rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1391/17
KIO 1391/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2017 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 lipca 2017 r. przez
Wykonawcę
Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy (Al.
Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Warbud S.A. (ul.
Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 lipca 2017 r. przez
Wykonawcę
Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy (Al.
Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Warbud S.A. (ul.
Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17,
02-119 Warszawa),
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Wykonawcę
Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa)
na rzecz Zamawiającego
12 Terenowy Oddział Lotniskowy (Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1391/17
UZASADNIENIE
Zamawiający 12 Terenowy Oddział Lotniskowy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przetargu ograniczonego p.n. „Budowa budynków nr 1 i 2 dla JW
5949 wraz z przyłączami i zagospodarowaniem terenu w ramach zadań 51407 i 51408 na
terenie kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowie" nr sprawy 37/U/2016. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 202- 364596.
Odwołujący Skanska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie zbadania, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia; zaniechanie zbadania czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską; zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Warbud w przypadku
potwierdzenia okoliczności wskazanych powyżej; wybór oferty wykonawcy Warbud jako
najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta, powinna zostać odrzucona; zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 87 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez brak
wezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy Warbud pomimo, iż z treści oferty tego
wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż wyceniony przez Warbud zakres prac do
wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli Elementów Scalonych,
nie odpowiada wymogom SIWZ, czego potwierdzeniem jest wysokość zaproponowanej
ceny za tę pozycję, która nie pokrywa w całości kosztów materiałów i wykonania robót
tam przewidzianych; art.
89 ust. 1 pkt. 2) Ustawy PZP
poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Warbud jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający był zobowiązany do
odrzucenia jej w związku z tym, że wyceniony przez Warbud zakres prac do wykonania
objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli Elementów Scalonych, nie
odpowiada wymogom SIWZ, czego potwierdzeniem jest wysokość zaproponowanej ceny
za tę pozycję, która nie pokrywa w całości kosztów materiałów i wykonania robót tam
przewidzianych;
art. 90 ust. 1 Ustawy PZP
w związku z
art. 89 ust. 1 pkt. 4) Ustawy PZP
poprzez nie zwrócenie się do wykonawcy Warbud o udzielenie wyjaśnień w zakresie cen
poszczególnych elementów jego oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym w
szczególności elementów przewidzianych w pozycjach Tabeli Elementów Scalonych
wskazanych w odwołaniu, a w konsekwencji niewłaściwe uznanie, że cena jego oferty
nie jest ceną rażąco niską;
art. 91 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez zaniechanie wyboru oferty
Skanska, która jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów, naruszenie również przepisu
art. 7
ust. 1 Ustawy PZP
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów i okoliczności
podniesionych w odwołaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Warbud;
dokonanie wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 11 Zamawiający wskazał w jaki
sposób należy obliczyć cenę oferty.
-
Wykonawca składa ofertę zawierającą wartość żądanego kosztorysowego
wynagrodzenia;
-
Wykonawca składa Tabelę elementów scalonych zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ;
-
Wartość poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Scalonych (dalej również „TES")
należy obliczyć w oparciu o przedmiary robót;
-
TES należy wypełnić zgodnie z przekazanymi przedmiarami z uwzględnieniem w
kosztach dodatkowych obowiązków wynikających z SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi;
-
Modyfikacji kosztorysu ofertowego należy dokonać gdy na etapie przetargowym
pozycje nie ujęte w przedmiarach, a wynikłe z rozbieżności danych pomiędzy
przedmiarami a specyfikacjami lub projektem zostaną wniesione przez Zamawiającego;
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzuci ofertę jeżeli Wykonawca sporządzi
TES nie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do Umowy (załącznik nr 6).
Przedmiotowa kwestia była również wyjaśniana przez Zamawiającego na etapie
przetargu (pytania i odpowiedzi z dnia 17.05.2017r.). Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami
Zamawiający jednoznacznie przesądził sposób w jaki należało obliczyć cenę za
przedmiotowe zamówienie, w szczególności jakie pozycje /części przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów/ po dokonaniu wyceny należało przyporządkować do
poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Scalonych.
Wykonawcy zobowiązani byli wraz z ofertą złożyć TES.
Jednym z Elementów TES była pozycja VI cz. A; pozycja IX cz. B „Spawanie siatek".
Odwołujący przedstawił obliczenia celem potwierdzenia braku realnej ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę Warbud S.A. w tej pozycji. Zdaniem Odwołującego, przy
zaoferowanej przez Warbud cenie za przedmiotowy zakres prac - stosując nawet
minimalne stawki robocizny z zerowymi narzutami - nie jest w stanie wykonać zakresu
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że stosowanie minimalnej stawki robocizny (zgonie z
przepisami i minimalnym wynagrodzeniu) dla tak specjalistycznych zakresów prac jak
spawanie - przy obecnych warunkach rynkowych jest co najmniej nieuzasadnione, gdyż
nie odpowiada ona realnym cenom na rynku. Pracownicy wykonujący zawód sprawcza,
są poszukiwani są rynku polskim, gdyż doszło do dużego ich odpływu ze względu na
konkurencyjne zarobki w innych krajach Unii Europejskiej. Biorąc pod uwagę
postanowienia pkt. 11 SIWZ (sposób obliczenia ceny) oraz udzielonych odpowiedzi,
zaoferowaną cenę należało obliczyć ściśle według dokumentów /przedmiarów/
kosztorysów przekazanych przez Zamawiającego przy zastosowaniu tam określonych
nakładów na robociznę materiały i sprzęt.
Kolejnym z elementów TES była pozycja 1.6 cz. A „Stal zbrojeniowa".
Podobnie, Odwołujący przedstawił wyliczenia celem potwierdzenia braku realnej ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę Warbud S.A. w tej pozycji.
Zdaniem Odwołującego z
tych wyliczeń wynika, że za zaoferowaną kwotę wykonawca Warbud S.A. nie jest w
stanie zakupić samego materiału. Przedmiotowa pozycja poza zakupem materiału winna
zawierać także koszty robocizny i pracy sprzętu. Powyższe zdaniem Odwołującego
wskazuje, że cena przedmiotowej pozycji jest ceną nierynkową, nie pozwalającą na
wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Kolejnym z elementów TES była pozycja „Okablowanie strukturalne MIL-WAN,
INTERMON, CA-Mon".
Zamawiający wymagał obliczenia ceny poprzez wypełnienie Tabeli Elementów
Scalonych, na którą w pozycji piątej Okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON,
CA-Mon, działu V Instalacje niskoprądowe zawartego w części A składają się m.in.
następujące elementy: robocizna, sprzęt i materiały, okablowanie strukturalne LAN o
wartości min. 420 000,00zł, Szafy do okablowania strukturalnego o wartości co najmniej
169 343,01zł, Materiały instalacyjne w tym listwy kablowe o łącznej wartości rynkowej ok.
130 000,00zł. Sumując powyższe otrzymujemy wartość: 808 320,45zł. Zdaniem
Odwołującego, Warbud S.A. ustalając cenę tej pozycji na kwotę 509 058,17 zł nie
wycenił wszystkich pozycji w TES gdyż wartość samych materiałów w zakresie
okablowania strukturalnego wynosi co najmniej 420 tys. zł co pozwala na postawienie
wniosku, iż przy wskazanej ilości roboczogodzin w które Wykonawca nie miał możliwości
ingerować wykonawca dopuszczałby się wykonywania robót poniżej kosztów
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nie dokonano wyceny wszystkich
wymaganych urządzeń.
Kolejnym z elementów TES była pozycja
„Sieć abonencka światłowodowa FTTD (Fiber to
the Desk)".
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Warbud S.A. ustalając cenę tej pozycji na kwotę
553 465,37 zł nie wycenił wszystkich pozycji w TES (m.in. zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego z dn. 24.05.2017r.), ponieważ w zaoferowanej kwocie wartość samych
urządzeń okablowania strukturalnego szacować należy na kwotę ok. 400 tys. zł co
pozwala na postawienie wniosku, iż przy wskazanej ilości roboczogodzin (wymaganych
Specyfikacją), w które Wykonawca nie miał możliwości ingerować, Wykonawca
dopuszczałby się wykonywania robót poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia za
pracę lub nie dokonano wyceny wszystkich wymaganych urządzeń.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta wykonawcy Warbud nie zawiera kompleksowej i
wyczerpującej wyceny zakresu prac, usług i materiału będących przedmiotem
niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego brak jest możliwości wyjaśnienia przedmiotowych kwestii w
ofercie Warbud biorąc pod uwagę przyjęte założenia, w tym przywoływane przez
Odwołującego ceny rynkowe za poszczególne materiały niezbędne do wykonania
poszczególnych zakresów przewidzianych w Tabeli Elementów Scalonych (TES)
Odwołujący nie odstępując od powyżej wskazanej argumentacji podniósł, że
Zamawiający winien był poszczególne pozycje TES poddać procedurze wyjaśnień w
kontekście rażąco niskiej ceny przewidzianej art. 90 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przywołane pozycje miały wpływ na budowanie poziomu globalnej ceny
ofertowej, która jeżeli składa się z elementów wycenionych poniżej kosztów ich
wytworzenia musi być traktowana jako cena rażąco niska, a oferta z tak zaproponowaną
ceną winna zostać w konsekwencji odrzucona. Przewidziane wynagrodzenie w umowie z
wykonawcą, w tym sposób jego rozliczenia, ma charakter kosztorysowy. Poszczególne
koszty wykonania prac powinny wynikać z przyporządkowanych tym zakresom, pozycji
które wynikają z kolei z przedmiarów i kosztorysów Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przesłanka matematyczna - 30% różnicy do wartości
szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w
postępowaniu, nie jest jedynym wyznacznikiem uruchomienia procedury przewidzianej w
art. 90 ust. 1 PZP.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił w trakcie rozprawy, że jego odwołanie dotyczy przede wszystkim
konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Warbud S.A. z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ
- zakres prac do wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami
Tabeli Elementów Scalonych, nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący wywodził
zasadność zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ z faktu, iż w ramach wskazanych w
odwołaniu pozycji TES, Warbud S.A. zaoferował cenę niższą niż cena, która zdaniem
Odwołującego, powinna wynikać z kosztorysu. Punktem zatem wyjścia do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, była ocena oferty Wykonawcy Warbud S.A. pod
kątem (ewentualnej) rażąco niskiej ceny. Tym samym, w ocenie Izby, w pierwszej kolejności
należało ocenić, czy istniały podstawy do wezwania Wykonawcy w celu wyjaśnienia
zaoferowanej ceny. Tym bardziej, że Odwołujący w treści odwołania podniósł również zarzut,że Zamawiający winien był poszczególne pozycje TES poddać przewidzianej w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych procedurze wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest to, czy Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął
wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Trafnie
zauważył Wykonawca Warbud S.A., że odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art.
90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić
podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego
polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych wyjaśnień.
W ocenie Izby, na podstawie złożonych przez uczestników postępowania wyjaśnień oraz
zebranego materiału dowodowego, trudno uznać, aby Zamawiający, oceniając ofertę, miał
podstawy do powzięcia wątpliwości co do ceny w ofercie oraz zakresu wskazanych w treści
odwołania elementów TES załączonej do oferty Warbud S.A. Istotny jest fakt, że ceny ofert
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający przeznaczył kwotę 179 240 254,99
zł. Cena oferty
Warbud S.A. wynosi 193 098 607, 52 zł, a cena oferty Odwołującego to 202 712 298,82 zł.
Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Warbud S.A., a ceną w ofercie Odwołującego to
niecałe 5%.
Zatem różnice w cenach pomiędzy ofertą Warbud S.A. a Odwołującym nie są znaczne, a
ponadto każda z tych ofert przewyższa budżet Zamawiającego. Powyższe oznacza, że
trudno było uznać, aby Zamawiający badając oferty miał podstawy do powzięcia wątpliwości
co do realnego charakteru zaproponowanego w ofertach wykonawców wynagrodzenia.
Zgodnie z wyżej zacytowanym art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie –
oznacza to, że przepis mówi o istotnych częściach składowych ceny (co potwierdza słowo:
„ich”, które jednoznacznie odnosi się do ceny). Zatem należy rozważyć, czy wskazane w
treści odwołania pozycje kosztorysu stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa
w ww. przepisie. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zestawienie wartości
poszczególnych pozycji kosztorysu względem całej ceny oferty. I tak: stal zbrojeniowa
stanowi 1,90% całej ceny Wykonawcy, okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON, CA-
Mon – 0,32%, sieć abonencka światłowodowa FTDD – 0,35%, spawanie siatek (poz. VI) –
0,35%, spawanie siatek (poz. IX) – 0,42%. Łącznie procentowy udział tych pozycji w
stosunku do wartości oferty wyniósł 3,34%. Łączny procentowy udział w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia (bez robót uzupełniających) wyniósł 3,51%. Łączna
wartość ww. pozycji netto w ofercie Warbud S.A. wyniosła 5247388,09 zł. Wartość podanych
wyżej pozycji kosztorysu wskazuje, że ich udział w cenie całej oferty jest nieznaczny,
podobnie jak udział w szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Powyższe
oznacza, że sporne pozycje nie są istotnymi częściami składowymi ceny, zatem nie
zachodziła konieczność badania tych pozycji – stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ponadto należy zauważyć, że wartość jednego z zadań (zadania 51408) w ofercie
Odwołującego była niższa od wartości tego zadania, podanej w ofercie Warbud S.A. Wartość
zadania 51408 w ofercie Odwołującego wyniosła bowiem 145 803 890,84 zł, natomiast
wartość tego samego zadania w ofercie Warbud S.A. wyniosła 148 245 481,61 zł. Powyższe
potwierdza, że każdy z wykonawców kalkuluje cenę według swoich założeń i ceny mogą
kształtować się dowolnie.
Zatem wobec braku zaistnienia podstaw do stwierdzenia podejrzenia rażąco niskiej ceny w
ofercie Wykonawcy Warbud S.A., nie można wywieść, aby oferta ta była niezgodna z treścią
SIWZ. Sam fakt dokonania przez Warbud S.A. innej niż Odwołujący wyceny poszczególnych
pozycji TES nie stanowi potwierdzenia, że rozwiązanie zaoferowane przez Warbud S.A. nie
spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ.
Wystąpienie rozbieżności w kosztorysach nie stanowi o braku zaoferowania przedmiotu
zamówienia zgodnego z treścią SIWZ. Trafnie zauważył Wykonawca Warbud S.A., że gdyby
wykonawcy, sporządzając kosztorysy ofertowe, przyjmowali analogiczne do Inwestora dane
wyjściowe, to w postępowaniu mielibyśmy oferty o tych samych cenach, a każde odstępstwo,
poniżej kwoty wynikającej z kosztorysu inwestorskiego, stanowiłoby podstawę do
formułowania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wycena poszczególnych
wykonawców, co do zasady różni się od wyceny Inwestora w kosztorysie inwestorskim. Izba
podziela stanowisko, że nie sposób, na podstawie różnic w cenach pojedynczych,
wybranych wybiórczo pozycji uznać zarzutu o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tym
bardziej, że jak wskazał w piśmie procesowym Warbud S.A. również Odwołujący w wielu
pozycjach w ofercie zaoferował znacznie niższe ceny za wykonanie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia w stosunku do cen z kosztorysu inwestorskiego.
Za bezzasadny zatem należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Warbud S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Na marginesie Izba wskazuje, że czym innym jest badanie oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, a czym innym – w zakresie niezgodności z treścią
SIWZ. Wykonawca Warbud S.A. złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego na
pełny zakres zamówienia i przedstawił Tabelę Elementów Scalonych zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu nie zostało dowiedzione, aby
Wykonawca Warbud S.A. nie objął zakresem oferty wszystkich wymagań SIWZ i aby
konieczne było zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można
także uznać, aby z treści oferty tego Wykonawcy w oczywisty sposób wynikało, że
wyceniony zakres prac do wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli
Elementów Scalonych, nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący nie wykazał, aby
zaoferowane przez Wykonawcę Warbud S.A. ceny nie pokrywały w całości kosztów i
wykonania robót tam przewidzianych.
Wykonawca Warbud S.A. przedstawił w trakcie rozprawy oferty, które potwierdzają, że
istnieje możliwość dokonania własnej kalkulacji w cenie niższej niż wskazywana w odwołaniu
kalkulacja dokonana przez Odwołującego. I tak Wykonawca Warbud S.A. przedstawił ofertę
na okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON, CA-Mon na kwotę 483 605,26 zł netto
oraz sieć abonencką światłowodową FTTD na kwotę 525 792,10 zł netto. Wprawdzie
Odwołujący w trakcie rozprawy kwestionował zawarte w tej ofercie sformułowanie, że ofertę
należy uzgodnić z pozostałymi branżami (budowlaną, sanitarną, pożarową, technologiczną,
teletechniczną, wymaganiami systemów bezpieczeństwa) jednakże nie oznacza to, że
konieczność dokonania tych uzgodnień wpłynie na zaoferowaną cenę. Oznacza to, że nie
można uznać, aby nie było możliwe zrealizowanie zamówienia za wskazaną w ofercie kwotę.
Ponadto wykonawca Warbud S.A. przedstawił aneks nr 25 do umowy o współpracy
handlowej w zakresie dostaw stali zbrojeniowej na inwestycje prowadzone przez Warbud
S.A., w którym określono cenę tony stali zbrojeniowej na kwotę niższą niż wskazywał
Odwołujący w odwołaniu jako powszechnie stosowaną. Oznacza to, że Warbud S.A. jest w
stanie uzyskać materiały w niższej cenie, a tym samym również zaoferować wykonanie
zamówienia za niższą kwotę. Nie można zatem uznać twierdzenia Odwołującego, że za
zaoferowaną w ofercie kwotę wykonawca Warbud S.A. nie jest w stanie zakupić samego
materiału. Warbud S.A. przedstawił także oferty na sprzedaż siatki zgrzewanej, spawanie tej
siatki oraz montaż zbrojenia. Zawarta w ofercie sprzedaży siatki zgrzewanej cena jednej tony
siatki jest niższa od podawanej przez Odwołującego jako średnia cena rynkowa, ceny 3.650
zł. Wykonawca Warbud S.A. przedstawił również ofertę na niskie prądy LAN Cu oraz niskie
prądy LAN FO. Potwierdza to, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie za
kwotę wynagrodzenia, jaka zaoferował w ofercie. Jednocześnie Izba zauważa, że
Odwołujący błędnie interpretuje zapis, zawarty w treści oferty na niskie prądy LAN Cu oraz
niskie prądy LAN FO mówiący o tym, że oferent zapewnia również odpłatny serwis
pogwarancyjny. Odwołujący wywodził z tego zapisu, że w cenie ofertowej nie jest zawarta
gwarancja na wykonywane prace. Jednakże takie stwierdzenie Odwołującego jest
nieuprawnione. Pełna treść zapisu w ofercie mówi o tym, że oferent udziela 60-miesiecznej
gwarancji na wykonane prace, co jednoznacznie wskazuje, że cena oferty obejmuje takżeświadczenie usług gwarancyjnych.
Powyższe potwierdza możliwość wykonania przez Warbud S.A. zamówienia za zaaferowane
przez tego wykonawcę ceny. Oznacza to, że Odwołujący nie dowiódł, że Wykonawca
Warbud S.A. nie objął zakresem swojej oferty pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Tym
samym Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 87 ust. 1 oraz art. art. 90 ust. 1 Ustawy PZP
w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 4)
W konsekwencji za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17,
02-119 Warszawa),
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Wykonawcę
Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego Skanska S.A. (ul. Pruszkowska 17, 02-119 Warszawa)
na rzecz Zamawiającego
12 Terenowy Oddział Lotniskowy (Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1391/17
UZASADNIENIE
Zamawiający 12 Terenowy Oddział Lotniskowy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przetargu ograniczonego p.n. „Budowa budynków nr 1 i 2 dla JW
5949 wraz z przyłączami i zagospodarowaniem terenu w ramach zadań 51407 i 51408 na
terenie kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowie" nr sprawy 37/U/2016. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 202- 364596.
Odwołujący Skanska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie zbadania, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia; zaniechanie zbadania czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską; zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Warbud w przypadku
potwierdzenia okoliczności wskazanych powyżej; wybór oferty wykonawcy Warbud jako
najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta, powinna zostać odrzucona; zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 87 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez brak
wezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy Warbud pomimo, iż z treści oferty tego
wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż wyceniony przez Warbud zakres prac do
wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli Elementów Scalonych,
nie odpowiada wymogom SIWZ, czego potwierdzeniem jest wysokość zaproponowanej
ceny za tę pozycję, która nie pokrywa w całości kosztów materiałów i wykonania robót
tam przewidzianych; art.
89 ust. 1 pkt. 2) Ustawy PZP
poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Warbud jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający był zobowiązany do
odrzucenia jej w związku z tym, że wyceniony przez Warbud zakres prac do wykonania
objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli Elementów Scalonych, nie
odpowiada wymogom SIWZ, czego potwierdzeniem jest wysokość zaproponowanej ceny
za tę pozycję, która nie pokrywa w całości kosztów materiałów i wykonania robót tam
przewidzianych;
art. 90 ust. 1 Ustawy PZP
w związku z
art. 89 ust. 1 pkt. 4) Ustawy PZP
poprzez nie zwrócenie się do wykonawcy Warbud o udzielenie wyjaśnień w zakresie cen
poszczególnych elementów jego oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym w
szczególności elementów przewidzianych w pozycjach Tabeli Elementów Scalonych
wskazanych w odwołaniu, a w konsekwencji niewłaściwe uznanie, że cena jego oferty
nie jest ceną rażąco niską;
art. 91 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez zaniechanie wyboru oferty
Skanska, która jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów, naruszenie również przepisu
art. 7
ust. 1 Ustawy PZP
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów i okoliczności
podniesionych w odwołaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Warbud;
dokonanie wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 11 Zamawiający wskazał w jaki
sposób należy obliczyć cenę oferty.
-
Wykonawca składa ofertę zawierającą wartość żądanego kosztorysowego
wynagrodzenia;
-
Wykonawca składa Tabelę elementów scalonych zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ;
-
Wartość poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Scalonych (dalej również „TES")
należy obliczyć w oparciu o przedmiary robót;
-
TES należy wypełnić zgodnie z przekazanymi przedmiarami z uwzględnieniem w
kosztach dodatkowych obowiązków wynikających z SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi;
-
Modyfikacji kosztorysu ofertowego należy dokonać gdy na etapie przetargowym
pozycje nie ujęte w przedmiarach, a wynikłe z rozbieżności danych pomiędzy
przedmiarami a specyfikacjami lub projektem zostaną wniesione przez Zamawiającego;
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzuci ofertę jeżeli Wykonawca sporządzi
TES nie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do Umowy (załącznik nr 6).
Przedmiotowa kwestia była również wyjaśniana przez Zamawiającego na etapie
przetargu (pytania i odpowiedzi z dnia 17.05.2017r.). Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami
Zamawiający jednoznacznie przesądził sposób w jaki należało obliczyć cenę za
przedmiotowe zamówienie, w szczególności jakie pozycje /części przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów/ po dokonaniu wyceny należało przyporządkować do
poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Scalonych.
Wykonawcy zobowiązani byli wraz z ofertą złożyć TES.
Jednym z Elementów TES była pozycja VI cz. A; pozycja IX cz. B „Spawanie siatek".
Odwołujący przedstawił obliczenia celem potwierdzenia braku realnej ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę Warbud S.A. w tej pozycji. Zdaniem Odwołującego, przy
zaoferowanej przez Warbud cenie za przedmiotowy zakres prac - stosując nawet
minimalne stawki robocizny z zerowymi narzutami - nie jest w stanie wykonać zakresu
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że stosowanie minimalnej stawki robocizny (zgonie z
przepisami i minimalnym wynagrodzeniu) dla tak specjalistycznych zakresów prac jak
spawanie - przy obecnych warunkach rynkowych jest co najmniej nieuzasadnione, gdyż
nie odpowiada ona realnym cenom na rynku. Pracownicy wykonujący zawód sprawcza,
są poszukiwani są rynku polskim, gdyż doszło do dużego ich odpływu ze względu na
konkurencyjne zarobki w innych krajach Unii Europejskiej. Biorąc pod uwagę
postanowienia pkt. 11 SIWZ (sposób obliczenia ceny) oraz udzielonych odpowiedzi,
zaoferowaną cenę należało obliczyć ściśle według dokumentów /przedmiarów/
kosztorysów przekazanych przez Zamawiającego przy zastosowaniu tam określonych
nakładów na robociznę materiały i sprzęt.
Kolejnym z elementów TES była pozycja 1.6 cz. A „Stal zbrojeniowa".
Podobnie, Odwołujący przedstawił wyliczenia celem potwierdzenia braku realnej ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę Warbud S.A. w tej pozycji.
Zdaniem Odwołującego z
tych wyliczeń wynika, że za zaoferowaną kwotę wykonawca Warbud S.A. nie jest w
stanie zakupić samego materiału. Przedmiotowa pozycja poza zakupem materiału winna
zawierać także koszty robocizny i pracy sprzętu. Powyższe zdaniem Odwołującego
wskazuje, że cena przedmiotowej pozycji jest ceną nierynkową, nie pozwalającą na
wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Kolejnym z elementów TES była pozycja „Okablowanie strukturalne MIL-WAN,
INTERMON, CA-Mon".
Zamawiający wymagał obliczenia ceny poprzez wypełnienie Tabeli Elementów
Scalonych, na którą w pozycji piątej Okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON,
CA-Mon, działu V Instalacje niskoprądowe zawartego w części A składają się m.in.
następujące elementy: robocizna, sprzęt i materiały, okablowanie strukturalne LAN o
wartości min. 420 000,00zł, Szafy do okablowania strukturalnego o wartości co najmniej
169 343,01zł, Materiały instalacyjne w tym listwy kablowe o łącznej wartości rynkowej ok.
130 000,00zł. Sumując powyższe otrzymujemy wartość: 808 320,45zł. Zdaniem
Odwołującego, Warbud S.A. ustalając cenę tej pozycji na kwotę 509 058,17 zł nie
wycenił wszystkich pozycji w TES gdyż wartość samych materiałów w zakresie
okablowania strukturalnego wynosi co najmniej 420 tys. zł co pozwala na postawienie
wniosku, iż przy wskazanej ilości roboczogodzin w które Wykonawca nie miał możliwości
ingerować wykonawca dopuszczałby się wykonywania robót poniżej kosztów
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nie dokonano wyceny wszystkich
wymaganych urządzeń.
Kolejnym z elementów TES była pozycja
„Sieć abonencka światłowodowa FTTD (Fiber to
the Desk)".
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Warbud S.A. ustalając cenę tej pozycji na kwotę
553 465,37 zł nie wycenił wszystkich pozycji w TES (m.in. zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego z dn. 24.05.2017r.), ponieważ w zaoferowanej kwocie wartość samych
urządzeń okablowania strukturalnego szacować należy na kwotę ok. 400 tys. zł co
pozwala na postawienie wniosku, iż przy wskazanej ilości roboczogodzin (wymaganych
Specyfikacją), w które Wykonawca nie miał możliwości ingerować, Wykonawca
dopuszczałby się wykonywania robót poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia za
pracę lub nie dokonano wyceny wszystkich wymaganych urządzeń.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta wykonawcy Warbud nie zawiera kompleksowej i
wyczerpującej wyceny zakresu prac, usług i materiału będących przedmiotem
niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego brak jest możliwości wyjaśnienia przedmiotowych kwestii w
ofercie Warbud biorąc pod uwagę przyjęte założenia, w tym przywoływane przez
Odwołującego ceny rynkowe za poszczególne materiały niezbędne do wykonania
poszczególnych zakresów przewidzianych w Tabeli Elementów Scalonych (TES)
Odwołujący nie odstępując od powyżej wskazanej argumentacji podniósł, że
Zamawiający winien był poszczególne pozycje TES poddać procedurze wyjaśnień w
kontekście rażąco niskiej ceny przewidzianej art. 90 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przywołane pozycje miały wpływ na budowanie poziomu globalnej ceny
ofertowej, która jeżeli składa się z elementów wycenionych poniżej kosztów ich
wytworzenia musi być traktowana jako cena rażąco niska, a oferta z tak zaproponowaną
ceną winna zostać w konsekwencji odrzucona. Przewidziane wynagrodzenie w umowie z
wykonawcą, w tym sposób jego rozliczenia, ma charakter kosztorysowy. Poszczególne
koszty wykonania prac powinny wynikać z przyporządkowanych tym zakresom, pozycji
które wynikają z kolei z przedmiarów i kosztorysów Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przesłanka matematyczna - 30% różnicy do wartości
szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w
postępowaniu, nie jest jedynym wyznacznikiem uruchomienia procedury przewidzianej w
art. 90 ust. 1 PZP.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił w trakcie rozprawy, że jego odwołanie dotyczy przede wszystkim
konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Warbud S.A. z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ
- zakres prac do wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami
Tabeli Elementów Scalonych, nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący wywodził
zasadność zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ z faktu, iż w ramach wskazanych w
odwołaniu pozycji TES, Warbud S.A. zaoferował cenę niższą niż cena, która zdaniem
Odwołującego, powinna wynikać z kosztorysu. Punktem zatem wyjścia do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, była ocena oferty Wykonawcy Warbud S.A. pod
kątem (ewentualnej) rażąco niskiej ceny. Tym samym, w ocenie Izby, w pierwszej kolejności
należało ocenić, czy istniały podstawy do wezwania Wykonawcy w celu wyjaśnienia
zaoferowanej ceny. Tym bardziej, że Odwołujący w treści odwołania podniósł również zarzut,że Zamawiający winien był poszczególne pozycje TES poddać przewidzianej w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych procedurze wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest to, czy Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął
wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Trafnie
zauważył Wykonawca Warbud S.A., że odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art.
90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić
podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego
polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych wyjaśnień.
W ocenie Izby, na podstawie złożonych przez uczestników postępowania wyjaśnień oraz
zebranego materiału dowodowego, trudno uznać, aby Zamawiający, oceniając ofertę, miał
podstawy do powzięcia wątpliwości co do ceny w ofercie oraz zakresu wskazanych w treści
odwołania elementów TES załączonej do oferty Warbud S.A. Istotny jest fakt, że ceny ofert
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający przeznaczył kwotę 179 240 254,99
zł. Cena oferty
Warbud S.A. wynosi 193 098 607, 52 zł, a cena oferty Odwołującego to 202 712 298,82 zł.
Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Warbud S.A., a ceną w ofercie Odwołującego to
niecałe 5%.
Zatem różnice w cenach pomiędzy ofertą Warbud S.A. a Odwołującym nie są znaczne, a
ponadto każda z tych ofert przewyższa budżet Zamawiającego. Powyższe oznacza, że
trudno było uznać, aby Zamawiający badając oferty miał podstawy do powzięcia wątpliwości
co do realnego charakteru zaproponowanego w ofertach wykonawców wynagrodzenia.
Zgodnie z wyżej zacytowanym art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie –
oznacza to, że przepis mówi o istotnych częściach składowych ceny (co potwierdza słowo:
„ich”, które jednoznacznie odnosi się do ceny). Zatem należy rozważyć, czy wskazane w
treści odwołania pozycje kosztorysu stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa
w ww. przepisie. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zestawienie wartości
poszczególnych pozycji kosztorysu względem całej ceny oferty. I tak: stal zbrojeniowa
stanowi 1,90% całej ceny Wykonawcy, okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON, CA-
Mon – 0,32%, sieć abonencka światłowodowa FTDD – 0,35%, spawanie siatek (poz. VI) –
0,35%, spawanie siatek (poz. IX) – 0,42%. Łącznie procentowy udział tych pozycji w
stosunku do wartości oferty wyniósł 3,34%. Łączny procentowy udział w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia (bez robót uzupełniających) wyniósł 3,51%. Łączna
wartość ww. pozycji netto w ofercie Warbud S.A. wyniosła 5247388,09 zł. Wartość podanych
wyżej pozycji kosztorysu wskazuje, że ich udział w cenie całej oferty jest nieznaczny,
podobnie jak udział w szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Powyższe
oznacza, że sporne pozycje nie są istotnymi częściami składowymi ceny, zatem nie
zachodziła konieczność badania tych pozycji – stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ponadto należy zauważyć, że wartość jednego z zadań (zadania 51408) w ofercie
Odwołującego była niższa od wartości tego zadania, podanej w ofercie Warbud S.A. Wartość
zadania 51408 w ofercie Odwołującego wyniosła bowiem 145 803 890,84 zł, natomiast
wartość tego samego zadania w ofercie Warbud S.A. wyniosła 148 245 481,61 zł. Powyższe
potwierdza, że każdy z wykonawców kalkuluje cenę według swoich założeń i ceny mogą
kształtować się dowolnie.
Zatem wobec braku zaistnienia podstaw do stwierdzenia podejrzenia rażąco niskiej ceny w
ofercie Wykonawcy Warbud S.A., nie można wywieść, aby oferta ta była niezgodna z treścią
SIWZ. Sam fakt dokonania przez Warbud S.A. innej niż Odwołujący wyceny poszczególnych
pozycji TES nie stanowi potwierdzenia, że rozwiązanie zaoferowane przez Warbud S.A. nie
spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ.
Wystąpienie rozbieżności w kosztorysach nie stanowi o braku zaoferowania przedmiotu
zamówienia zgodnego z treścią SIWZ. Trafnie zauważył Wykonawca Warbud S.A., że gdyby
wykonawcy, sporządzając kosztorysy ofertowe, przyjmowali analogiczne do Inwestora dane
wyjściowe, to w postępowaniu mielibyśmy oferty o tych samych cenach, a każde odstępstwo,
poniżej kwoty wynikającej z kosztorysu inwestorskiego, stanowiłoby podstawę do
formułowania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wycena poszczególnych
wykonawców, co do zasady różni się od wyceny Inwestora w kosztorysie inwestorskim. Izba
podziela stanowisko, że nie sposób, na podstawie różnic w cenach pojedynczych,
wybranych wybiórczo pozycji uznać zarzutu o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tym
bardziej, że jak wskazał w piśmie procesowym Warbud S.A. również Odwołujący w wielu
pozycjach w ofercie zaoferował znacznie niższe ceny za wykonanie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia w stosunku do cen z kosztorysu inwestorskiego.
Za bezzasadny zatem należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Warbud S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Na marginesie Izba wskazuje, że czym innym jest badanie oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, a czym innym – w zakresie niezgodności z treścią
SIWZ. Wykonawca Warbud S.A. złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego na
pełny zakres zamówienia i przedstawił Tabelę Elementów Scalonych zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu nie zostało dowiedzione, aby
Wykonawca Warbud S.A. nie objął zakresem oferty wszystkich wymagań SIWZ i aby
konieczne było zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można
także uznać, aby z treści oferty tego Wykonawcy w oczywisty sposób wynikało, że
wyceniony zakres prac do wykonania objętych wskazanymi w odwołaniu pozycjami Tabeli
Elementów Scalonych, nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący nie wykazał, aby
zaoferowane przez Wykonawcę Warbud S.A. ceny nie pokrywały w całości kosztów i
wykonania robót tam przewidzianych.
Wykonawca Warbud S.A. przedstawił w trakcie rozprawy oferty, które potwierdzają, że
istnieje możliwość dokonania własnej kalkulacji w cenie niższej niż wskazywana w odwołaniu
kalkulacja dokonana przez Odwołującego. I tak Wykonawca Warbud S.A. przedstawił ofertę
na okablowanie strukturalne MIL-WAN, INTERMON, CA-Mon na kwotę 483 605,26 zł netto
oraz sieć abonencką światłowodową FTTD na kwotę 525 792,10 zł netto. Wprawdzie
Odwołujący w trakcie rozprawy kwestionował zawarte w tej ofercie sformułowanie, że ofertę
należy uzgodnić z pozostałymi branżami (budowlaną, sanitarną, pożarową, technologiczną,
teletechniczną, wymaganiami systemów bezpieczeństwa) jednakże nie oznacza to, że
konieczność dokonania tych uzgodnień wpłynie na zaoferowaną cenę. Oznacza to, że nie
można uznać, aby nie było możliwe zrealizowanie zamówienia za wskazaną w ofercie kwotę.
Ponadto wykonawca Warbud S.A. przedstawił aneks nr 25 do umowy o współpracy
handlowej w zakresie dostaw stali zbrojeniowej na inwestycje prowadzone przez Warbud
S.A., w którym określono cenę tony stali zbrojeniowej na kwotę niższą niż wskazywał
Odwołujący w odwołaniu jako powszechnie stosowaną. Oznacza to, że Warbud S.A. jest w
stanie uzyskać materiały w niższej cenie, a tym samym również zaoferować wykonanie
zamówienia za niższą kwotę. Nie można zatem uznać twierdzenia Odwołującego, że za
zaoferowaną w ofercie kwotę wykonawca Warbud S.A. nie jest w stanie zakupić samego
materiału. Warbud S.A. przedstawił także oferty na sprzedaż siatki zgrzewanej, spawanie tej
siatki oraz montaż zbrojenia. Zawarta w ofercie sprzedaży siatki zgrzewanej cena jednej tony
siatki jest niższa od podawanej przez Odwołującego jako średnia cena rynkowa, ceny 3.650
zł. Wykonawca Warbud S.A. przedstawił również ofertę na niskie prądy LAN Cu oraz niskie
prądy LAN FO. Potwierdza to, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie za
kwotę wynagrodzenia, jaka zaoferował w ofercie. Jednocześnie Izba zauważa, że
Odwołujący błędnie interpretuje zapis, zawarty w treści oferty na niskie prądy LAN Cu oraz
niskie prądy LAN FO mówiący o tym, że oferent zapewnia również odpłatny serwis
pogwarancyjny. Odwołujący wywodził z tego zapisu, że w cenie ofertowej nie jest zawarta
gwarancja na wykonywane prace. Jednakże takie stwierdzenie Odwołującego jest
nieuprawnione. Pełna treść zapisu w ofercie mówi o tym, że oferent udziela 60-miesiecznej
gwarancji na wykonane prace, co jednoznacznie wskazuje, że cena oferty obejmuje takżeświadczenie usług gwarancyjnych.
Powyższe potwierdza możliwość wykonania przez Warbud S.A. zamówienia za zaaferowane
przez tego wykonawcę ceny. Oznacza to, że Odwołujący nie dowiódł, że Wykonawca
Warbud S.A. nie objął zakresem swojej oferty pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Tym
samym Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 87 ust. 1 oraz art. art. 90 ust. 1 Ustawy PZP
w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 4)
W konsekwencji za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1396/17 z dnia 2017-08-02
- Sygn. akt KIO 1405/17 z dnia 2017-08-01
