój wewnętrzny system kodowania w taki
sposób, który gwarantuje mu sprawne zarządzanie indeksami wewnątrz firmy. Natomiast
w kontaktach z klientami zewnętrznymi odwołujący jest zobowiązany stosować nomenklaturę
przyjętą przez producenta.
Dodatkowo, odwołujący wyjaśnił, że w tym kontekście można mówić o pewnej
„niestandardowości” zamówienia, która polega na tym, że z uwagi na wymagania stawiane
przez zamawiającego, dotyczące zapewnienia jednej kontroli dodatniej dla każdego
opakowania zbiorczego, małych gabarytów saszetek dających możliwość zagubienia się jej
podczas dostaw
– najlepszą formą „dołączenia” kontroli do opakowań zbiorczych byłoby ich
zapakowanie razem z kasetkami w opakowaniu zbiorczym. Mając na uwadze te
okoliczności, firma AllTest Biotech podjęła decyzję o umieszczeniu 1 szt. saszetki z kontrolą
dodatnią w każdym opakowaniu zbiorczym zawierającym 20 szt. testów kasetkowych.
Informacja, że opakowanie zbiorcze zawiera kontrolę dodatnią jest podana na opakowaniu,
natomiast podstawowe kody produktu tj. TFO-602 dla poz. 8 oraz IHP-602 dla poz. 30
pozostały niezmienione jako odpowiednie dla zawartości wiodących, którym są testy
kasetkowe. Możliwość takiego działania potwierdza odpowiedź udzielona przez
zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący przedstawił zamawiającemu fakturę rozliczeniową z ww.
producentem, z której jednoznacznie wynika, że katalog nie pełni roli księgi kodów, a numery
katalogowe w nim zawarte należy traktować tylko jako referencyjne i odczytywać je wspólnie
z informacją na etykiecie.
Pobieżna analiza faktury wskazuje, że kodowi TFO-602 odpowiada:
Test kasetkowy na krew utajoną FOB wraz z kontrolą pozytywną o czułości 40 ng/ml
w opakowaniu a 25 szt.
– pkt 3 faktury, odpowiadający poz. 8 Załącznika nr 2 do SIWZ:
a) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,
b) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 50 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,
c) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 20 szt.
Natomiast kod IHP-602 oznacza:
a) test kasetkowy
na H.Pylori antygen w kale wraz z kontrolą pozytywną w opakowaniu a 20
szt.
– pkt 5 faktury, odpowiadający poz. 30 Załącznika nr 2 do SIWZ,
b) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 25 szt.,
c) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 20 szt.
Dowód: faktura nr A0449007 z 28.12.2018 r.
Z załączonego skanu faktury obejmującego pozycje poz. 8 i poz. 30, które zostały
potwierdzone jeszcze po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,
że oferta odwołującego bez wątpliwości jest zgodna z wymaganiami SIWZ określonymi przez
zamawiającego i nie zasługiwała na odrzucenie. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 marca
2018 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 346/18
„Niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust
. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie na niezgodnym
z SI
WZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofer-
cie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego
rzeczywistej
materialnej
zgodności
oferowanego
świadczenia
z
wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia
treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art.
87 ust.
1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Dodatkowo KIO w wyroku z 11 września 2017 r., w spra-
wie o sygn. akt: KIO 1815/17
, rozważając problematykę niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
przyjęła, że: „O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przy-
padku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu
płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty
formalne oferty nie odpowiadają postanowieniom SIWZ”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie
odwołującego, zamawiający posiadając wszystkie powyżej wskazane informacje nie miał ja-
kichkolwiek podstaw do t
wierdzeń o rzekomej niezgodności oferty odwołującego z SIWZ,
a tym samym do unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wobec tego odwołujący nie znalazł żadnego racjonalnego argumentu, który
umożliwiałby odrzucenie oferty odwołującego i zaniechania dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej uwzględniając określone przez zamawiającego
kryteria.
3. Rekapitulacja stanowiska odwołującego
Reasumując, przyjęty przez odwołującego w formularzu asortymentowo-cenowym
system oznaczeń jest zgodny z przyjętym przez firmę AllTech Biotech systemem oznaczeń
w sytuacjach niestandardowych, tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu. Co
więcej, zamawiający wykorzystał w sposób wyczerpujący wszelkie dostępne instrumenty,
które pozwalały zamawiającemu na rozwianie jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do
zgodności zaoferowanych produktów z SIWZ. W ocenie odwołującego, całokształt
przedstawionych na wezwania zamawiającego dokumentów i wyjaśnień jednoznacznie
wskazuje, że oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ i powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszeń szeregu przepisów Pzp. Na
skutek naruszeń oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Wnioski prowadzą
d
o uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.01.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.01.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izb
a stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – lista przewozowa wraz
z etykietami w zakresie spornych testów (w języku angielskim) i na liście przewozowej są
zaznaczone na żółto sporne testy celem wykazania, że oznaczenie odpowiednio TFO-601
lub IHP-
602 jest stosowane jako numer katalogowy dla kilku zestawów testów kasetowych,
czyli na potwierdzenie stanowiska, że oznacza się tym samym numerem katalogowym testy
kasetkowe zawierające 25 lub 20 testów oraz potwierdzenie, że to samo oznaczenie odnosi
się do rożnej czułości testów i to zarówno tych, które zawierają kontrole pozytywne, jak i nie
zwierające takiej kontroli.
W ocenie Izby, oba zarzuty
– zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego odpowiadała treści SIWZ
oraz zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców – zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał wskazania w wypełnionym zał. nr 2 do oferty
numerów katalogowych oferowanych przedmiotów zamówienia, ale także zamawiający
ustanowił w rozdz. IV ust. 2 pkt 1 SIWZ aby wykonawca, którego ofertę oceniono jako
najkorzystniejszą dostarczył na wezwanie zamawiającego cyt. »Dokładny opis oferowanego
przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez
zamawiającego w formie prospektów, zdjęć, katalogów, instrukcji obsługi, kart
charakterystyki itp. w języku polskim […]«. Ponadto zamawiający w identycznych
odpowiedziach na pyt. 7 i 8 doprecyzował, że cyt. »Zamawiający oczekuje kontroli dodatniej,
dołączonej do każdego opakowania testów«.
Obecny odwołujący wpisał m.in. w zał. nr 2 do oferty w wierszu nr 8 numer katalogowy
testu kasetkowego »TFO-601«, a w wierszu nr 30 – »IHP-602«. Następnie na wezwanie
zamawiającego z 22.10.2018 r. odwołujący w wyznaczonym terminie przesłał wymagane
instrukcje i karty charakterystyki. Jednak
po wyborze oferty odwołującego drugi z wykonaw-
ców złożył do zamawiającego informację o nieprawidłowościach znajdujących się w ofercie
odwołującego. Mimo że informacja ta nie była złożona w żadnym trybie, a szczególnie w try-
bie art. 181 ust. 1 Pzp zamawia
jący uwzględnił zawarte tam stanowisko i zamawiający
30.11
.2018 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Art. 181 ust. 1 Pzp brzmi
»Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2«. Jednocześnie
z zawiadomieniem o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
30.11.2018 r.
wezwał odwołującego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokładnych
informacji i dokumentów cyt. »w zakresie dodatkowych kontroli dodatnich zaoferowanych
w pozycjach nr 8 i nr 30«. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Odwołujący 3.12.2018 r. w wymaganym terminie przesłał odpowiednie instrukcje.
Zgodnie z tym samym przepisem art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający 14.12.2018 r. kolejny raz
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie cyt. »[1] rozbieżności
numerów katalogowych dla FOB-krew […] w poz. 8. […] [2] braku numeru katalogowego
w zestawieniu asortymentowo-cenowym dla kontroli pozytywnej zaoferowanej w poz. 8 i poz.
30«. Znowu odwołujący w wymaganym terminie przesłał zamawiającemu odpowiedź.
Odwołujący wskazał, że w ofercie omyłkowo wpisał nr katalogowy TFO-601 zamiast
TFO-602, ale wszystkie dokumenty z
ostały dołączone na właściwy numer katalogowy
preparatu TFO-602
, podobnie wycena dotyczyła właściwego preparatu TFO-602. Podobnie
odwołujący poinformował zamawiającego o numerach katalogowych cyt. »kontroli
pozytywnych zaoferowanych w poz. 8 i poz. 30 […]«.
W efekcie zamawiający 7.01.2019 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3«. Zamawiający podał przyczynę odrzucenia oferty odwołującego (na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
– cyt. »oferta wykonawcy nie jest zgodna z SIWZ w
zakresie: (1) poz. 8
– test kasetkowy i dodatkowa kontrola dodatnia; (2) poz. 30 – test
kasetkowy«. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że wskazana cyt. »niezgodność nie nosi
znamion omyłki, którą można poprawić działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jej
poprawienie spowoduje istotne zmiany w treści oferty«. I na to odrzucenie oferty odwołujący
9.01.2019 r. wniósł odwołanie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wziął pod uwagę, że zaistniała omyłka w zakresie
wpisania w jednym miejscu oferty numeru 601 zamiast numeru 602
oraz dołączenia do
oferty sensu largo
(zwłaszcza w różnych wyjaśnieniach) dokumentów i oświadczeń
odwołującego wskazujących na oferowanie preparatu o właściwym numerze 602.
Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że poprawianie omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zależy w znaczącej mierze od oglądu sprawy przez zamawiającego i jego decyzji czy można
daną omyłkę uznać jako niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Jednak zamawiający
poza stwierdzeniem, że poprawa tej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty nie
przedstawił żadnych na to argumentów.
Ponadto Izba dostrzega, że zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ zamawiający nie wymagał
wyszczególniania w ofercie w oddzielnych pozycjach kodów kontroli dodatnich dotyczących
poz. 8 i 30. Odwołujący nie uchyla się od dołączenia do przedmiotu zamówienia kontroli
dodatnich dotyczących do każdego opakowania testów w poz. 8 i 30.
Dlatego Izba musi uznać, że zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego i powtórnie zbadać ofertę odwołującego pod katem wymagań
zamawiającego przedstawionych w SIWZ oraz wykazania spełnienia przez odwołującego
wymogów postawionych przez zamawiającego.
Izba nie bierze pod uwagę pierwszego wyboru ani zarzutu wyrażonego na rozprawie, że
zamawiający sugerował się nieformalnymi zarzutami innego wykonawcy. Izba stwierdza, że
zamawiający badając oferty powinien brać pod uwagę wszystkie okoliczności, a w tym
również argumenty uzyskane nieformalnie. Nie muszą one być wnoszone tylko w trybie
przewidzianym
w szczególności w art. 181 ust. 1 Pzp.
Na stanowisko Izby nie
mógł wpłynąć dowód wniesiony przez odwołującego w postaci
listy produktów i etykiet, gdyż został wniesiony w języku obcym bez tłumaczenia na język
polski.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul.
Rudolfa Weigla 5, 50-
981 Wrocław
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa
Weigla 5, 50-
981 Wrocław na rzecz wykonawcy Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80,
92-
516 Łódź kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) na
niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
W
rocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 31/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław wszczął
postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa testów
immunochromatograficznych,
barwników i odczynników do metod manualnych przez okres
24 miesięcy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
28.09.2018 r. pod nrem 623161-N-2018.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz.
1560 i 1693)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 4.01.2019 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy Polgen Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80,
92-
516 Łódź, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
9.01.2019 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że złożona przez odwołującego oferta
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
2)
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta
odwołującego odpowiadała treści SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i konsekwencji nie udzielenie zamówienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ;
4)
przyznanie na rzecz odwołującego kosztów według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie przed KIO.
Argumentacja
odwołującego
1. Wstęp
4.01.2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego
gdyż oferta odwołującego nie spełniała wymogów stawianych w SIWZ. Takim zachowaniem
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego, mimo że oferta odpowiadała treści SIWZ
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp wskazując w uzasadnieniu, że treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że zamawiający wymagał zaoferowania
w pozycjach nr 8 i 30 testów kasetkowych wraz z dodatkową kontrolą pozytywną,
tymczasem odwołujący w pozycjach tych wpisał po jednym numerze katalogowym dla każdej
z ww. pozycji tj. TFO-601 oraz IHP-
602. Dalej zamawiający wskazał, że jego wątpliwości nie
zostały rozwiane po otrzymaniu odpowiedzi na wezwania kolejno w trybie art. 26 ust. 2 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący przedstawił argumentację, dotyczącą braku podstaw do odrzucenia złożonej
przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zał. nr 2 do SIWZ „Zestawienie asortymentowo cenowe przedmiotu zamówienia –
Dostawa odczynników do testów immunochromatograficznych, barwników oraz metod
manualnych przez okres 24 miesięcy”, zamawiający w poz. 8 żądał dostarczenia zestawu
„FOB-krew utajona w kale bez diety – test kasetkowy + kontrola pozytywna w postaci
płynnej, tego samego producenta co test” w opakowaniach zbiorczych zawierających 20
testów w 40 opakowaniach na 24 miesiące. Natomiast w poz. 30 – zestawu „Helicobacter
pylori
– antygen w kale – test kasetkowy + dodatkowa kontrola pozytywna” w opakowaniach
zbiorczych zawierających 20 testów w 10 opakowaniach na 24 miesiące.
Wymóg konieczności ujęcia w ofercie na pozycje określone w pkt 8 i 30 dodatkowych
zewnętrznych kontroli dodatnich był dla odwołującego faktem bezspornym od samego
początku. Z uwagi jednak na niedoprecyzowanie przez zamawiającego liczby wymaganych
kontroli w stosunku do zamawianych testów odwołujący uznał za konieczne doprecyzowanie
tej kwestii, ponieważ cena pojedynczej kontroli jest niewspółmiernie wyższa niż cena
pojedynczego testu i jest w sprzedaży detalicznej porównywalna z ceną całego opakowania
zbiorczego.
W związku z tymi wątpliwościami mającymi istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotu
dostawy wykonawca (odwołujący) zwrócił się pismem z 2.10.2018 r. z pytaniami dotyczącymi
podania przez zamawiającego dokładnych liczb wymaganych kontroli dodatnich dla poz. 8
i poz. 30.
Ponadto, w tym piśmie odwołujący wniósł o zmianę kryteriów akceptacji dla formy
postaci przedmiotowych kontroli dodatnich, które w sposób rygorystyczny ograniczały
możliwość zastosowania dla testu z poz. 8 kontroli dodatniej wyłącznie w postaci płynnej,
natomiast pozostawiały dowolność dla testu z poz. 30, pomimo że oba te testy
wykorzystywały ten sam materiał biologiczny. Przyjęcie takiego kryterium miało w opinii
odwołującego znamiona niedozwolonej preferencji konkretnego wykonawcy, przez
dostosowanie kryterium ocen do oferty tego wykonawcy.
W wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ 5.10.2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7
dotyczące poz. 8 odnośnie do wskazania „dokładnej wymaganej ilości kontroli dodatnich dla
testów na FOB-krew utajoną (poz. 8), o ile zamawiający nie zamierza zamawiać do każdego
testu kontroli dodatniej”. Zamawiający wskazał, że „oczekuje kontroli dodatniej, dołączonej
do każdego opakowania testów”. Pytanie nr 8 zawierało analogiczne pytanie odnoszące się
do poz. 30, na które to pytanie zamawiający udzielił identycznej odpowiedzi, tj. wskazał, że
„oczekuje kontroli dodatniej, dołączonej do każdego opakowania testów”.
Ponadto zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dostawę dodatniej kontroli
zewnętrznej dla poz. 8 również w formie stałej tj. liofilizowanej, która jest obecnie najszerzej
stosowaną formą. Jak potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, m.in. wyrok z 28 sierpnia
2018 r., sygn. akt: KIO 1624/18 „Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w
trybie art. 38 ust. 1 i 2 Pzp
stanowi integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców
powinna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi”.
Załącznik nr 2 nie zawiera wymagań w postaci wskazania konkretnego producenta
zestawów, czy też konkretnej nazwy własnej produktu, opisując jedynie parametry – cechy,
które produkt ten powinien posiadać, a także stwierdzenie, że kontrola powinna być
dołączona do każdego opakowania testów. Odwołujący spełnił wszystkie wymagania
graniczne produktu o czym
świadczy m.in. załączenie do Oferty Załącznika nr 2 do SIWZ,
w którym odwołujący jednoznacznie wskazuje, że oferowany przez odwołującego produkt
spełnia wszystkie warunki określone w tabeli.
Odwołujący w wyznaczonym terminie 8.10.2018 r. złożył ofertę, ujmując w poz. 8 i 30
zewnętrzne kontrole dodatnie w cenie przedmiotu zamówienia stosując przyjęty przez firmę
AllTest Biotech (której produkty oferował odwołujący) sposób oznaczenia polegający na
zas
tosowaniu standardowych oznaczeń kodowych głównego produktu, jakim są testy
kasetkowe i ujęciu faktu zawarcia dodatkowej kontroli zewnętrznej w opakowaniu zbiorczym
w treści etykiety tj. TFO-601 (omyłkowo wskazanej zamiast TFO-602) dla poz. 8 oraz
IHP-602
dla poz. 30. Następnie odwołujący złożył wymagane instrukcje obsługi oraz karty
katalogowe, z których wynikało, że zaoferowane w ofercie produkty w całości spełniają
wymagania stawiane przez zamawiającego i są zgodne z przedmiotem zamówienia
opisanym w SIWZ.
Po unieważnieniu wyboru czynności wyboru oferty odwołującego, zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający nie zakwestionował treści
instrukcji złożonych przez odwołującego pod żadnym względem. Takie działanie
jednoznac
znie wskazywało, że zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do
zgodności zaoferowanych przez odwołującego produktów z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnień, dotyczące oczywistej omyłki pisarskiej
w kodzie produktu
, w piśmie z 17.12.2018 r., odwołujący wyjaśnił, że w przypadku
oznaczenia TFO-601 w formularzu asortymentowo-
cenowym doszło do omyłki pisarskiej
przez wpisanie błędnego kodu i błąd ten poprawiono przesyłając skorygowany formularz
asortymentowo-cenowy oraz
podając informacje dotyczące kodów kontroli zewnętrznych dla
poz. 8 i 30. Dodatkowo odwołujący załączył listę wszystkich kontroli (dodatnich i ujemnych)
będących w ofercie firmy AllTest Biotech. Jednak zaistniała omyłka nie zmienia faktu, że
produkty wska
zane przez odwołującego w ofercie oraz złożone instrukcje i dokumenty
dotyczyły testów w pełni zgodnych z przedmiotem zamówienia.
Pomimo uzyskania wszelkich wyjaśnień od odwołującego, w ocenie zamawiającego
oferta odwołującego w zakresie poz. 8 i poz. 30 była niezgodna z SIWZ z uwagi na
niewykazanie kodów kontroli dodatnich, których niewskazanie ma dowodzić niezgodności
oferty i zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że brak jest podstaw do stwierdzenia jakichkolwiek
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, a także stwierdzenia braku wskazania kodu
kontroli
dodatnich
wobec
niedoprecyzowania
takiego
wymagania
w
formularzu
asortymentowo-
cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę na istotne, w zakresie rozpoznawanej
sprawy stanowisko KIO z wyroku z 13 grudnia 2016 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO
2242/16, w którym KIO przyjęła, że: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie, gdy ma miejsce niezgodność treści ofert z wymogami
SIWZ
wyartykułowanymi w sposób jednoznaczny”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z polityką optymalizacji oznaczeń
przyjętą przez producenta – na którą odwołujący jako dystrybutor nie ma wpływu – ten sam
kod TFO-
602 może być również przyjęty dla testu kasetkowego na krew utajoną o czułości
40 ng/ml jak i dla testu o czułości 50 ng/ml. Ten sam kod stosowany jest również w przy-
padku pakowania w opakowania zbiorcze a 25 szt., a 20 szt. czy inne. Oznaczenia kodów
ujęte w katalogu firmy AllTest Biotech, są oznaczeniami tylko referencyjnymi, gdyż będąc
marką globalną musi korzystać i korzysta z pewnych uproszczeń w stosowanych
oznaczeniach kodów, z uwagi na różnorodność wymagań jakościowych i handlowych
klientów biorąc pod uwagę również możliwość ich unikalnego charakteru zamówienia, co jest
często spotykaną na tynku praktyką. Odwołujący wskazał nadto, że zastosowane przez
niego oznaczenia są zgodne z nazewnictwem stosowanym przez tego producenta.
Dodatkowo w celu lepszego przedstawienia realiów sprawy, a także ogólnie przyjętego
sposobu działania na rynku na którym funkcjonuje odwołujący, odwołujący przedstawił, że
taki sposób oznaczeń produktów, oznacza, że jeden kod katalogowy (w tym przypadku
TFO-602 i IHP-
602, co potwierdza także poniżej przywołana faktura oraz wyjaśnienia do niej)
może odnosić się do wielu wariantów danego testu, który jest wykonywany przez producenta
bezpośrednio pod wymagania konkretnie składanego zamówienia, co potwierdza
dokumentacja zarówno w języku angielskim, jak i polskim złożona zamawiającemu przez
odwołującego w toku postępowania.
Przyjęty przez firmę AllTest Biotech sposób kodowania jest ogólnie przyjętym systemem
współpracy tego podmiotu z dystrybutorami na całym świecie i odwołujący jako jeden z dys-
trybutorów mający w Polsce wyłączność na markę Juscheck, należącą do firmy AllTest
Biotech, nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę polityki kodowania. Odwołujący w ramach
swoich wewnętrznych procedur natomiast stosuje swój wewnętrzny system kodowania w taki
sposób, który gwarantuje mu sprawne zarządzanie indeksami wewnątrz firmy. Natomiast
w kontaktach z klientami zewnętrznymi odwołujący jest zobowiązany stosować nomenklaturę
przyjętą przez producenta.
Dodatkowo, odwołujący wyjaśnił, że w tym kontekście można mówić o pewnej
„niestandardowości” zamówienia, która polega na tym, że z uwagi na wymagania stawiane
przez zamawiającego, dotyczące zapewnienia jednej kontroli dodatniej dla każdego
opakowania zbiorczego, małych gabarytów saszetek dających możliwość zagubienia się jej
podczas dostaw
– najlepszą formą „dołączenia” kontroli do opakowań zbiorczych byłoby ich
zapakowanie razem z kasetkami w opakowaniu zbiorczym. Mając na uwadze te
okoliczności, firma AllTest Biotech podjęła decyzję o umieszczeniu 1 szt. saszetki z kontrolą
dodatnią w każdym opakowaniu zbiorczym zawierającym 20 szt. testów kasetkowych.
Informacja, że opakowanie zbiorcze zawiera kontrolę dodatnią jest podana na opakowaniu,
natomiast podstawowe kody produktu tj. TFO-602 dla poz. 8 oraz IHP-602 dla poz. 30
pozostały niezmienione jako odpowiednie dla zawartości wiodących, którym są testy
kasetkowe. Możliwość takiego działania potwierdza odpowiedź udzielona przez
zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący przedstawił zamawiającemu fakturę rozliczeniową z ww.
producentem, z której jednoznacznie wynika, że katalog nie pełni roli księgi kodów, a numery
katalogowe w nim zawarte należy traktować tylko jako referencyjne i odczytywać je wspólnie
z informacją na etykiecie.
Pobieżna analiza faktury wskazuje, że kodowi TFO-602 odpowiada:
Test kasetkowy na krew utajoną FOB wraz z kontrolą pozytywną o czułości 40 ng/ml
w opakowaniu a 25 szt.
– pkt 3 faktury, odpowiadający poz. 8 Załącznika nr 2 do SIWZ:
a) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,
b) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 50 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,
c) t
est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 20 szt.
Natomiast kod IHP-602 oznacza:
a) test kasetkowy
na H.Pylori antygen w kale wraz z kontrolą pozytywną w opakowaniu a 20
szt.
– pkt 5 faktury, odpowiadający poz. 30 Załącznika nr 2 do SIWZ,
b) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 25 szt.,
c) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 20 szt.
Dowód: faktura nr A0449007 z 28.12.2018 r.
Z załączonego skanu faktury obejmującego pozycje poz. 8 i poz. 30, które zostały
potwierdzone jeszcze po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,
że oferta odwołującego bez wątpliwości jest zgodna z wymaganiami SIWZ określonymi przez
zamawiającego i nie zasługiwała na odrzucenie. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 marca
2018 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 346/18
„Niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust
. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie na niezgodnym
z SI
WZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofer-
cie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego
rzeczywistej
materialnej
zgodności
oferowanego
świadczenia
z
wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia
treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art.
87 ust.
1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Dodatkowo KIO w wyroku z 11 września 2017 r., w spra-
wie o sygn. akt: KIO 1815/17
, rozważając problematykę niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
przyjęła, że: „O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przy-
padku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu
płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty
formalne oferty nie odpowiadają postanowieniom SIWZ”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie
odwołującego, zamawiający posiadając wszystkie powyżej wskazane informacje nie miał ja-
kichkolwiek podstaw do t
wierdzeń o rzekomej niezgodności oferty odwołującego z SIWZ,
a tym samym do unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wobec tego odwołujący nie znalazł żadnego racjonalnego argumentu, który
umożliwiałby odrzucenie oferty odwołującego i zaniechania dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej uwzględniając określone przez zamawiającego
kryteria.
3. Rekapitulacja stanowiska odwołującego
Reasumując, przyjęty przez odwołującego w formularzu asortymentowo-cenowym
system oznaczeń jest zgodny z przyjętym przez firmę AllTech Biotech systemem oznaczeń
w sytuacjach niestandardowych, tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu. Co
więcej, zamawiający wykorzystał w sposób wyczerpujący wszelkie dostępne instrumenty,
które pozwalały zamawiającemu na rozwianie jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do
zgodności zaoferowanych produktów z SIWZ. W ocenie odwołującego, całokształt
przedstawionych na wezwania zamawiającego dokumentów i wyjaśnień jednoznacznie
wskazuje, że oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ i powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszeń szeregu przepisów Pzp. Na
skutek naruszeń oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. Wnioski prowadzą
d
o uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.01.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.01.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izb
a stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – lista przewozowa wraz
z etykietami w zakresie spornych testów (w języku angielskim) i na liście przewozowej są
zaznaczone na żółto sporne testy celem wykazania, że oznaczenie odpowiednio TFO-601
lub IHP-
602 jest stosowane jako numer katalogowy dla kilku zestawów testów kasetowych,
czyli na potwierdzenie stanowiska, że oznacza się tym samym numerem katalogowym testy
kasetkowe zawierające 25 lub 20 testów oraz potwierdzenie, że to samo oznaczenie odnosi
się do rożnej czułości testów i to zarówno tych, które zawierają kontrole pozytywne, jak i nie
zwierające takiej kontroli.
W ocenie Izby, oba zarzuty
– zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego odpowiadała treści SIWZ
oraz zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców – zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał wskazania w wypełnionym zał. nr 2 do oferty
numerów katalogowych oferowanych przedmiotów zamówienia, ale także zamawiający
ustanowił w rozdz. IV ust. 2 pkt 1 SIWZ aby wykonawca, którego ofertę oceniono jako
najkorzystniejszą dostarczył na wezwanie zamawiającego cyt. »Dokładny opis oferowanego
przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez
zamawiającego w formie prospektów, zdjęć, katalogów, instrukcji obsługi, kart
charakterystyki itp. w języku polskim […]«. Ponadto zamawiający w identycznych
odpowiedziach na pyt. 7 i 8 doprecyzował, że cyt. »Zamawiający oczekuje kontroli dodatniej,
dołączonej do każdego opakowania testów«.
Obecny odwołujący wpisał m.in. w zał. nr 2 do oferty w wierszu nr 8 numer katalogowy
testu kasetkowego »TFO-601«, a w wierszu nr 30 – »IHP-602«. Następnie na wezwanie
zamawiającego z 22.10.2018 r. odwołujący w wyznaczonym terminie przesłał wymagane
instrukcje i karty charakterystyki. Jednak
po wyborze oferty odwołującego drugi z wykonaw-
ców złożył do zamawiającego informację o nieprawidłowościach znajdujących się w ofercie
odwołującego. Mimo że informacja ta nie była złożona w żadnym trybie, a szczególnie w try-
bie art. 181 ust. 1 Pzp zamawia
jący uwzględnił zawarte tam stanowisko i zamawiający
30.11
.2018 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Art. 181 ust. 1 Pzp brzmi
»Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2«. Jednocześnie
z zawiadomieniem o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
30.11.2018 r.
wezwał odwołującego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokładnych
informacji i dokumentów cyt. »w zakresie dodatkowych kontroli dodatnich zaoferowanych
w pozycjach nr 8 i nr 30«. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Odwołujący 3.12.2018 r. w wymaganym terminie przesłał odpowiednie instrukcje.
Zgodnie z tym samym przepisem art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający 14.12.2018 r. kolejny raz
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie cyt. »[1] rozbieżności
numerów katalogowych dla FOB-krew […] w poz. 8. […] [2] braku numeru katalogowego
w zestawieniu asortymentowo-cenowym dla kontroli pozytywnej zaoferowanej w poz. 8 i poz.
30«. Znowu odwołujący w wymaganym terminie przesłał zamawiającemu odpowiedź.
Odwołujący wskazał, że w ofercie omyłkowo wpisał nr katalogowy TFO-601 zamiast
TFO-602, ale wszystkie dokumenty z
ostały dołączone na właściwy numer katalogowy
preparatu TFO-602
, podobnie wycena dotyczyła właściwego preparatu TFO-602. Podobnie
odwołujący poinformował zamawiającego o numerach katalogowych cyt. »kontroli
pozytywnych zaoferowanych w poz. 8 i poz. 30 […]«.
W efekcie zamawiający 7.01.2019 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3«. Zamawiający podał przyczynę odrzucenia oferty odwołującego (na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
– cyt. »oferta wykonawcy nie jest zgodna z SIWZ w
zakresie: (1) poz. 8
– test kasetkowy i dodatkowa kontrola dodatnia; (2) poz. 30 – test
kasetkowy«. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że wskazana cyt. »niezgodność nie nosi
znamion omyłki, którą można poprawić działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jej
poprawienie spowoduje istotne zmiany w treści oferty«. I na to odrzucenie oferty odwołujący
9.01.2019 r. wniósł odwołanie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wziął pod uwagę, że zaistniała omyłka w zakresie
wpisania w jednym miejscu oferty numeru 601 zamiast numeru 602
oraz dołączenia do
oferty sensu largo
(zwłaszcza w różnych wyjaśnieniach) dokumentów i oświadczeń
odwołującego wskazujących na oferowanie preparatu o właściwym numerze 602.
Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że poprawianie omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zależy w znaczącej mierze od oglądu sprawy przez zamawiającego i jego decyzji czy można
daną omyłkę uznać jako niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Jednak zamawiający
poza stwierdzeniem, że poprawa tej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty nie
przedstawił żadnych na to argumentów.
Ponadto Izba dostrzega, że zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ zamawiający nie wymagał
wyszczególniania w ofercie w oddzielnych pozycjach kodów kontroli dodatnich dotyczących
poz. 8 i 30. Odwołujący nie uchyla się od dołączenia do przedmiotu zamówienia kontroli
dodatnich dotyczących do każdego opakowania testów w poz. 8 i 30.
Dlatego Izba musi uznać, że zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego i powtórnie zbadać ofertę odwołującego pod katem wymagań
zamawiającego przedstawionych w SIWZ oraz wykazania spełnienia przez odwołującego
wymogów postawionych przez zamawiającego.
Izba nie bierze pod uwagę pierwszego wyboru ani zarzutu wyrażonego na rozprawie, że
zamawiający sugerował się nieformalnymi zarzutami innego wykonawcy. Izba stwierdza, że
zamawiający badając oferty powinien brać pod uwagę wszystkie okoliczności, a w tym
również argumenty uzyskane nieformalnie. Nie muszą one być wnoszone tylko w trybie
przewidzianym
w szczególności w art. 181 ust. 1 Pzp.
Na stanowisko Izby nie
mógł wpłynąć dowód wniesiony przez odwołującego w postaci
listy produktów i etykiet, gdyż został wniesiony w języku obcym bez tłumaczenia na język
polski.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
