rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1460/17
KIO 1460/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę
B. T. ( Z.)
P. sp. z o.o. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W.
przy udziale wykonawcy
T. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę
B. T. ( Z.)
P. sp. z o.o. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W.
przy udziale wykonawcy
T. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W. w zakresie dokumentów podwykonawców
(jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz
centralnej ewidencji działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem
informacji zastrzeżonych w innych dokumentach,
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B.
T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. na rzecz wykonawcy B. T.
(Z.) P. sp. z o.o. w K. kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1460/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E. K-T (z wyłączeniem węzła w.) i systemu ERTMS/ETCS
poziom 1 na linii C. Ł-Ł”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r., nr …
5 lipca 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę B. T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K.,
zwanego dalej „odwołującym”, o odtajnieniu części zastrzeżonych dokumentów znajdujących
się w ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec
zaniechania
czynności
polegającej
na
odtajnieniu
części
oferty
przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów
każdego z podwykonawców oraz odpisów aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców)
odwołujący wniósł 17 lipca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego nieprawidłowe
zastosowanie i nieodtajnienie części oferty przystępującego - dokumentów podwykonawców,
w sytuacji, gdy informacje zamieszczone w ofercie przystępującego - w dokumentach
podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia części oferty
przystępującego - dokumentów podwykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej
oferty zastrzegł jej poszczególne części jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
•
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - załącznik nr 9;
•
wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - załącznik nr 12;
•
dokumenty
podwykonawców
(jednolity
dokument
dotyczący
każdego
z
podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz CEIDG podwykonawców);
•
jednolity dokument wykonawcy w zakresie w części II sekcja D, Części IV Sekcja C
pkt. 10 w zakresie podwykonawstwa oraz w części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób
zdolnych do wykonania zamówienia;
•
jednolity dokument podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcja C pkt 2 w zakresie
osób zdolnych do wykonania zamówienia;
•
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do IDW;
•
rozbicie ceny ofertowej
Odwołujący podniósł, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa na stronach od 94 do 97 przedstawił swoje stanowisko
dotyczące
rzekomej
prawidłowości
zastrzeżenia
części
oferty
(dokumentów
podwykonawców) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017
roku (doręczonym na adres e-mail odwołującego w dniu 5 lipca 2017 roku) poinformował
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o odtajnieniu części oferty
przystępującego - rozbicie ceny ofertowej. Zamawiający zaniechał jednak odtajnienia
zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów podwykonawców.
Zdaniem odwołującego informacje znajdujące się w dokumentach podwykonawców
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, przystępujący nie wykazał, aby ta część
oferty mogła taką tajemnicę stanowić. Podkreślał, że fundamentalną zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wyjątek od omawianej zasady
został określony w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zasada jawności może
doznawać ograniczenia jedynie w przypadku gdy:
a) informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
b) wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie sprostał obowiązkowi określonemu w art.
8 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności wskazywał, że informacje zastrzeżone przez
przystępującego - dokumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z
podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz CEIDG podwykonawców) nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W związku z powyższym, aby uznać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą stanowić one:
a) nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;
oraz
b) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych.
W ocenie odwołującego, dokumenty podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „odtajnienie przedmiotowych
informacji, ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami
przystępujący nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia
przystępujący zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa. Takie informacje w warunkach
przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w stosunku do
przystępującego określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej, jak
również wskazać źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się przystępujący, co
bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec wykonawcy".
Odwołujący wywiódł, że z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić.
Podkreślał, że odwołujący posiada wiedzę na temat podmiotów, z którymi współpracuje na
stałe przystępujący. Odwołujący wie jaki zakres czynności w poszczególnych zamówieniach
przystępujący powierza do wykonania podwykonawcom. Do takich czynności należą prace
związane z projektowaniem, pracami instalacyjnymi, p.poż, DSAT czy teletechniką.
Jednocześnie, w drodze zwykłego dostępu odwołujący uzyskał informację, że w ramach
niniejszego postępowania podwykonawcami przystępującego będą np. D. S. sp. z o.o. oraz
V. S. S. Sp. z o.o. Tym samym, nazwy podwykonawców nie stanowią żadnej informacji
poufnej.
Odwołujący argumentował, że w związku z powyższym, za niesłuszne należy uznać
także twierdzenia przystępującego odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu
odtajnienia dokumentów podwykonawców na relacje z podwykonawcami. Na podstawie
wcześniej realizowanych umów o zamówienie publiczne przez przystępującego, odwołujący
potrafi określić krąg podwykonawców, z którymi współpracuje przystępujący. Odwołujący
może w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców
przystępującego w celu nawiązania współpracy. Stąd też same nazwy podwykonawców nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, za błędne należy uznać wnioskowanie
przedstawione przez przystępującego, że na podstawie nazw podwykonawców możliwe jest
określenie strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej. W celu uzyskania takich
danych, konieczne jest uzyskanie dostępu także do ofert podwykonawców. Sam fakt
uzyskania nazw podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej
przystępującego. Jednocześnie, samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego
zamówienia, przystępujący korzysta z różnych podwykonawców, nie powoduje, że
informacje o ich nazwach stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one
charakteru technicznego, organizacyjnego, ani handlowego. Informacja o nazwach
podwykonawców nie może być również uznana za informację posiadającą wartość
gospodarczą. Ponadto, sam fakt poznania przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów,
z którymi współpracuje przystępujący nie powoduje, aby odwołujący lub pozostali
wykonawcy mogli uzyskać wiedzę posiadającą jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Podkreślał, że podwykonawcy przystępującego działają na rynku, a często świadczą także
usługi czy wykonują pracę na zlecenie innych wykonawców. Tym samym, same nazwy
podwykonawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Dopiero
uzyskanie dalszych informacji o warunkach współpracy przystępującego z podwykonawcami
może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywiódł, że nazwy podwykonawców, z którymi współpracuje
przystępujący na aktualnie realizowanych projektach, nie stanowiły dotychczas jego
tajemnicy przedsiębiorstwa. Do jawnych należy zaliczyć informacje dotyczące podmiotów,
które wspólnie z przystępującym, na zasadzie podwykonawstwa, realizowały lub realizują
poszczególne zamówienia. Tym samym należy uznać, że przystępujący już wcześniej
przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie ich teraz
jako informacje poufne jest całkowicie nieuzasadnione. W drodze zwykłego dostępu możliwe
jest uzyskanie informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali lub realizują dla
przystępującego poszczególne inwestycje, gdyż były to inwestycje wykonywane dla
podmiotów publicznych. Każda osoba może się zwrócić w drodze dostępu do informacji
publicznej do zamawiającego celem uzyskania informacji o nazwach podwykonawców
realizujących dany zakres zadania. W związku z powyższym, należy wskazać, że
przystępujący, już w toku realizacji poprzednich zamówień, ujawnił informacje o nazwach
podwykonawców, z którymi współpracuje. W dalszej kolejności, przystępujący nie podjąłżadnych środków mających na celu utrzymanie informacji na temat dotychczasowych
podwykonawców jako informacji poufnych.
Mając na względzie powyższe, wskazywał, że informacje dotyczące nazw podmiotów
będących podwykonawcami przystępującego nie są tajemnicą przedsiębiorstwa tego
wykonawcy. Jednocześnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi
prawidłowego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
przywołanym wcześniej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca celem prawidłowego
zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest,
najpóźniej w terminie składania ofert, wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią. W
ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje o
podwykonawcach stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie powołał żadnych
dowodów potwierdzających, że przedmiotowe informacje o podwykonawcach zamieszczone
w JEDZ stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał jedynie na ogólnikowe informacje w zakresie rzekomo podjętych kroków mających
na celu zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców
(jednolitych dokumentach dotyczących każdego z podwykonawców oraz odpisach
aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców) jako poufnych. W uzasadnieniu zastrzeżenia
dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że
informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje
szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych
wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą
w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zostały w żaden sposób wykazane.
Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu
potwierdzającego, aby dokumenty podwykonawców były chronione. Podobnie, w dalszej
części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
przystępujący oświadczył, że:
Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia, które
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też przedmiotem
zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcami.
Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.
Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich
właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności
tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą
elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,
którym pliki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że
Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
Podkreślał, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał, aby rzeczywiście wyżej
opisane działania zostały podjęte. W związku z powyższym, należy uznać, że przystępujący
nie wykazał w terminie składania ofert, aby rzeczywiście zastrzeżone dokumenty
podwykonawców stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei, zamawiający oparł się o
niczym nieudowodnione twierdzenia wykonawcy przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, że nawet jeśli pewne informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie ma miejsca w ramach dokumentów
podwykonawcy), to celem prawidłowej jej ochrony, wykonawca zobowiązany jest zastrzec te
informacje w terminie składania ofert oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę.
Zatem, nawet jeśli w ocenie zamawiającego pewne informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale nie zostały prawidłowo zastrzeżone zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp,
podlegają one ujawnieniu.
Odwołujący powołał się także na kwestię ujawnienia przez przystępującego danych
dotyczących jednego z podwykonawców. Zgodnie z ofertą (załącznikiem nr 3 do IDW) -
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia podwykonawcą przystępującego przy realizacji
zamówienia ma być spółka T. A. G. Tym samym, przystępujący w sposób wewnętrznie
sprzeczny uznaje, że niektóre podmioty mające realizować zamówienie jako podwykonawca
są objęte tajemnicą, a inne już nie. Mając powyższe na uwadze dokumenty podwykonawców
(jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz
CEIDG podwykonawców) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, gdyż
nie zostały spełnione żadne okoliczności określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponadto przystępujący w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniu
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, aby dokumenty
podwykonawcy taką tajemnicę stanowiły. Tym samym, przystępujący nieprawidłowo dokonał
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. sp. z o.o. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez przystępującego, opinię w
sprawie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zawiadomienie zamawiającego datowane na 4 lipca 2017 r o odtajnieniu części oferty
przystępującego,
odwołanie,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego.
Odwołujący domagał się odtajnienia tej części oferty twierdząc, że nie wykazano iż zawiera
ona tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić
będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką
odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w
uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku braku możliwości zapoznania się z
dokumentami jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii
E. K. – T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na linii
C. Ł. – Ł.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący.
Ustalono również, że przystępujący oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej m.in. jednolite
dokumenty dotyczące podwykonawców, a także informacje z KRS i ceidg dotyczące tych
podwykonawców.
Na str. 89 i następne zawarł uzasadnienie zastrzeżenia m.in. ww. dokumentów jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu wskazał m.in. że wykaże, że każda z informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa posiada wartość gospodarczą oraz wykaże,
za pomocą stosownych dokumentów wewnętrznych, iż realnie podjął kroki w celu
zachowania poufności informacji. Co zostanie także wskazane dalej, żadna z opisanych
informacji nie została ujawniona do publicznej wiadomości.
Przystępujący uzasadniał, że stosownie do warunków IDW, Wykonawca zobowiązany
jest wskazać swoich planowanych podwykonawców, jednocześnie wskazując część
(procentową) zamówienia, którą zamierza zlecić poszczególnym podmiotom. Informacje te
posiadają realną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem z tych informacji podmioty
konkurencyjne dla Wykonawcy, od lat działające na rynku urządzeń srk, mogą odczytać
szczegółowe informacje w zakresie układu handlowego, a nawet struktury kosztowej
Wykonawcy. Odtajnienie przedmiotowych informacji, ujawniałoby innym uczestnikom
postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób
bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać
z podwykonawstwa oraz z jakimi podwykonawcami współpracuje. Takie informacje w
warunkach przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w
stosunku do Wykonawcy określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki
cenowej, jak również wskazać na źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się
Wykonawca, co bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec Wykonawcy
Informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje
szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych
wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą
w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Informacje te stanowią informacje organizacyjne, oraz stanowią informacje posiadające
dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Odtajnienie przez Zamawiającego tych informacji
może mieć tożsame negatywne konsekwencje dla Wykonawcy oraz dla podmiotów, które
zgodziły się na uczestniczenie jako podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Podanie do
publicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i
naruszyć relacje konkurencyjne. Może także prowadzić do uzyskania przez konkurentów
Wykonawcy wiedzy, która może być potencjalnie wykorzystywana do podejmowania prób
współpracy z podwykonawcami, z którymi Wykonawca pozostaje w relacjach, a które to
próby - w przypadku ich powodzenia skutkowałyby trudnymi do oszacowania
konsekwencjami finansowymi.
Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia,
które Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też
przedmiotem zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a
podwykonawcami. Złożone relacje biznesowe, w tym dobór podwykonawców, ma ścisły
związek z przedmiotowym postępowaniem. Dobór partnerów - podwykonawców -
dysponujących odpowiednią wiedzą i doświadczeniem ma szczególnie istotny charakter i
został przeprowadzony w związku z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Fakt nawiązania współpracy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami nie jest
informacją powszechnie dostępną. Dane te nie są ujawnione do publicznej wiadomości - nie
są publicznie dostępne, zwłaszcza na stronach internetowych lub zy innych źródeł.
Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.
Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich
właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności
tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą
elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,
którym piiki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że
Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
Ponadto, Wykonawca oświadcza, iż posiada wewnętrzne regulacje, przedstawiające
politykę Wykonawcy w zakresie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zobowiązujące
pracowników Wykonawcy do ich zachowania.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje dotyczące podwykonawstwa (podmiotów, które
będą świadczyć podwykonawstwo w ramach realizacji zamówienia oraz dane co do części
zamówienia, które zostaną wykonane przy udziale podwykonawców) stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z tych względów zastrzeżono poufność dokumentów wskazujących
podwykonawców: Jednolite Dokumenty Podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz
CEIDG podwykonawców, (…).
Z ostrożności dodać należy, że chociaż odpis z KRS lub CEIDG przedsiębiorcy jest co do
zasady dokumentem jawnym, to jednak w kontekście tych szczególnych okoliczności,
zastrzeżenie odpisów KRS oraz CEIDG podwykonawców jest konieczne, albowiem kontekst
złożenia tych dokumentów oczywiście prowadziłby do ujawnienia informacji na temat
podwykonawców Wykonawcy, którzy będą współpracować z nim przy realizacji zamówienia.
Jeśli celem wykonawcy jest skuteczne zastrzeżenie nazw (firm) podwykonawców to
konieczne jest, w tych okolicznościach, również dokonanie zastrzeżenia poufności odpisów z
KRS oraz CEIDG dotyczących tych podmiotów. Należy także podkreślić, że odpis z KRS jest
jedynie dokumentem wtórnym wobec JEDZ składanych przez podwykonawców. Oznacza to, że przyjęcie, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie nazw podwykonawców w JEDZ,
automatycznie winno implikować zastrzeżenie dokumentów KRS, bowiem z KRS wynika
nazwa podwykonawców (tzn. zastrzeżenie JEDZ w zakresie nazw podwykonawców
automatycznie winno wiązać się z zastrzeżeniem KRS w tym zakresie). Odmienne przyjęcie
tj. zastrzeżenie JEDZ, przy jednoczesnym ewentualnym odtajnieniu KRS mija się z celem.
(…).
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że informacje, o których mowa powyżej,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, nie są one dostępne z innych źródeł, jak np. publicznie dostępne rejestry czy
strony internetowe i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Do informacji tych brak jest dostępu w zwykłej drodze. Wskutek wdrożonych u
Wykonawcy obostrzeń dotyczących obiegu dokumentacji zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, dostęp do niniejszych informacji (rozbicie ceny ofertowej), ma ściśle ograniczony krąg osób (które obowiązują ścisłe określone wytyczne związane z
postępowaniem z tymi informacjami, m.in. określające sposób przechowywania informacji),
zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności i zobowiązanych do zachowania
szczegółowych wytycznych w zakresie związanym m.in. z przechowywaniem tych danych w ściśle określony sposób. Pliki te przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowanej.
Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym pliki te udostępniono,
zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca ściśle kontroluje
liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
W celu wykazania wyżej przytoczonych czynności obligujących pracowników Wykonawcy
do zachowania poufności, Wykonawca oświadcza, iż posiada wdrożone wewnętrzne
regulacje zobowiązujące pracowników Wykonawcy do zachowania poufności.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017 r., przesłanym
odwołującemu 5 lipca 2017 r., poinformował odwołującego, że na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp
informuje
o
odtajnieniu
oferty
przystępującego
zastrzeżonej
jako
„tajemnica
przedsiębiorstwa” w części RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej). W pozostałej części (w tym co
do
dokumentów
podwykonawców)
zamawiający
uznał
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego za skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący domagał się odtajnienia jedynie dokumentów
jednolitych podwykonawców i informacji z KRS oraz informacji z ceidg dotyczących tych
podmiotów, chcąc poznać nazwy podwykonawców przystępującego.
Za bezzasadne uznano wywody zamawiającego i przystępującego do podobieństwa
sytuacji odwołującego i przystępującego. Po pierwsze, skuteczność zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie odwołującego nie mogła być przedmiotem analizy
Izby w tej sprawie (art. 192 ust. 7 Pzp). Jedynie na marginesie należało wskazać, w
przeciwieństwie do przystępującego odwołujący nie zastrzegł jako tajemnicy swego
przedsiębiorstwa jednolitych dokumentów a także informacji z KRS i ceidg swych
podwykonawców. Ponadto ewentualnie pewna zbieżność argumentacji odwołującego i
przystępującego co do przyczyn utajnienia innych dokumentów nie oznaczała jeszcze sama
przez się, że decyzja zamawiającego o nieodtajnieniu nazw podwykonawców
przystępującego jest prawidłowa. Może się również okazać, że także odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł informacje w swej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, co
jednak nie podlega ocenie Izby w tej sprawie.
Należało przyznać rację odwołującemu, który podniósł, że przystępujący nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeganych nazw podwykonawców. Twierdzenia przystępującego
w tym zakresie, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, pozostawały nad wyraz ogólnikowe,
pozbawione jakichkolwiek konkretów, możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym postępowaniu
na niemal dowolny przedmiot zamówienia.
Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie
nazw podwykonawców mogą powziąć wiedzę na temat układu handlowego, a nawet
struktury kosztowej wykonawcy. Nie podał o jakie informacje w zakresie układu handlowego
ani o jaką strukturę kosztową chodzi. Aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert tych
podwykonawców, ale odwołujący nie domagał się ujawnienia takich informacji.
W dalszej części swych wyjaśnień przystępujący w sposób ogólny oświadczał, że
odtajnienie przedmiotowych informacji ujawniłoby innym uczestnikom postępowania
informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie
jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa oraz z
jakimi podmiotami współpracuje.
Po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia podwykonawcy nie
można wyciągać wniosku, że wykonawca samodzielnie nie dysponuje określonymi
zasobami. Ponadto, nawet gdyby przyjąć takie założenie, to przystępujący nie wyjaśnił
jednak, jaką wartość gospodarczą ma ten fakt w tej konkretnej sprawie. Możliwość
korzystania z podwykonawstwa w rozmaitym zakresie nie jest żadnym know-how
przystępującego. Wreszcie, jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej
sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to
należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć
dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy
wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i
pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą
wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację
odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki
ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylkożadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji.
Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko
przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia
agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te
nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp.
Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej
sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano
bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić do dotychczasowych podwykonawców
przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania
zgodnie utrzymywali, że podwykonawcy na tym rynku pojawiają się w ofertach
przetargowych w różnych konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami.
Zamawiający sam oświadczył w trakcie rozprawy, że wykonawcy korzystają z podobnych
podwykonawców, choć w zmieniających się konfiguracjach. Wzięto również pod uwagę, że
jak wynikało z treści odwołania, odwołujący był w stanie zwykłą drogą ustalić, że dwie
wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego.
Ogólne pozostały wywody przystępującego zawarte w uzasadnieniu, w których
wskazywał, że dobór podwykonawców jest elementem jakieś bliżej niesprecyzowanej
strategii. Jeżeli dobór podwykonawców istotnie był elementem jakieś strategii, to należało to
opisać i wyjaśnić wartość gospodarczą tej informacji. Nie wiadomo także w jaki sposób na
podstawie doboru podwykonawców przy jednym zamówieniu można wnioskować o
strategiach handlowych wykonawcy.
W treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonym wraz z ofertą próżno
było szukać argumentacji przedstawionej na rozprawie o chęci zaskakiwania konkurentów
doborem podwykonawców. W konsekwencji argumentacja taka została pominięta przy
wyrokowaniu, z uwagi na uchybienie ustawowemu terminowi na wykazanie zasadności
zastrzeżenia. Nawet gdyby jednak analogiczne wywody zawarto w uzasadnieniu, to
przystępujący nie umiał wyjaśnić, jaką wartość gospodarczą miałoby mieć to zaskoczenie w
tej konkretnej sprawie. Przykładowo przystępujący mógłby starać się argumentować, że
chciał zaskoczyć konkurentów wykorzystując zasoby nieznanego do tej pory podwykonawcy,
który zaoferował niespotykane warunki lub nieznaną technologię, co dało przystępującego
przewagę na poziomie X wobec innych wykonawców. Nic takiego przystępujący nie
przedstawił ani w uzasadnieniu, ani w trakcie rozprawy przed Izbą.
Za odtajnieniem nazw podwykonawców przystępującego przemawiała także
argumentacja o hermetycznym rynku, na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu
zastrzeżenia i zamawiający w trakcie rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że
uczestnicy takiego rynku doskonale się znają i wiedzą, kto na tym rynku czym się zajmuje. Z
pewnością zaś na rynku hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców.
Jeżeli jakiś podwykonawca przystępującego był do tej pory nieznany, to należało ten fakt
ujawnić, a podwykonawcę wymienić. W braku takiej argumentacji zamawiający nie miał
podstaw aby wnioskować odmiennie. W tej sytuacji słusznie odwołujący zarzucił, że
przystępujący już wcześniej przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi
współpracuje, a traktowanie nazw tych firm jako informacji poufnych jest całkowicie
nieuzasadnione.
Poważne zastrzeżenia Izby budziło także niewykazanie przez przystępującego, iż
działania jakie podejmuje celem zachowania nazw podwykonawców w poufności są
działaniami skutecznymi. Wątpliwości te wiązały się z lakonicznością uzasadnienia, a także z
brakami dowodowymi po stronie przystępującego. Przystępujący, co do polityki
bezpieczeństwa we własnej firmie powoływał się w uzasadnieniu na bliżej niesprecyzowane
regulacje i dokumenty wewnętrzne. Tych dokumentów nie tylko zamawiającemu nie
przedstawił, ale nawet nie przytoczył ich treści. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
zamawiający stwierdził, że polityka bezpieczeństwa prowadzona w firmie przystępującego na
podstawie nieznanych mu dokumentów jest prawidłowa. Dokument w postaci regulaminu
pracy został złożony zamawiającemu dopiero przy wyjaśnieniach co do ceny ofertowej,
składanych w toku badania i oceny ofert. Tymczasem, co do informacji zastrzeganych już w
samej ofercie ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 Pzp termin, do jakiego należy
wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych informacji wskazano, że
jest to termin składania ofert. Zatem powoływanie się na ten dowód było niezasadne.
Podkreślenia wymaga również, że sformułowanie „niezbędne” działania, którego
używa ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym
znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa
utrzymają swój status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą
dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z
podwykonawcami. Przestępujący powinien zatem wykazać, że również jego podwykonawcy
w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z
przystępującym i opisać działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki
sposób jest utrzymywany w tajemnicy fakt współpracy przystępującego ze wskazanymi
podwykonawcami w przeszłości i obecnie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności
odtajnienia części oferty przystępującego, co do której nie wykazano aby stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Izba w sentencji wyroku nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentów
podwykonawców przystępującego (tj. dokumentów jednolitych oraz informacji z KRS i ceidg
podwykonawców), zgodnie z żądaniem odwołującego, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie
podlegają ujawnieniu informacje znajdujące się innych dokumentach przystępującego, które
zostały zastrzeżone skutecznie (w szczególności w wykazie osób). W takiej sytuacji
dokument jednolity podwykonawcy podlega odtajnieniu lecz z poszanowaniem tej tajemnicy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów
każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz centralnej ewidencji działalności
gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych
dokumentach, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W. w zakresie dokumentów podwykonawców
(jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz
centralnej ewidencji działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem
informacji zastrzeżonych w innych dokumentach,
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B.
T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. na rzecz wykonawcy B. T.
(Z.) P. sp. z o.o. w K. kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1460/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E. K-T (z wyłączeniem węzła w.) i systemu ERTMS/ETCS
poziom 1 na linii C. Ł-Ł”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r., nr …
5 lipca 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę B. T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K.,
zwanego dalej „odwołującym”, o odtajnieniu części zastrzeżonych dokumentów znajdujących
się w ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec
zaniechania
czynności
polegającej
na
odtajnieniu
części
oferty
przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów
każdego z podwykonawców oraz odpisów aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców)
odwołujący wniósł 17 lipca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego nieprawidłowe
zastosowanie i nieodtajnienie części oferty przystępującego - dokumentów podwykonawców,
w sytuacji, gdy informacje zamieszczone w ofercie przystępującego - w dokumentach
podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia części oferty
przystępującego - dokumentów podwykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej
oferty zastrzegł jej poszczególne części jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
•
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - załącznik nr 9;
•
wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - załącznik nr 12;
•
dokumenty
podwykonawców
(jednolity
dokument
dotyczący
każdego
z
podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz CEIDG podwykonawców);
•
jednolity dokument wykonawcy w zakresie w części II sekcja D, Części IV Sekcja C
pkt. 10 w zakresie podwykonawstwa oraz w części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób
zdolnych do wykonania zamówienia;
•
jednolity dokument podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcja C pkt 2 w zakresie
osób zdolnych do wykonania zamówienia;
•
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do IDW;
•
rozbicie ceny ofertowej
Odwołujący podniósł, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa na stronach od 94 do 97 przedstawił swoje stanowisko
dotyczące
rzekomej
prawidłowości
zastrzeżenia
części
oferty
(dokumentów
podwykonawców) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017
roku (doręczonym na adres e-mail odwołującego w dniu 5 lipca 2017 roku) poinformował
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o odtajnieniu części oferty
przystępującego - rozbicie ceny ofertowej. Zamawiający zaniechał jednak odtajnienia
zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów podwykonawców.
Zdaniem odwołującego informacje znajdujące się w dokumentach podwykonawców
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, przystępujący nie wykazał, aby ta część
oferty mogła taką tajemnicę stanowić. Podkreślał, że fundamentalną zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wyjątek od omawianej zasady
został określony w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zasada jawności może
doznawać ograniczenia jedynie w przypadku gdy:
a) informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
b) wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie sprostał obowiązkowi określonemu w art.
8 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności wskazywał, że informacje zastrzeżone przez
przystępującego - dokumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z
podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz CEIDG podwykonawców) nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W związku z powyższym, aby uznać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą stanowić one:
a) nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;
oraz
b) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych.
W ocenie odwołującego, dokumenty podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „odtajnienie przedmiotowych
informacji, ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami
przystępujący nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia
przystępujący zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa. Takie informacje w warunkach
przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w stosunku do
przystępującego określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej, jak
również wskazać źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się przystępujący, co
bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec wykonawcy".
Odwołujący wywiódł, że z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić.
Podkreślał, że odwołujący posiada wiedzę na temat podmiotów, z którymi współpracuje na
stałe przystępujący. Odwołujący wie jaki zakres czynności w poszczególnych zamówieniach
przystępujący powierza do wykonania podwykonawcom. Do takich czynności należą prace
związane z projektowaniem, pracami instalacyjnymi, p.poż, DSAT czy teletechniką.
Jednocześnie, w drodze zwykłego dostępu odwołujący uzyskał informację, że w ramach
niniejszego postępowania podwykonawcami przystępującego będą np. D. S. sp. z o.o. oraz
V. S. S. Sp. z o.o. Tym samym, nazwy podwykonawców nie stanowią żadnej informacji
poufnej.
Odwołujący argumentował, że w związku z powyższym, za niesłuszne należy uznać
także twierdzenia przystępującego odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu
odtajnienia dokumentów podwykonawców na relacje z podwykonawcami. Na podstawie
wcześniej realizowanych umów o zamówienie publiczne przez przystępującego, odwołujący
potrafi określić krąg podwykonawców, z którymi współpracuje przystępujący. Odwołujący
może w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców
przystępującego w celu nawiązania współpracy. Stąd też same nazwy podwykonawców nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, za błędne należy uznać wnioskowanie
przedstawione przez przystępującego, że na podstawie nazw podwykonawców możliwe jest
określenie strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej. W celu uzyskania takich
danych, konieczne jest uzyskanie dostępu także do ofert podwykonawców. Sam fakt
uzyskania nazw podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej
przystępującego. Jednocześnie, samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego
zamówienia, przystępujący korzysta z różnych podwykonawców, nie powoduje, że
informacje o ich nazwach stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one
charakteru technicznego, organizacyjnego, ani handlowego. Informacja o nazwach
podwykonawców nie może być również uznana za informację posiadającą wartość
gospodarczą. Ponadto, sam fakt poznania przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów,
z którymi współpracuje przystępujący nie powoduje, aby odwołujący lub pozostali
wykonawcy mogli uzyskać wiedzę posiadającą jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Podkreślał, że podwykonawcy przystępującego działają na rynku, a często świadczą także
usługi czy wykonują pracę na zlecenie innych wykonawców. Tym samym, same nazwy
podwykonawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Dopiero
uzyskanie dalszych informacji o warunkach współpracy przystępującego z podwykonawcami
może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywiódł, że nazwy podwykonawców, z którymi współpracuje
przystępujący na aktualnie realizowanych projektach, nie stanowiły dotychczas jego
tajemnicy przedsiębiorstwa. Do jawnych należy zaliczyć informacje dotyczące podmiotów,
które wspólnie z przystępującym, na zasadzie podwykonawstwa, realizowały lub realizują
poszczególne zamówienia. Tym samym należy uznać, że przystępujący już wcześniej
przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie ich teraz
jako informacje poufne jest całkowicie nieuzasadnione. W drodze zwykłego dostępu możliwe
jest uzyskanie informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali lub realizują dla
przystępującego poszczególne inwestycje, gdyż były to inwestycje wykonywane dla
podmiotów publicznych. Każda osoba może się zwrócić w drodze dostępu do informacji
publicznej do zamawiającego celem uzyskania informacji o nazwach podwykonawców
realizujących dany zakres zadania. W związku z powyższym, należy wskazać, że
przystępujący, już w toku realizacji poprzednich zamówień, ujawnił informacje o nazwach
podwykonawców, z którymi współpracuje. W dalszej kolejności, przystępujący nie podjąłżadnych środków mających na celu utrzymanie informacji na temat dotychczasowych
podwykonawców jako informacji poufnych.
Mając na względzie powyższe, wskazywał, że informacje dotyczące nazw podmiotów
będących podwykonawcami przystępującego nie są tajemnicą przedsiębiorstwa tego
wykonawcy. Jednocześnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi
prawidłowego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
przywołanym wcześniej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca celem prawidłowego
zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest,
najpóźniej w terminie składania ofert, wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią. W
ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje o
podwykonawcach stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie powołał żadnych
dowodów potwierdzających, że przedmiotowe informacje o podwykonawcach zamieszczone
w JEDZ stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał jedynie na ogólnikowe informacje w zakresie rzekomo podjętych kroków mających
na celu zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców
(jednolitych dokumentach dotyczących każdego z podwykonawców oraz odpisach
aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców) jako poufnych. W uzasadnieniu zastrzeżenia
dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że
informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje
szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych
wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą
w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zostały w żaden sposób wykazane.
Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu
potwierdzającego, aby dokumenty podwykonawców były chronione. Podobnie, w dalszej
części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
przystępujący oświadczył, że:
Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia, które
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też przedmiotem
zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcami.
Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.
Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich
właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności
tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą
elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,
którym pliki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że
Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
Podkreślał, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał, aby rzeczywiście wyżej
opisane działania zostały podjęte. W związku z powyższym, należy uznać, że przystępujący
nie wykazał w terminie składania ofert, aby rzeczywiście zastrzeżone dokumenty
podwykonawców stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei, zamawiający oparł się o
niczym nieudowodnione twierdzenia wykonawcy przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, że nawet jeśli pewne informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie ma miejsca w ramach dokumentów
podwykonawcy), to celem prawidłowej jej ochrony, wykonawca zobowiązany jest zastrzec te
informacje w terminie składania ofert oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę.
Zatem, nawet jeśli w ocenie zamawiającego pewne informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale nie zostały prawidłowo zastrzeżone zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp,
podlegają one ujawnieniu.
Odwołujący powołał się także na kwestię ujawnienia przez przystępującego danych
dotyczących jednego z podwykonawców. Zgodnie z ofertą (załącznikiem nr 3 do IDW) -
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia podwykonawcą przystępującego przy realizacji
zamówienia ma być spółka T. A. G. Tym samym, przystępujący w sposób wewnętrznie
sprzeczny uznaje, że niektóre podmioty mające realizować zamówienie jako podwykonawca
są objęte tajemnicą, a inne już nie. Mając powyższe na uwadze dokumenty podwykonawców
(jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz
CEIDG podwykonawców) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, gdyż
nie zostały spełnione żadne okoliczności określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponadto przystępujący w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniu
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, aby dokumenty
podwykonawcy taką tajemnicę stanowiły. Tym samym, przystępujący nieprawidłowo dokonał
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. sp. z o.o. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez przystępującego, opinię w
sprawie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zawiadomienie zamawiającego datowane na 4 lipca 2017 r o odtajnieniu części oferty
przystępującego,
odwołanie,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego.
Odwołujący domagał się odtajnienia tej części oferty twierdząc, że nie wykazano iż zawiera
ona tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić
będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką
odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w
uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku braku możliwości zapoznania się z
dokumentami jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii
E. K. – T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na linii
C. Ł. – Ł.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący.
Ustalono również, że przystępujący oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej m.in. jednolite
dokumenty dotyczące podwykonawców, a także informacje z KRS i ceidg dotyczące tych
podwykonawców.
Na str. 89 i następne zawarł uzasadnienie zastrzeżenia m.in. ww. dokumentów jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu wskazał m.in. że wykaże, że każda z informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa posiada wartość gospodarczą oraz wykaże,
za pomocą stosownych dokumentów wewnętrznych, iż realnie podjął kroki w celu
zachowania poufności informacji. Co zostanie także wskazane dalej, żadna z opisanych
informacji nie została ujawniona do publicznej wiadomości.
Przystępujący uzasadniał, że stosownie do warunków IDW, Wykonawca zobowiązany
jest wskazać swoich planowanych podwykonawców, jednocześnie wskazując część
(procentową) zamówienia, którą zamierza zlecić poszczególnym podmiotom. Informacje te
posiadają realną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem z tych informacji podmioty
konkurencyjne dla Wykonawcy, od lat działające na rynku urządzeń srk, mogą odczytać
szczegółowe informacje w zakresie układu handlowego, a nawet struktury kosztowej
Wykonawcy. Odtajnienie przedmiotowych informacji, ujawniałoby innym uczestnikom
postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób
bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać
z podwykonawstwa oraz z jakimi podwykonawcami współpracuje. Takie informacje w
warunkach przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w
stosunku do Wykonawcy określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki
cenowej, jak również wskazać na źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się
Wykonawca, co bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec Wykonawcy
Informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą
Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje
szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych
wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą
w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Informacje te stanowią informacje organizacyjne, oraz stanowią informacje posiadające
dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Odtajnienie przez Zamawiającego tych informacji
może mieć tożsame negatywne konsekwencje dla Wykonawcy oraz dla podmiotów, które
zgodziły się na uczestniczenie jako podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Podanie do
publicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i
naruszyć relacje konkurencyjne. Może także prowadzić do uzyskania przez konkurentów
Wykonawcy wiedzy, która może być potencjalnie wykorzystywana do podejmowania prób
współpracy z podwykonawcami, z którymi Wykonawca pozostaje w relacjach, a które to
próby - w przypadku ich powodzenia skutkowałyby trudnymi do oszacowania
konsekwencjami finansowymi.
Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia,
które Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też
przedmiotem zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a
podwykonawcami. Złożone relacje biznesowe, w tym dobór podwykonawców, ma ścisły
związek z przedmiotowym postępowaniem. Dobór partnerów - podwykonawców -
dysponujących odpowiednią wiedzą i doświadczeniem ma szczególnie istotny charakter i
został przeprowadzony w związku z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Fakt nawiązania współpracy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami nie jest
informacją powszechnie dostępną. Dane te nie są ujawnione do publicznej wiadomości - nie
są publicznie dostępne, zwłaszcza na stronach internetowych lub zy innych źródeł.
Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.
Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich
właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności
tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą
elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,
którym piiki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że
Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
Ponadto, Wykonawca oświadcza, iż posiada wewnętrzne regulacje, przedstawiające
politykę Wykonawcy w zakresie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zobowiązujące
pracowników Wykonawcy do ich zachowania.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje dotyczące podwykonawstwa (podmiotów, które
będą świadczyć podwykonawstwo w ramach realizacji zamówienia oraz dane co do części
zamówienia, które zostaną wykonane przy udziale podwykonawców) stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z tych względów zastrzeżono poufność dokumentów wskazujących
podwykonawców: Jednolite Dokumenty Podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz
CEIDG podwykonawców, (…).
Z ostrożności dodać należy, że chociaż odpis z KRS lub CEIDG przedsiębiorcy jest co do
zasady dokumentem jawnym, to jednak w kontekście tych szczególnych okoliczności,
zastrzeżenie odpisów KRS oraz CEIDG podwykonawców jest konieczne, albowiem kontekst
złożenia tych dokumentów oczywiście prowadziłby do ujawnienia informacji na temat
podwykonawców Wykonawcy, którzy będą współpracować z nim przy realizacji zamówienia.
Jeśli celem wykonawcy jest skuteczne zastrzeżenie nazw (firm) podwykonawców to
konieczne jest, w tych okolicznościach, również dokonanie zastrzeżenia poufności odpisów z
KRS oraz CEIDG dotyczących tych podmiotów. Należy także podkreślić, że odpis z KRS jest
jedynie dokumentem wtórnym wobec JEDZ składanych przez podwykonawców. Oznacza to, że przyjęcie, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie nazw podwykonawców w JEDZ,
automatycznie winno implikować zastrzeżenie dokumentów KRS, bowiem z KRS wynika
nazwa podwykonawców (tzn. zastrzeżenie JEDZ w zakresie nazw podwykonawców
automatycznie winno wiązać się z zastrzeżeniem KRS w tym zakresie). Odmienne przyjęcie
tj. zastrzeżenie JEDZ, przy jednoczesnym ewentualnym odtajnieniu KRS mija się z celem.
(…).
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że informacje, o których mowa powyżej,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, nie są one dostępne z innych źródeł, jak np. publicznie dostępne rejestry czy
strony internetowe i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Do informacji tych brak jest dostępu w zwykłej drodze. Wskutek wdrożonych u
Wykonawcy obostrzeń dotyczących obiegu dokumentacji zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, dostęp do niniejszych informacji (rozbicie ceny ofertowej), ma ściśle ograniczony krąg osób (które obowiązują ścisłe określone wytyczne związane z
postępowaniem z tymi informacjami, m.in. określające sposób przechowywania informacji),
zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności i zobowiązanych do zachowania
szczegółowych wytycznych w zakresie związanym m.in. z przechowywaniem tych danych w ściśle określony sposób. Pliki te przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowanej.
Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym pliki te udostępniono,
zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca ściśle kontroluje
liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.
W celu wykazania wyżej przytoczonych czynności obligujących pracowników Wykonawcy
do zachowania poufności, Wykonawca oświadcza, iż posiada wdrożone wewnętrzne
regulacje zobowiązujące pracowników Wykonawcy do zachowania poufności.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017 r., przesłanym
odwołującemu 5 lipca 2017 r., poinformował odwołującego, że na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp
informuje
o
odtajnieniu
oferty
przystępującego
zastrzeżonej
jako
„tajemnica
przedsiębiorstwa” w części RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej). W pozostałej części (w tym co
do
dokumentów
podwykonawców)
zamawiający
uznał
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego za skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący domagał się odtajnienia jedynie dokumentów
jednolitych podwykonawców i informacji z KRS oraz informacji z ceidg dotyczących tych
podmiotów, chcąc poznać nazwy podwykonawców przystępującego.
Za bezzasadne uznano wywody zamawiającego i przystępującego do podobieństwa
sytuacji odwołującego i przystępującego. Po pierwsze, skuteczność zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie odwołującego nie mogła być przedmiotem analizy
Izby w tej sprawie (art. 192 ust. 7 Pzp). Jedynie na marginesie należało wskazać, w
przeciwieństwie do przystępującego odwołujący nie zastrzegł jako tajemnicy swego
przedsiębiorstwa jednolitych dokumentów a także informacji z KRS i ceidg swych
podwykonawców. Ponadto ewentualnie pewna zbieżność argumentacji odwołującego i
przystępującego co do przyczyn utajnienia innych dokumentów nie oznaczała jeszcze sama
przez się, że decyzja zamawiającego o nieodtajnieniu nazw podwykonawców
przystępującego jest prawidłowa. Może się również okazać, że także odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł informacje w swej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, co
jednak nie podlega ocenie Izby w tej sprawie.
Należało przyznać rację odwołującemu, który podniósł, że przystępujący nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeganych nazw podwykonawców. Twierdzenia przystępującego
w tym zakresie, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, pozostawały nad wyraz ogólnikowe,
pozbawione jakichkolwiek konkretów, możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym postępowaniu
na niemal dowolny przedmiot zamówienia.
Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie
nazw podwykonawców mogą powziąć wiedzę na temat układu handlowego, a nawet
struktury kosztowej wykonawcy. Nie podał o jakie informacje w zakresie układu handlowego
ani o jaką strukturę kosztową chodzi. Aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert tych
podwykonawców, ale odwołujący nie domagał się ujawnienia takich informacji.
W dalszej części swych wyjaśnień przystępujący w sposób ogólny oświadczał, że
odtajnienie przedmiotowych informacji ujawniłoby innym uczestnikom postępowania
informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie
jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa oraz z
jakimi podmiotami współpracuje.
Po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia podwykonawcy nie
można wyciągać wniosku, że wykonawca samodzielnie nie dysponuje określonymi
zasobami. Ponadto, nawet gdyby przyjąć takie założenie, to przystępujący nie wyjaśnił
jednak, jaką wartość gospodarczą ma ten fakt w tej konkretnej sprawie. Możliwość
korzystania z podwykonawstwa w rozmaitym zakresie nie jest żadnym know-how
przystępującego. Wreszcie, jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej
sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to
należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć
dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy
wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i
pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą
wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację
odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki
ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylkożadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji.
Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko
przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia
agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te
nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp.
Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej
sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano
bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić do dotychczasowych podwykonawców
przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania
zgodnie utrzymywali, że podwykonawcy na tym rynku pojawiają się w ofertach
przetargowych w różnych konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami.
Zamawiający sam oświadczył w trakcie rozprawy, że wykonawcy korzystają z podobnych
podwykonawców, choć w zmieniających się konfiguracjach. Wzięto również pod uwagę, że
jak wynikało z treści odwołania, odwołujący był w stanie zwykłą drogą ustalić, że dwie
wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego.
Ogólne pozostały wywody przystępującego zawarte w uzasadnieniu, w których
wskazywał, że dobór podwykonawców jest elementem jakieś bliżej niesprecyzowanej
strategii. Jeżeli dobór podwykonawców istotnie był elementem jakieś strategii, to należało to
opisać i wyjaśnić wartość gospodarczą tej informacji. Nie wiadomo także w jaki sposób na
podstawie doboru podwykonawców przy jednym zamówieniu można wnioskować o
strategiach handlowych wykonawcy.
W treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonym wraz z ofertą próżno
było szukać argumentacji przedstawionej na rozprawie o chęci zaskakiwania konkurentów
doborem podwykonawców. W konsekwencji argumentacja taka została pominięta przy
wyrokowaniu, z uwagi na uchybienie ustawowemu terminowi na wykazanie zasadności
zastrzeżenia. Nawet gdyby jednak analogiczne wywody zawarto w uzasadnieniu, to
przystępujący nie umiał wyjaśnić, jaką wartość gospodarczą miałoby mieć to zaskoczenie w
tej konkretnej sprawie. Przykładowo przystępujący mógłby starać się argumentować, że
chciał zaskoczyć konkurentów wykorzystując zasoby nieznanego do tej pory podwykonawcy,
który zaoferował niespotykane warunki lub nieznaną technologię, co dało przystępującego
przewagę na poziomie X wobec innych wykonawców. Nic takiego przystępujący nie
przedstawił ani w uzasadnieniu, ani w trakcie rozprawy przed Izbą.
Za odtajnieniem nazw podwykonawców przystępującego przemawiała także
argumentacja o hermetycznym rynku, na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu
zastrzeżenia i zamawiający w trakcie rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że
uczestnicy takiego rynku doskonale się znają i wiedzą, kto na tym rynku czym się zajmuje. Z
pewnością zaś na rynku hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców.
Jeżeli jakiś podwykonawca przystępującego był do tej pory nieznany, to należało ten fakt
ujawnić, a podwykonawcę wymienić. W braku takiej argumentacji zamawiający nie miał
podstaw aby wnioskować odmiennie. W tej sytuacji słusznie odwołujący zarzucił, że
przystępujący już wcześniej przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi
współpracuje, a traktowanie nazw tych firm jako informacji poufnych jest całkowicie
nieuzasadnione.
Poważne zastrzeżenia Izby budziło także niewykazanie przez przystępującego, iż
działania jakie podejmuje celem zachowania nazw podwykonawców w poufności są
działaniami skutecznymi. Wątpliwości te wiązały się z lakonicznością uzasadnienia, a także z
brakami dowodowymi po stronie przystępującego. Przystępujący, co do polityki
bezpieczeństwa we własnej firmie powoływał się w uzasadnieniu na bliżej niesprecyzowane
regulacje i dokumenty wewnętrzne. Tych dokumentów nie tylko zamawiającemu nie
przedstawił, ale nawet nie przytoczył ich treści. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
zamawiający stwierdził, że polityka bezpieczeństwa prowadzona w firmie przystępującego na
podstawie nieznanych mu dokumentów jest prawidłowa. Dokument w postaci regulaminu
pracy został złożony zamawiającemu dopiero przy wyjaśnieniach co do ceny ofertowej,
składanych w toku badania i oceny ofert. Tymczasem, co do informacji zastrzeganych już w
samej ofercie ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 Pzp termin, do jakiego należy
wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych informacji wskazano, że
jest to termin składania ofert. Zatem powoływanie się na ten dowód było niezasadne.
Podkreślenia wymaga również, że sformułowanie „niezbędne” działania, którego
używa ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym
znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa
utrzymają swój status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą
dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z
podwykonawcami. Przestępujący powinien zatem wykazać, że również jego podwykonawcy
w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z
przystępującym i opisać działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki
sposób jest utrzymywany w tajemnicy fakt współpracy przystępującego ze wskazanymi
podwykonawcami w przeszłości i obecnie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności
odtajnienia części oferty przystępującego, co do której nie wykazano aby stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Izba w sentencji wyroku nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentów
podwykonawców przystępującego (tj. dokumentów jednolitych oraz informacji z KRS i ceidg
podwykonawców), zgodnie z żądaniem odwołującego, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie
podlegają ujawnieniu informacje znajdujące się innych dokumentach przystępującego, które
zostały zastrzeżone skutecznie (w szczególności w wykazie osób). W takiej sytuacji
dokument jednolity podwykonawcy podlega odtajnieniu lecz z poszanowaniem tej tajemnicy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów
każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz centralnej ewidencji działalności
gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych
dokumentach, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 2017-08-10
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1425/17 z dnia 2017-08-03
