rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-07
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1352/17
KIO 1439/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 28 lipca 2017 r. i w dniu 2 sierpnia 2017 r. w
Warszawie odwołań wniesionych w dniu 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1352/17 oraz w dniu
13 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1439/17 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę: CHR Żagiel Auto sp. z o.o. ul. Roztocze 4, (20-722 Lublin) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Komenda Główna Policji ul.
Puławska 148/150, (02-642 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: Auto Fus Group sp. j, (d. Auto Fus T. Fus sp. j.) ul.
Ostrobramska 73, 04-175 Warszawa - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1352/17 oraz o sygn. akt: KIO 1439/17 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1352/17 oraz oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 1439/17;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: CHR Żagiel Auto sp. z o.o. ul. Roztocze 4,
(20-722 Lublin) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania łączną kwotę 30.000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy
zł zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CHR Żagiel Auto sp. z o.o. ul. Roztocze 4,
(20-722 Lublin) tytułem wpisu od każdego z odwołań o sygn. akt: KIO 1352/17 oraz o sygn.
akt: KIO 1439/17.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



……………………………………….



Sygn. akt: KIO 1352/17
Sygn. akt: KIO 1439/17

Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [ustawa Pzp], o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na dostawę o nazwie nadanej przez
zamawiającego: „Zakup 140 szt. radiowozów nieoznakowanych z videorejestratorami dla
służby ruchu drogowego” - nr referencyjny ZP-17-018UN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 06 kwietnia 2017 r. nr 2017/S 068-128062. Odwołania
zostały wniesione przez wykonawcę: CHR Żagiel Auto sp. z o.o. z Lublina Odwołujący]:
pierwsze z odwołań - sygn. akt: KIO 1352/17 – w dniu 3 lipca 2017 r. od decyzji
zamawiającego przekazanej wykonawcy w piśmie z dnia 22/06/2017,
drugie - sygn. akt: KIO 1439/17 – w dniu 13 lipca 2017 r. - od decyzji zamawiającego
przekazanej wykonawcy w piśmie z dnia 03/07/2017.

Odwołania powyższe - zarządzeniem z dnia 18 lipca 2017 r. Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wydanym na podstawie art. 186 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp - zostały
przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego – zarówno w sprawie o
sygn. akt: KIO 1352/17 oraz o sygn. akt: KIO 1439/17 - przystąpił wykonawca Auto Fus
Group sp. j, (d. Auto Fus T. Fus sp. j.) z Warszawy [Przystępujący].

Sygn. akt: KIO 1352/17
W odwołaniu z dnia 3 lipca 2017 r. wniesionym – jak podał Odwołujący - od czynności i
zaniechań zamawiającego wykonawca kwestionuje:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą;
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS T.Fus sp.j. (dalej: Auto FUS),
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Jego zdaniem powyższe czynności i zaniechania naruszają przepisy ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na błędne przyjęcie,że Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności wezwania do uzupełnień z
należytą starannością, a co za tym idzie uprawniony jest do wykluczenia Odwołującego z

Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na nieterminowe uzupełnienia,
pomimo wyznaczenia terminu na uzupełnienie, z pominięciem informacji, że w przypadku
uzupełnień drogą pocztową należy uwzględnić dwu (2) dniowe opóźnienia spowodowane
indywidualnymi
(nietypowymi)
procedurami
pocztowymi,
które
stosują
się
do
Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi
na błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności
wezwania do uzupełnień z należytą starannością, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, pomimo że nie można zidentyfikować, która wersja
BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, oraz pomimo że wykonawca ten zaoferował jako
pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofertą handlową dla klientów
indywidualnych,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do uznania, że pomimo iż Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega wykluczeniu,
Zamawiający może zaniechać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
choć - zgodnie z kryteriami oceny ofert - winna zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. ponowne dokonanie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem:
2.1. dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS
2.2. włączenia w skład oferty Odwołującego uzupełnionych dokumentów, z uznaniem, iż
uzupełnienie nastąpiło z zachowaniem terminu,
3. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W szczególności podał, że: „Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
mu zamówienia. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych
czynności, tak jak to nakazują przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi
w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, jest bowiem ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, określonych w
SIWZ”. Skutkiem zaniechania należytego wezwania do uzupełnień Zamawiający doprowadził
do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz szansę na
osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał
ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik
postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
A.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał:
1. W dniu 06 czerwca 2017r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do
uzupełnień. W treści wezwania Zamawiający nie wskazał, że istnieją ograniczenia w
komunikacji z nim, właściwe w przypadku wyboru komunikacją drogą pocztową. Mając zaś
na uwadze, że odpowiedź na pismo wymagała fizycznego dostarczenia do wyznaczonej daty
brakujących dokumentów, jasne było, że odpowiedź wykonawcy mogła zostać dostarczona
wyłączne w jednej z 3 form: osobiście, za pośrednictwem poczty, za pośrednictwem firmy
kurierskiej. Co prawda dwóch (2) z sześciu (6) wykonawców biorących udział w
Postępowaniu ma siedzibę w Warszawie, zatem ewentualne uzupełnienia oferty mogą bez
zbytnich uciążliwości zostać dostarczone osobiście, jednakże pozostałych czterech (4)
wykonawców ma siedzibę w różnych innych miastach, na terenie całej Polski, zatem z
doświadczenia Zamawiający powinien był wiedzieć, że tacy wykonawcy uzupełniają ofertę
drogą pocztową lub korzystając z firm kurierskich. Zatajenie zatem informacji, że w
przypadku przesłania uzupełnień drogą pocztową wykonawca powinien był doliczyć
dodatkowo min. 2 dni na doręczenie przesyłki, obciąża Zamawiającego. Wykluczenie
Odwołującego z uwagi na opóźnienie w przekazaniu uzupełnień, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, nie stanowi działania zgodnego z prawem, a zatem nie zasługuje na
ochronę Krajowej Izby Odwoławczej.
2. Odwołujący podkreśla, że w dniu 9 czerwca 2017r. przesłał za pośrednictwem Poczty
Polskiej nową treść Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz informację o
braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi uczestnikami przedmiotowego
postępowania, listem poleconym, priorytetowym. Termin doręczenia tej przesyłki został
wyznaczony na najpóźniej dzień 12 czerwca 2017r - tj. jeden dzień roboczy po dniu nadania,
jeżeli przesyłka zostaje nadana do godz. 15:00. Choć przesyłka została odebrana przez
listonosza z siedziby Odwołującego na podstawie łączącej Odwołującego z Poczta Polską
umowy, przed 14 godz., to jednak w urzędzie pocztowym została zarejestrowana po 19

godzinie. Zatem, z uwagi na fakt, że formalnie przesyłka została nadana po godz. 15:00, jej
doręczenie miało nastąpić w poniedziałek 12 czerwca 2017r. (Dowód nr 1: Informacja o
terminach doręczenia listu poleconego priorytetowego)
3. Zgodnie z zapewnianymi terminami, Urząd Pocztowy Warszawa 113 dokonał próby
doręczenia przesyłki w dniu 12.06.2017r. o godz. 10:11. Zgodnie z informacją wskazaną wŚledzeniu przesyłki we wskazanym czasie została przez UP Warszawa 113, podjęta cyt.
„Próba doręczenia - dostanie" (Dowód nr 2: Śledzenie przesyłki - Tracking). O statusie
przesyłki Odwołujący dowiedział się 12.06.2017r. w godzinach popołudniowych (informacja
ta nie jest wprowadzana w czasie rzeczywistym, lecz z niewielkim opóźnieniem) i od tego
czasu podjął działania mające na celu wyjaśnienie sytuacji i upewnienie się, że przesyłka
zostanie doręczona adresatowi do 13.06.017r. do godz. 10.30. W rozmowie telefonicznej z
Biurem Obsługi Klienta Poczty Polskiej SA personel wskazał, że przesyłka znajduje się w UP
Warszawa 113, oraz że przesyłka ta z pewnością zostanie doręczona do godz. 10.30 do
Komendy Głównej Policji na ul. Puławskiej (a nie na Domaniewską, zgodnie z adresem na
kopercie). O problemie z doręczeniem przesyłki został poinformowany Zamawiający (tj. KGP
Biuro Finansów Wydział Zamówień Publicznych! Funduszy Pomocowych - rozmowa
telefoniczna: 22 6011615). Odwołujący dopiero w wyniku rozmów z personelem Poczty
Polskiej powziął informację, że powodem opóźnień w doręczeniu jego przesyłki jest umowa
podpisana przez Zamawiającego z Pocztą Polską. Mianowicie, przesyłki adresowane do
Komendy Głównej Policji oraz do Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji -
niezależnie od tego na jaki adres w Warszawie są nadawane - dostarczane są w pierwszej
kolejności do centrali: w przypadku Zamawiającego do kancelarii na ul. Puławskiej 148/150.
Najpierw zatem rozdzielnia kieruje przesyłki zgodnie ze wskazanym przez nadawcę kodem
pocztowym, następnie przesyłka jest przekazywana do UP Warszawa 13 (a w przypadku
MSWiA do UP Warszawa 12), który to urząd pocztowy przekazuje całość korespondencji
adresowanej na Komendę Główną Policji na ul. Puławskiej 148/150, gdzie korespondencja
jest ewidencjonowana, dzielona na widziały, a następnie przekazywana do odpowiedniego
wydziału z listą przesyłek, które danego dnia są przekazywane. Zatem, po trafieniu do
jednostki poczty, przesyłki są wewnętrznie przekazywane zgodnie z dodatkowymi umowami,
tak aby tylko te dwa urzędy pocztowe doręczały całość korespondencji na dwa główne
adresy ww. jednostek. Korespondencja zaadresowana na wskazany w S1WZ adres do
korespondencji (ul. Domaniewska 36/38) idzie dłużej, gdyż dodatkowo jest przekazywana
pomiędzy urzędami pocztowymi.
4. Zamawiający w żaden sposób nie poinformował wykonawców, że istnieją dodatkowe
porozumienia, wymuszające dodatkowy obieg przesyłek pocztowych, co wpływa na terminy
doręczenia przesyłek. Odwołujący powziął tę informację dopiero w dniu 12.06.2017r., gdy z
własnej inicjatywy badał powody, dlaczego pomimo próby dostarczenia przesyłki do

Zamawiającego, faktyczne doręczenie nie nastąpiło. Wówczas Pani naczelnik z UP
Warszawa 113 wyjaśniła, że przesyłka znajduje się w „węźle pocztowym rozdzielającym
pocztę nadchodzącą do KGP oraz MSWiA na podstawie specjalnego porozumienia
pomiędzy MSWiA (KGP) oraz Pocztą Polską SA" oraz wskazała, że porozumienie to zawiera
treść o przekierowywaniu korespondencji nadchodzącej na adres 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 36/38 do UP Warszawa 13, skąd poczta kierowana jest do centrali Komendy
Głównej Policji, tj. na adres ul. Puławskiej 148/150. W odpowiedzi na oświadczenie
Odwołującego, że dla nadawcy kluczowe jest, aby przesyłka rzeczywiście dotarła do
adresata do jutra (13.06.2017) do godz. 10.30, gdyż zawiera ona uzupełnienie dokumentów
składanych w przetargu publicznym, Pani naczelnik oświadczyła, że już nie jedną taką
rozmowę odbyła, gdyż po wejściu w życie wspomnianych porozumień, tj. ok. 1,5 roku temu,
przedsiębiorcy stale dzwonią do urzędu pocztowego z zapytaniami, w jakim terminie mogą
spodziewać się doręczenia własnych przesyłek pocztowych, sfrustrowani okolicznością, że z
uwagi na dodatkowe, nieznane im porozumienia oferty i uzupełnienia nie docierają do
Komendy Głównej Policji na ul. Domaniewska 36/38 w terminach wynikających z informacji
udostępnianej przez Pocztę Polską. Zatem, Zamawiający już od ok. 1,5 roku zdaje sobie
sprawę, że wykonawcy w kolejnych przetargach nie dochowują terminów na np.
uzupełnienia, lecz przez cały ten czas Zamawiający nie uznaje za stosowne poinformowanie
wykonawców o opóźnieniach w doręczeniu przesyłek przez Pocztę Polską, z uwagi na
wspomniane indywidualne porozumienia. I choć informacja ta ma często dla wykonawców
kluczowe znaczenie przy możliwości konwalidowania własnych czynności, Zamawiający od
1,5 roku nie widzi potrzeby, aby uświadamiać wykonawców o specyficznej procedurze, którą
powinni byli wziąć pod uwagę przy korzystaniu z usług Poczty Polskiej.
5. Zamawiający stara się wywrzeć wrażenie, że to indywidualna sytuacja Odwołującego
spowodowała doręczenie przesyłki pocztowej 2 dni po pierwszej próbie doręczenia, a 1
dzień po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na dokonane tej czynności. W
informacji o wykluczeniu Odwołującego powołuje się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej,
w których Izba orzekła, że Zamawiający, określając termin na uzupełnienie nie może
kierować się interesem i sytuacją każdego wykonawcy z osobna. Tymczasem, sytuacja
faktyczna zaistniała w niniejszym Postępowaniu jest zupełnie inna niż sytuacje, które badała
Izba w przywołanych przez Zamawiającego wyrokach. To nie indywidualna sytuacja
Odwołującego spowodowała niedochowanie przez niego terminu na doręczenie uzupełnień,
lecz generalne regulacje, wiążące Zamawiającego z Pocztą Polską, które mają
zastosowanie do każdego wykonawcy, który przesyła ofertę czy też uzupełnienia do
Wydziału Zamówień Publicznych i Funduszy Pomocowych na ul. Domaniewska 36/38, w
Warszawie, tj. jednostki odpowiedzialnej za prowadzenie wszystkich przetargów w imieniu i
na rzecz Komendy Głównej Policji. Zatem, to nie należyta staranność Odwołującego

powinna być badana (która nota bene została dochowana), lecz należyta staranność
Zamawiającego w przygotowaniu treści wezwania do uzupełnień. Wykonawcy mają bowiem
prawo działać w zaufaniu do Zamawiającego, i mają prawo polegać na treści wystosowanych
go nich wezwań.
6. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że rygor należytej staranności w
zakresie wezwania do uzupełnień wymusza na zamawiającym konkretyzację zakresów,
które podlegają uzupełnieniom i wyczerpujące i precyzyjne formułowanie treści, tak aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie zachowanie doprowadzi do zgodności ich oferty z
treścią SIWZ. Podobną miarę należytej staranności należy przykładać do strony formalnej
wezwania. Skoro Zamawiający zawarł dodatkowe porozumienia z Pocztą Polską, które
wpływają na terminy dostarczanych przesyłek, oraz skoro od tych terminów uzależniona jest
możliwość skutecznego wykazywania się, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a
wykonawca nie podlega wykluczeniu, to Zamawiający powinien był poinformować o tej
istotnej okoliczności wykonawców, tak aby mogli uwzględnić ją w swoich działaniach. Należy
zauważyć, że Odwołujący wykazał się należytą starannością przy obliczaniu terminów
doręczenia uzupełnień, gdyż zapewnił sobie doręczenie na jeden dzień roboczy przed
wyznaczonym przez Zamawiającego terminem. Gdyby Zamawiający również dochował
należytej staranności, to poinformowałby wykonawców, że doręczenie przesyłek drogą
pocztową odbywa się w sposób niestandardowy. Wówczas Odwołujący dokonałby
uzupełnień osobiście dowożąc uzupełnienia, a nie korzystając z usług Poczty Polskiej (z
uwagi na liczne, złe doświadczenia z firmami kurierskimi, Odwołujący nie korzysta z usług
tych firm przy przekazywaniu dokumentów w toku przetargów publicznych). Zamawiający nie
przekazał jednak tej istotnej informacji wykonawcom, a negatywnymi konsekwencjami za
swoje zaniechanie obciąża Odwołującego.
7. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że to przez pryzmat profesjonalizmu
Zamawiającego (lub jego braku) oraz przez pryzmat działań podejmowanych w zaufaniu do
Zamawiającego należy oceniać czynności wykonawców. Przykładowo, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Lublinie IX Wydział Gospodarczy z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie sygn.
akt IX Ga 392/13, Izba orzekła: „Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sadu
Okręgowego w Lublinie (...) W ocenie Sądu, nie może budzić żadnych wątpliwości, ze
odwołując się wykonawca potwierdził wolę ubiegania się o udzielenie zamówienia, a zatem
wyraził wolę związania złożoną ofertą. Równocześnie Sad podkreślił również znaczenie
wydanego uprzednio w toku postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
nakazującego unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
wskazując, że wykonawca ten dysponując rozstrzygnięciem Krajowej izby Odwoławczej
oczekiwał na wykonanie tego rozstrzygnięcia przez zamawiającego i miał prawo pozostawać
w zaufaniu do zamawiającego, będącego jednostka organizacyjna Gminy, jako podstawowej

jednostki samorządu terytorialnego (art. 164 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
uchwała nr 496/ (...) Rady Miasta z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie utworzenia jednostki
budżetowej). Zdaniem Sadu, zaufanie takie w państwie prawa winno być rzeczą naturalną i
w żadnym razie oczekiwanie wykonawcy na dalsze czynności zamawiającego, wbrew
zarzutom zamawiającego, nie może świadczyć o braku profesjonalizmu odwołującego się
wykonawcy. Sąd podkreślił, że zamawiający podnosząc zarzut, że wykonawca - jako
profesjonalista - winien dbać o własne interesy, zdawał się zapominać, że to na
zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, bezstronność i obiektywizm, wykonawca nie musiał zatem, wobec
bezczynności zamawiającego, podejmować żadnych działań zmierzających do przedłużenia
terminu związania oferta" (wyrok, z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 111/16). Również
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2014 r. w spr. V Ca 2266/14
„zamawiający to podmiot profesjonalny, posługujący się obsługą specjalistów i co więcej
działający w sztywnych ramach ustawy prawo zamówień publicznych".
8. W punkcie 8 stanowiska w zakresie tego zarzutu przytoczył orzecznictwo KIO, w tym:
sygn. akt KIO 85/11 oraz sygn. akt KIO 2764/10 podkreślają, że: wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji,
będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu
dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy
dokonywaniu czynności o szczególnej doniosłości dla wykonawców, stanowiącej opis
warunków udziału w postępowaniu. Oraz, że nieprecyzyjność wymagań zamawiającego, nie
może zaś powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, jeżeli dostosował się do
wytycznych w taki sposób, w jaki racjonalnie rozumując, miał podstawy aby uznać warunki
za spełnione.
9. Z powyżej przytoczonych względów, brak jest podstaw do wyciągania jakichkolwiek
negatywnych skutków wobec Odwołującego i jego oferty, z uwagi na niemożność
dostarczenia uzupełnień za pośrednictwem Poczty Polskiej w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie. Zamawiający nie dał wyrazu w wezwaniu do uzupełnień, że
skorzystanie z usług Poczty Polskiej z uwagi na zawarte z nią porozumienia wiąże się z
koniecznością doliczenia dodatkowych dwóch dni na doręczenie. Zatem, na obecnym etapie
niedopuszczalne jest obciążanie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami tego
zaniechania, tj. wykluczanie Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Dlatego też, wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest nielegalne, a
czynność Zamawiającego nie zasługuje na ochronę.

B. Odnośnie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Auto Fus stwierdził:
10. Zgodnie z treścią SIWZ, oferowany przez wykonawców w Postępowaniu samochód musi
posiadać (i) cechy typowe dla pojazdów zgodnych z ofertą wyposażenia ofertowanego dla
odbiorców indywidualnych, które częściowo pokrywają się z (ii) wyposażeniem minimalne
firmowe (markowe) dla pojazdu bazowego, określone w SIWZ, oraz dodatkowo z (iii)
wyposażenia dodatkowego, uwzględniającego specyfikę radiowozów policyjnych, określone
w SIWZ, wyprodukowane przez producenta wyposażenia specjalistycznego (niemarkowe).
Tak określony zespół cech można przedstawić w graficznie w sposób następujący:
11. Wskazany przez Auto FUS pojazd, BMW 3 330i xDrive, występuje w 4 wersjach -
Advantage, Sport Line, Luxury Line oraz M Sport (wersja Advantage jest wersją najniższą,
zaś wersja M Sport jest wersją najwyższą). Auto FUS nie określił we własnej ofercie, jaką
wersją BMW 3 330i xDrive oferuje. Z uwagi na już na ten jeden fakt, stwierdzić należy, że
oferta Auto FUS jest niezgodna z SIWZ, gdyż nie można jednoznacznie wskazać, jaki pojazd
bazowy, zgodny z ofertą handlową wyposażenia oferowaną dla odbiorców indywidualnych,
jest przedmiotem oferty, zaś zgodnie z ust. 1.3.11 Załącznika nr 2 do SIWZ, zaoferowany
samochód miał być zbudowany na pojeździe bazowym zgodnym z ofertą handlową
wyposażenia oferowaną dla odbiorców indywidualnych. Niemożność wskazania na
podstawie złożonej oferty, jaki dokładnie pojazd został zaoferowany jako pojazd bazowy
stanowi, niezgodność o jej niezgodności z treścią SIWZ, przez co oferta Auto FUS podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
12. W tym punkcie wskazał na wyrok KIO 542/11, w którym Izba stwierdziła, że: "treść
wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu stanowi merytoryczną treść
oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów
technicznych
konkretnego
zaoferowanego
sprzętu.
Brak
powyższych
informacji
uniemożliwiał bowiem ustalenie, jaki sprzęt jest zaoferowany przez wykonawcę, a w
konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia". Także na wyrok KIO 2419/13, gdzie Izba
uzasadniała niemożność poprawienia braku określenia cech umożliwiających konkretne
wskazanie oferowanego sprzętu w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp): „Wświetle zastanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał od wykonawców dokładnego
sprecyzowania i opisania oferowanego świadczenia, a nie jedynie zaciągnięcia ogólnego
zobowiązania, że wykonają zamówienie zgodnie z SIWZ. Natomiast odwołujący w treści
swojej oferty nie sprecyzował oferowanego przedmiotu świadczenia w zakresie elementów
dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 04.10.2013 r. - zarówno w
odniesieniu do sprzętu, jak oferowanych licencji na oprogramowanie. Uzupełnienie treści
oferty o tak rozległy zakres informacji służących określeniu oferowanego przedmiotuświadczenia nie sposób uznać za nieistotną zmianę treści oferty, a tym samym dokonana w

ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom
odwołującego, w odniesieniu do większości pozycji z tabeli Formularza cenowego, nie jest
możliwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane na podstawie danych wynikających z
całości oferty oraz jej zestawienia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tym
samym postulowane przez odwołującego wyjaśnienie i poprawienie treści oferty w tym
zakresie nie jest możliwe. Powyższe musiałoby w tym przypadku polegać na zapytaniu przez
zmawiającego, jaki sprzęt i jakie licencje zostały zaoferowane, a następnie wpisaniu tego
typu informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto zakres tych informacji,
kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawcę, dotyczyłby zasadniczych
elementów dostawy (podstawowej części przedmiotu zamówienia).
13. Przedmiotowego braku nie można uzupełnić również poprzez uzupełnienia. Jeżeli
Zamawiający wymaga zaoferowania samochodu na pojeździe bazowym, oznacza to, że
wykonawcy zobowiązani byli do wyartykułowania, nie tylko który model został zaoferowany,
lecz również sprecyzowanie zaoferowanej wersji. Nie ulega wątpliwości, że informacje takie
stanowią część zobowiązania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mogą polegać
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie można zatem uznać informacji o
zaoferowanej wersji BMW 3 330i xDrive, za oświadczenie stanowiące dokument
przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tak właśnie orzekła Izba w
cytowanym wyroku KIO 542/11: „Należy stwierdzić, że są to informacje określające wprost
przedmiot oferty i składające się na jej treść, natomiast nie są to oświadczenia lub
dokumenty mające potwierdzić, że oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez
zamawiającego. (...) Zważywszy, że przedmiotowe informacje stanowią treść oferty, objęte
są one regulacjami art. 87 ust. 1 ustawy, zatem zasadne jest uznanie, że nie ma do nich
zastosowania przepis art. 25 ust. 1 i art 26 ust 3 ustawy, a tym samym zarzut zaniechania
ich zastosowania jest nieuprawniony. Izba zauważa przy tym, że wymóg opisania, poprzez
specyfikacje techniczne, oferowanego przedmiotu dostaw wynika wprost z postanowień
siwz, a ustalenia tego nie zmienia fakt, iż został on sformułowany nie w formularzu oferty,
lecz załączniku do niej oraz w instrukcji dla wykonawców w części mającej określać opis
warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów. Wobec powyższego,
Izba uznaje, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w częściach, w
których została złożona, jest uzasadniona przepisem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp".
14. Odwołujący podkreśla, że informacji o tym, jaka wersja BMW 3 330i xDrive została
zaoferowana nie można wywnioskować z danych pośrednich. Auto FUS potwierdził bowiem,że zaoferowany produkt posiada całe wyposażenie minimalne poprzez stworzenie tabeli
oferowanego wyposażenia oraz wprowadzenie zaznaczeń w katalogu pojazdu; jednakże nie
potwierdził, że pojazd bazowy posiada cechy zgodne z ofertą handlową wyposażenia
oferowaną dla odbiorców indywidualnych. Innymi słowy, Auto FUS nie zaoferował pojazdu

bazowego, który byłby dostępny odbiorcom indywidualnym, gdyż każda z wersji BMW 3 330i
xDrive jest bogatsza niż minimum zaoferowane przez Auto FUS. Celem udowodnienia
powyższego, Odwołujący przedstawił porównanie BMW 3 330i xDrive w najniższej wersji
Advantage z wyposażeniem BMW 3 330i xDrive zaoferowanym przez Auto FUS.
15.Powyższe porównanie ma wskazywać na dwie okoliczności: Po pierwsze, z
przedstawionej w ofercie Auto FUS listy zaoferowanego wyposażenia minimalnego oraz z
katalogu, gdzie Auto FUS częściowo uzupełnił informację wskazane w stworzonej przez
siebie liście, nie wynika która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, a po drugie,
nie można potwierdzić, że zaoferowane BMW 3 330i xDrive jest zbudowane na pojeździe
bazowym, który pochodzi z oferty handlowej wyposażenia oferowanej dla odbiorców
indywidualnych, gdyż nie posiada wszystkich cechy chociażby najniższej wersji pojazdu
bazowego. Przy czym, Odwołujący zauważa, że okoliczność ta nie musi być przypadkowym
przeoczeniem, lecz może wynikać ze strategii Auto FUS na wygranie przedmiotowego
przetargu.
16. Choć samochód Skoda Superb jest o 1 klasę wyższa BMW serii 3 (porównywalną klasą
do Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak zgodnie z piramidą
prestiżu, Skoda plasuje się niżej niż BMW. Cena poszczególnego samochodu jest zaś
uwarunkowana nie tylko klasą danego samochodu czy jego wersją, lecz również marką. I
tak, o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołującego w ofercie
indywidualnej kosztuje 136.130,00 PLN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o tyle BMW 3
330i xDrive w wersji najniższej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena ofertowa:
193.000,00 PLN szt.). Z powyższego widać, że cena Skody Superb po dołożeniu
wyposażenia minimalnego, niepokrywającego się z wyposażeniem pojazdu bazowego (koszt
indywidualny) oraz po dołożeniu wyposażenia typowego dla radiowozów (koszt taki sam dla
obydwojgu wykonawców, gdyż zarówno Odwołujący jak i Auto FUS korzystają z tego
samego podwykonawcy - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Zaś
cena BMW 3 330i xDrive po doposażeniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200
PLN, tj. o 7,3%. Oznacza to, że cena Skody Superb wersja Active z wyposażeniem
minimalnym żądanym przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego
wynosi 116.235,00 PLN, zaś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposażeniem
minimalnym żądanym przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego
wynosi 107.023,00 PLN . Dalej, oznacza to, Odwołujący udzielił rabatu na poziomie ok.
14,6%, zaś Auto FUS ok. 40,5%. Tak znaczna różnica w cenie może wskazywać właśnie na
fakt, że Auto FUS celowo nie zaoferował wskazanych w ust. 14 powyżej funkcjonalności, o
których mowa w kolumnie trzeciej, gdyż w ten sposób planował wygenerować obniżenie
kosztów produkcji zaoferowanego pojazdu. Jednakże, BMW 3 330i xDrive bez omawianego
wyposażenia, które posiada każdy dostępny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet

w najniższej wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1.3.11
Załącznika nr 2 do SIWZ.
17. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Zamawiający nie jest w stanie
określić, jaka wersja BMW 3 330i xDrive została przez Auto FUS zaoferowana. Tym samym,
Auto FUS nie zaoferował pojazdu bazowy, zgodnego z ofertą handlową wyposażenia
oferowaną dla odbiorców indywidualnych, gdyż brakuje w ofercie Auto FUS szeregu
funkcjonalności charakterystycznych nawet dla najniższej wersji tego modelu. Zatem, oferta
Auto FUS jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 1439/17
Odwołanie zostało wniesione na czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku
Postępowania, o których – jak podał wykonawca - został poinformowany 3 lipca 2017 r., a
polegające na:
1. bezzasadnym uznaniu, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania oraz uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
2. zaniechaniu wykluczenia Auto FUS oraz uznania tej oferty za odrzuconą,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Auto FUS,
4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższe czynności i zaniechania, zdaniem Odwołującego, naruszają:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art.
24 ust. 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z uwagi na błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności wezwania do uzupełnień z
należytą starannością, a co za tym idzie uprawniony jest do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na nieterminowe uzupełnienia,
pomimo wyznaczenia terminu na uzupełnienie, z pominięciem informacji, że w przypadku
uzupełnień drogą pocztową należy uwzględnić dwu (2) dniowe opóźnienia spowodowane
indywidualnymi
(nietypowymi)
procedurami
pocztowymi,
które
stosują
się
do
Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz w związku z naruszeniem §
14 ust. 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – z
uwagi na błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności
badania i oceny oferty Auto FUS z należytą starannością, a co za tym idzie uprawniony jest
do zaniechania wykluczenia Auto FUS z Postępowania oraz zaniechania uznania oferty Auro
FUS za odrzuconą, pomimo że wykonawca ten nie złożył zaświadczenia z KRK dla
prokurenta wraz z uzupełnieniami w dniu 28 czerwca 2017r., lecz w późniejszym terminie

(powtórne uzupełnienie oferty), oraz pomimo że zaświadczenie z KRK dla prokurenta zostało
złożone w kopii, bez potwierdzenia jej zgodności kopii z oryginałem przez
reprezentanta lub umocowanego pełnomocnika Auto FUS;
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1 w związku z art.
24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 26 ust. 1 oraz naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – z
uwagi na błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności
badania i oceny oferty Auto FUS z należytą starannością, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do uznania, że zaświadczenie z KRK dla prokurenta z dnia 29 czerwca 2017r.
nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - z
uwagi na błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania czynności
wezwania do uzupełnień z należytą starannością, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, pomimo że nie można zidentyfikować, która wersja
BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, oraz pomimo że wykonawca ten zaoferował jako
pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofertą handlową dla klientów
indywidualnych,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15
ust, 1 pkt 1) tej ustawy [uznk] – z uwagi na wybranie jako najkorzystniejszej oferty Auto FUS,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie
pojazdu BMW 3 330i x Drive w wersji, której nie sposób zidentyfikować i stwierdzić czy
zawiera wyposażenie minimalne żądane przez Zamawiającego, takie jakie jest oferowane
klientom indywidualnym, wobec czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Auto FUS,
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk – z uwagi na
wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Auto FUS, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej za pojazd
BMW 3 330i x Drive w wersji, której nie sposób zidentyfikować, z wyposażeniem minimalnymżądanym przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego za 107.023,00 PIN
podczas, gdy ten sam pojazd w ofercie indywidualnej w wersji najniższej, tj. Advantage,
kosztuje 179.800,00 PIN, wobec czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Auto FUS,
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi
na zaniechanie wezwania wykonawcy Auto Fus do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
mimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska,
8. art. 7 ust, 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - z uwagi
na błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do uznania, że pomimo iż Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega

odrzuceniu, Zamawiający może zaniechać wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, choć - zgodnie z kryteriami oceny ofert - powinna zostać wybrana ofertą
najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Auto FUS;
2. ponowne dokonanie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem:
2.1.dokonania czynności wykluczenia Auto FUS z uwagi na niewykazanie braku podstaw do
wykluczenia,
2.2. dokonania czynności odrzucenia oferty Auto FUS z uwagi na:
2.2.1. niezgodność złożonej oferty z treścią SiWZ,
2.2.2. fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2.3. wezwania wykonawcy Auto FUS do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
3. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący także w tym przypadku wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której
treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega
się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto, w dniu 03 lipca 2017r. Odwołujący złożył
odwołanie (sygn. akt KIO 1352/17), w którym postawił zarzut bezpodstawnego wykluczenia
go z Postępowania, oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS. Odwołujący w
sposób ciągły przedsiębierze stosowne kroki, w celu zapewnienia sobie możliwości realizacji
zamówienia. Dodatkowo, w chwili rozpatrywania niniejszego odwołania, odwołanie o sygn.
akt KIO 1352/17 będzie najprawdopodobniej już rozstrzygnięte, dzięki czemu jasne będzie,że Odwołujący nie pozostaje wykluczony, lecz jest pełnoprawnym wykonawcą. Ponadto,
Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, tak jak to nakazują
przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert,
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, jest bowiem ofertą, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, określonych w SIWZ. Odwołujący przedstawił tabelaryczne
zestawienie ofert wraz z informacją, ile punktów otrzymałyby poszczególne oferty, gdybyżadna z nich nie podlegała odrzuceniu, ani żaden wykonawca nie podlegał wykluczeniu,
wraz z zaznaczeniem przy „sumie punktów", które oferty nie powinny być punktowane,
podając że zaniechanie należytego wezwania do uzupełnień oraz zaniechanie wykluczenia
Auto FUS i odrzucenia oferty Auto FUS Zamawiający doprowadziło do sytuacji, w której

Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz szansę na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (iucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej
czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał w szczególności:
A. Nienależyte wezwanie do uzupełnień - brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
1. W dniu 03 lipca 2017r. odwołujący złożył odwołanie wykazując brak podstaw do
wykluczenia go z Postępowania. Kwestia ta zostanie rozstrzygnięta w toku postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1352/17.
2. Odwołujący zaznaczył, że nie można zgodzić się z oceną Zamawiającego, w zakresie
wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający uznał, że to indywidualna
sytuacja Odwołującego spowodowała doręczenie przesyłki pocztowej 2 dni po pierwszej
próbie doręczenia, a 1 dzień po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na
uzupełnienie oferty. W informacji o wykluczeniu Odwołującego powołuje się na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej, w których Izba orzekła, że Zamawiający, określając termin na
uzupełnienie nie może kierować się interesem i sytuacją każdego wykonawcy z osobna.
Tymczasem, sytuacja faktyczna zaistniała w niniejszym Postępowaniu jest zupełnie inna niż
sytuacje, które badała Izba w przywołanych przez Zamawiającego wyrokach. To nie
indywidualna sytuacja Odwołującego spowodowała niedochowanie przez niego terminu na
doręczenie uzupełnień, lecz generalne regulacje, wiążące Zamawiającego z Pocztą Polską,
które mają zastosowanie do każdego wykonawcy, który przesyła ofertę czy też uzupełnienia
do Wydziału Zamówień Publicznych i Funduszy Pomocowych na ul. Domaniewska 36/38, w
Warszawie, tj. jednostki odpowiedzialnej za prowadzenie wszystkich przetargów w imieniu i
na rzecz Komendy Głównej Policji. Zatem, to nie należyta staranność Odwołującego
powinna być badana (która nota bene została dochowana), lecz należyta staranność
Zamawiającego w przygotowaniu treści wezwania do uzupełnień. Wykonawcy mają bowiem
prawo działać w zaufaniu do Zamawiającego, i mają prawo polegać na treści wystosowanych
go nich wezwań.
3. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że rygor należytej staranności w
zakresie wezwania do uzupełnień wymusza na zamawiającym konkretyzację zakresów,
które podlegają uzupełnieniom i wyczerpujące i precyzyjne formułowanie treści, tak aby

wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie zachowanie doprowadzi do zgodności ich oferty z
treścią SIWZ. Podobną miarę należytej staranności należy przykładać do strony formalnej
wezwania. Skoro Zamawiający zawarł dodatkowe porozumienia z Pocztą Polską, które
wpływają na terminy dostarczanych przesyłek, oraz skoro od tych terminów uzależniona jest
możliwość skutecznego wykazywania się, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a
wykonawca nie podlega wykluczeniu, to Zamawiający powinien był poinformować o tej
istotnej okoliczności wykonawców, tak aby mogli uwzględnić ją w swoich działaniach. Należy
zauważyć, że Odwołujący wykazał się należytą starannością przy obliczaniu terminów
doręczenia uzupełnień, gdyż zapewnił sobie doręczenie na jeden dzień roboczy przed
wyznaczonym przez Zamawiającego terminem. Gdyby Zamawiający również dochował
należytej staranności, to poinformowałby wykonawców, że doręczenie przesyłek drogą
pocztową odbywa się w sposób niestandardowy. Wówczas Odwołujący dokonałby
uzupełnień osobiście dowożąc uzupełnienia, a nie korzystając z usług Poczty Polskiej (z
uwagi na liczne, złe doświadczenia z firmami kurierskimi, Odwołujący nie korzysta z usług
tych firm przy przekazywaniu dokumentów w toku przetargów publicznych). Zamawiający nie
przekazał jednak tej istotnej informacji wykonawcom, a negatywnymi konsekwencjami za
swoje zaniechanie obciąża Odwołującego.
B. Zaniechanie wykluczenia Auto Fus - wielokrotne uzupełnienia, niewłaściwa forma
dokumentu
4. W dniu 22 czerwca 2017r. Zamawiający wezwał Auto FUS, na podstawie art. 26 ust. ł
ustawy Pzp, do złożenia dokumentów w zakresie wykazania przez Auto FUS spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, oraz do złożenia dokumentów własnych oraz wskazanego
podwykonawcy, w zakresie wykazania, iż oba te podmioty nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, Termin na złożenie tych dokumentów u Zamawiającego
mijał 04 lipca 2017r. Auto FUS złożyło dokumenty w dniu 27 czerwca 2017r. Dokumenty te
były jednak niekompletne - brakowało w nich zaświadczenia z KRK dla prokurenta Auto FUS
oraz wszystkich żądanych dokumentów od podwykonawcy. Dlatego też w dniu 28 czerwca
20l7r. Auto FUS dokonał uzupełnień oferty. Uzupełnienie w dalszym ciągu nie konwalidowało
oferty, więc w dniu 29 czerwca 2017. Auto Fus dokonał kolejnych uzupełnień. Oba
uzupełnienia nastąpiły z własnej inicjatywy. W udostępnionej w dniu 07 lipca 2017r.
dokumentacji postępowania brak jest bowiem wezwania do uzupełnień,
5. Odwołujący wskazał na potwierdzoną przez KIO dopuszczalność samodzielnego
uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez jego
uczestników oraz brak podstaw do odmowy dokonania oceny spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu na podstawie samodzielnie złożonego oświadczenia lub
dokumentu (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09). W
takim przypadku jednak Izba podkreśla, że „samodzielne wniesienie przez wykonawcę

dokumentów może narazić wykonawcę na późniejszą blokadę możliwości zastosowania art.
26 ust 3 Pzp do danego zakresu braków w ofercie. Podobnie np, wyrok KIO z 13 września
2011 r.f sygn. akt KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO 1854/11, KIO 1855/11
^Uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem wykonawcę,
który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów,
co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców«" {wyrok
KIO z dnia 27 maja 2015r., sygn. akt KIO 1009/15).
6. Podobnie Izba orzekła w wyroku sygn. akt: KIO 1169/11, gdzie KIO stwierdziła, ze:
„wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla
zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust 1 ustawy przez wykonawcę. Tym
samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub
oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania
oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając
dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, ze przedłożony dokument nie będzie dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub
oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo
jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca
składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi
wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że
wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może wykorzystywać brak
zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania możliwości uzupełnienia teao
samego dokumentu więcej niż jeden raz".
7. Również w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 268/13, KIO 270/13 KIO uznała, że: „(...) brak
jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. przez wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust
3 ustawy P.z.p. sprowadza się bowiem do lego, żeby formalizm postępowania o zamówienie
publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ale na ten dzień
faktycznie takie warunki spełniają. Tym samym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania
(czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonywanie takiego obowiązku
przez Zamawiającego uznać należy za bezprzedmiotowe. Ponowne wezwanie mogłoby
pozostawać w sprzeczności z zasada równego traktowania wykonawców, umożliwiając
skorzystanie z ponownej, możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż
wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania,".

8. Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzono dopuszczalność
samodzielnego uzupełniania oferty. Przykładowo, w wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 29 kwietnia 2009 r., sygn. akt XIX Ga 162/10 sąd orzekł, że „uwzględnienie zarzutu
odwołania o braku wymaganego oświadczenia nie skutkowałoby (...) wykluczeniem
wykonawcy, ale koniecznością skierowania do niego wezwania. Dopiero niezastosowanie się
do wezwania uprawniałoby do wykluczenia wykonawcy. Ponieważ jednak dokument ten
został już uzupełniony samodzielnie (...), zbędne jest obecnie ponowne wzywanie do
złożenia tego oświadczenia {...). Brak byłoby zatem podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym ponownym badaniu ofert, a
zatem naieżałoby uznać, że uchybienie wykonawcy nie miało i nie mogło mieć wpływu no
wynik postępowania".
9. Uzupełnienia złożone przez Auto FUS w dniu 28 lipca 2017r. obciążone były wadą. Auto
FUS złożył bowiem dokumenty tyczące się podwykonawcy TRANSMED P. G.,
jednakże uzupełnienie nie zawierało zaświadczenia z KRK dotyczącego prokurenta Auto
FUS,
Pani K. F.. Zatem, Auto FUS powtórnie uzupełnił własną ofertę - w dnia 29 czerwca
2017r. złożył u Zamawiającego zaświadczenie z KRK dla Pani K. F. (datowane na dzień
29.06.2017r.). Takie powtórne uzupełnienie własnej oferty nie jest dopuszczalne. Tak samo
bowiem jak przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykłada się wąsko i nie może być podstawą do
wzywania do uzupełnień więcej niż raz, tak również w przypadku samodzielnego
uzupełnienia braków, przysługuje wykonawcy tylko jednokrotna próba konwalidowania oferty.
Nie można przy tym zapominać, że Auto FUS jest profesjonalnym podmiotem
gospodarczym, jest doświadczonym wykonawcom również występującym przed KIO,
wreszcie ma bardzo profesjonalną obsługę prawną, z tych też względów nie można
akceptować niestarannego działania takiego podmiotu, wreszcie akceptować stworzenie
tylko Jemu warunków do wielokrotnego uzupełniania dokumentów, gdy wszyscy inni
wykonawcy w krajowym systemie zamówień publicznych takich przywilejów są pozbawieni.
W wyroku sygn. akt: KIO 302/15, sygn. akt: KIO 303/15 Izba podkreśliła „(…) jednocześnie
nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust 3 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy
Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z oferta albo nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże rzeczona instytucja jest
szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym
jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być interpretowania w sposób
rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających doprowadzenia do stanu, w którym
wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni przeczy również przepis art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za
właściwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest
uprawniony, a tym bardziej zobowiązany, do podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca nie usunie wszystkich błędów. Wyjątkowy charakter
procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pip, dał asumpt do
ukształtowania w orzecznictwie poglądu, ze wezwanie może być kierowane do wykonawcy
jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obciąża
tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania dalszych działań przez
zamawiającego. (...) Godzi się również dostrzec, że transparentność postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego I zasada równego traktowania wykonawców, obliguje
zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i
do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada
określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających
się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami".
10. W przypadku samodzielnego uzupełnienia dokumentacji ofertowej zastosowanie mają te
same zasady co w przypadku wezwania do uzupełnień. Wszyscy wykonawcy muszą być
równo traktowani. Wykonawcy, którzy zdecydowali się na uzupełnienie oferty z własnej
inicjatywy nie mogą bowiem być w lepszej sytuacji względem wykonawców, którzy
uzupełnienia dokonali na wezwanie. Przytoczone orzecznictwo wprost wskazuje, że
wykonawcy samodzielnie uzupełniający ofertę, muszą się liczyć z niekorzystnymi skutkami
tej czynności, związanymi z brakiem instrukcji, co dokładnie i w jaki sposób powinni złożyć,
aby skutecznie konwalidować ofertę. Zatem, uzupełnienie dokumentacji przez Auto FUS z
dnia 28 czerwca 2017r. wyczerpało dalszą możliwość powtórnego uzupełnienia oferty.
11. Treść pisma z dnia 22 czerwca 2017 r., zawierającego wezwanie do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, została bardzo klarownie sformułowana.
Zamawiający wyszczególnił bowiem dwa zakresy dokumentów, które powinny być złożone.
Pierwszy zakres dotyczył dokumentów, o których mowa „w Rozdz. VII ust. 5 pkt 5.1 i 5.2 w
zakresie dotyczącym Wykonawcy" (pogrubienie - tekst oryginalny) odnośnej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"), a drugi, o których mowa „w Rozdz. VII ust 5
pkt 5.2 SIWZ w zakresie dotyczącym Wykonawcy oraz podwykonawcy" (pogrubienie oraz
podkreślenie-tekst oryginalny).
12. Zamawiający nawet poprzez stosowanie pogrubień i podkreśleń tekstu zwracał uwagę
Zamawiającego, że część z wymienionych dokumentów winien złożyć nie tylko w zakresie
własnej działalności gospodarczej, lecz również w zakresie działalności wykazanego
podwykonawcy. Również w odniesieniu do zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
Zamawiający nie poprzestał na ogólnym odesłaniu do art. 24 ustawy Pzp, lecz wskazał
wszystkie punkty, tyczące się karalności, które powinien uwzględnić Auto FUS, tj. ust. 1 pkt

13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt 5 i pkt 6 art. 24 ustawy Pzp. Zaś przytoczony art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp dotyczy właśnie obowiązku wykazywania braku podstaw do wykluczenia z uwagi
na praworządność prokurenta wykonawcy. Mając zatem wezwanie do złożenia dokumentów
z dnia 22 czerwca 2017r., Auto FUS dysponował 4-ro stronicową, precyzyjną listą
zawierającą spis dokumentów, które powinien był złożyć, w celu skutecznego wykazania
braku podstaw do wykluczenia. Samodzielne uzupełnienie nie nastąpiło zatem bez
jakiejkolwiek instrukcji Zamawiającego, jakich dokumentów oczekiwał od Auto FUS, lecz
Auto FUS dysponował stosowną instrukcją, którą mógł traktować jako listę kontrolną (tzw.
„checklistę").
13. Zaświadczenie z KRK dotyczące Pani K. F., złożone w ramach powtórnych uzupełnień,
zostało złożone w kopii zamiast w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Odwołujący dokonał wglądu w dokumentację postępowania i sprawdził formę
złożonego dokumentu, poprzez wykonanie trzech prób rozmazania pieczątek przybitych w
KRK (z oznaczeniem „NIE FIGURUJE", datą i potwierdzeniem dokonania opłaty). Napisy te
nie rozmazały się, co świadczy o tym, że jest to wydruk, a nie odbita pieczęć. Równocześnie,
Odwołujący wykonał próbę rozmazania dwóch pieczątek potwierdzających wpłynięcie
dokumentu do Kancelarii Biura Finansów KGP oraz do Wydziału Zamówień publicznych i
Funduszy Pomocowych Biura Finansów KGP - z obydwu pieczątek tusz się rozmazał. Mając
na uwadze fakt, że wszystkie pieczątki zostały przybite w tym samym dniu, lecz w trzech
różnych jednostkach, oraz że tylko pieczątki przybite w Krajowym Rejestrze Karnym nie
poddają się działaniu wody i nie rozmazują się, stwierdzić należy, że świadczy to o tym, że
zaświadczenie z KRK dotyczące prokurenta Auto FUS zostało złożone w kopii,
14. Odwołujący wniósł o przekazanie dokumentu Centralnemu Laboratorium Policji w celu
weryfikacji, czy zaświadczenie z KRK dotyczące Pani K. F., z dnia 29,06,2017r., złożone
w toku Postępowania Zamawiającemu w dniu 29.06.2017r., jest kopią czy też zostało
złożone w oryginale lub o powołanie biegłego z zakresu dokumentów w celu zbadania
dokumentu na ww. okoliczność. W przypadku ewentualnego odrzucenia wniosku
dowodowego o powołanie biegłego, Odwołujący wnosi o dopuszczenie przeprowadzenia
eksperymentu procesowego, polegającego na podjęciu przez Odwołującego kolejnej próby
rozmazania (1) pieczątek przybitych w KRK, rozmazania pieczątki przybitej w KGP przy ul.
Puławskiej (Kancelaria Biura Finansów KGP) oraz rozmazania pieczątki przybitej w KGP
przy ul. Domaniewskiej (Wydział Zamówień publicznych i Funduszy Pomocowych Biura
Finansów KGP), w celu wykazania, że tylko dwie ostatnie pieczątki są oryginalne, zaś
pozostała część dokumentu jest kolorową kopią oryginału.
15. W świetle przepisów ustawy Pzp, utrwalonego orzecznictwa oraz z uwagi na faktyczne
okoliczności przywołane powyższej, powtórne uzupełnienia dokumentów z dnia 29 czerwca
2017r., nie może być traktowane jako legalne (skuteczne) konwalidowanie czynności z dnia

27 czerwca 2017r. oraz z dnia 28 czerwca 2017r. roku. Wyłącznie dokumenty złożone przy
pierwszym uzupełnieniu z dnia 28 czerwca 2017r. mogą i powinny być traktowane jako część
oferty Auto FUS. W takim stanie rzeczy, stwierdzić należy, że Auto FUS nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia, gdyż oferta jego nie zawiera potwierdzenia, że prokurent Auto FUS
nie jest karalny w zakresie wskazany ustawą Pzp. Dodatkowo, również z uwagi na złożenie
zaświadczenia z KRK dla Pani K. F. w kopii, dokument ten nie potwierdza braków podstaw
do wykluczenia Auto FUS z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z pryncypialną
zasadą sformułowaną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy". Zamawiający nie jest zatem
uprawniony do pominięcia faktu, że zaświadczenie z KRK dotyczące Pani K. F. wpłynęło nie
wraz ze złożonymi dokumentami w dniu 27 czerwca 2017r., ani nie wraz z uzupełnieniami z
dnia 28 czerwca 2017r., lecz w toku powtórnych uzupełnień, tj. w dniu 29 czerwca 2017r.
Zamawiający nie jest również uprawniony do pominięcia faktu, że zaświadczenie to zostało
złożone w niewłaściwej formie, zatem nie może wywołać skutków prawnych przewidzianych
dla oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem.
C. Zaniechanie wykluczenia Auto Fus - KRK z daty po terminie wezwania z art. 26 ust. 1
16. Pomimo, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy wezwani na podstawie tego
przepisu do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, są
uprawnieni do złożenia „aktualnych" oświadczeń i informacji, to jednak nie można przepisu
tego nadinterpretowywać jako dopuszczenie składania dokumentów, które nie potwierdzają,że oświadczenia zawarte w JEDZ są prawdziwe. Jak wskazuje Izba w tegorocznym wyroku z
dnia 8 marca 2016r., sygn. akt 266/17 „Izba jednak nie podzieliła stanowiska
zamawiającego, że w związku z uwzględnieniem omawianego zarzutu, dopuszczalnym
byłoby uzupełnienie dokumentu informacji z KRK o niekaralności prokurenta
przystępującego - z datą bieżąca, (...) Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień
składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i
wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w
odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać
aż do zawarcia umowy". Dalej Izba wykłada, że zamawiający powinni przyjmować
dokumenty wystawione z data bieżąca, ale jednocześnie takie, które w swojej treści
potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty - „Przykładowo,
zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na
oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może
być późniejszy. Jeżeli przystępujący FR Protection Poland $p. z o.o, na wezwanie
zamawiającego uzyska i przedstawi informacje z KRK z data bieżącą, potwierdzającą
niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie

odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a data wezwania, o którym mowa w art 26
ust. X Pzp nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby
uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżąca" (tamże).
17. Izba we wskazanym wyroku wyjaśniła, że do wniosków powyższych doszła rn.in. na
podstawie analizy orzecznictwa Trybunału Europejskiego Unii Europejskiej, przytaczając
wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova), Choć wyrok ten dotyczy
trybu uzupełnień, to jednak z uwagi na generalne zasady w nim wykazane ma zastawanie
również do składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też Odwołujący
cytuje poniżej odnośne fragmenty wyroku TS UE: „(6) Zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18
„instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i
dokumentów przedłożonych no podstawie art.45 -50 lub o ich wyjaśnienie. (...) (28) Jednym
z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych jest
zapewnienie swobody świadczeń usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencje we
wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu służy między
innymi zasada równego traktowania oferentów i kandydatów oraz wynikający z niej
obowiązek przejrzystości.
(29) Zastosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest więc celem samym w sobie, lecz należy je rozpatrywać w świetle
rezultatów, do jakich mają doprowadzić. (39) Instytucja zamawiająca może, więc zażądać
poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod
warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe,
co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu
zgłoszeń". Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta Izba) orzeka, co następuje: „Zasadę
równego traktowania należy interpretować w ten sposób, ze nie stoi ona na przeszkodzie
wezwaniu kandydata przez instytucie zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów
opisujących sytuacje kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można
w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach
dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów
pod rygorem wykluczenia kandydata. Zadanie takie nie może powodować nieuzasadnionego
bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało
skierowane."
18. Izba, w cytowanym wyżej wyroku KIO 366/17 z 8 marca 2017r. doszła do wniosków,
które Odwołujący w całości przyjmuje za własne: „Z powyższego wynika, ze prawo unijne
ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym
systemie prawnym, a wymaganie spójnej wykładni, która jest wiążąca dla Krajowej Izby
Odwoławczej, wyklucza interpretacje prawa krajowego w sposób odmienny od wykładni

zgodnej z dyrektywą. Rzeczą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponować standardowo
wymaganym dokumentem informacji z KRK...& niekaralności prokurenta, wystawionego z
odpowiednią datą. Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi się do pozyskiwania
przez wykonawcę nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do dołączenia
dokumentów, które były w dyspozycji wykonawcy w dacie złożenia ofert, i w oparciu o te
dokumenty złożył on oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego ustawowe podstawy
wykluczenia, ale jedynie przez przeoczenie nie zostały załączone w zbiorze oferty, skoro
zamawiający ustanowił takie warunki w SiWZ. Zarzut powyższy mimo częściowego
uwzględnienia przez zamawiającego - został podtrzymany przez odwołującego i znalazł
również częściowe potwierdzenie postępowaniu odwoławczym, z tego względu Izba
uwzględniła odwołanie".
19. Stan faktyczno-prawny badany przez Izbę w sprawie KIO 366/17 ma ścisłe przełożenie
na stan faktyczno-prawny istniejący w Postępowaniu. Izba potwierdziła, że jeżeli wykonawca
składa zaświadczenie z KRK po dacie składania ofert, to nie może ono być z datą bieżącą,
gdyż nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert. Taka wykładnia
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest zgodna z orzecznictwem TS U£, a przepisy krajowe nie mogą
być wykładane w oderwaniu od wykładni unijnej- Z tego względu uznać należy, że Auto FUS,
dokonując uzupełnień oferty z własnej inicjatywy w dniu 29 czerwca 20l7r. (tj. zaświadczenia
z KRK dla Pani K. F., datowanego na dzień 29.06.201r.) nie wykazało skutecznie, iż w dniu
22 maja 2017r. Auto FUS nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp.
20. W w okolicznościach sprawy nie da się przyjąć, iż Auto FUS dochowała należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty co do wykazania - na wezwanie zamawiającego -
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym. Z uwagi na zasady
ograniczające zamawiającego a sformułowane w art. 7 ust, 1 i 3 Pzp, nie może On
akceptować sytuacji gdzie profesjonalny wykonawca jakim niewątpliwie jest Auto FUS
zachowuje się dowolnie w przetargu, tak jakby rygory formalne w tej procedurze nie istniały.
A zatem, skoro Auto FUS złożyła nieprawidłowe dokumenty z przyczyn ją obciążających, to
istotne dla rozstrzygnięcia ma ustalenie właściwego rozumienia pojęcia „niezłożenia
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego", w tym jeśli
dodatkowo uwzględnić nieprawidłową formę uzupełnionych dokumentów, to ewidentnie nie
wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu i powinna być wykluczona a jej oferta
odrzucona.
D. Zaniechanie odrzucenia oferty Auto Fus - niezgodność z treścią siwz
21. Zgodnie z treścią SIWZ, oferowany przez wykonawców w Postępowaniu samochód musi
posiadać {i) cechy typowe dla pojazdów zgodnych z ofertą wyposażenia ofertowanego dla
odbiorców indywidualnych, które częściowo pokrywają się z (ii) wyposażeniem minimalne

firmowe (markowe) dla pojazdu bazowego, określone w SIWZ, oraz dodatkowo z (iii)
wyposażenia dodatkowego, uwzględniającego specyfikę radiowozów policyjnych, określone
w SIWZ, wyprodukowane przez producenta wyposażenia specjalistycznego (niemarkowe).
Tak określony zespół cech, co przedstawił graficznie z uwzględnieniem wymagań z części
technicznej dokumentacji.
22. Wskazany przez Auto FUS pojazd, BMW 3 3301 xDrive, występuje w 4 wersjach -
Advantage, Sport Linę, Luxury Linę oraz M Sport (wersja Advantage jest wersją najniższą,
zaś wersja M Sport jest wersją najwyższą). Auto FUS nie określił we własnej ofercie, jaką
wersją BMW 3 330J x Drive oferuje. Z uwagi już na ten jeden fakt, stwierdzić należy, że
oferta Auto FUS jest niezgodna z SIWZ, gdyż nie można jednoznacznie wskazać, jaki pojazd
bazowy, zgodny z ofertą handlową wyposażenia oferowaną dla odbiorców indywidualnych,
jest przedmiotem oferty, zaś zgodnie z ust. 1.3.11 Załącznika nr 2 do SIWZ, zaoferowany
samochód miał być zbudowany na pojeździe bazowym zgodnym z ofertą handlową
wyposażenia oferowaną dla odbiorców indywidualnych. Niemożność wskazania na
podstawie złożonej oferty, jaki dokładnie pojazd został zaoferowany jako pojazd bazowy
stanowi, o jej niezgodności z treścią SIWZ, przez co oferta Auto FUS podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
23. Wskazał na wyrok KIO 542/11, w którym Izba stwierdziła, że: "treść wymaganych
specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu stanowi merytoryczną treść oferty poprzez
wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych konkretnego
zaoferowanego sprzętu. Brak powyższych informacji uniemożliwiał bowiem ustalenie, jaki
sprzęt jest zaoferowany przez wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie godności
treści oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia". Także na
wyrok KIO 2419/13, gdzie Izba uzasadniała niemożność poprawienia braku określenia cech
umożliwiających konkretne wskazanie oferowanego sprzętu w trybie poprawienia omyłek
(art. 87 ust. 2 ustawy Pzp): „W świetle zastanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał
od wykonawców dokładnego sprecyzowania i opisania oferowanego świadczenia, a nie
jedynie zaciągnięcia ogólnego zobowiązania, że wykonają zamówienie zgodnie z SIWZ,
Natomiast odwołujący w treści swojej oferty nie sprecyzował oferowanego przedmiotuświadczenia w zakresie elementów dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z
dnia 04.10.2013r. - w odniesieniu do sprzętu, jak i oferowanych licencji na oprogramowanie.
Uzupełnienie treści oferty o tak rozległy zakres informacji służących określeniu oferowanego
przedmiotu świadczenia nie sposób uznać za nieistotną zmianę treści oferty, a tym samym
dokonana w ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wbrew
twierdzeniom odwołującego, w odniesieniu do większości pozycji z tabeli Formularza
cenowego, nie jest możliwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane na podstawie
danych wynikających z całości oferty oraz jej zestawienia z opisem przedmiotu zamówienia

zawartym w SIWZ. Tym samym postulowane przez odwołującego wyjaśnienie i poprawienie
treści oferty w tym zakresie nie jest możliwe. Powyższe musiałoby w tym przypadku polegać
na zapytaniu przez zmawiającego, jaki sprzęt i jakie licencje zostały zaoferowane, a
następnie wpisaniu tego typu informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto
zakres tych informacji, kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawcę,
dotyczyłby zasadniczych elementów dostawy (podstawowej części przedmiotu zamówienia).
24. Przedmiotowego braku nie można uzupełnić również poprzez uzupełnienia. Jeżeli
Zamawiający wymaga zaoferowania samochodu na pojeździe bazowym, oznacza to, że
wykonawcy zobowiązani byli do wyartykułowania, nie tylko który model został zaoferowany,
lecz również sprecyzowanie zaoferowanej wersji. Tym samym oferta Auto Fus jest także
nieporównywalna, i nieweryfikowalna przez Zamawiającego, a każde nadpisywanie obecnie
brakujących informacji będzie przejawem negocjacji wykonawcy z zamawiającym,
25. Informacje takie stanowią część zobowiązania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie
mogą polegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie można zatem uznać
informacji o zaoferowanej wersji BMW 3 3301 xDrive, za oświadczenie stanowiące dokument
przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał na wyrok KIO 542/11:
„Należy stwierdzić, że są to informacje określające wprost przedmiot oferty i składające się
na jej treść, natomiast nie są to oświadczenia lub dokumenty mające potwierdzić, że
oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez zamawiającego. (...) Zważywszy, że
przedmiotowe informacje stanowią treść oferty, objęte są one regulacjami art. 87 ust 1
ustawy, zatem zasadne jest uznanie, że nie ma do nich zastosowania przepis art. 25 ust. 1 i
art. 2$ ust. 3 ustawy, a tym samym zarzut zaniechania ich zastosowania jest nieuprawniony.
Izba zauważa przy tym, że wymóg opisania, poprzez specyfikacje techniczne, oferowanego
przedmiotu dostaw wynika wprost z postanowień siwz, a ustalenia tego nie zmienia fakt, iż
został on sformułowany nie w formularzu oferty, lecz załączniku do niej oraz w instrukcji dla
wykonawców w części mającej określać opis warunków udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów. Wobec powyższego, Izba uznaje, że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego w częściach, w których została złożona, jest uzasadniona
przepisem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp".
26. Odwołujący podkreśla, że informacji o tym, jaka wersja niż BMW 3 3301 x Drive została
zaoferowana nie można wywnioskować z danych pośrednich. Auto FUS potwierdził bowiem,że zaoferowany produkt posiada całe wyposażenie minimalne poprzez stworzenie tabeli
oferowanego wyposażenia oraz wprowadzenie zaznaczeń w katalogu pojazdu; jednakże nie
potwierdził, że pojazd bazowy posiada cechy zgodne z ofertą handlową wyposażenia
oferowaną dla odbiorców indywidualnych, innymi słowy, Auto FUS nie zaoferował pojazdu
bazowego, który byłby dostępny odbiorcom indywidualnym, gdyż każda z wersji BMW 3 330i
x Drive jest bogatsza niż minimum zaoferowane przez Auto FUS. Celem udowodnienia

powyższego, odwołujący przedstawił porównanie BMW 3 330i xDrive w najniższej wersji
Advantage z wyposażeniem BMW 3 3301 xDrive zaoferowanym przez Auto FUS.
27. Zestawienie tabelaryczne wskazuje na dwie okoliczności: po pierwsze, z przedstawionej
w ofercie Auto FUS listy zaoferowanego wyposażenia minimalnego oraz z katalogu, gdzie
Auto FUS częściowo uzupełnił informację wskazane w stworzonej przez siebie liście, nie
wynika która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, a po drugie, nie można
potwierdzić, że zaoferowane BMW 3 330S xDrive jest zbudowane na pojeździe bazowym,
który pochodzi z oferty handlowej wyposażenia oferowanej dla odbiorców indywidualnych,
gdyż nie posiada wszystkich cechy chociażby najniższej wersji pojazdu bazowego. Przy
czym, Odwołujący zauważa, że okoliczność ta nie musi być przypadkowym przeoczeniem,
lecz może wynikać ze strategii Auto FUS na wygranie przedmiotowego przetargu.
28. Powołał się na wyrok KIO 916/17„Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli - jak
skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanegoświadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić
treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już
po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust.
1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji
wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej
ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie
bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów
składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego".
29. Także na wyrok KIO 989/15 i KIO 989/17, w którym nadmieniono, że „(...)
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć,
w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub
prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne
na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust 1 pzp w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego",
30. Samochód Skoda Superb jest o 1 klasę wyższy od BMW serii 3 (porównywalną klasą do
Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak zgodnie z piramidą
prestiżu, Skoda plasuje się niżej niż BMW. Cena poszczególnego samochodu jest zaś
uwarunkowana nie tylko klasą danego samochodu czyjego wersją, lecz również marką. I tak,
o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołującego w ofercie
indywidualnej kosztuje 136.130,00 PIN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o tyle BMW 3
330i xDrive w wersji najniższej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena ofertowa:
193.000,00 PLN szt). Z powyższego widać, że cena Skody Superb po dołożeniu
wyposażenia minimalnego, niepokrywającego się z wyposażeniem pojazdu bazowego (koszt
indywidualny) oraz po dołożeniu wyposażenia typowego dla radiowozów (koszt taki sam d)a
obydwu wykonawców, gdyż zarówno Odwołujący jak i Auto FUS przy wycenie korzystali z
ofert Transmed P. G. - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Zaś cena
BMW 3 330i xDrive po doposażeniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200 PLN, tj.
o 7,3%, Oznacza to, że cena Skody Superb wersja Active z wyposażeniem minimalnymżądanym przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego wynosi 116.235,00
PLN, zaś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposażeniem minimalnym żądanym
przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego wynosi 107.023,00 PLN .
Dalej, oznacza to, Odwołujący udzielił rabatu na poziomie ok. 14,6%, zaś Auto FUS ok.
40,5%. Tak znaczna różnica w cenie może wskazywać właśnie na fakt, że Auto FUS celowo
nie zaoferował wskazanych w ust. 21 powyżej funkcjonalności, o których mowa w kolumnie
trzeciej, gdyż w ten sposób planował wygenerować obniżenie kosztów produkcji
zaoferowanego pojazdu. Jednakże, BMW 3 330i xDrive bez omawianego wyposażenia,
które posiada każdy dostępny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet w najniższej
wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1,3.11 Załącznika nr
2 do SIWZ.
E. Zaniechanie odrzucenia oferty AUTO FUS - czyn nieuczciwej konkurencji
31. Stosownie do brzmienia art- 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Artykuł 3 ust. 2 uznk określa w sposób przykładowy czyny
nieuczciwej konkurencji, a art. 5 - 17 f uznk doprecyzowują przykładowo stypizowane w uznk

czyny nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że jakaś czynność nie została uszczegółowiona
w uznk jako czyn nieuczciwej konkurencji nie świadczy o tym, że w danym przypadku nie
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Czyn ten w każdym przypadku musi
być oceniany przez pryzmat art. 3 ust 1 uznk, a przywołany przepis wymaga kumulatywnego
spełnienia dwóch przesłanek: 1) musi być działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz 2) zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15
ust. 1 pkt 1) uznk postanowiono, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
32. W wyroku KIO 1852/14 i KIO 1853/14 potwierdzono, że „Przepis art. 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). W ustępie 2 artykułu
wskazano czyny, będące w szczególności czynami nieuczciwej konkurencji (przykładowy
katalog czynów nieuczciwej konkurencji), natomiast w art. 5-17d ustawy wyszczególniono
poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji (stypizowano czyny mające swe źródło w art. 3
ustawy). Czynem nieuczciwej konkurencji, jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które
narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje,
przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta (Sąd Apelacyjny w Poznaniu
w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne
i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawo (Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
28 czerwca 2007 r,, sygn. akt VACa 371/07)".
33. Skoda Superb oferowana przez Odwołującego jest o 1 klasę wyższa niż BMW serii 3
(porównywalną klasą do Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak
zgodnie z piramidą prestiżu, Skoda plasuje się niżej niż BMW. Cena poszczególnego
samochodu jest zaś uwarunkowana nie tylko klasą danego samochodu czy jego wersją, lecz
również marką. I tak, o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołującego
w ofercie indywidualnej kosztuje 136.130,00 PLN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o
tyle BMW 3 330i xDrive w wersji najniższej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena
ofertowa: 193.000,00 PLN szt.). Z powyższego widać, że cena Skody Superb po dołożeniu
wyposażenia minimalnego, niepokrywającego się z wyposażeniem pojazdu bazowego (koszt
indywidualny) oraz po dołożeniu wyposażenia typowego dla radiowozów (koszt taki sam dla
obydwu wykonawców, gdyż zarówno Odwołujący jak i Auto FUS przy wycenie korzystali z
ofert Transmed P. G. - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Zaś cena
BMW 3 330i xDrive po doposażeniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200 PLN, tj.

o 7,3%. Oznacza to, że cena Skody Superb wersja Active z wyposażeniem minimalnymżądanym przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego wynosi 116.235,00
PLN, zaś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposażeniem minimalnym żądanym
przez Zamawiającego, lecz bez wyposażenia specjalistycznego wynosi 107.023,00 PLN.
Dalej, oznacza to, Odwołujący udzielił rabatu na poziomie ok. 14,6%, zaś Auto FUS ok,
40,5%. Tak 2naczna różnica w cenie może wskazywać właśnie na fakt, że Auto FUS celowo
nie zaoferował wskazanych w ust. 21 powyżej funkcjonalności, o których mowa w kolumnie
trzeciej, gdyż w ten sposób planował wygenerować obniżenie kosztów produkcji
zaoferowanego pojazdu. Jednakże, BMW 3 330i xDrive bez omawianego wyposażenia,
które posiada każdy dostępny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet w najniższej
wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1.3.11 Załącznika nr
2 do SIWZ.
34. Jednocześnie zakładając hipotetycznie, że Auto FUS chciałby dostarczyć
Zamawiającemu BMW 3 330i x Drive w wersji najniższej, tj. Advantage z wyposażeniem
jakie posiada każdy dostępny w indywidualnej ofercie handlowej model, który dla klienta
indywidulanego kosztuje 179.800,00 PLN, należy założyć, że Auto FUS zaoferował go w
cenie nierynkowej, nierealnej, za którą nie można zrealizować przedmiotu zamówienia,
kierując się prestiżem przedmiotowego zamówienia i chęcią uzyskania stosownych
referencji. Auto FUS zrezygnował z zysku po to, aby móc w swoim portfelu zamówień
pochwalić się wykonaniem zamówienia na rzecz Komendy Głównej Policji. Takie
postępowanie jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, sprzeczne z prawem,
dobrymi obyczajami oraz interesem innych wykonawców. Inni wykonawcy ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, którzy rzetelnie wycenili oferowane przez siebie
pojazdy, na skutek postępowania Auto FUS zostali pozbawieni możliwości uczciwego
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe świadczy o zmaterializowaniu się normy
prawnej wyrażonej w art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku ze względu na oferowanie dostawy pojazdów poniżej kosztów ich
wytworzenia (nawet zakładając, że Auto FUS oferuje najniższą wersję BMW 3 330i xDrive)
czym dąży do eliminacji innych przedsiębiorców.
35. Jak się powszechnie przyjmuje w doktrynie i orzecznictwie z czynem nieuczciwej
konkurencji spotkamy się w sytuacji, w której cena oferty jest nierealna w odniesieniu do
przedmiotu i zakresu zamówienia, dzięki czemu w postępowaniu może zostać uplasowana
na pierwszym miejscu. Należy pamiętać, że mając na uwadze podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oczywiste jest, iż cena
powinna być oszacowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszelkich wymagań przedmiotu
zamówienia, ale nigdy nie poniżej kosztów wytworzenia. Jeżeli przedmiotowa okoliczność
wystąpi, tj. wykonawca zaoferuje cenę poniżej kosztów wytworzenia, będziemy mieli do

czynienia z ceną dumpingową, z którą konkurować muszą inni wykonawcy. Jak zostało
podniesione w wyroku KIO o sygn. akt KIO: 2814/11 takim działaniom „nie można przypisać
cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowania działań,
które mają na celu eliminację konkurencji i utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego".
36. Także w wyroku KIO 7/13 zostało stwierdzone, że „Odwołujący, w oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych ukształtował wysokości prowizji, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację. Na rynku
niespotykana jest bowiem zarówno prowizja za usługi pośrednictwa w organizacji szkoleń,
sympozjów na poziomie 81% za wydarzenia o wartości do 20.000 zł. Nie występuje również
zjawisko organizowania np. trzydniowych konferencji praktycznie za darmo (prowizja rzędu
0,01%). Nie występuje również zjawisko, aby na rynku oferowane byty stawki prowizji
różniące się pomiędzy sobą aż o ok. 8000 razy, w zależności od wartości wydarzeń, które
się organizuje. Ukształtowanie przez odwołującego wysokości prowizji na takich poziomach
miało na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie
konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie
wysokości prowizji przez odwołującego miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
wzglądu na najniższą możliwą prowizję w dwóch kryteriach ofert (prowizja 2b i 2c) uzyska on
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów, W
tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostaną pozbawione
jakiegokolwiek
znaczenia,
a
wykonawca
który
nie
oferuje
zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne. W ocenie Izby takie postępowanie, choć nie naruszające prawa, jednak w sposób
ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Spełniona została
także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust, 1 ww. ustawy, gdyż
działanie odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Dostrzeżenia wymagało,że żaden z wykonawców, którzy skalkulowali swoje prowizje w sposób rynkowy, odnosząc je
do kosztów jakie poniosą w związku z usługą pośrednictwa w zorganizowaniu wydarzenia,
nie byli w stanie konkurować z odwołującym. Nawet jeśli zaoferowali stawki, wynikające z
rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych,
znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem
rynkowe reguły uczciwego konkurowania".
37. Dodatkowo, że faktem notoryjnym jest, iż BMW (z uwagi na swoją markę) w ofercie dla
klienta indywidualnego jest droższe niż Skoda. Niniejsze jest kolejną okolicznościąświadczącą o tym, że Auto FUS w przedmiotowym postępowaniu stosuje cenę dumpingową

w celu dodania do swojego portfolio zamówienia zrealizowanego na rzecz Komendy Głównej
Policji.
38. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ostatnich wyroków o sygn. akt KIO 473/17
stwierdziła: „Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących
dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym
celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie
wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania
z ich realnymi kosztami uzyskania".
39. Skalkulowanie przez Auto FUS ceny za oferowany pojazd dla Komendy Głównej Policji
(nawet w wersji najniższej) z 40,5% rabatem w porównaniu do identycznych pojazdów
oferowanych klientom indywidualnym wydaje się niemożliwe i nierealne. Udzielając takiego
rabatu Zamawiającemu, Auto FUS nie osiągnie żadnego zysku, wręcz przeciwnie poniesie
stratę na realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak wykluczyć, że
podejmowane przez niego czynności są celowe i w tenże o to sposób podmiot dąży do
wyeliminowania konkurencji. Już w wyroku o sygn. akt KIO/UZP1951/09 Izba orzekła, że „Z
treści art 15 ust 1 pkt 1 uznk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji tego przepisu mieszczą się dwie
wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane zachowanie
konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze w tym
zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w omawianym
przypadku - usług - poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś niezbędne jest
jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego
przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z
dostępu do danego rynku usług, W świetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie
sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy,
czy też wykonawców".
40. Podobnie w wyroku KIO 396/16 nadmieniono, że „Wykonawcy, których odrzucenie ofert
nakazała
Izba
musieli
miećświadomość,że
zaoferowanie
stuletniego
oraz
dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia
i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń
gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca oraz wykonawca BTH
zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie będzie się on wiązał z
koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie
stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz
Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych

punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie
rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom
sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest
przeciwdziałać, odrzucając ofertą”.
41. Przytoczył również stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie wyrażone w wyroku z 27
maja 2010 r. (sygn. akt I C 3/09), że o tym, czy postępowanie prowadzone jest zgodnie z
zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, gdyż jedną z najważniejszych
cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemność i
jawność. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem,
ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie
interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi
takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych zaśrodki publiczne.
42. Reasumując stwierdził, że oferta Auto FUS stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a więc
podlega odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Auto FUS zaoferował
bowiem 1) cenę za realizację przedmiotowego zamówienia (nawet zakładając, że oferuje
pojazd BMW 3 330i x Drive w wersji najniższej Advantage) poniżej kosztów jego
wytworzenia (zaoferowanie Zamawiającemu przedmiotowego pojedynczego pojazdu za
cenę 107.023,00 złotych podczas gdy cena identycznego pojazdu dla klienta indywidualnego
to 179.800,00 złotych) 2) poprzez swoje działanie dąży do wyeliminowania konkurencji z
dostępu do danego rynku dostaw. Działanie takie jako niedopuszczalne w świetle ustawy
zarówno Pzp jaki i uznk powinno spotkać się w odpowiednią sankcją w postaci odrzucenia
oferty Auto FUS.

F. Zaniechanie wezwania AUTO FUS do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
43. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu {...).
44. Obecne brzmienie ustawy Pzp w zakresie przesłanek obligujących Zamawiającego do
skorzystania z procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy obiektywnie można
stwierdzić, że cena zaoferowana przez wykonawcę wydają się rażąco niskie i powinny
obiektywnie budzić wątpliwości Zamawiającego.

45. Biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający i wymóg wskazany w
z ust. 1.3.11 Załącznika nr 2 do SIWZ, aby zaoferowany samochód miał być zbudowany na
pojeździe bazowym zgodnym z ofertą handlową wyposażenia oferowaną dla odbiorców
indywidualnych Zamawiający winien w szczególności wziąć pod uwagę ceny oferowane
przez producenta dla klientów indywidualnych ponieważ bez wątpienia stanowią one pewien
wyznacznik ceny poszczególnych zaoferowanych przez wykonawców pojazdów bazowych.
46. Podkreślenia wymaga, że BMW 3 330i x Drive w najniższej wersji, tj. Advantage,
kosztuje 179.800,00 PLN. Do powyższej ceny należy doliczyć koszt minimalnego
wymaganego wyposażenia, które nie pokrywa się z wyposażeniem pojazdu bazowego oraz
wyposażenia typowego dla radiowozu, którego koszt to około 85.977,00 PLN.
47. Mając na uwadze powyższe Zamawiający działający z należytą starannością winien
porównać wskazane powyżej ceny z ceną ofertową w wysokości 193.000,00 PIN za pojazd
ponieważ są to informacje ogólne dostępne, które bezsprzecznie wskazują, że wykonawca
Auto Fus dokonał obniżenia swojej ceny o co najmniej 72.777,00 zł na każdym oferowanym
pojeździe, co daje obniżkę na poziomie około 27% nie wliczając nawet kosztów minimalnego
wymaganego wyposażenia, które nie znajduje się w pojeździe bazowym we wskazanej
wersji. Tak istotna różnica w cenie w sposób bezsprzeczny powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, w szczególności biorąc pod uwagę opisane powyżej różnice w cenach
występujących u pozostałych wykonawców. Wskazane powyżej okoliczności winny zatem
doprowadzić do wezwanie wykonawcy Auto Fus do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca - Auto FUS, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą wniósł o oddalenie obu odwołań, zarówno co do zarzutu
niezasadnego wykluczenia Odwołującego, jak i co do podstaw odrzucenia jego oferty.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Sygn. akt: KIO 1352/17
W tym odwołaniu wniesionym w dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca CHR Żagiel Auto sp. z o.o. z
Lublina powołując się na powiadomienie z dnia 22/06/2017 r. podniósł dwa kluczowe
zarzuty: Pierwszy, niezasadnego wykluczenia wykonawcy z postępowania; Drugi,
zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą wykonawcy Auto Fus Group sp.
j. z Warszawy.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów, Izba stwierdza, że w piśmie z dnia 22.06.2017 r.,
[l.dz. 5631/17 – pismo przekazane mailem, na co wskazano w odwołaniu] Zamawiający
powołując się na art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poinformował wykonawców o wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania Odwołującego oraz drugiego z
wykonawców – P. sp. z o.o. sp. komandytowa z Wejherowa. W uzasadnieniu decyzji
dotyczącej Odwołującego podał, że na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp: (…) w dniu
06.06.2017 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. VI ust. 1 SIWZ oraz
braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wezwał do uzupełnienia oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp oraz Oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, ze
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niniejszej niż: 10 000.000,00 PLN.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokumenty należy złożyć w terminie do dnia
13.06.2017 r. do godz. 10:00, dodając że niedostarczenie przedmiotowych dokumentów w
wyznaczonym terminie spowoduje wykluczenie z postępowania na podstawie art 24 ust. 1
pkt. 12 ustawy Pzp. Dokumenty złożone przez Państwa w ramach uzupełnienia wpłynęły do
Zamawiającego w dniu 14.06.2017 r. a więc z uchybieniem terminu”. Wskazał na
orzecznictwo KIO (KIO 728/12; KIO 369/12) podkreślając, że zakreślając termin na
uzupełnienie dokumentów/oświadczeń/pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
zobowiązany był uwzględniać okoliczności obiektywne dla wszystkich wykonawców, a nie
okoliczności związane z indywidualną sytuacją jednego wykonawcy, gdyż takie zachowanie
prowadziłoby do naruszenia zasady wyrażonej w art 7 ust. 1 Pzp. Dalej podał, że
„Dochowując należytej staranności wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinien wziąć pod uwagę wszystkie ewentualne przeszkody (jak
np. dni wolne od pracy w miejscu jego siedziby). W przedmiotowym postępowaniu
wyznaczono aż 6 dni na uzupełnienie dokumentów i termin ten obowiązywał wszystkich
wykonawców”. Podniósł, że żaden z wykonawców nie kwestionował terminu na uzupełnienie
dokumentów oraz, że zamawiający uprawniony jest do zmiany pierwotnie ustalonego przez
siebie terminu na uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp, o ile nie
doszło do upływu wyznaczonego terminu. W reasumpcji decyzji podał, że pismo
Odwołującego (…) dotyczące opóźnienia w dystrybucji przesyłki u operatora pocztowego
Poczta Polska SA, wpłynęło do Zamawiającego w dniu 13.06-2017r. o godz. 13:14
korespondencją mailową, a więc po upływie wyznaczonego terminu. Zamawiający nie może
udzielić prolongaty terminu, który już upłynął, zwłaszcza w sytuacji, gdy inni uczestnicy

postępowania uzupełnili dokumenty w wyznaczonym terminie. Gdyby Zamawiający
uwzględnił Państwa prośbę, wówczas prowadziłoby to nierównego traktowania wobec
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu”. W świetle powyższego
Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.

Izba, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, stwierdza brak podstaw do
kwestionowania decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Wykonawca był bowiem zobowiązany złożyć
wymagane dokumenty w wyznaczonym terminie określonym w wezwaniu. Zamawiający
niewątpliwe jest uprawniony do zmiany pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na
uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp, samodzielnie lub na wniosek
zainteresowanego wykonawcy, jednakże do upływu wyznaczonego terminu. Tak jak podał
Zamawiający, pismo dotyczące opóźnienia w dystrybucji przesyłki u operatora pocztowego
Poczta Polska S.A. wpłynęło do Zamawiającego korespondencją mailową po upływie
wyznaczonego terminu - w dniu 13.06.2017r. o godz. 13:14. Zamawiający – tak jak podał w
uzasadnieniu decyzji - nie mógł udzielić prolongaty terminu, który już upłynął, zwłaszcza w
sytuacji, gdy inni uczestnicy postępowania uzupełnili dokumenty w wyznaczonym terminie.
Uwzględnienie wniosku i zmiana terminu prowadziłoby to nierównego traktowania
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Okoliczności podnoszone w
odwołaniu, a dotyczące procedur odbioru poczty przez komórki w jednostce zamawiającego
są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przede wszystkim, jak słusznie podnosiła
strona zamawiająca [Zamawiający i Przystępujący] wykonawcy mieli pełną swobodę w
wyborze metody dostarczenia dokumentów. Odwołujący korzystając z tej swobody
zdecydował się na wybór usług Poczty Polskiej S.A., i przekazał uzupełniane dokumenty
listem poleconym – priorytetem, zakładając, że Poczta Polska S.A. dostarczy przesyłkę w
określonym czasie (w przeciwieństwie do np. usług kurierskich), podczas gdy wskazywane
przez tego operatora terminy doręczeń mają charakter jedynie poglądowy – są to
przewidywane terminy doręczeń przesyłek. Odwołujący zatem w wymaganym terminie nie
wykazał spełnienia warunków udziału i tym samym Zamawiający zobowiązany był podjąć
decyzję o jego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba dodatkowo zauważa, że treść wezwania jest jednoznaczna – nie uchybia wymaganym
standardom, stąd też zarzut i żądanie, aby w przypadku uzupełnień drogą pocztową
uwzględniane było dwu (2) dniowe opóźnienie spowodowane indywidualnymi (nietypowymi)
procedurami pocztowymi, które - zdaniem wykonawcy - stosują się do Zamawiającego -
niczym nie jest, ani udowodnione ani usprawiedliwione. Z kolei, jeżeli by przyjąć, że zarzut
ten jest skierowany do treści wezwania z dnia 6/06/2017 to należałoby taki zarzut pozostawić
bez rozpoznania jako wniesiony po terminie wymaganym art. 182 ust.2 pkt 1 Pzp.

Izba stwierdza także, że wobec powyższych ustaleń, także nie podlega
uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem został oparty na błędnym
przeświadczeniu, że w stosunku do Odwołującego podjęto niesłusznie decyzję o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Odnośnie zarzutu skierowanego do oferty wykonawcy Auto FUS - zaniechania
odrzucenia tej oferty - Izba zwraca uwagę, że drugie z pism z dnia 22 czerwca 2017r.
adresowane tylko do wykonawcy Auto FUS zawiera wezwanie do złożenia dokumentów (art.
26 ust.1 ustawy Pzp) z uwagi na to, że ta oferta została najwyżej oceniona. Te dokumenty
dotyczyły, co prawda sytuacji podmiotowej wykonawcy Auto FUS w zakresie wymaganym w
rozdziale VII ust.5 pkt 5.1. i 5.2. specyfikacji, jednakże ta okoliczność wskazywała, że oferta,
jako niepodlegająca odrzuceniu w zakresie wskazanym w art. 89 ust.1 Pzp została
zakwalifikowana jako zgodna z wymaganiami dokumentacji.

Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Auto FUS - w zakresie zaskarżonym -
na podstawie sformułowanych w specyfikacji wymagań, w tym jej załącznika nr 1 [Formularz
oferty] i nr 2 [Specyfikacja techniczna dla pojazdu nieoznakowanego w policyjnej wersji RD-
Video]. Oferta tego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami, o których mowa w odwołaniu, a
podnoszone zarzuty są wynikiem rozumienia postanowień SIWZ, innego niż wynika to z
treści specyfikacji. W zakresie spornym Izba wskazuje:

(1) Zgodnie z rozdziałem VII specyfikacji z jego punktem 2: „W celu wykazania, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego Wykonawca składa wraz z ofertą:
2.1.
szczegółowy opis oferowanego pojazdu potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań
technicznych dla pojazdu bazowego określonych w pkt 1.4 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
2.2.
katalogi (sporządzone w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w których
Wykonawca zaznaczy dane techniczne oraz wyposażenie oferowanego pojazdu
bazowego w odniesieniu do wymagali określonych w pkt 1.4 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ;
2.3.
kopię świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego (zob. Rozdział V pkt 1.3.2 – Opisu
przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2 do SIWZ) (…).

(2) W formularzu ofertowym według załącznika nr 1 do siwz w ramach punktu 3:
„Oferujemy dostawę 140 sztuk radiowozów nieoznakowanych z videorejestratorami (rok

produkcji pojazdu bazowego zgodny z rokiem dostawy) wykonawca zobowiązany był
wskazać:
A. Markę –Typ – Wariant – Oznaczenie handlowe – „zgodnie ze świadectwem zgodności WE
pojazdu bazowego”, jak wskazano w opisie pod tabelą. Z oświadczeniem, że pojazd spełnia
„wszystkie wymagania określone w załączniku nr 2 do SIWZ”.
B. Parametry oferowanego pojazdu do wyliczenia punktacji określonej w Rozdz. XIV SIWZ w
zakresie: Masa pojazdu gotowego dojazdy - Maksymalna moc netto silnika - Pojemność
silnika - Prędkość maksymalna – także [stosownie do wskazówki na str 3 formularza] -
„zgodnie ze świadectwem zgodności WE pojazdu bazowego”.

(3) Zgodnie z pkt 1.3.12 Specyfikacji technicznej (załącznik nr 2 do SIWZ):
„Wykonawca musi potwierdzić spełnienie wszystkich wymagań technicznych dla pojazdu
bazowego określonych w pkt 1.4 w formie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
oraz poprzez zaznaczenie poszczególnych danych w oficjalnych katalogach (wydanych w
języku polskim) producenta/importera pojazdu, zawierających dane techniczne oraz
wyposażenie pojazdu bazowego. Dokumenty te muszą być przedstawione przez
Wykonawcę w fazie składania oferty przetargowej”. Z kolei we wskazanym punkcie 1.4.
„Wymagania techniczne do pojazdu bazowego” zostały sformułowane w 8 obszarach, a
mianowicie: dla nadwozia, dla silnika i układu zasilania, dla układu hamulcowego, dla układu
kierowniczego, dla układu napędowego, dla kół jezdnych, dla instalacji elektrycznej, dla
wyposażenia pojazdu i dla kolorystyki”.

Izba stwierdza ponadto, że pojęcie pojazdu bazowego nie zostało wprost
[samodzielnie] zdefiniowane w specyfikacji, także takiej definicji nie można odnaleźć w
prawie polskim, czy europejskim]. Stąd też w tym postępowaniu wskazówką, co do
znaczenia pojęcia „pojazd bazowy”, może być pkt 3 Formularza ofertowego, w którym
zostały sformułowane wymagane informacje dla pojazdu bazowego. Zgodnie z tym punktem
przez pojazd bazowy należało rozumieć samochód danej marki, typu, wariantu, posiadający
określone oznaczenie handlowe. A pod tabelą zawarto uwagę, że te dane mają być podane
„zgodne ze świadectwem zgodności WE” pojazdu bazowego]. Wymagane informacje dla
każdego pojazdu posiadającego homologacje zawarte są w pierwszej części świadectwa
zgodności WE. W przypadku oferty Przystępującego jest to pojazd marki - BMW, typu - 3L, w
wariancie - 8B11 i o oznaczeniu handlowym - 330i xDrive. Tak jak wskazywała strona
zamawiająca - w świadectwo zgodności WE zawiera opis techniczny pojazdu, określający
rozmiary, masę, konstrukcję silnika, osiągi, stopień emisji spalin i hałasu. Dokument ten jest
uzyskiwany w związku z homologacją tj. procedurą warunkującą dopuszczenie pojazdu do
ruchu drogowego. Stąd też nie wskazuje się w nim ani konkretnego wyposażenia, ani tym

bardziej tzw. linii wyposażenia (czyli oznaczenia marketingowego określającego pakiet
wyposażenia) danego pojazdu. Z tego też względu, nie są zasadne dalsze twierdzenia
odwołania, nie dokonania czynności wezwania do uzupełnień z należytą starannością,
zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, oparte na argumentacji, „że nie można
zidentyfikować, która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana” oraz, „że wykonawca
ten zaoferował jako pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofertą handlową dla
klientów indywidualnych”.

Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Sygn. akt: KIO 1439/17
W tym odwołaniu wniesionym w dniu 13 lipca 2017 r. wykonawca CHR Żagiel Auto sp. z o.o.
z Lublina powołując się na powiadomienie z dnia 03/07/2017 r. podniósł: ponownie [jak w
odwołaniu z 3/07/17] zarzut: (1) wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem
art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp i (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał ponadto na kolejne dwa zarzuty:
Pierwszy z nich, zaniechanie z naruszeniem art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp wykluczenia wykonawcy Auto FUS i uznania w
zw. z tym jego oferty za odrzuconą. Drugi zarzut, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Auto FUS z naruszeniem: (1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy [uznk] i art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.

Izba stwierdza, że zarzut wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak i zarzuty
skierowane do oferty wykonawcy Auto FUS, w jej części merytorycznej nie podlegają
rozpoznaniu przez Izbę. Zarzuty te są podniesione po terminie wymaganym ustawą Pzp w jej
art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1.

Co do podstaw wykluczenia wykonawcy, zarzut został podniesiony w odwołaniu z
dnia 3 lipca 2017 r. i rozstrzygnięty w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1352/17 i tym
samym zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania, jako wniesiony po terminie wymaganym
art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów skierowanych do oferty Auto FUS i
podstaw jej odrzucenia Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że tak jak wynika z ustaleń w
sprawie KIO 1352/17 informację o okolicznościach dotyczących podstaw odrzucenia oferty
Auto FUS wnoszący odwołanie mógł powziąć w dniu 22/06/2017 z pisma skierowanego do
Auto FUS, w którym wobec najwyższej oceny jego oferty został wezwany do złożenia

dokumentów w zakresie właściwości wykonawcy określonych w rozdziale VII ust.5 pkt 5.1. i
5.2. specyfikacji. Jednocześnie, tak jak podniosła Izba to wezwanie wskazywało również, że
ta oferta, jako niepodlegająca odrzuceniu w zakresie wskazanym w art. 89 ust.1 Pzp została
zakwalifikowana jako zgodna z wymaganiami dokumentacji. Izba w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy znk i
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dodatkowo podkreśla i wskazuje na zastosowanie w tym przypadku
reguły z art. 182 ust.3 pkt 1 Pzp i stwierdza, że o tych okolicznościach, podobnie jak o
okolicznościach związanych z częścią techniczną oferty wykonawca mógł powziąć
wiadomość w dniu 22 czerwca br, którym Zamawiający wezwał wykonawcę Auto FUS do
dokumentów wymaganych od wykonawcy rekomendowanej oferty. Tym samym zarówno
zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – rozstrzygnięty w sprawie KIO 1352/17,
jak dwa pozostałe zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15
ust. 1 pkt 1) ustawy znk i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – Izba pozostawiła bez rozpoznania.

Rozpoznany przez Izbę zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Auto FUS z
postępowania art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz w związku z
naruszeniem § 14 ust. 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – podlega oddaleniu.

Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca br. wezwał wykonawcę Auto FUS do
złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie w trybie
uzupełniania dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią wezwania,
dokumenty miały zostać złożone w terminie do 4 lipca 2017 r., godz. 11.00. Wszystkie
wymagane dokumenty zostały złożone partiami kolejno w dniach 26, 27 i 28 czerwca. Tym
samym wykonawca wykonał zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp przed upływem wskazanego terminu. Stąd też nie było podstaw do
zastosowania procedury uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Tak
jak słusznie zauważył Przystępujący żaden przepis Pzp nie zabrania wykonawcom składania
dokumentów etapami. Istotne jest jedynie to, aby wszystkie dokumenty zostały złożone
przed upływem terminu określonego przez Zamawiającego, natomiast bez znaczenia
pozostaje, czy dokumenty zostały dostarczone w jednej czy w kilku przesyłkach i, czy dotarły
jednego dnia lub też w ciągu kilku dni. Przystępujący był zobowiązany dostarczyć dokumenty
wskazane w wezwaniu do dnia 4 lipca br., a zatem mógł je złożyć wcześniej i to partiami.
Omawiana w odwołaniu zasada „jednokrotnego" wezwania i uzupełniania dokumentów

obowiązuje wyłącznie na gruncie trybu art. 26 ust. 3 Pzp, czyli w trybie, którego Zamawiający
w stosunku do Przystępującego w ogóle nie zastosował. Przystępujący dostarczył
wymagane dokumenty na pierwsze wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego
wskazanym. Dokumenty złożone w dniu 27 i 28 czerwca nie stanowiły uzupełnienia
dokumentów złożonych w dniu 26 czerwca, lecz były kontynuacją wykonania zobowiązania
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jeszcze przed upływem terminu
wyznaczonego na 4 lipca br.

Odnośnie zarzutu podnoszonego wobec zaświadczenia o niekaralności dla p. K. F. –
prokurenta, Izba stwierdza, że to zaświadczenie zostało wystawione na 6 miesięcy przed
terminem składania ofert, a wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował jego treści.Żądając wykluczenia na tej podstawie wykonawcy Auto FUS powoływał się na jego zdaniem
wadliwą formę wskazując na kopię dokumentu w miejsce oryginału. Izba przede wszystkim
stwierdza, że takie dokumenty jak sporne zaświadczenie mogą być przedkładane w formie
kopii, do potwierdzenia której za zgodność z oryginałem jest uprawniony sam wykonawca.
Tym samym przedłożenie kopii bez takiego potwierdzenia może być sanowane w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp, co wnoszący odwołanie pomija. Izba stwierdza także, że twierdzenia
Odwołującego oparte na analizie zamieszczonych na spornym dokumencie pieczątek, w tym
tych z dekretacji Zamawiającego, nie są przekonujące, albowiem ta argumentacja mogła
również świadczyć o gorszej jakości tuszu, którego używa Zamawiający. Izba zwraca
uwagę, postępowanie odwoławcze przed KIO jest że zgodnie z regułą art. 190 ust.1 ustawy
Pzp postępowaniem kontradyktoryjnym (spornym). Z istoty tego postępowania wynika, że
spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na
potwierdzenie okoliczności, z których wywodzą określone skutki prawne. Co do zasady
ciężar dowodzenia spoczywa na odwołującym, który nie może w każdym przypadku
przerzucać na zamawiającego ciężaru dowodzenia, podnosząc zarzuty oparte na
domniemaniach wykonawcy. Hipotetyczne twierdzenia, w tym przypadku, że dokument
przedstawiono w kopii, a nie w oryginale, nie stanowią dowodu w sprawie. Z tych też
względów zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Auto FUS oparty na powyższych
okolicznościach nie podlega uwzględnieniu.

Izba jednocześnie [wobec podnoszonego przez stronę zamawiającą zarzutu braku
interesu wymaganego art. 179 ustawy Pzp we wnoszeniu odwołań przez wykluczonego
wykonawcę CHR Żagiel] stwierdza, że ten zarzut jest niesłuszny. Interes w uzyskaniu
zamówienia ma istnieć w dacie wnoszenia odwołania i niewątpliwie, w tym postępowaniu
wykonawca domagając się przywrócenia go do postępowania i żądając wyboru jego oferty
posiadał legitymację procesową do wnoszenia odwołań wymaganą art. 179 ust.1 ustawy

Pzp. Dalsze czynności, w tym rozstrzygnięcie KIO w dniu 3/08/2017, co do zasadności
decyzji w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania nie mogły pozbawiać
wykonawcy prawa do wnoszenia zarówno odwołania z dnia 3/07/2017, jak i odwołania z dnia
13/07/2017, które zarządzeniem z dnia 18/07/2017r. Prezesa KIO zostały przekazane do
łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji, oddalając obydwa
odwołania.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz odpowiednio w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła
wniosku Odwołującego o umorzeniu kosztów w zakresie jednego z połączonych -
zarządzeniem z dnia 18 lipca 2017 r. Prezesa KIO - odwołań w sprawie KIO sygn. akt:
1439/17, albowiem przede wszystkim brak jest podstawy prawnej do takiej decyzji w świetle
regulacji ustawy Pzp.


………………….……………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
• Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
• Sygn. akt KIO 1336/17 z dnia 2017-07-25
• Sygn. akt KIO 1295/17 z dnia 2017-07-21