rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 15/19
KIO 15/19
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 17
stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2019 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Gryficach
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2019 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Gryficach
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z
o. o. z sie
dzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zespołu
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 15/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Gryficach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Wykonanie przeglądów technicznych aparatury wykorzystywanej w
diagno
styce obrazowej w SPZZOZ w Gryficach” nr sprawy 72-188, Pakiet nr 2 –
Świadczenie usług serwisowych: rezonans magnetyczny GE Signa Exite 1,5 T s/n: R7971.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot ustalonych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pra
wo zamówień publicznych.
GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą Warszawie (Odwołujący) wniósł dnia 7
stycznia 2019 r. o
dwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie Nr 2:
1.
Na czynność podjętą przez zamawiającego 2 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie;
2.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea Polska na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 uPzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz;
4.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 8 ust.,3 uPzp wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą;
5.
Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
uPzp, z uwagi na złożenie oferty czym wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd
oświadczając, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
6.
Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt17 uPzp,
z uwagi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej
ceny i przedstawienie
informację wprowadzających w błąd, mogący mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
-
wskazując jednocześnie w ślad za utrwalonym orzecznictwem, że pojęcie wyboru oferty
najkorzystniejszej musi b
yć rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego
zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej
przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania /oferty niepodlegającej
odrzuceniu (Wyrok KIO 1077/17).
Zaskarżonym czynnościom zarzuca naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 uPzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, przez wybór oferty
wykonawcy Althea Polska
, co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2.
art. 8 uPzp przez jego niezastosowanie i tym samym naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3.
art. 8 uPzp w zw
iązku z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz.U.2017.2077) (lub „Uofp") przez jego niezastosowanie i utajnienie przez
Zamawiającego informacji jawnych, niezgodnie z przepisami ustawy,
4.
art. 8 ust 1 i 3 uPzp w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(„Uoznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające
na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Althea w trybie art
90 ust 1 uPzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia
przesłanek wskazanych w art. 11 ust 4 Uoznk,
5.
art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 8 ust 3 uPzp w zw.z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk przez jego
niezastosowanie oraz wybór oferty mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawą,
6.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk i
z art. 86 ust. 4 w związku z art 90 ust 1
uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i jako przyczynę utajnienia wyjaśnień wykonawcy
wskazanie kwestii kalkulacji ceny,
7.
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1w zw. z art. 90 ust. 3 uPzp, przez ich
niezas
tosowanie i dokonanie wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską,
8.
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3
uPzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego Zamawiający dokonał wyboru
ofe
rty, która zawierała cenę rażąco niską, a wykonawca Althea Polska kalkulując ofertę nie
dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy,
9.
art. 90 ust
. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia Althea
dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji gdy złożona w postępowaniu
przez Althea oferta cenowa przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz dobrym
praktykom k
upieckim, a wykonawca nie mógł udowodnić okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę w okolicznościach w których treść oferty zawierała rażąco niską cenę;
10.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez uznanie wyjaśnień
w
trybie art. 90 ust. 1 uPzp przez wykonawcę Althea za wyczerpujące i przekonujące w
zakresie braku zastosowania przez tego wykonawcę "rażąco niskiej ceny", a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił
lub nie mógł pozbawić jej przymiotu "rażąco niskiej" przy jednoczesnym utajnieniu treści
wyjaśnień,
11.
art. 89 ust. 1 pkt 3 uPzp w zw. z art. 3 ust 1 Uoznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej! konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez
Althea ceny nieproporcjonalnej do zakresu przedmiotu zamówienia przez nieuwzględnienie
kosztów wszystkich elementów przedmiotu zamówienia;
ewentualnie
12.
art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Althea Polska mimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
13.
art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 5 uPzp przez
jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Althea, mimo
, że wykonawca
zaproponował rozwiązanie równoważne (certyfikat), bez wykazania jaki certyfikat posiada i
czy tenże certyfikat spełnia warunek równoważności,
14.
art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Althea , podczas gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na to, iż Althea nie wykazała iż dysponuje
zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia,
15.
art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez prowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, nie dającego
gwarancji należytego wykonania zamówienia;
16.
art. 24 ust. 1 pkt. 17
przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że Althea Polska
w
prowadziła Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i
przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
17.
art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 w zw. z art. 22a uPzp, przez jego niezastosowanie w
sytuacji gdy Wykonawca Althea Polska
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.
Wniósł o:
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2 stycznia 2019 r.;
Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, po uprzednim
ujawnieniu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które zostały zastrzeżone
przez Wykonawcę wbrew przepisom ustawy,
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z. o.o.;
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z
o.o.;
Dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodleg
ających odrzuceniu;
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w dalszej części odwołania,
Uzasadnienie
I. Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności postępowania i równego traktowania
wykonawców
Zarzuty naru
szenia zasady jawności oraz równego traktowania (art. 7 i 8 uPzp) oparte są o
naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada równego
traktowania wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji
któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do
informacji o zamówieniu. Zgodnie zaś z wyrażoną w art. 7 ust. 3 uPzp zasadą legalizmu,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne, z jakich Odwołujący
swoje zarzuty wywodzi (wskazane w dalszej części pisma), nie ulega wątpliwości, że winne
one zostać uwzględnione, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych wybrał ofertę wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
P
owyższe zasady należy powiązać z art. 8 ust. 1 pzp. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania ma bowiem
charakter fundamentalny (art. 8 ust.
1 ustawy Pzp), którą to zasadę zamówień wzmacniają
jeszcze regulacje dotyczące dostępu do informacji publicznej - w rozumieniu ustawy z
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.).
Stanowisko takie jest już powszechnie przyjęte w orzecznictwie i doktrynie:
„Przepisy art. 8 pzp z jednej strony mają zagwarantować transparentność postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Z drugiej zaś ich celem
jest ochrona słusznych interesów wykonawców z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a po
nowelizacji z 22.06.2016 r. także poufnych danych dotyczących zamawiającego. (Skubiszak-
Kalinowska L, Wiktorowska E.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, Lex).
Określona informacja stanowi więc tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki (art. 11 ust. 4 znku): ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Wykonawca, składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien więc
wykazać, że każda z wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej
informacji.
Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu zainteresowanemu dostępu do
informacji / dokumentów dotyczących prowadzonego postępowania. Jest ona jedną z
podstawowych zasad prowadz
enia postępowania i tylko przepisy ustawy mogą tę jawność
ograniczyć bądź wyłączyć.
Już sam fakt utajnienia przez Zamawiającego nie tylko wyjaśnień wykonawcy Althea Polska
sp. z o.o., ale również uzasadnienia zastrzeżenia tejże tajemnicy przez wykonawcę stanowi
w ocenie Odwołującego naruszenie przepisu ustawy.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Zamawiający
pozbawił Odwołującego nawet prawa do kwestionowania uzasadnienia Wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. co do zasadno
ści zastrzeżenia. Niemniej jednak mając na uwadze treść
cytowanego wyżej twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia winny zostać utajnione
ze względu na to, że zawierają kalkulację ceny są już same w sobie sprzeczne z art. 86 ust.
4 i art. 90 uPzp. Gdyb
y bowiem ustawodawca stał na stanowisku iż wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej zawsze powinny być utajnione w całości dałby temu wyraz w treści cytowanych
przepisów.
Następnie analizie należy poddać następujące zagadnienia:
1)
Czy wykonawca Althea Polska sp. z
o.o. wykazała łączne wystąpienie wszystkich
trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy znku?
Przypomnieć tutaj trzeba, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prze
dsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły
w
skazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21.10.2005 r.,lII CZP 74/05). Zaniedbanie
wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa
powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i
zwaln
ia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w
poufności.
Dane rynkowe oraz znajomość konkurencji wyniesione również z podobnych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalają uznać, aby wykonawca Althea Polska
pos
iadała jakiekolwiek rozwiązania techniczne i technologiczne, które miałyby charakter
poufny. Nadto nie wskazano aby informacje te miały dla Zamawiającego wartość
gospodarczą. Nie wskazano również, mając na względzie treść wiadomości Zamawiającego,
aby podj
ęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jesteśmy przekonani na gruncie postępowań prowadzonych w podobnych sprawach, iż
Althea Polska sp. z o.o. nie była w stanie podać przekonujących dowodów potwierdzających
zasady kształtowania ich cen i Izba konsekwentnie uznawała je za lakoniczne i
niewyczerpujące.
Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca ten
zastrzegł "nie zostały wcześniej upublicznione", choćby już przez możliwość legalnego do
nich
dostępu. Nie mogą stanowić "tajemnicy przedsiębiorstwa" informacje, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej drodze. Tymczasem, w ocenie Althea Polska sp. z
o.o., tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które w innych postępowaniach o
zam
ówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest wskazać, a więc upublicznić.
Co więcej w sprawie KIO 2046/18 toczących się z udziałem Odwołującego i Wykonawcy
Althea Izba uznała, iż wyjaśnienia Althea nie uzasadniały zastosowanej ceny rażąco niskiej.
Nadto ce
nnik Althea Polska był dotychczas ujawniany w, innych postępowaniach, a Althea
nie podnosiła dotychczas, aby cennik jako podstawa kalkulacji ceny winien być utajniany.
Dowód: Cennik Althea Polska sp z o.o.
Niezależnie od powyższego podstawy kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu były
określone w treści oferty Wykonawcy Althea i w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do
uznania,
aby jej sprecyzowanie miało stanowić tajemnicę przedsiębiorcy.
Te przesłanki wskazano w treści oferty - o czym szerzej w dalszej części pisma.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
udzielonych wyjaśnień zmierza jedynie do tego, aby zwiększyć szansę Althea Polska sp. o.o.
w uzyskaniu niniejszego zamówienia a nie wykazać się należytym skalkulowaniem ceny.
2)
Czy celem wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedłożył stosowne
dowody by "uwiarygodnić" skuteczność zastrzeżenia "tajemnicą przedsiębiorstwa" zawartych
w wyjaśnieniu informacji?
Zakładamy iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie przedstawił jednoznacznych i
wyczerpujących dowodów potwierdzających skuteczność zastrzeżenia, co wskazujemy w
dalszej części odwołania.
3)
Czy wskazana została wartość gospodarcza, które posiadają dla wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy
przez ujawnienie informacji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. poniósłby szkodę?
Informacja Zamawiającego, w której wskazano, że przyczyną utajnienia jest kalkulacja ceny
dowodzi, iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. całkowicie pominął kwestię wyjaśnienia
wartości gospodarczej tej konkretnej informacji.
Pewnym jest iż wykonawca nie wskazał, które z informacji zastrzega, co doprowadziło do
tego, że Zamawiający utajnił całość informacji. Utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty
w całości, a wyłącznie ich kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących
dowody w zakresie wyjaśnień, których wykonawca Althea zapewne nie przedstawił.
Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wytycznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art.
8 ust 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamaw
iającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji". Zastrzeżenie "tajemnicą przedsiębiorstwa"
elementu taką ochroną nieobjętego lub zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy czynność
zastrzeżenia i nakłada na Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych
wyjaśnień.
Czynności, które miałyby być przedmiotem umowy polegają na świadczeniu usług, które
trudno zakwalifikować jako objęte tylko i wyłącznie know-how Wykonawcy. Czynności te
mają polegać na wykonywaniu min. przeglądów technicznych według zaleceń producenta,
wykonywanie diagnostyki urządzenia oraz ewentualna wymiana części. Z tego względu brak
jest czynności, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To co zostało zapewne
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest cennik, który zawiera koszty wynagrodzenia osób,
które miałyby wykonywać usługę. Cennik i kosztorys sam w sobie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem już wcześniej wykonawca udostępniał takie informacje, a to
oznacza, iż nie czynił w tym zakresie żadnych działań mogących chronić takie informacje.
Przy czym, jeżeli chodzi o kalkulację ceny to nie mieści się ona, w żadnym z warunków, o
których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bo:
- nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego prze
dsiębiorstwa i nie
posiada wartości gospodarczej skoro zarobki w przedsiębiorstwach w obecnej dobie
Internetu nie stanowią tajemnicy, są dyskutowane na formach internetowych, pracownicy w
firmie mają dostęp do takich danych, jest to jeden z elementów dążenia do braku
dyskryminacji w zakresie wynagradzania,
-
został ujawniony do wiadomości publicznej chociażby na potrzeby innych postępowań,
-
nie podjęto w stosunku do cennika realnych działań w celu zachowania poufności.
Odwołujący podkreśla iż wykonawca zastrzegający informacje powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa przyjmuje na siebie ryzyko, iż zastrzeżenie jest niezgodne z zasadą
jawności postępowania tj. art 8 pzp oraz art. 33 Uofp i godzi się na nie, mając przy tym
świadomość iż niezgodność oferty z ustawą stanowi podstawę jej odrzucenia.
W
postępowaniu odwoławczym Izba bada nie samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, a p
rzedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność
lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga więc ustalenia, czy na
podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania,
że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym względzie istotna
jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust 1 a UPzp. Ma to tym
większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że Zamawiający de facto pozbawił
Odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając Odwołującemu
wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę
sporządzając kalkulację cenową oferty.
W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdą rozważania Izby zawarte w jednym z jej
ostatnich wyroków, a mianowicie:
W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści
art. 90 ust 2 Pzp. Z momentem wezwania, na wezwanym
spoczywa ciężar wykazania, że
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia
muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności
od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją
argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien
rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych
dowodów stanowi art. 90 ust 3 ustawy Pzp. (Wyrok KIO 2325/18).
(... )W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości
zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości
okolicznościami. Art. 90 ust. 1a Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna
wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena
skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość
oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.
Oferta Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. stanowi ok. 1/6 kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia.
Już z uwagi na powyższe Zamawiający winien był dogłębnie przeanalizować ofertę
Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca przystępując do kalkulacji ceny ofertowej tego typu
zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy.
Wskazać trzeba, że w zakresie Pakietu 2 już sama treść oferty wykonawcy Althea Polska sp.
z o.o. budzi istotne wątpliwości. Podstawy kalkulacji cenowej ceny ofertowej można odnaleźć
na s. 7 oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o..
Według cennika Wykonawcy podanego w innym postępowaniu, naprawa tomografu
komputerowego w dni p
owszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł netto za
rbg
. W przypadku urządzeń rezonansu magnetycznego jest to już 340 zł netto za rbg w dni
powszednie i 480 zł netto za naprawy w dni świąteczne. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów czasowych wykonywania usługi.
Dowód: Cennik Althea Polska sp. z o.o.
W tych okolicznościach podkreślić standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi
ok 4 h
. Do tego w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić dojazd.
Wskazać przy tym trzeba, że odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Gryfic
wynosi wg google maps 663 km., czas przejazdu do 6 h 52 min. Oznacza
to, że koszt pracy
inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób: (7 h dojazdu w jedną stronę
x 2 czas dojazdu w 2 stroną) + 4 h pracy) x 340 zł koszt pracy netto wg cennika za 1h x 4
przeglądy w roku x 2 lata obowiązywania umowy = 48 960 zł netto x 1,23 = 60 220,8 zł
D
o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. tj. za pracę w dni
powszednie, a nie w święta.
Dodatkowo powyższy koszt nie obejmuje tzw. Kilometrówki czyli kosztu przejazdu
serwisanta, który można obliczyć zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi :
663 km trasa Mikołów - Gryfice x 2 przejazd w 2 strony x 4 przejazd na 4 usługi zalecane w
ciągu roku x 2 czas trwania kontraktu x 0,8359 kilometrówka z rozporządzenia = 8 866,17 zł.
Jednocześnie do kosztów wskazanych powyżej należy dodać również koszty wyżywienia,
noclegu i delegacji pracownika.
Jak wy
nika z powyższego nawet gdyby wziąć pod uwagę tylko kilometrówkę to de facto
wyczerpuje ona wartość oferty wykonawcy i jest sprzeczna z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
P
oza pobytem serwisanta na miejscu wykonawca Althea winien był również uwzględnić
koszt funkcji umożliwiającej za pomocą aplikacji zainstalowanej na konsoli operatorskiej
natychmiastowe wezwanie pracowników serwisu (rzekomo równoważne), w tym fakt, że
zgłoszenie awarii sprzętu będzie wykonywane telefonicznie lub drogą elektroniczną przez 24
h na dobę, 7 dni w tygodniu.
Powyższe implikuje dedykowanie do realizacji zamówienia co najmniej 3 osób przy
minimalnej stawce 13 zł 70 gr brutto za godzinę czyni to wyjaśnienia Wykonawcy
niewiarygodnymi gdyż koszt takiej obsługi jest istotny.
Zg
odnie z aktualnym stanem prawnym stawka minimalna za pracę wynosi 13 zł 70 gr. brutto
za godzinę tj. ok 10 zł. netto za godzinę, co wynika wprost z przepisów wykonawczych do
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2017
r. poz. 847). Wobec powyższego, jeśli Althea Polska miałby zrealizować przedmiot
zamówienia w zgodzie z siwz, musiałby naruszyć obowiązujące przepisy prawa pracy.
Powyższe oznacza więc, że zastosowane przez wykonawcę Althea rozwiązania nie tylko
prow
adzą do uznania iż w okolicznościach niniejszej sprawy dochodzi do zaoferowania
przez tegoż wykonawcę ceny rażąco niskiej, ale również, że oferta tego wykonawcy winna
być odrzucona również ze względu na to, że oferta tego wykonawcy prowadzi do naruszenia
p
rzepisów Kodeksu pracy.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wskazać trzeba,
że oferta wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. winna zostać odrzucona ze względu na to, że
nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ.
Zamawiający wymagał posiadania systemu zdalnej diagnostyki, który spełnia
międzynarodową normę standaryzującą system zarządzania bezpieczeństwem informacji
ISO/IEC 27001:2013. System taki posiada również Zamawiający.
Dowód:Certyfikat ISO/IEC 27001:2013 na stronie internetowej Szpitala www. Medicam
.pl/index.Dhp/pl/certvfikatv/320-certvfikat-svstemu-zarzadzania-bezpieczenstwem-informacii
Wykonawca Althea Polska nie
przedstawił dowodów potwierdzających iż taki certyfikat
posiada, a nawet jeśli zgodnie z odpowiedzią z 17 grudnia 2018 r. na pytania wykonawców,
Zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne, to i tak wykonawca Althea
nie udowodnił iż posiada certyfikaty równoważne i nie określił w jaki sposób został spełniony
w odniesieniu do tego certyfikatu warun
ek równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp. W
tym względzie wskazać trzeba, że wykonawca w treści oferty nie wskazał w jaki sposób
spełnia warunek równoważności oraz jaki certyfikat równoważny oferuje. Wskazać przy tym
trzeba, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem:
Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych,
musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub
produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i
urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można
więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki
zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą
treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów
referencyjnych na równoważne). (Wyrok KIO 2447/16).
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z
powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania
równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania
umowy czy wykonania zamówienia). (Wyrok KIO 524/18).
Następnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie do SiWZ z 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający wymagał przedłożenia umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania
kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację
przedmiotu zamówienia, wraz z informacją o terminie obowiązywania umowy. Odwołujący
nie posiada wiedzy czy taka umowa została przedstawiona, a wskazać trzeba, że wpływa
ona na wysokość ceny. Tylko wykorzystywanie legalnego oprogramowania serwisowego
pozwala na rzetelną ocenę obu ofert i wszystkich czynników generujących koszty przy
wykonywaniu zamówienia.
W treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SiWZ z dnia 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający sprecyzował dalej, iż wymagał przedstawienia umowy licencyjnej uprawniającej
do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy (instrukcje serwisowe, procedury i
zakres czynności). Brak jest informacji w treści udostępnionych Odwołującemu informacji
aby Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedstawił źródła pochodzenia tych dokumentów
oraz czy w ogóle jest w ich podsiadaniu.
Konkludując powyższe wskazać trzeba, że Wykonawca Aithea Polska sp. z o.o. złożył ofertę
niezgodną z SIWZ i wobec czego winna być ona odrzucona.
Wykonawca nadużył przysługujących mu uprawnień i zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które takiego waloru nie mają powoduje, że oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą, czyli art. 8 ust. 3
Pzp. Wynika to, z
brzmienia przepisów czyli po stronie Wykonawcy leży uprawnienie do
decydowania o tym co faktycznie st
anowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jest
zatem władny badać i wyjaśniać zastrzeżone informacje (art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4), a
także oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z Pzp. W przypadku niezgodności taka oferta
podlega odrzuceniu w my
śl art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ma możliwość odwołania
się.
Taki tryb procedowania wynika wprost z przepisów i w wystarczający sposób chroni
wszystkich uczestników postępowania, a przede wszystkim zapobiega pochopnemu
nadużywaniu instytucji ochrony informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy
strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu i podkreślił, że w
toku postępowania naruszono zasady postępowania, w szczególności zasadę równości
wykonawców i zasadę jawności, tj. art. 7 i 8 ustawy pzp. Przypomniał, że otrzymał od
Zamawiającego informacje o ofercie przystępującego bez ujawniania wyjaśnień dotyczących
ceny oferty konkurenta i jej kalkulacji. Wskaz
ał na obowiązki Zamawiającego badania ceny
oferty i poglądy doktryny oraz orzecznictwo co do skutków stwierdzenia, że cena jest rażąco
niska. Zauważył, że w innych analogicznych postępowaniach Przystępujący ujawniał
stosowane przez siebie
cenniki usług. Złożył na potwierdzenie plik dokumentów wskazując w
szczególności na postępowanie prowadzone przez Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie.
Dodatkowo wskaz
ał na brak informacji co do prowadzenia przez wykonawcę polityki
bezpieczeństwa. Przypomniał, że cena oferty to 1/6 wartości zamówienia i ocenił, że sam
koszt dojazdu
przy realizacji usługi wyczerpywałby kwotę oferty. Podtrzymał pozostałe
zarzuty wskazujące na podstawy odrzucenia oferty i wykluczenia Przystępującego z
postępowania.
Przypomn
iał, że oszacowanie Zamawiającego wskazuje na kwotę 6-krotnie wyższą od ceny
oferty wybranej. Podkreślił bezskuteczność zastrzeżeń tajemnicy składanych po terminie na
złożenie oferty oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego. Bez wątpienia
niedop
uszczalne jest składanie takich wyjaśnień po dokonaniu wyboru oferty. Zauważył
nieracjonalność czynności, którą zastrzega się tajemnicę przedsiębiorstwa przy przedmiocie
zamówienia rzędu kilkudziesięciu tysięcy zł przy jednoczesnej jawności wyjaśnień w
pos
tępowaniach wielokrotnie wyższej wartości. Wskazał na brak dowodu co do
dysponowania przez Przystępującego potencjałem wykonawczym poza siedzibą spółki
położoną w Mikołowie. Podtrzymał zasadność własnej wyceny i wskazał na zakres
deklarowanej usługi na str. 7 oferty wybranej. Zauważył, że w ofercie należało co najmniej
oświadczyć o dysponowaniu wymaganymi dokumentami. W oparciu o własne doświadczenie
stwierdz
ił, że przedmiot usług na rzecz Zamawiającego jest odmienny w stosunku do usługi
świadczonej na rzecz szpitala Klinicznego we Wrocławiu w latach 2017 i 2018, a zatem,
wobec nieporównywalności, wartość dowodowa dokumentów złożonych przez
Przystępującego jest znikoma.
Stwierdz
ił, że podstawowym zarzutem jest zarzut rażąco niska ceny oferty konkurencyjnej,
pozostałe zarzuty są subsydiarne.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że otrzymał, w wyniku wezwania,
wyjaśnienia od wykonawcy Althea dotyczące zaoferowanej ceny. Zostały one uznane za
zasadne. Wskaz
ał także, iż wykonawca zauważył, że, w odróżnieniu od stosowanych
jawnych cenników, zastosowano indywidualną kalkulację ceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W wyniku analizy wyjaśnień Zamawiający uznał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, a zastrzeżenie treści wyjaśnień uzasadnione. Wskazał nadto na pismo
Przystępującego z 28 grudnia 2018 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całej treści.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Oceniając treść zarzutów odwołania stwierdził, iż nie jest możliwe ich uwzględnienie, w
szczególności zauważył niekonsekwencję zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i
jednocześnie rażąco niskiej ceny, co pozostaje w kolizji w wymogami art. 192 ust. 2 ustawy
pzp. Wskaz
ał na orzeczenie KIO 1185/15 i następne. Wskazał na możliwość skutecznego
zastrzeżenia treści uzasadnienia powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stwierdz
ił, że oferowana cena nie jest drastycznie niska, jest ceną realną, jest ona także
porównywalna, a nawet niższa od zastosowanej przez Odwołującego w poprzednim
postępowaniu dotyczącym takiego samego przedmiotu zamówienia. Złożył 2 dokumenty z
postępowania w roku 2017 oraz 2018. Wskazał na ciężar dowodu w sprawie, który nie
ogranicza się wyłącznie do art. 190 ust. 1a, lecz również wynika z art. 6 K.c. Podważył
kalkulację przedstawioną w odwołaniu, w szczególności wskazał na dysponowanie przez
siebie personelem także poza siedzibą, co ma istotny wpływ na wycenę kosztów dojazdu.
Oceni
ł, że przy przedstawionej metodzie kalkulacji również cena oferty Odwołującego byłaby
wyższa o ponad 50% (z uwagi na system diagnostyki wymagający stałego wykorzystywania
3 osób).
Wskaz
ał na odpowiedź na pytanie z 17 grudnia 2018 r. str. 1 dotyczącą certyfikatów, z której
wynika brak wymogu złożenia certyfikatu (równoważnego) wraz z ofertą. Dotyczy to także
umowy licencyjnej wymaganej na etapie realizacji umowy.
Zakwestionował dowody
przedstawione przez Odwołującego jako dotyczące odmiennych stanów faktycznych.
Potwierdzi
ł, że dokonał indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej wobec innego zakresu usługi
w porównaniu z przedstawionymi w cennikach. Zanegował pogląd Odwołującego o
przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy z powodów
wynikających z art. 24 Pzp.
Przypom
niał chronologię zdarzeń w toku postępowania, w tym stwierdził, iż pismo z dnia 10
stycznia 2019 r. zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który pytał, czy faktycznie
wyjaśnienia dotyczące ceny są w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty przystępującego do postępowania i złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień
oraz pozostałych dokumentów, do których odnoszone są zarzuty odwołania, biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację
do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty konkurencyjnej złożonej przez wykonawcę mającego w
postępowaniu odwoławczym status przystępującego po stronie zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się w
części, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W
zakresie, w jakim zastrzeżenie uznano za nieuzasadnione merytorycznie i nie potwierdzone
w treści złożonych wyjaśnień, skład orzekający poniżej przedstawia część informacji
wykonawcy zawartej w jego piśmie z dnia 28 grudnia 2018 r.
Wykonawca
na wezwanie zamawiającego przedstawił kalkulację zaoferowanej ceny, która
istotnie znacząco odbiega od ustalonej przez zamawiającego „ubruttowionej” wartości
zamówienia. W szczególności stwierdził, że różnica między ceną a wartością szacunkową
wynika okol
iczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Szczególnie jeśli weźmie
się pod uwagę, że zamawiający, według wiedzy wykonawcy, ustalił swoją wartość
szacunkowa na podstawie wyceny firmy reprezentowanej przez producenta urządzenia czyli
GE Medical S
ystems Polska. Wykonawca przypomniał, że w przedmiotowym przetargu
dopuszczono składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a takie rozwiązania techniczne
są tańsze. Jako niezależny serwis, przy zachowaniu wysokich standardów świadczenia
usługi, co potwierdza posiadanie certyfikatu ISO w zakresie normy 13485 oraz 9001), może
zaoferować cenę niższą. Stwierdził, że posiada bardzo bogate doświadczenie w
serwisowaniu aparatów produkcji GE wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Działa na rynku
usług serwisowych tomografów komputerowych i rezonansów magnetycznych od 2009 r. W
zaoferowanej cenie zawarto ekwiwalent liczby godzin pracy inżyniera potrzebnych na
przeglądy oraz wymiany części oraz koszt dojazdów do klienta. Wskazano na przewidywany
czas na przeglądy i diagnostykę w ciągu dwóch lat i koszt jednej godziny pracy inżyniera w
kwocie 45,00 zł brutto. Wykonawca potwierdził, przedstawiając kopię umowy o pracę, że
inżynierowie są u niego zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, a ich zarobki wyższe od
minimalnej płacy w Polsce. Uwzględniono w cenie również ceny części oraz narzędzi, które
użyte zostaną podczas przeglądów. Wykonawca wskazał, że jest firmą z międzynarodowym
kapitałem oraz posiada szerokie kontakty, które umożliwiają mu sprowadzanie części oraz
narzędzi z całego świata. Posiada magazyn z częściami oraz kompletnymi systemami, które
kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach. Ocenia, że
części oraz narzędzia potrzebne do przeglądów wyniosą 1000, 00 zł. Przyjął także 17%
marżę uznając, że jest to wynik satysfakcjonujący.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdzają, że możliwe jest
poniesienie przy świadczeniu przedmiotowej usługi kosztów przedstawionych i w
konsekwencji zaoferowanie dla pakietu nr 2 cen
y, której wysokość stanowi podstawę
faktyczną kluczowego zarzutu odwołania.
Oznacza to, że nie potwierdził się kluczowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco
niskiej.
Izba zauważa przy tym, że przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody
mające potwierdzać zasadność twierdzeń, wskazują, że istotnie na rynku usług tożsamych
lub podobnych do przedmiotu zamówienia mogą występować znaczne różnice cen pomimo
podobnych składowych tych cen na które składają się koszty osobowe, materiałowe i obsługi
(w tym dojazdy).
Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz powiązanych z nim
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jakkolwiek potwierdzony w części i
nie mający wpływu na wynik postępowania, nie stanowi również podstawy do uznania, że
oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p
kt 16 i 17 ustawy pzp w powiązaniu z
pozostałymi przepisami prawa powołanymi w odwołaniu.
W odniesieniu do przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśnienia
zaoferowanej ceny przez przystępującego Izba nie stwierdziła w tym zakresie uchybień
zauwa
żając, że wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny zawierały jednocześnie motywy,
dla których treść została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejne
informacje udzielone na wezwanie zamawiającego po dacie wyboru oferty najkorzystniejsze
zawierały jedynie deklaracje wykonawcy, który potwierdził, uznaje zastrzeżenia za
prawidłowe. Wobec powyższego skład orzekający uznaje powyższe zdarzenie za nie mające
wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie podlegające
ocenie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z
o. o. z sie
dzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zespołu
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 15/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Gryficach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Wykonanie przeglądów technicznych aparatury wykorzystywanej w
diagno
styce obrazowej w SPZZOZ w Gryficach” nr sprawy 72-188, Pakiet nr 2 –
Świadczenie usług serwisowych: rezonans magnetyczny GE Signa Exite 1,5 T s/n: R7971.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot ustalonych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pra
wo zamówień publicznych.
GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą Warszawie (Odwołujący) wniósł dnia 7
stycznia 2019 r. o
dwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie Nr 2:
1.
Na czynność podjętą przez zamawiającego 2 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie;
2.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea Polska na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 uPzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz;
4.
Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 8 ust.,3 uPzp wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą;
5.
Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
uPzp, z uwagi na złożenie oferty czym wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd
oświadczając, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
6.
Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt17 uPzp,
z uwagi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej
ceny i przedstawienie
informację wprowadzających w błąd, mogący mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
-
wskazując jednocześnie w ślad za utrwalonym orzecznictwem, że pojęcie wyboru oferty
najkorzystniejszej musi b
yć rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego
zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej
przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania /oferty niepodlegającej
odrzuceniu (Wyrok KIO 1077/17).
Zaskarżonym czynnościom zarzuca naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 uPzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, przez wybór oferty
wykonawcy Althea Polska
, co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2.
art. 8 uPzp przez jego niezastosowanie i tym samym naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3.
art. 8 uPzp w zw
iązku z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz.U.2017.2077) (lub „Uofp") przez jego niezastosowanie i utajnienie przez
Zamawiającego informacji jawnych, niezgodnie z przepisami ustawy,
4.
art. 8 ust 1 i 3 uPzp w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(„Uoznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające
na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Althea w trybie art
90 ust 1 uPzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia
przesłanek wskazanych w art. 11 ust 4 Uoznk,
5.
art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 8 ust 3 uPzp w zw.z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk przez jego
niezastosowanie oraz wybór oferty mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawą,
6.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk i
z art. 86 ust. 4 w związku z art 90 ust 1
uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i jako przyczynę utajnienia wyjaśnień wykonawcy
wskazanie kwestii kalkulacji ceny,
7.
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1w zw. z art. 90 ust. 3 uPzp, przez ich
niezas
tosowanie i dokonanie wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską,
8.
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3
uPzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego Zamawiający dokonał wyboru
ofe
rty, która zawierała cenę rażąco niską, a wykonawca Althea Polska kalkulując ofertę nie
dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy,
9.
art. 90 ust
. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia Althea
dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji gdy złożona w postępowaniu
przez Althea oferta cenowa przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz dobrym
praktykom k
upieckim, a wykonawca nie mógł udowodnić okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę w okolicznościach w których treść oferty zawierała rażąco niską cenę;
10.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez uznanie wyjaśnień
w
trybie art. 90 ust. 1 uPzp przez wykonawcę Althea za wyczerpujące i przekonujące w
zakresie braku zastosowania przez tego wykonawcę "rażąco niskiej ceny", a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił
lub nie mógł pozbawić jej przymiotu "rażąco niskiej" przy jednoczesnym utajnieniu treści
wyjaśnień,
11.
art. 89 ust. 1 pkt 3 uPzp w zw. z art. 3 ust 1 Uoznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej! konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez
Althea ceny nieproporcjonalnej do zakresu przedmiotu zamówienia przez nieuwzględnienie
kosztów wszystkich elementów przedmiotu zamówienia;
ewentualnie
12.
art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Althea Polska mimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
13.
art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 5 uPzp przez
jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Althea, mimo
, że wykonawca
zaproponował rozwiązanie równoważne (certyfikat), bez wykazania jaki certyfikat posiada i
czy tenże certyfikat spełnia warunek równoważności,
14.
art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Althea , podczas gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na to, iż Althea nie wykazała iż dysponuje
zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia,
15.
art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez prowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, nie dającego
gwarancji należytego wykonania zamówienia;
16.
art. 24 ust. 1 pkt. 17
przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że Althea Polska
w
prowadziła Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i
przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
17.
art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 w zw. z art. 22a uPzp, przez jego niezastosowanie w
sytuacji gdy Wykonawca Althea Polska
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.
Wniósł o:
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2 stycznia 2019 r.;
Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, po uprzednim
ujawnieniu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które zostały zastrzeżone
przez Wykonawcę wbrew przepisom ustawy,
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z. o.o.;
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z
o.o.;
Dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodleg
ających odrzuceniu;
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w dalszej części odwołania,
Uzasadnienie
I. Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności postępowania i równego traktowania
wykonawców
Zarzuty naru
szenia zasady jawności oraz równego traktowania (art. 7 i 8 uPzp) oparte są o
naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada równego
traktowania wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji
któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do
informacji o zamówieniu. Zgodnie zaś z wyrażoną w art. 7 ust. 3 uPzp zasadą legalizmu,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne, z jakich Odwołujący
swoje zarzuty wywodzi (wskazane w dalszej części pisma), nie ulega wątpliwości, że winne
one zostać uwzględnione, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych wybrał ofertę wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
P
owyższe zasady należy powiązać z art. 8 ust. 1 pzp. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania ma bowiem
charakter fundamentalny (art. 8 ust.
1 ustawy Pzp), którą to zasadę zamówień wzmacniają
jeszcze regulacje dotyczące dostępu do informacji publicznej - w rozumieniu ustawy z
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.).
Stanowisko takie jest już powszechnie przyjęte w orzecznictwie i doktrynie:
„Przepisy art. 8 pzp z jednej strony mają zagwarantować transparentność postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Z drugiej zaś ich celem
jest ochrona słusznych interesów wykonawców z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a po
nowelizacji z 22.06.2016 r. także poufnych danych dotyczących zamawiającego. (Skubiszak-
Kalinowska L, Wiktorowska E.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, Lex).
Określona informacja stanowi więc tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki (art. 11 ust. 4 znku): ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Wykonawca, składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien więc
wykazać, że każda z wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej
informacji.
Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu zainteresowanemu dostępu do
informacji / dokumentów dotyczących prowadzonego postępowania. Jest ona jedną z
podstawowych zasad prowadz
enia postępowania i tylko przepisy ustawy mogą tę jawność
ograniczyć bądź wyłączyć.
Już sam fakt utajnienia przez Zamawiającego nie tylko wyjaśnień wykonawcy Althea Polska
sp. z o.o., ale również uzasadnienia zastrzeżenia tejże tajemnicy przez wykonawcę stanowi
w ocenie Odwołującego naruszenie przepisu ustawy.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Zamawiający
pozbawił Odwołującego nawet prawa do kwestionowania uzasadnienia Wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. co do zasadno
ści zastrzeżenia. Niemniej jednak mając na uwadze treść
cytowanego wyżej twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia winny zostać utajnione
ze względu na to, że zawierają kalkulację ceny są już same w sobie sprzeczne z art. 86 ust.
4 i art. 90 uPzp. Gdyb
y bowiem ustawodawca stał na stanowisku iż wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej zawsze powinny być utajnione w całości dałby temu wyraz w treści cytowanych
przepisów.
Następnie analizie należy poddać następujące zagadnienia:
1)
Czy wykonawca Althea Polska sp. z
o.o. wykazała łączne wystąpienie wszystkich
trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy znku?
Przypomnieć tutaj trzeba, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prze
dsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły
w
skazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21.10.2005 r.,lII CZP 74/05). Zaniedbanie
wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa
powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i
zwaln
ia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w
poufności.
Dane rynkowe oraz znajomość konkurencji wyniesione również z podobnych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalają uznać, aby wykonawca Althea Polska
pos
iadała jakiekolwiek rozwiązania techniczne i technologiczne, które miałyby charakter
poufny. Nadto nie wskazano aby informacje te miały dla Zamawiającego wartość
gospodarczą. Nie wskazano również, mając na względzie treść wiadomości Zamawiającego,
aby podj
ęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jesteśmy przekonani na gruncie postępowań prowadzonych w podobnych sprawach, iż
Althea Polska sp. z o.o. nie była w stanie podać przekonujących dowodów potwierdzających
zasady kształtowania ich cen i Izba konsekwentnie uznawała je za lakoniczne i
niewyczerpujące.
Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca ten
zastrzegł "nie zostały wcześniej upublicznione", choćby już przez możliwość legalnego do
nich
dostępu. Nie mogą stanowić "tajemnicy przedsiębiorstwa" informacje, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej drodze. Tymczasem, w ocenie Althea Polska sp. z
o.o., tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które w innych postępowaniach o
zam
ówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest wskazać, a więc upublicznić.
Co więcej w sprawie KIO 2046/18 toczących się z udziałem Odwołującego i Wykonawcy
Althea Izba uznała, iż wyjaśnienia Althea nie uzasadniały zastosowanej ceny rażąco niskiej.
Nadto ce
nnik Althea Polska był dotychczas ujawniany w, innych postępowaniach, a Althea
nie podnosiła dotychczas, aby cennik jako podstawa kalkulacji ceny winien być utajniany.
Dowód: Cennik Althea Polska sp z o.o.
Niezależnie od powyższego podstawy kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu były
określone w treści oferty Wykonawcy Althea i w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do
uznania,
aby jej sprecyzowanie miało stanowić tajemnicę przedsiębiorcy.
Te przesłanki wskazano w treści oferty - o czym szerzej w dalszej części pisma.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
udzielonych wyjaśnień zmierza jedynie do tego, aby zwiększyć szansę Althea Polska sp. o.o.
w uzyskaniu niniejszego zamówienia a nie wykazać się należytym skalkulowaniem ceny.
2)
Czy celem wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedłożył stosowne
dowody by "uwiarygodnić" skuteczność zastrzeżenia "tajemnicą przedsiębiorstwa" zawartych
w wyjaśnieniu informacji?
Zakładamy iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie przedstawił jednoznacznych i
wyczerpujących dowodów potwierdzających skuteczność zastrzeżenia, co wskazujemy w
dalszej części odwołania.
3)
Czy wskazana została wartość gospodarcza, które posiadają dla wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy
przez ujawnienie informacji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. poniósłby szkodę?
Informacja Zamawiającego, w której wskazano, że przyczyną utajnienia jest kalkulacja ceny
dowodzi, iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. całkowicie pominął kwestię wyjaśnienia
wartości gospodarczej tej konkretnej informacji.
Pewnym jest iż wykonawca nie wskazał, które z informacji zastrzega, co doprowadziło do
tego, że Zamawiający utajnił całość informacji. Utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty
w całości, a wyłącznie ich kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących
dowody w zakresie wyjaśnień, których wykonawca Althea zapewne nie przedstawił.
Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wytycznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art.
8 ust 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamaw
iającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji". Zastrzeżenie "tajemnicą przedsiębiorstwa"
elementu taką ochroną nieobjętego lub zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy czynność
zastrzeżenia i nakłada na Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych
wyjaśnień.
Czynności, które miałyby być przedmiotem umowy polegają na świadczeniu usług, które
trudno zakwalifikować jako objęte tylko i wyłącznie know-how Wykonawcy. Czynności te
mają polegać na wykonywaniu min. przeglądów technicznych według zaleceń producenta,
wykonywanie diagnostyki urządzenia oraz ewentualna wymiana części. Z tego względu brak
jest czynności, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To co zostało zapewne
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest cennik, który zawiera koszty wynagrodzenia osób,
które miałyby wykonywać usługę. Cennik i kosztorys sam w sobie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem już wcześniej wykonawca udostępniał takie informacje, a to
oznacza, iż nie czynił w tym zakresie żadnych działań mogących chronić takie informacje.
Przy czym, jeżeli chodzi o kalkulację ceny to nie mieści się ona, w żadnym z warunków, o
których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bo:
- nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego prze
dsiębiorstwa i nie
posiada wartości gospodarczej skoro zarobki w przedsiębiorstwach w obecnej dobie
Internetu nie stanowią tajemnicy, są dyskutowane na formach internetowych, pracownicy w
firmie mają dostęp do takich danych, jest to jeden z elementów dążenia do braku
dyskryminacji w zakresie wynagradzania,
-
został ujawniony do wiadomości publicznej chociażby na potrzeby innych postępowań,
-
nie podjęto w stosunku do cennika realnych działań w celu zachowania poufności.
Odwołujący podkreśla iż wykonawca zastrzegający informacje powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa przyjmuje na siebie ryzyko, iż zastrzeżenie jest niezgodne z zasadą
jawności postępowania tj. art 8 pzp oraz art. 33 Uofp i godzi się na nie, mając przy tym
świadomość iż niezgodność oferty z ustawą stanowi podstawę jej odrzucenia.
W
postępowaniu odwoławczym Izba bada nie samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, a p
rzedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność
lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga więc ustalenia, czy na
podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania,
że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym względzie istotna
jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust 1 a UPzp. Ma to tym
większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że Zamawiający de facto pozbawił
Odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając Odwołującemu
wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę
sporządzając kalkulację cenową oferty.
W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdą rozważania Izby zawarte w jednym z jej
ostatnich wyroków, a mianowicie:
W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści
art. 90 ust 2 Pzp. Z momentem wezwania, na wezwanym
spoczywa ciężar wykazania, że
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia
muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności
od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją
argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien
rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych
dowodów stanowi art. 90 ust 3 ustawy Pzp. (Wyrok KIO 2325/18).
(... )W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości
zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości
okolicznościami. Art. 90 ust. 1a Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna
wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena
skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość
oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.
Oferta Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. stanowi ok. 1/6 kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia.
Już z uwagi na powyższe Zamawiający winien był dogłębnie przeanalizować ofertę
Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca przystępując do kalkulacji ceny ofertowej tego typu
zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy.
Wskazać trzeba, że w zakresie Pakietu 2 już sama treść oferty wykonawcy Althea Polska sp.
z o.o. budzi istotne wątpliwości. Podstawy kalkulacji cenowej ceny ofertowej można odnaleźć
na s. 7 oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o..
Według cennika Wykonawcy podanego w innym postępowaniu, naprawa tomografu
komputerowego w dni p
owszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł netto za
rbg
. W przypadku urządzeń rezonansu magnetycznego jest to już 340 zł netto za rbg w dni
powszednie i 480 zł netto za naprawy w dni świąteczne. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów czasowych wykonywania usługi.
Dowód: Cennik Althea Polska sp. z o.o.
W tych okolicznościach podkreślić standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi
ok 4 h
. Do tego w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić dojazd.
Wskazać przy tym trzeba, że odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Gryfic
wynosi wg google maps 663 km., czas przejazdu do 6 h 52 min. Oznacza
to, że koszt pracy
inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób: (7 h dojazdu w jedną stronę
x 2 czas dojazdu w 2 stroną) + 4 h pracy) x 340 zł koszt pracy netto wg cennika za 1h x 4
przeglądy w roku x 2 lata obowiązywania umowy = 48 960 zł netto x 1,23 = 60 220,8 zł
D
o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. tj. za pracę w dni
powszednie, a nie w święta.
Dodatkowo powyższy koszt nie obejmuje tzw. Kilometrówki czyli kosztu przejazdu
serwisanta, który można obliczyć zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi :
663 km trasa Mikołów - Gryfice x 2 przejazd w 2 strony x 4 przejazd na 4 usługi zalecane w
ciągu roku x 2 czas trwania kontraktu x 0,8359 kilometrówka z rozporządzenia = 8 866,17 zł.
Jednocześnie do kosztów wskazanych powyżej należy dodać również koszty wyżywienia,
noclegu i delegacji pracownika.
Jak wy
nika z powyższego nawet gdyby wziąć pod uwagę tylko kilometrówkę to de facto
wyczerpuje ona wartość oferty wykonawcy i jest sprzeczna z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
P
oza pobytem serwisanta na miejscu wykonawca Althea winien był również uwzględnić
koszt funkcji umożliwiającej za pomocą aplikacji zainstalowanej na konsoli operatorskiej
natychmiastowe wezwanie pracowników serwisu (rzekomo równoważne), w tym fakt, że
zgłoszenie awarii sprzętu będzie wykonywane telefonicznie lub drogą elektroniczną przez 24
h na dobę, 7 dni w tygodniu.
Powyższe implikuje dedykowanie do realizacji zamówienia co najmniej 3 osób przy
minimalnej stawce 13 zł 70 gr brutto za godzinę czyni to wyjaśnienia Wykonawcy
niewiarygodnymi gdyż koszt takiej obsługi jest istotny.
Zg
odnie z aktualnym stanem prawnym stawka minimalna za pracę wynosi 13 zł 70 gr. brutto
za godzinę tj. ok 10 zł. netto za godzinę, co wynika wprost z przepisów wykonawczych do
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2017
r. poz. 847). Wobec powyższego, jeśli Althea Polska miałby zrealizować przedmiot
zamówienia w zgodzie z siwz, musiałby naruszyć obowiązujące przepisy prawa pracy.
Powyższe oznacza więc, że zastosowane przez wykonawcę Althea rozwiązania nie tylko
prow
adzą do uznania iż w okolicznościach niniejszej sprawy dochodzi do zaoferowania
przez tegoż wykonawcę ceny rażąco niskiej, ale również, że oferta tego wykonawcy winna
być odrzucona również ze względu na to, że oferta tego wykonawcy prowadzi do naruszenia
p
rzepisów Kodeksu pracy.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wskazać trzeba,
że oferta wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. winna zostać odrzucona ze względu na to, że
nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ.
Zamawiający wymagał posiadania systemu zdalnej diagnostyki, który spełnia
międzynarodową normę standaryzującą system zarządzania bezpieczeństwem informacji
ISO/IEC 27001:2013. System taki posiada również Zamawiający.
Dowód:Certyfikat ISO/IEC 27001:2013 na stronie internetowej Szpitala www. Medicam
.pl/index.Dhp/pl/certvfikatv/320-certvfikat-svstemu-zarzadzania-bezpieczenstwem-informacii
Wykonawca Althea Polska nie
przedstawił dowodów potwierdzających iż taki certyfikat
posiada, a nawet jeśli zgodnie z odpowiedzią z 17 grudnia 2018 r. na pytania wykonawców,
Zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne, to i tak wykonawca Althea
nie udowodnił iż posiada certyfikaty równoważne i nie określił w jaki sposób został spełniony
w odniesieniu do tego certyfikatu warun
ek równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp. W
tym względzie wskazać trzeba, że wykonawca w treści oferty nie wskazał w jaki sposób
spełnia warunek równoważności oraz jaki certyfikat równoważny oferuje. Wskazać przy tym
trzeba, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem:
Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych,
musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub
produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i
urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można
więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki
zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą
treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów
referencyjnych na równoważne). (Wyrok KIO 2447/16).
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z
powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania
równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania
umowy czy wykonania zamówienia). (Wyrok KIO 524/18).
Następnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie do SiWZ z 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający wymagał przedłożenia umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania
kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację
przedmiotu zamówienia, wraz z informacją o terminie obowiązywania umowy. Odwołujący
nie posiada wiedzy czy taka umowa została przedstawiona, a wskazać trzeba, że wpływa
ona na wysokość ceny. Tylko wykorzystywanie legalnego oprogramowania serwisowego
pozwala na rzetelną ocenę obu ofert i wszystkich czynników generujących koszty przy
wykonywaniu zamówienia.
W treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SiWZ z dnia 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający sprecyzował dalej, iż wymagał przedstawienia umowy licencyjnej uprawniającej
do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy (instrukcje serwisowe, procedury i
zakres czynności). Brak jest informacji w treści udostępnionych Odwołującemu informacji
aby Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedstawił źródła pochodzenia tych dokumentów
oraz czy w ogóle jest w ich podsiadaniu.
Konkludując powyższe wskazać trzeba, że Wykonawca Aithea Polska sp. z o.o. złożył ofertę
niezgodną z SIWZ i wobec czego winna być ona odrzucona.
Wykonawca nadużył przysługujących mu uprawnień i zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje, które takiego waloru nie mają powoduje, że oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą, czyli art. 8 ust. 3
Pzp. Wynika to, z
brzmienia przepisów czyli po stronie Wykonawcy leży uprawnienie do
decydowania o tym co faktycznie st
anowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jest
zatem władny badać i wyjaśniać zastrzeżone informacje (art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4), a
także oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z Pzp. W przypadku niezgodności taka oferta
podlega odrzuceniu w my
śl art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ma możliwość odwołania
się.
Taki tryb procedowania wynika wprost z przepisów i w wystarczający sposób chroni
wszystkich uczestników postępowania, a przede wszystkim zapobiega pochopnemu
nadużywaniu instytucji ochrony informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy
strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu i podkreślił, że w
toku postępowania naruszono zasady postępowania, w szczególności zasadę równości
wykonawców i zasadę jawności, tj. art. 7 i 8 ustawy pzp. Przypomniał, że otrzymał od
Zamawiającego informacje o ofercie przystępującego bez ujawniania wyjaśnień dotyczących
ceny oferty konkurenta i jej kalkulacji. Wskaz
ał na obowiązki Zamawiającego badania ceny
oferty i poglądy doktryny oraz orzecznictwo co do skutków stwierdzenia, że cena jest rażąco
niska. Zauważył, że w innych analogicznych postępowaniach Przystępujący ujawniał
stosowane przez siebie
cenniki usług. Złożył na potwierdzenie plik dokumentów wskazując w
szczególności na postępowanie prowadzone przez Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie.
Dodatkowo wskaz
ał na brak informacji co do prowadzenia przez wykonawcę polityki
bezpieczeństwa. Przypomniał, że cena oferty to 1/6 wartości zamówienia i ocenił, że sam
koszt dojazdu
przy realizacji usługi wyczerpywałby kwotę oferty. Podtrzymał pozostałe
zarzuty wskazujące na podstawy odrzucenia oferty i wykluczenia Przystępującego z
postępowania.
Przypomn
iał, że oszacowanie Zamawiającego wskazuje na kwotę 6-krotnie wyższą od ceny
oferty wybranej. Podkreślił bezskuteczność zastrzeżeń tajemnicy składanych po terminie na
złożenie oferty oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego. Bez wątpienia
niedop
uszczalne jest składanie takich wyjaśnień po dokonaniu wyboru oferty. Zauważył
nieracjonalność czynności, którą zastrzega się tajemnicę przedsiębiorstwa przy przedmiocie
zamówienia rzędu kilkudziesięciu tysięcy zł przy jednoczesnej jawności wyjaśnień w
pos
tępowaniach wielokrotnie wyższej wartości. Wskazał na brak dowodu co do
dysponowania przez Przystępującego potencjałem wykonawczym poza siedzibą spółki
położoną w Mikołowie. Podtrzymał zasadność własnej wyceny i wskazał na zakres
deklarowanej usługi na str. 7 oferty wybranej. Zauważył, że w ofercie należało co najmniej
oświadczyć o dysponowaniu wymaganymi dokumentami. W oparciu o własne doświadczenie
stwierdz
ił, że przedmiot usług na rzecz Zamawiającego jest odmienny w stosunku do usługi
świadczonej na rzecz szpitala Klinicznego we Wrocławiu w latach 2017 i 2018, a zatem,
wobec nieporównywalności, wartość dowodowa dokumentów złożonych przez
Przystępującego jest znikoma.
Stwierdz
ił, że podstawowym zarzutem jest zarzut rażąco niska ceny oferty konkurencyjnej,
pozostałe zarzuty są subsydiarne.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że otrzymał, w wyniku wezwania,
wyjaśnienia od wykonawcy Althea dotyczące zaoferowanej ceny. Zostały one uznane za
zasadne. Wskaz
ał także, iż wykonawca zauważył, że, w odróżnieniu od stosowanych
jawnych cenników, zastosowano indywidualną kalkulację ceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W wyniku analizy wyjaśnień Zamawiający uznał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, a zastrzeżenie treści wyjaśnień uzasadnione. Wskazał nadto na pismo
Przystępującego z 28 grudnia 2018 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całej treści.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Oceniając treść zarzutów odwołania stwierdził, iż nie jest możliwe ich uwzględnienie, w
szczególności zauważył niekonsekwencję zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i
jednocześnie rażąco niskiej ceny, co pozostaje w kolizji w wymogami art. 192 ust. 2 ustawy
pzp. Wskaz
ał na orzeczenie KIO 1185/15 i następne. Wskazał na możliwość skutecznego
zastrzeżenia treści uzasadnienia powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stwierdz
ił, że oferowana cena nie jest drastycznie niska, jest ceną realną, jest ona także
porównywalna, a nawet niższa od zastosowanej przez Odwołującego w poprzednim
postępowaniu dotyczącym takiego samego przedmiotu zamówienia. Złożył 2 dokumenty z
postępowania w roku 2017 oraz 2018. Wskazał na ciężar dowodu w sprawie, który nie
ogranicza się wyłącznie do art. 190 ust. 1a, lecz również wynika z art. 6 K.c. Podważył
kalkulację przedstawioną w odwołaniu, w szczególności wskazał na dysponowanie przez
siebie personelem także poza siedzibą, co ma istotny wpływ na wycenę kosztów dojazdu.
Oceni
ł, że przy przedstawionej metodzie kalkulacji również cena oferty Odwołującego byłaby
wyższa o ponad 50% (z uwagi na system diagnostyki wymagający stałego wykorzystywania
3 osób).
Wskaz
ał na odpowiedź na pytanie z 17 grudnia 2018 r. str. 1 dotyczącą certyfikatów, z której
wynika brak wymogu złożenia certyfikatu (równoważnego) wraz z ofertą. Dotyczy to także
umowy licencyjnej wymaganej na etapie realizacji umowy.
Zakwestionował dowody
przedstawione przez Odwołującego jako dotyczące odmiennych stanów faktycznych.
Potwierdzi
ł, że dokonał indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej wobec innego zakresu usługi
w porównaniu z przedstawionymi w cennikach. Zanegował pogląd Odwołującego o
przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy z powodów
wynikających z art. 24 Pzp.
Przypom
niał chronologię zdarzeń w toku postępowania, w tym stwierdził, iż pismo z dnia 10
stycznia 2019 r. zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który pytał, czy faktycznie
wyjaśnienia dotyczące ceny są w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty przystępującego do postępowania i złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień
oraz pozostałych dokumentów, do których odnoszone są zarzuty odwołania, biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację
do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty konkurencyjnej złożonej przez wykonawcę mającego w
postępowaniu odwoławczym status przystępującego po stronie zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się w
części, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W
zakresie, w jakim zastrzeżenie uznano za nieuzasadnione merytorycznie i nie potwierdzone
w treści złożonych wyjaśnień, skład orzekający poniżej przedstawia część informacji
wykonawcy zawartej w jego piśmie z dnia 28 grudnia 2018 r.
Wykonawca
na wezwanie zamawiającego przedstawił kalkulację zaoferowanej ceny, która
istotnie znacząco odbiega od ustalonej przez zamawiającego „ubruttowionej” wartości
zamówienia. W szczególności stwierdził, że różnica między ceną a wartością szacunkową
wynika okol
iczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Szczególnie jeśli weźmie
się pod uwagę, że zamawiający, według wiedzy wykonawcy, ustalił swoją wartość
szacunkowa na podstawie wyceny firmy reprezentowanej przez producenta urządzenia czyli
GE Medical S
ystems Polska. Wykonawca przypomniał, że w przedmiotowym przetargu
dopuszczono składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a takie rozwiązania techniczne
są tańsze. Jako niezależny serwis, przy zachowaniu wysokich standardów świadczenia
usługi, co potwierdza posiadanie certyfikatu ISO w zakresie normy 13485 oraz 9001), może
zaoferować cenę niższą. Stwierdził, że posiada bardzo bogate doświadczenie w
serwisowaniu aparatów produkcji GE wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Działa na rynku
usług serwisowych tomografów komputerowych i rezonansów magnetycznych od 2009 r. W
zaoferowanej cenie zawarto ekwiwalent liczby godzin pracy inżyniera potrzebnych na
przeglądy oraz wymiany części oraz koszt dojazdów do klienta. Wskazano na przewidywany
czas na przeglądy i diagnostykę w ciągu dwóch lat i koszt jednej godziny pracy inżyniera w
kwocie 45,00 zł brutto. Wykonawca potwierdził, przedstawiając kopię umowy o pracę, że
inżynierowie są u niego zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, a ich zarobki wyższe od
minimalnej płacy w Polsce. Uwzględniono w cenie również ceny części oraz narzędzi, które
użyte zostaną podczas przeglądów. Wykonawca wskazał, że jest firmą z międzynarodowym
kapitałem oraz posiada szerokie kontakty, które umożliwiają mu sprowadzanie części oraz
narzędzi z całego świata. Posiada magazyn z częściami oraz kompletnymi systemami, które
kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach. Ocenia, że
części oraz narzędzia potrzebne do przeglądów wyniosą 1000, 00 zł. Przyjął także 17%
marżę uznając, że jest to wynik satysfakcjonujący.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdzają, że możliwe jest
poniesienie przy świadczeniu przedmiotowej usługi kosztów przedstawionych i w
konsekwencji zaoferowanie dla pakietu nr 2 cen
y, której wysokość stanowi podstawę
faktyczną kluczowego zarzutu odwołania.
Oznacza to, że nie potwierdził się kluczowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco
niskiej.
Izba zauważa przy tym, że przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody
mające potwierdzać zasadność twierdzeń, wskazują, że istotnie na rynku usług tożsamych
lub podobnych do przedmiotu zamówienia mogą występować znaczne różnice cen pomimo
podobnych składowych tych cen na które składają się koszty osobowe, materiałowe i obsługi
(w tym dojazdy).
Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz powiązanych z nim
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jakkolwiek potwierdzony w części i
nie mający wpływu na wynik postępowania, nie stanowi również podstawy do uznania, że
oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p
kt 16 i 17 ustawy pzp w powiązaniu z
pozostałymi przepisami prawa powołanymi w odwołaniu.
W odniesieniu do przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśnienia
zaoferowanej ceny przez przystępującego Izba nie stwierdziła w tym zakresie uchybień
zauwa
żając, że wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny zawierały jednocześnie motywy,
dla których treść została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejne
informacje udzielone na wezwanie zamawiającego po dacie wyboru oferty najkorzystniejsze
zawierały jedynie deklaracje wykonawcy, który potwierdził, uznaje zastrzeżenia za
prawidłowe. Wobec powyższego skład orzekający uznaje powyższe zdarzenie za nie mające
wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie podlegające
ocenie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
