rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3254/23
KIO 3254/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. P.,
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w
Zaczerniu oraz S. M.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. P.,
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w
Zaczerniu oraz S. M.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części
4/5:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w
Warszawie
, tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 660 zł 00 gr
(słownie:
sześćset
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 3254/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa prawna
Genera
lnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI,
Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych (O/RZ.D-
3.2421.21.2023).
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr
2023/BZP 00400519/01.
W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechania Zamawiającego tj.:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062
Zaczernie) i S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego S. M.
– PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych
dalej łącznie „Konsorcjum” i:
a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i
oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
wyrażające się w
odrzuceniu oferty Odw
ołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na
dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę
przez gwaranta na rzecz Zama
wiającego należności tytułem wadium w wypadku
ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp
oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis
elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta)
ewentualnie
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art.
13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców
Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2
k.c.
wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której,
oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na:
a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków
Konsorcjum
wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28
września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P.,
r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
– w przypadku uzyskania zamówienia przez
Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego
na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w
Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i
przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty,
b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a
contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w
szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach
obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy,
ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w
mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą
dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani
świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak
najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w
Postępowaniu,
c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami
nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do
pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w
szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których
członkowie Konsorcjum są zobowiązani,
d) n
ielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do
zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz
niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców
prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera
biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów
nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej,
e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia
oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im
dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach
Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie
przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania;
f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do
pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klie
nta, pomimo, iż
członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej
obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną
przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi
dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i
zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej
na rzecz Zamawiającego,
g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania
w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym
świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem
zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia
oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na
krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych
zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty w Postępowaniu;
4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz.
8.2. pk
t 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r.
(2413.25.20220), w sytuacji, w której:
a) r. pr. A. P.
nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych
umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób
własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu
usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW
a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na
doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW:
b) r. pr. A. P.
nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa
prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa
na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
-
a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia Wykazu usług;
5)
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego
złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym
wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w
sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a
faktem, że:
a) r. pr. A. P.
nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako
wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych
zamówień przez Odwołującego,
b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych
dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem
nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez
Konsorcjum w
obec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów
będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach
czynu nieuczciwej konkurencji
-
a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie
terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do
niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych
praktyk;
6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w
uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w
której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie w
ynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do
realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w
błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
1)
i o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego
b) powtórzenia badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Konsorcjum;
2) oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że:
[gwarancja wadialna Odwołującego]
Przed wszczęciem Postępowania, Odwołujący pozyskał gwarancję ubezpieczeniową, mającą
zabezpieczać wniesienie wadium w Postępowaniu. Wspomniana gwarancja została
pozyskana przez Odwołującego od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w
ramach Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr 100159/12/2022 zawartej
pomiędzy UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna reprezentowaną przez
Gwarancje 24 sp. z o.o. oraz Odwołującym w dniu 29 grudnia 2022 r. (w załączeniu).
Podmiotem, który zgodnie z Umową, w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna miał wydawać Odwołującemu gwarancje jest Gwarancje 24 sp. z o.o.
W dniu 25 września 2023 r. Odwołujący złożył do Gwarancje 24 sp. z o.o. wniosek o wydanie
gwarancji wadialnej na potrzeby Po
stępowania oraz wniósł wymaganą składkę.
W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący został poinformowany o przygotowaniu gwarancji i
Gwarancje 24 sp. z o.o. przesłały Odwołującemu dokument gwarancji (o nazwie pliku
„Gwarancja_998060108679”) oraz polisy w wiadomości e-mail. Poniżej, obrazujący to zrzut z
ekranu komputera prezentujący wspomnianą wiadomość oraz pliki do niej dołączone.
Obydwa dokumenty, a więc wspomniana gwarancja oraz polisa zostały podpisane przez
uprawnionego przedstawiciela od UNIQ
A Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, p. S. C.
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (gwarancja została podpisana przez p. S. C.
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56).
Raport z weryfikacji podpisu wygenerowa
ny z programu KIR Szafir Odwołujący przedkłada
wraz z odwołaniem. Tytułem wyjaśnienia, trzeba zaznaczyć, że certyfikat podpisu p. S. C. był
ważny do dnia 20 października 2023 r. co potwierdza poniższy zrzut z ekranu z programu
walidacji podopisu KIR Szafir:
Na moment więc składania podpisu pod gwarancją (26 września 2023 r.) certyfikat był ważny i
mógł służyć do ważnego podpisania gwarancji kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
nawet gdy
wygasał po upływie terminu składania ofert.
Wydana Odwołującemu gwarancja nosi numer 998060 108679 i jest datowana na dzień 26
września 2023 r. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant tj. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
Spółka
Akcyjna,
udzieliła
Zamawiającemu
gwarancji
ubezpieczeniowej
tytułem
zabezpieczenia zapłaty wadium przez Odwołującego w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości (36 000 zł) w związku z Postępowaniem i na okres dłuższy niż termin związania
ofe
rtą Odwołującego. W treści gwarancji odwołano się do wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium
oraz zadeklarowano, że zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe
oraz płatne na pierwsze żądanie.
Przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący pobrał wspomniany plik zawierający
gwarancje wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) i upewnił się, że jest on
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C.
– przedstawiciela UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Odwołujący, zgodnie z instrukcją zawartą w
wiadomości e-mail przesłaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie podpisywał dodatkowo (nie
nadpisywał) dokumentu gwarancji własnym podpisem ani nie połączył dokumentu gwarancji z
innym plikiem.
W dniu 6 października 2023 r. o godzinie 10:40, Odwołujący wgrał plik zawierający gwarancję
wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez p. S. C.
(w wersji takiej jaką pobrał z wiadomości e-mail przesłanej
przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie ingerując w żaden sposób w plik) oraz dokumenty oferty (o
nazwie „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA”) na platformę zakupową Zamawiającego zgodnie z
SWZ. Zgodn
ie z instrukcją obsługi platformy zakupowej, Odwołujący pobrał też z platformy
zakupowej Zamawiającego potwierdzenie złożenia oferty, zawierające wymienienie
przesłanych plików. W treści wspomnianego potwierdzenia widnieją dwa pliki o nazwach:
1) „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA.pdf.enc”;
2) „Gwarancja_998060108679.pdf.enc”.
Poniżej Odwołujący prezentuje zrzut z ekranu komputera przedstawiający widok z raportu o
złożonej przez Odwołującego ofercie, wygenerowany z platformy zakupowej Zamawiającego
bezpośrednio po jej złożeniu. Dokument ten znajduje się też w załączeniu.
Z powyższego dokumentu wynika, że pliki zostały zaszyfrowane przez platformę zakupową
Zamawiającego (stąd rozszerzenie .enc).
Od momentu wgrania ww. plików na platformę zakupową, Odwołujący nie miał wpływu na to
co dzieje się z przesłanymi plikami, w tym ewentualne zachowanie ich integralności.
W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że załączony do
oferty Odwołującego dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa
zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023 r. (plik o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu)
wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. W ocenie Zamawiającego,
dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem
elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. Zamawiający
stwierdził jednak, że złożony dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym
podpisem osoby upoważnionej do jego wystawienia. Tym samym nie mógł wywołać skutków
prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty
wadium.
Wobec pozyskania przez Odwołującego od Gwarancje 24 sp. z o.o. oryginału gwarancji
wadialnej
podpisanej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
oraz
przekazania
Zamawiającemu oryginału tej gwarancji Zamawiającemu za pośrednictwem platformy
zakupowej wraz z ofertą w dniu składania ofert, który to oryginał był podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Odwołujący wypełnił dyspozycję normy przepisu
art. 97 ust. 10 u
stawy Pzp, a więc przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci
elektronicznej. Spo
sób w jaki następnie dokument został przetworzony przez platformę
zakupową Zamawiającego i przyczyny dla których dokument gwarancji jaki jest w posiadaniu
Zamawiającego nie zawiera podpisu kwalifikowanego nie jest okolicznością zależną od
Odwołującego i nie można w stosunku do niego wyciągać negatywnych konsekwencji w
postaci odrzucenia jego oferty.
Należy podkreślić, że plik jaki otrzymał Zamawiający – co zresztą stwierdzono w informacji o
odrzuceniu
– zawiera informację potwierdzającą podpisanie go podpisem elektronicznym.
Należy zaznaczyć, że ta informacja w pełni odpowiada danym z przedkładanego wraz z
niniejszym odwołaniem raportu dotyczącego weryfikacji podpisu kwalifikowanego
zamieszczonego na otrzymanej
przez Odwołującego gwarancji od Gwarancje 24 sp. z o.o. i
przesłanej następnie Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej (ta sama data,
godzina i osoba składająca podpis w polu „Pieczęć i podpis Gwaranta”).
Należy wskazać, że wobec wydania przez gwaranta prawidłowej gwarancji wadialnej, której
treść odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a która została podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do wystawienia takiej gwarancji przez
UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, oferta Odwołującego jest w dalszym ciągu
prawidłowo zabezpieczona jeśli chodzi o wadium, a Zamawiający może skutecznie dochodzić
zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw, nawet jeśli z
uwagi na okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi Odwołujący, sam plik jako
potwierdzenie istnienia zobowiązania gwarancyjnego, jakim dysponuje Zamawiający nie
zawiera podpisu elektronicznego. Prawidłowo wydana (z podpisem kwalifikowanym) na rzecz
Zamawiającego gwarancja funkcjonuje bowiem w obrocie (została wydana) i zawiera ważne w
stosunku do gwaranta i Zamawiającego zobowiązanie.
Tym samym, nie można uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium lub że wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w trybie przepisu art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, trzeba uznać, że odrzucenie oferty
Odwołującego było nieprawidłową czynnością Zamawiającego.
Z ostrożności należy tu wskazać, że wobec charakteru czynności odrzucenia oferty i jej
skutku, w orzecznictwie podnosi się, że poprzedzać je powinno skierowanie przez
Zamawiającego wezwanie do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące
okoliczności z jakimi gospodarz postępowania wiąże konieczność odrzucenia oferty. Tego
rodzaju czynność pozwala bowiem na dokonanie przez Zamawiającego ustaleń
weryfikujących wspomniane okoliczności i uniknąć ewentualnego niezasadnego odrzucenia
oferty. W tym
kontekście, czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień postrzegać
wręcz należy jako obowiązek Zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której identyfikowany
przez Zamawiającego brak podpisu złożonego na dokumencie wadialnym, nie jest
okolicznością zależną od Odwołującego. W świetle powyższego, brak uprzedniego wezwania
Odwołującego przed odrzuceniem jego oferty jawić się powinno jako naruszenie przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp.
[czyn nieuczciwej konkurencji]
Należy zaznaczyć, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego pomoc prawną na
podstawie m.in. umowy z dnia 2 sty
cznia 2017 r. (nr 2413.45.2016). Obecnie świadczy taką
pomoc prawną na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). Każda z ww.
umów składała się z dwóch części:
1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału
Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania
Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału
Finansowo
– Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu
Państwa;
2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych.
Członkowie Konsorcjum, tj. r. pr. A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego A. P. i r. pr. S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M., w rozumieniu regulacji przepisów Pzp jako tzw.
zasoby własne Odwołującego, uczestniczyli w realizacji zamówień publicznych polegających
na świadczeniu przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zgodnie z ww. umowami
(obydw
oje wyłącznie w zakresie Części I).
Wskazana wyżej umowa z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) ma zakończyć się wraz z
upływem 2023 r. i w związku z tym, wspólnicy Odwołującego, latem 2023 r. spotkali się z r. pr.
A. P. i r. pr. S. M.
, a także z dwiema innymi spośród osób dotychczas uczestniczących w
obsłudze prawnej Zamawiającego z ramienia Odwołującego tj. r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. .
R. pr. I. H. i r. pr. K. F.
również jako tzw. zasoby własne Odwołującego uczestniczyły w
realizacji zamówień polegających na świadczeniu przez Odwołującego pomocy prawnej na
rzecz Zamawiającego z tym, że spośród wyżej wymienionych osób wyłącznie r. pr. I. H.
uczestniczyła w realizacji Części II ww. umów (jak wspomniano r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a
także r. pr. K. F., uczestniczyli w realizacji umów w zakresie Części I umów).
W realizację Części II ww. umów zaangażowana była r.pr. I. H., r.pr. J. L. oraz osobiście r. pr.
D.
Ć. – Wspólnik Odwołującego. Pomoc prawna świadczona na rzecz Zamawiającego
obejmowała także inne czynności jak np. zastępstwo procesowe, które w sytuacji kiedy były
świadczone w Warszawie przed sądami czy też Krajową Izbą Odwoławczą, prowadzone były
w zasadniczym wymiarze przez Wspólników Odwołującego.
Podczas wspomnianego spotkania, Odwołujący wspólnie z r. pr. A. P. i r. pr. S. M. potwierdzili
wzajemnie kontynuację dotychczasowej współpracy w związku z zamiarem ubiegania się
przez Odwołującego o zawarcie kolejnej umowy z Zamawiającym w ramach wówczas
planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ponowne skierowanie do
realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego r. pr. A. P. i r. pr. S. M. . Takie ustalenia,
Odwołujący poczynił także z r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. .
Odwołujący, po wszczęciu przez Zamawiającego Postępowania we wrześniu 2023 r., podjął
czynności związane z przygotowaniem oferty z projektowanym udziałem w realizacji
zamówienia r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. Izabeli Hołub oraz r. pr. K. F.. M.in. w dniu
22 września 2023 r. S. M., zgodnie z uzgodnieniami z Odwołującym, przesłał wspólnikom
Odwołującego szczegółowe informacje o kontraktach, w których w związku z dotychczasową
współpracą z Odwołującym, r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F. brali udział, na
potrzeby wypełnienia formularza „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący uzgadniał też z r. pr. A.
P. i r. pr. S. M.
, a także r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F., treść wniosków o wyjaśnienie treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia jakie następnie Odwołujący kierował do Zamawiającego i
na które otrzymał odpowiedź wyjaśniającą opublikowaną przez Zamawiającego na platformie
zakupowej.
Wspólnicy Odwołującego, w trybie zdalnym spotkali się też z r. pr. S. M. i r. pr. A. P. (a także
r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
) w dniu 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. w celu przygotowania
oferty (w szczeg
ólności warunków cenowych) Odwołującego, w której do realizacji
zamówienia na rzecz GDDKiA wskazane miały zostać wspomniane osoby. Wspólnicy
Odwołującego i członkowie Konsorcjum odbyli w tym czasie również szereg rozmów
telefonicznych.
Przed upływem terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz
warunki finansowe pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz
oświadczyli, że bez ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę
wynikającą z planu zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać
udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli
udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K.
F.
. Wszystkie wspomniane osoby oświadczyły o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia,
poza GDDKiA wskazując choćby oferty dla radców prawnych zamieszczone na portalu
pracuj.pl.
Odwołujący złożył wspomnianym osobom ofertę przystania na oczekiwane przez nich warunki
finansowe przy większym niż 10% przekroczeniu kwoty jaka ujawniona została w planie
zamówień publicznych Zamawiającego.
W dniu 5 października 2023 r. (czwartek) i 6 października (piątek – dzień składania ofert) w
godzinach porannych miały miejsce ponowne próby ze strony Odwołującego nawiązania
kontaktu, w tym z r.pr. S. M.
(jako liderem zespołu realizacyjnego w dotychczas realizowanej
umowie) celem ostatecznych rozstrzygnięć odnośnie do wysokości możliwych do
uwzględnienia negocjowanych kwot wynagrodzenia. Podczas rozmowy prowadzonej przez r.
pr. S. M. z r. pr. W. S.
w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S. M. ponownie oświadczył, iż nie
zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz
Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia. Pozostałe próby kontaktu, w
tym także w dniu 6 października w godzinach porannych okazały się nieskuteczne – Osoby do
których Odwołujący dzwonił nie odebrały połączeń i nie oddzwoniły, ani w tym dniu ani
później.
W dniu 6 października 2023 r. o godz. 11.15 otwarcie ofert w Postępowaniu (termin
przesunięty przez GDDKiA z daty 2 października na 6 października br.) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na świadczenie pomocy prawnej na rzecz GDDKiA, w którym złożono
dwie oferty:
1) Odwołującego;
2) Konsorcjum.
Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum, powołali się oni w ramach kryteriów oceny ofert na
doświadczenie jakie nabyli uczestnicząc w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego
jako zasoby Odwołującego. Ponadto, w ofercie Konsorcjum oświadczono o skierowaniu do
realizacji zamówienia (jako zasoby własne Konsorcjum) r. pr. I. H. i r. pr. K. F., również
powołując się na doświadczenie tych osób nabyte w związku z uczestnictwem w realizacji
zamówień na rzecz Zamawiającego jako zasoby osobowe Odwołującego.
Mimo prób podejmowanych przez Odwołującego wobec zaprzestania kontaktu telefonicznego
ze strony ww. Osób z Odwołującym, w swojej ofercie, Odwołujący (mimo wcześniejszych
u
staleń) nie mógł wskazać do realizacji zamówienia nie tylko r. pr. A. P. i r. pr. S. M., ale także
r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
, a więc osób, które dotychczas były kierowane do realizacji pomocy
prawnej na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, a które – jak okazało się po otwarciu
ofert
– zostały wskazane w ofercie Konsorcjum.
R. pr. A. P. i r. pr. S. M.
nie informowali Odwołującego o zamiarze samodzielnego ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie ani nie zwracali się do Odwołującego wyrażenie na to zgody
mimo przyjętego na siebie zobowiązania, w tym podczas wspomnianego spotkania Stron,
podobnie jak
o wyrażenie zgody na wskazanie w swojej ofercie dotychczasowych zasobów
osobowych Odwołującego tj. r. pr. I. H. i r. pr. K. F.. Dokumenty złożone wraz z ofertą
Konsorcjum wskazują, iż już w dniu 2 października 2023 r. ww. przedstawiciele Konsorcjum
generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia oferty w
formie elektronicznej.
Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stypizowanym odrębnie czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in.
przejmowanie pracowników.
Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z orzecznictwem: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać
za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte
przepisami tej us
tawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi
obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu
ustawy, jakim jest zapewnienie
równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W
kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać
działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego
przekonania u k
lienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które
potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych
standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami,
decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje
przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane
do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim u
jęciu
działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie,
które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza
dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak
klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej
definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie
różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą - w oderwaniu od konkretnego
stanu faktycznego -
być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane
raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019
r. I NSK 61/18).
W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum złożył ofertę w ramach czynu (czynów)
nieuczciwej konkurencji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać w pierwszej
kolejności prowadzenie z Odwołującym czynnych prac związanych z przygotowaniem jego
oferty i przy zobowiązaniu się do kontynuowania współpracy z Odwołującym przy realizacji
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego jako tzw. zasoby własne Odwołującego w związku
z wykorzystanie posiadanego
doświadczenia, nabytego zresztą wyłącznie przy realizacji
zamówień na rzecz Zamawiającego z ramienia Odwołującego. W toku tych prac, członkowie
Konsorcjum zdobyli wiedzę nie tylko o samym fakcie przygotowania oferty przez
Odwołującego, ale i o okolicznościach istotnych dla jej sporządzenia, w tym brali udział w
formułowaniu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ.
Następnie, wobec postawienia nierealnych żądań finansowych (w świetle żądania, aby cena
oferty jednocześnie nie przekroczyła o max. 10% kwotę wynikającą z planu zamówień
Zamawiającego), członkowie Konsorcjum złożyli deklarację o braku zainteresowania nie tylko
udziałem w realizacji zamówienia z ramienia Odwołującego, ale i w ogóle świadczenia
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego. Tymczasem, bez informowania o tym
Odwołującego i bez pozyskania jego zgody, Konsorcjum nie tylko złożyło konkurencyjną w
stosunk
u do Odwołującego ofertę z powołaniem się w kryteriach oceny ofert w zasadzie w
całości na doświadczanie zdobyte w związku ze współpracą z Odwołującym na rzecz
Zamawiającego, ale także opiewającą na skierowanie do realizacji zamówienia
dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego (r. pr. I. H. i r. pr. K. F.), które dotychczas
uczestniczą w realizacji umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) jaką Odwołujący
zawarł z Zamawiającym i z wykorzystaniem doświadczenia tych osób nabytego w ten sposób
celem konkurowania z Odwołującym o zamówienie w ramach Postępowania.
Powyższe zestawić należy z wykładnią pojęcia dobrych obyczajów, do którego odwołuje się
przepis art. 3 ust. 1 uznk:
Oceniając działania podjęte przez pozwanego Sąd Apelacyjny
zauważa, że od przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika rynku, tenże rynek wymaga
staranności zawodowej poprzez spełnienie wymogu szczególnej wiedzy i staranności, jakiej
można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w relacjach rynkowych, zgodnie z
uczciwymi praktykami rynkowymi i ogólną zasadą dobrej wiedzy o zakresie jego działalności.
Jak to podkreślane jest przez teoretyków prawa konkurencja, wolność gospodarcza wymagają
szerszej perspektywy ujmowania niż tylko ekonomiczna. Znalazło to również wyraz w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. poprzez wprowadzenie, jako
definicji nieuczciwej konkurencji klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jest ona
wyrazem stanowiska zgodnie, z którym prawidłowe funkcjonowanie ładu ekonomicznego
wymaga uwzględnienia zwyczajów handlowych, dobrych obyczajów. Odwołanie się do reguł
poza systemowych oznacza odesłanie do zawartych tam norm i reguł ogólnie pojmowanych,
jako zasady uczciwości kupieckiej. Omawiane stanowisko jest wyrazem zasady, że prawo jest
sztuką tego co dobre i słuszne, realizowanej w starożytności przez prawo rzymskie, a obecnej
powszechnie we współczesnych systemach prawnych demokratycznych państw. Odniesienie
się do tych zasad wymagało tak jak to uczynił Sąd Okręgowy oceny działań pozwanego
również w aspekcie norm moralnych, dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej. (Wyrok Sądu
Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 listopada 2013 r. I ACa 374/13).
W doktrynie wskazuje się z kolei: Należy wskazać, że «dobre obyczaje» to reguły
postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za
sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania np. zmierzające do
niedoinformowania,
dezorientacji,
wywołania
błędnego
przekonania
konsumenta,
wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako
nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (E. Nowińska
[w:] K. Szczepanowska-
Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3.).
Oceniając więc przez pryzmat ww. wykładni postępowanie członków Konsorcjum wobec
Odwołującego, należy stwierdzić, że nie jest ono zgodne z dobrymi obyczajami, zwłaszcza
mając na uwadze, że tak członkowie Konsorcjum jak i Odwołujący wykonują zawód zaufania
publicznego w związku, z którym obowiązują ich pewne normy korporacyjne. Odwołując się w
całości do poszczególnych norm korporacyjnych jakie naruszyli członkowie Konsorcjum i ich
opisów zawartych w petitum odwołania, należy jedynie zasygnalizować, że zgodnie z § 50 ust.
1 KERP1, radca prawny obowiązany jest do lojalności i koleżeństwa wobec członków
samorządu, a zgodnie z § 50 ust. 3 KERP, nie może podejmować czynności zmierzających
do utraty prze
z innego radcy prawnego klienta. W opisie zachowania członków Konsorcjum
wyraźnie zaobserwować można też prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych
obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy (art. 72 § 2 k.c.). Bez wątpienia też
postępowanie Konsorcjum zagraża interesowi Odwołującego. Zachowanie Konsorcjum
wpisuje się także w czyn uregulowany w przepisie art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym przez
czyn nieuczciwej konkurencji rozumie się też nakłanianie innych niż klienci przedsiębiorcy
osób (w tym przypadku r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) do rozwiązania z nim umowy albo
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub
osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest odrzucenie oferty Konsorcjum. W tym bowiem
wyp
adku, granica dozwolonego konkurowania ze sobą przedsiębiorców wyznaczana normami
społecznymi definiowanymi jako dobre obyczaje została przekroczona przez sposób
postępowania członków Konsorcjum. Faktyczny zamiar samodzielnego ubiegania się przez
Konsorcjum o udzielenie zamówienia był ukrywany przed Odwołującym (właściwie do dnia
składania ofert), który z kolei w dobrej wierze prowadził z członkami Konsorcjum (i swoimi –
f
inalnie przejętymi przez Konsorcjum - zasobami osobowymi) rozmowy celem realizacji
wza
jemnie poczynionych ustaleń, a wspomniany zamiar został zakomunikowany
Odwołującemu przez fakt dokonany. Konsorcjum więc wykorzystało prowadzone negocjacje
oraz składane wcześniej deklaracje o dalszej współpracy do ukrycia swojego faktycznego
zamiaru złożenia oferty konkurencyjnej w Postępowaniu. Wspomniana oferta opiewała też na
deklarację skierowania do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych
Odwołującego, pozbawiając go tym samym możliwości uwzględnienia tych zasobów w swojej
ofercie. Szcz
egółowy opis czynów Odwołującego naruszających uczciwą konkurencję
znajduje się też w petitum odwołania i w tym zakresie należy się w tym miejscu w całości do
nich odwołać.
[doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW oraz
brak referencji]
Zgodnie z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej Wykonawcy:
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) dotyczącej Wykonawcy:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz:
a) inwestora inwestycji liniowych, lub
b) wy
konawców inwestycji liniowych, lub
c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych,
w ramach których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji
kontraktów, obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa
cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień
publicznych.
Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną
umowę.
Wezwane do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum w celu wykazania spełnienia
ww. warunku złożyło Wykaz osób, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. A. P. w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
zawa
rtych przez Odwołującego z Zamawiającym umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr
2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020).
To doświadczenie zostało zaaprobowane przez Zamawiającego jako spełniające ww.
warunek udziału w postępowaniu.
Tymczasem, co należy wyraźnie podkreślić, r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie
jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą
tych umów) jako swój zasób własny. R. pr. A. P. nie świadczyła więc kompleksowego
doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego jako wykonawca tej usługi (tym bardziej –
wobec zastrzeżenia ww. warunku – usługi rozumianej jako jedna umowa). Nie można stawiać
znaku równości pomiędzy uczestniczeniem – nawet w ramach prowadzonej przez siebie
działalności gospodarczej – w świadczeniu referencyjnych usług, a realizacją tych usług
właściwą wykonawcy umowy o wykonanie takich usług. Doświadczenie w ten sposób nabyte
nie jest porównywalne do doświadczenia wykonawcy usług, chociażby mając na względzie
odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wobec
zamawiającego (np. kar umownych), a więc za całość realizacji usług, w tym całego zespołu
realizującego usługę (składającego się z więcej niż jednej osoby). Również nie r. pr. A. P., a
wykonawca usługi (Odwołujący) zobowiązany był do posiadania stosownego ubezpieczenia
wymaganego umową przez Zamawiającego obejmującego odpowiedzialność za całość
realizacji usługi, co było immamentnym aspektem usługi jako wymaganie dokumentów
zamówienia.
Wobec powyższego, doświadczenie r. pr. A. P. zobrazowane w Wykazie usług nie mogło
posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW.
Niezależnie od powyższego i przyjmując nawet z ostrożności, że co do zasady r. pr. A. P.
mogłaby potencjalnie posłużyć się wskazanym w Wykazie usług doświadczeniem nabytym
jako zasób własny Odwołującego skierowany do realizacji umów zawartych przez
Odwołującego z Zamawiającym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, należy wskazać, że
doświadczenie to nie wpisywałoby się w treść przedmiotowego warunku, w tym zwłaszcza nie
polegało na świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w rozumieniu tego warunku
zdefiniowanego przez Zamaw
iającego. Za takie, kompleksowe doradztwo prawne,
Zamawiający postanowił rozumieć doradztwo obejmujące m.in. co najmniej prawo zamówień
publicznych.
Wspomniano już wyżej, że umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3
grudnia 2020 r. (2413.25.2020) składały się z dwóch części:
1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału
Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania
Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych pr
zez te wydziały zadań oraz Wydziału
Finansowo
– Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu
Państwa;
2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także już wcześniej, że r. pr. A. P. była skierowana do realizacji ww.
umów wyłącznie w Częściach I, a tym samym, nie świadczyła pomocy prawnej (doradztwa
prawnego) w zakresie prawa zamówień publicznych, którego dotyczyły Części II rzeczonych
umów (do realizacji których skierowani byli r. pr. I. H., r. pr. J. L. oraz r. pr. D. Ć.). Tym
samym, przyjmując nawet, iż nabyte przez r. pr. A. P. doświadczenie mogłoby być traktowane
jako realizac
ja referencyjnych usług, zakres jej udziału w realizacji tych usług przekreśla
możliwość stwierdzenia, iż miały one charakter kompleksowy w rozumieniu rozdz. 8.2. pkt 4
lit. a IDW bowiem nie obejmowały one doradztwa prawnego w przedmiocie prawa zamówień
publicznych.
W świetle powyższego, nie można w sposób zgodny z ustawą Pzp i treścią dokumentów
zamówienia stwierdzić, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW.
Kolejno należy wskazać, że Konsorcjum, celem wykazania, że usługi wskazane przez
Konsorc
jum w Wykazie usług zostały wykonane należycie (abstrahując od tego, iż powołanie
się na nie, nie mogło skutecznie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) niezasadnie powołało się na oświadczenie
własne.
Zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmio
towych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415 z późn. zm.), co do zasady, celem wykazania należytego wykonania referencyjnych
usług lub dostaw, wykonawca zobowiązany jest przedstawić właściwe dowody, przy czym
dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, w
których wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów, możliwe jest powołanie się na oświadczanie własne wykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem:
Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc
powiedzieć, że mamy w tym zakresie do czynienia z pewną "hierarchią" dokumentów, w tym
rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że
zasadniczo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od
podmiotu na rzecz którego zostało wykonane zamówienie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3437/21). Z całą pewnością, uprawnienie do złożenia
oświadczenia własnego potwierdzające należyte wykonanie usługi nie może być
wykorzystywane w sytuacji, w której wykonawca nie może pozyskać „zasadniczego”
poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt, że treść tego
poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności. Z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku.
Powoływanie się przez r. pr. A. P. na doświadczenie związane ze skierowaniem jej przez
Odwołującego do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym, nie
mogłoby służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW (usługi w rozumieniu tego warunku) i tym samym, Konsorcjum
dążyło do nieuzasadnionego posiłkowania się oświadczeniem własnym. Co więcej, trudno
uznać, że niepozyskanie przez r. pr. A. P. "zasadniczego” w świetle przywołanych wyżej
przepisów rozporządzenia dowodu, we właściwym ku temu terminie – a więc jak ma to
miejsce w praktyce
– przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, na potrzeby
którego taki dowód jest pozyskiwany, podyktowane było okolicznością od niej niezależną.
Wspomniano już wyżej, że działając w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podobnie
jak drugi członek Konsorcjum, skrywała ona przed Odwołującym swój zamiar złożenia
konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, prowadząc w złej wierze negocjacje z Odwołującym.
Tego rodzaju postępowanie, będące naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich, nie może
stanowić usprawiedliwienia dla korzystania z omawianego, wyjątkowego rozwiązania
(chociażby mając na względzie przepis art. 5 k.c. i uregulowany tam zakaz nadużycia prawa
podmiotowego).
W świetle powyższego, aprobata Zamawiającego dla złożenia przez Konsorcjum
oświadczenia własnego w celu wykazania należytego wykonania usług wskazanych w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej wykonawcy, trakto
wana być powinna jako naruszenie przepisów § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.).
[naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp]
Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Intencją ustawodawcy było zapewnienie, aby powołanie się na doświadczenie określonego
wykonawcy ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia nie było pozornym, a tym
samym, aby ten wykonawca, który wykazywał posiadanie odpowiednich zdolności
technicznych i zawodowych wykonał zamówienie w zakresie w jakim zdolności te są
wymagane. Zapewnieniem realizacji tej intencji jest przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, który
nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek
złożenia oświadczenia wskazującego które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy.
Jak wskazuje się w orzecznictwie:
1) Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres
zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem
tego warunku,
analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci,
na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21);
2) Ocen
a spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego
uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania
wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w
trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który
posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami
tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ,
może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są
wymagane.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21).
Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art.
117 ust. 4 usta
wy Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym przypisanie im poszczególnych zadań związanych z realizacją
zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i zawodowe jakich posiadanie
wykazywali.
W przedmiotowym przypadku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Konsorcjum (jakkolwiek w ocenie Odwołującego
nieskutecznie) powołało się na doświadczenie r. pr. A. P., która świadczyć miała referencyjne
usługi, a które to doświadczenie miało dawać rękojmię, że wykonawca jakim ma być
Konsorcjum dawać będzie rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konsorcjum powinno
wobec tego wykazać za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
w szczególności jaki sposób r. pr. A. P. wykona usługi w zakresie dla realizacji których
zdolności na które się powołała są wymagane.
Tymczasem treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp w żaden sposób nie opisuje w jaki sposób poszczególni członkowie konsorcjum wykonają
zamówienie, a tym bardziej jakie zadania zostaną im przypisane jako „nośnikom”
doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum złożyło następujące oświadczenie:
OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wykonawca (nazwa): A. P.
, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Radcy Prawnego A. P.
wykona:
Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w
Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców prawnych
Wykonawca (naz
wa): KANCELARIA RADCY PRAWNEGO SZYMON MRÓZ
wykona:
Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w
Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych – usługi świadczone przez 1 radcę prawnego
Jak wynika z powyższego, Konsorcjum nie wskazało nawet przez jakich radców prawnych
świadczone będą poszczególne usługi, nie wspominając już o sprecyzowaniu jakiego rodzaju
będą te usługi, a co najważniejsze, które usługi i w jakim zakresie właściwym dla jej
doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykona r. pr. A. P.
. Tego rodzaju oświadczenie w żaden sposób nie wpisuje się w opisany
wyżej cel któremu ma służyć i uniemożliwia stwierdzenie na jego podstawie, że Konsorcjum
wykazało należycie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oparcie się na
jego treści przez Zamawiającego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, uznać
należy za wadliwy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Ad 1 i 2
– zarzut dot. odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na brak podpisu
elektronicznego na dokumencie gwarancji zapłaty należności z tytułu wadium;
W niniejszym
postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 14) ustawy Pzp (brak wniesienia wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy). Błąd
Odwołującego polegał na tym, że dokument gwarancji dostarczony w formie pliku pdf
„Gwarancja_998060108679” umieszczonego na Platformie zakupowej eB2B przez
Odwołującego – nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Plik ten stanowił skan
wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w formie elektronicznej. Należy zwrócić uwagę,
że Odwołujący nie kwestionuje tego, że plik ten w obecnej formie nie zawiera podpisu
elektronicznego. Odwołujący twierdzi jednak, że wgrał prawidłowy plik (z podpisem), który
jednak zdaniem Odwołującego musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę
zakupową. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela
Platformy zakupowej eB2B
– platforma w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść
przesyłanych załączników. Potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej
pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolą pliku. Plik ten był więc dostępny dla
Zamawiającego dokładnie w takiej formie (bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego), w
jakiej został wgrany.
Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 31.10.2023 r. od Platformy zakupowej eB2B do
Zamawiającego;
Pliku wgranego przez Odwołującego nie sposób zweryfikować żadną z dedykowanych
aplikacji ponieważ żadna z tych aplikacji nie wykrywa na tym pliku podpisu. Wbrew więc
twierdzeniom Odwołującego – dostarczony przez niego plik – nie dawał Zamawiającemu
żadnej gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający
będzie mógł skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia
się ku temu podstaw.
Należy zwrócić uwagę, że z pkt 16.6 ppkt 4) IDW, wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany
jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium
jest wnoszone w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW
(który to punkt także wyraźnie wskazuje na wymóg wniesienia oryginału gwarancji lub
poręczenia).
W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest
dla wykonawców wiążące. Izba uznała, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz
zamawiającego wadium, ale nie przedłożyłwykonawcy dokumentu upoważniającego
zamawiającego do dysponowania tym wadium,to nie można uznać, że wadium zostało
wniesione. Gdyby przyjąć tok rozumowaniaodwołującego, to zamawiający nie mógłby
sprawdzać wpływu gotówki na swoje konto,a musiałby opierać się wyłącznie na
potwierdzeniach przelewów, które są odwoływalne,a nadto mogą być niezrealizowane,
choćby z powodu braku środków na koncie. Istotąwadium jest, jak słusznie zauważył
zamawiający zabezpieczenie interesów zamawiającegow toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym przy ocenieskuteczności wniesienia wadium nie można
kierować się względami słuszności, czypostulatami odformalizowania postępowania.(…)
Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancjiwadialnej powinien
być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert,aby doszło do
skutecznego wni
esienia wadium. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wyraźniestanowi o
terminie, który przesądza o skuteczności wniesienia wadium i termin ten upływawraz z
upływem terminu do składania ofert, tym samym twierdzenia odwołującegoo możliwości
przedstawienia doku
mentu wadium w późniejszym terminie pozostajew sprzeczności z
literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy”.
Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła choćby w wyroku z dnia 20.10.2015 r.,
KIO 2166/15, w którym uznała, że, „brak złożenia oryginałuubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust.
3 p.z.p. nakazuje wnoszenie wadium przedup
ływem terminu składania ofert. Niezłożenie
oryginału ubezpieczeniowej gwarancjiwadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium,
wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.”
W innym wyroku (wyrok KIO z 10.03.2020 r., KIO 406/20, LEX nr 3027566) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności
wadium w zależności odtego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy
wykonawcy. W obu
tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co
jest istotne
z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi
bowiem ważkiinstrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego
przed
nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od
zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg
postępowania określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. (…). Wniesienie wadium w postępowaniuo
udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia
wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji)
złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione”.
Biorąc powyższe pod uwagę, odrzucenie oferty Odwołującego było w niniejszym
postępowaniu w pełni zasadne.
Ad 3
– zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej (zdaniem
Odwołującego) w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji;
Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający stwierdza, że nie są mu znane żadne
okoliczności, które pozwalałyby na potraktowanie czynności złożenia oferty przez zwycięskie
Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim, wszelkie zawarte w
odwołaniu sugestie co do tego, że członkowie konsorcjum dzięki świadczeniu usług na rzecz
Zamawiającego z ramienia Wykonawcy mogli uzyskać przewagę nad Odwołującym w
przedmiotowym Postępowaniu – upadają wobec faktu, że członkowie konsorcjum złożyli
ofertę mniej korzystną cenowo od Odwołującego. Już choćby z tego tylko względu zarzuty
podnoszone p
rzez Odwołującego nie miały żadnego wpływu na wynik Postępowania i nie
powinny zostać uwzględnione. W ocenie Zamawiającego prezentowane zarzuty stanowią
subiektywną wersję zdarzeń przedstawioną przez Odwołującego się, związaną z przebiegiem
zdarzeń poprzedzających złożenie oferty i nie popartą obiektywnymi dowodami oraz
twierdzeniami pozwalającymi na ich obiektywną weryfikację.
Odwołujący się w żaden sposób nie sprostał wymogom wynikającym z rozkładu ciężaru
dowodu.
Ad 4 i 6
– zarzut dot. uznania spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za
pomocą dołączonego do oferty Konsorcjum Wykazu Usług, w którym powołano się na
doświadczenie r. pr. Agaty Pietraszewskiej oraz zarzut akceptacji przez Zamawiającego
dołączonego do oferty Konsorcjum, oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp;
Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.:
„3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy”.
Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie podnosi się, że: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy
p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków
konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację
odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania
konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (J. E. Nowicki [w:] P.
Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa
2023, art. 117).
Zgodnie z opinią prawną UZP: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego
sposobu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w
postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy
działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której
wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia” (Opinia pt. „Obowiązek
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. przez wspólników
spółki
cywilnej”,
https://www.gov.pl/web/uzp/obowiazek-zlozeniaoswiadczenia-o-ktorym-
mowa-w-art-117-ust-4-ustawy-pzp-przez-wspolnikow-spolkicywilnej,
dostęp: 08.11.2023 r.).
Wymóg wskazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. tej części zamówienia, którą
wykona osobiście wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – dotyczy więc
sytuacji, w której istnieje określona część zamówienia do realizacji której Zamawiający
wymagał określonych zdolności.
Tymczasem, w zamówieniu, którego dotyczy niniejsze Postępowanie – nie wyróżniono
osobnych części zamówienia. W szczególności nie wyróżniono w nim części zamówienia w
postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Zamawiana usługa ma tu charakter
kompleksowy.
Jak stanowi § 1 projektowanych postanowień umowy:
„Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału Finansowo-Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych”. Zatem, inaczej niż w poprzednich umowach na obsługę prawną
zawieranych przez Zamawiającego, nie występuje tu podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna
Pionu Inwestycji) i zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych).
Ponadto, należy już teraz zaznaczyć, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień
publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA
O/Rzeszów, a z największą intensywnością tak w działalności Wydziału Zamówień
Publicznych, jak i działalności Pionu Inwestycji (w skład tego Pionu wchodzą jednostki
organizacyjne podległe Zastępcy Dyrektora Oddziału ds. Inwestycji, w tym Wydział
Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-
4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…).
Dowód:
1. Umowa z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016;
2. Umowa z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020;
Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że wskazany w oświadczeniu z art. 117 ust. 4
p.z.p. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od
charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter „jakościowy” tj. jeden rodzaj
czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny
rodzaj czynności przez drugiego. Możliwy jest również podział „ilościowy” zakładający, że
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać
wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między
wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. W każdym
przypadku oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. ma Zamawiającemu dawać
wyobrażenie o tym, jaki zakres zamówienia będą wykonywali poszczególni wykonawcy, a
zwłaszcza, czy dany wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – będzie
wykonywał wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, czy też jedynie
określoną część tego zamówienia (określony rodzaj czynności). W przypadku wykonywania
przez takiego wykona
wcę jedynie określonej części zamówienia (określonego rodzaju
czynności) – oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowi dla
Zamawiającego narzędzie do weryfikacji spełniania wymogu z art. 117 ust. 3 p.z.p. tj.
weryfikacji, czy wykonawca, na kt
órego zdolnościach opiera się konsorcjum będzie
wykonywał tę część zamówienia, do realizacji której zdolności te są wymagane.
Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p.
wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także
ten, na którego zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w
postępowaniu) będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres
zamówienia – siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3 gdyż wykonawca taki będzie
oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności.
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym Konsorcjum
Wykonawców: A. P. i S. M. do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., w
którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia tj. wszystkie
rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między wykonawców
ma charakter „ilościowy” tj. wykonawca A. P. wykona usługi świadczone przez 3 radców
prawnych, a S. M.
wykona usługi świadczone przez 1 radcę.
Dowód: Oświadczenie wykonawców: A. P. i S. M. wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. (Formularz 3.3. –
stanowiący załącznik do Oferty);
Skoro zaś zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie obejmuje także obsługę
praw
ną w zagadnieniach z dziedziny prawa zamówień publicznych – nie ulega wątpliwości, że
także i w tym zakresie zamówienie będzie realizowane przez A. P., na której doświadczeniu w
zakresie tych zagadnień konsorcjum polegało wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Tym samym, w pełni zrealizowany jest tutaj cel regulacji art. 117 p.z.p. tj. rzeczywiste
wykorzystanie zdolności członka konsorcjum do realizacji zamówienia. Należy zwrócić uwagę,
że A. P. nabyła wymagane doświadczenie w „świadczeniukompleksowego doradztwa
prawnego w zakresie realizacji kontraktówobejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…)
prawa zamówień publicznych” - warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW –
obsługujący Pion Inwestycji GDDKiA O/Rzeszów i doświadczenie to planuje wykorzystywać w
dalszym ciągu świadcząc na rzecz tego Pionu „kompleksowe doradztwo prawne w zakresie
realizacji kontraktów obejmujące(…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień
publicznych”. Tym samym, doświadczenie Wykonawcy ma zostać w pełni wykorzystane do
realizacji zamówienia.
W odniesieniu do określonego w pkt. 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia w „świadczeniu kompleksowego doradztwaprawnego w
zakresie realizacji k
ontraktów obejmujące (…) zagadnieniaz dziedziny (…) prawa
zamówień publicznych” – należy podnieść, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa
zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA
O/Rzeszów. W GDDKIA O/Rzeszów doradztwo prawne obejmujące „zagadnienia z dziedziny
prawa zamówień publicznych” świadczone jest więc tak przez radców obsługujących Wydział
Zamówień Publicznych, jak i Pion Inwestycji.
Jednakże, określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunek doświadczenia wymaga
„świadczenia kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów”.
W tym kontekście należy stwierdzić, że tylko w przypadku radców obsługujących Pion
Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów możemy mówić o „świadczeniu kompleksowego
doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…)zagadnienia z
dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Cytowany warunek wyraźnie bowiem odnosi
się do doradztwa prawnego świadczonego na etapie realizacji kontraktu. Za ten etap
odpowiada właśnie Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów, a zwłaszcza Wydział Monitorowania
Inwestycji Drogowych (I-
4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Natomiast, Wydział
Zamówień Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych
głównie na etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu.
Radcy obsługujący Pion Inwestycji (w tym Wykonawca: A. P.) zajmowali się m.in.
następującymi „zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych”: opiniowanie
dopuszczalności zmian zawartych umów w sprawach zamówień publicznych (aneksy
terminowe, wartościowe, zamówienia dodatkowe) w świetle p.z.p. i opracowywanie projektów
aneksów do tych umów, opiniowanie umów podwykonawczych, opiniowania zasadności
płatności solidarnych i bezpośrednich na rzecz podwykonawców, weryfikacja przedkładanych
prz
ez Wykonawców zabezpieczeń należytego wykonania umów w świetle przepisów p.z.p.
Istotną częścią obowiązków radców obsługujących Pion Inwestycji jest też konsultowanie
treści odpowiedzi na pytania Wykonawców w postępowaniach przetargowych.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że obsługa prawna Pionu Inwestycji w
zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od 02.01.2017 r. do chwili
obecnej niewątpliwie
prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji usługi polegającej na
„świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacjikontraktów
obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, co stanowi
warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW).
Należy przy tym zwrócić uwagę, że treścią ww. warunku jest świadczenie doradztwa
prawnego obejmującego „zagadnienia” z dziedziny prawa zamówień publicznych. Nie
wymaga się tu doradztwa obejmującego każdy etap stosowania przepisów p.z.p. przez
Zamawiającego, a taki, nieistniejący wymóg zdaje się próbować prowadzić Odwołujący.
W tym kontekście, podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę
prawną w ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia
03.12.2020 r. nr 2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed
Krajową Izbą Odwoławczą – w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego
wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi
zagadnieniami z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” (na marginesie należy wskazać,
że Odwołujący na str. 14 i 22 Odwołania nieprawdziwie wskazuje, że w realizację części II
umów zawartych pomiędzy nim, a Zamawiającym – zaangażowana była r.pr. J. L.).
Analizowany warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy nie zawiera także
wymogu, by świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie
odbywało się na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, który to
nieistniejący wymóg także usiłuje wprowadzić Odwołujący.
Ad 5
– zarzut dot. akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia
własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez
Kon
sorcjum Wykazie usług;
Także i ten zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca: r.pr. A. P.
zwróciła się do Odwołującego o wydanie referencji określających czy wskazane w
przedłożonym przez nią Wykazie usługi wykonane zostały należycie, na co nie otrzymała
odpowiedzi. Stanowiło to wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że „wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów” i skorzystania z
oświadczenia własnego wykonawcy zgodnie z z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków
dowodowych oraz innyc
h dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Taki sposób postępowania potwierdza następczo treść odwołania, z którego
wynika, że Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Wykonawcy.
Co istotne, zgodnie z art. 127 ust 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca
wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Analogiczne postanowienie
zawarte jest w pkt 10.12 IDW
. W niniejszym Postępowaniu Konsorcjum przekazując Wykaz
Usług za pismem z dnia 13.10.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) – wskazało też, że
Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr 2413.45.2016 oraz
umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 (dwie
usługi wykazane w Wykazie Usług) -
jest w posiadaniu miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów
rozliczeniowych itp., potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem
usług. Rzeczywiście, z racji tego, że Wykonawca: r.pr. A. P. osobiście świadczyła obsługę
prawną na rzecz Zamawiającego w ramach usług wskazanych w Wykazie Usług –
Zamawiający ma pełną wiedzę na temat zakresu i prawidłowości wykonania tych usług.
Wiedza ta pozwoliła Zamawiającemu zaakceptować jako prawdziwe oświadczenie
Wykonawcy o należytym wykonaniu wykazanych przez niego usług. Tym samym treść
Wykazu Usług przedłożonego przez Wykonawcę była wystarczająca do potwierdzenia
spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej dotyczącego Wykonawcy (Konsorcjum).
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01.
W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechania Zamawiającego tj.:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062
Zaczernie) i S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego S. M.
– PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych
dalej łącznie „Konsorcjum” i:
a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i
oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
wyrażające się w
odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na
dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę
przez gwaranta na rzecz Zama
wiającego należności tytułem wadium w wypadku
ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp
oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis
elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta)
ewentualnie
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art.
13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców
Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2
k.c.
wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której,
oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na:
a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków
Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28
września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P.,
r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
– w przypadku uzyskania zamówienia przez
Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego
na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w
Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i
przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty,
b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a
co
ntrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w
szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach
obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy,
ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w
mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą
dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani
świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak
najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w
Postępowaniu,
c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami
nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do
pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w
szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których
członkowie Konsorcjum są zobowiązani,
d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do
zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz
niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców
prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera
biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów
nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej,
e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia
oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im
dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach
Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie
przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania;
f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do
pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż
członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej
obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną
przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi
dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i
zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej
na rzecz Zamawiającego,
g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania
w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym
świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem
zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia
oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na
krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych
zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty w Postępowaniu;
4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r.
(2413.25.20220), w sytuacji, w której:
a) r. pr. A. P.
nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych
umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób
własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu
usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW
a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na
doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW:
b) r. pr. A. P.
nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa
prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa
na kompleksowe doradztwo pra
wne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
-
a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia Wykazu usług;
5)
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiot
owych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. poz. 2415 z
późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego
złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym
wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w
sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a
fakte
m, że:
a) r. pr. A. P.
nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako
wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych
zamówień przez Odwołującego,
b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych
dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem
nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez
Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów
będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach
czynu nieuczciwej konkurencji
-
a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie
terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do
niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych
praktyk;
6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w
uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w
której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki za
kresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do
realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w
błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i
Adwokaci z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 10
listopada 2
023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r.
wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z
art. 97 ust. 10 ustawy PZP
,
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał
gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
Zgodnie z
art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i
art. 187
, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP,
W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, do
świadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP:
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy.
Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych
osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w
celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
w
celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych:
2)
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencj
e bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Z
arzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w
zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji,
w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert
oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego
na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez
gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się
wobec
Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w
formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do
reprezentacji gwaranta), jest zdaniem Izby zasadny.
Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3
, z kolei w myśl
art. 97 ust. 10 ustawy PZP
,
j
eżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt
2-
4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci
elektronicznej.
Tożsame postanowienie znalazło się w pkt 18.3 IDW, zgodnie z którym, jeżeli
wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje
Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, czy też w pkt 16.6
ppkt 4 IDW,
Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy:
oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z
uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW.
Izba zważa
, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25.10.2023 r. wskazał, iż:
„Załączony do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa
zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023r. (plik o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu)
wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. Dokument ten opatrzony jest
adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument
podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26
15:06:56”.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
mowa jest o
pliku o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829” a nie o pliku, który wgrał
Odwołujący na platformę, tj. plik o nazwie
„Gwarancja_998060108679”, co już w ocenie Izby
świadczy o braku tożsamości pliku. Twierdzenia Zamawiającego jakoby rozszerzenie
„
3835829
”
to wynik paczki, nie zostało w żaden sposób udowodnione ani nawet
uprawdopodobnione na rozprawie.
Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie,
Odwołujący stwierdził, iż wgrał plik pdf „Gwarancja_998060108679” z podpisem
kwalifikowanym, który następnie musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę
zakupową.
Izba konfrontując dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci wydruku e-mail z dnia
31.10.2023 r.
, z którego wynika, iż platforma zakupowa „w żaden sposób nie ingeruje w
zawartość ani treść przesyłanych załączników”, a potwierdzeniem tej okoliczności jest
tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolną pliku, tj. „Suma
kontrolna jest to dana, dzięki której możemy potwierdzić oryginalność pliku. Gdy w pliku
nanos
zona jest zmiana, to jego suma kontrolna automatycznie ulega zmianie” z dowodami
Odwołującego w postaci raportu z weryfikacji podpisu, polisy ubezpieczeniowej nr 998060
108679 oraz oświadczenia przedstawiciela towarzystwa ubezpieczeniowego UNIQA TU S.A.
z dnia 2.11.2023 r., Izba doszła do przekonania, iż plik, który otrzymał Zamawiający został
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26
września 2023 r. o godzinie
15:06:56, co jednoznacznie stwierdza status weryfikacji: pozytywny, jak
również z wiadomości
e-
mail przesłanej do Odwołującego wynika, iż w dniu 26.09.2023 r. o godz. 15.08 została
przesłana gwarancja wadialna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz
polisa ubezpieczeniowa
także opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba zważa, że rację ma Odwołujący, iż „
weryfikacja i walidacja to 2 różne czynności”. Izba
wskazuje, iż
walidacja
oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu
elektronicznego lub pieczęci (art. 3 pkt 41 rozporządzenia eIDAS). Zgodnie z
rozporządzeniem istnieją dwie formy walidacji podpisów elektronicznych: usługa
walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (art. 32 rozporządzenia eIDAS) i
kwalifikowana usługa walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (art. 33
rozporządzenia eIDAS). Tym samym weryfikacja podpisu elektronicznego może być
traktowana jako część procesu walidacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż w przedmiotowym postępowaniu
platforma Zamawiającego nie jest wyposażona w mechanizm walidacji przesyłanych plików,
co potwierdza dow
ód Odwołującego w postaci ekspertyzy z dnia 13 listopada 2023 r., z
którego jednoznacznie wynika, iż „platforma nie była wyposażona w mechanizmy walidacji
przesyłanych plików opatrzonych podpisem cyfrowym oraz nie posiadała mechanizmów
Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia, na podstawie których Oferent otrzymałby
informację, o poprawności przekazanego dokumentu lub poprzez użycie innych technologii
potwierdzających integralność przesłanego pliku”.
Nadto stwierdzenie
Zamawiającego na rozprawie, iż „
wrzucił plik do innych programów
dostępnych na rynku i żaden z nich nie pokazał, że ten plik został podpisany” jest
stwierdzeniem
gołosłownym, ponieważ Zamawiający nie przedstawił na tę okoliczność
żadnego dowodu.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie mogło dojść do
błędu serwera lub błędu transmisji danych na serwer w wyniku, którego plik
pdf
„Gwarancja_998060108679”
został pozbawiony podpisu cyfrowego.
Izba odniesie się jeszcze do jednej okoliczności w przedmiotowej sprawie, iż słowa „Signature
Not Verified” oznacza „podpis niezweryfikowany”, co mogło być przyczyną, iż platforma
Zamawiającego nie odczytała tego pliku jako posiadającego kwalifikowany podpis
elektroniczny,
jednakże co istotne z raportu weryfikacji podpisu, jak już Izba powyżej zważyła,
podpis
został poprawnie zweryfikowany certyfikatem kwalifikowanym (znacznik czasu jest taki
sam zarówno przy gwarancji ubezpieczeniowej, jak również przy raporcie z weryfikacji
podpisu).
Nadto nie można tracić z pola widzenia tego, iż złożona gwarancja zabezpieczała interesy
Zmawiającego, o czym świadczy § 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż Zamawiającemu nie dawał „żadnej
gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający będzie
mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium od gwaranta w przypadku ziszczenia się ku temu
podstaw”
Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego w ocenie Izby nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia powyższego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Odwołujący wgrał oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej na platformę Zamawiającego i tym samym w ocenie Izby zarzut nr 1 jest
zasadny.
Jednocześnie Izba nie odnosiła się do zarzutu nr 2, który był zarzutem ewentualnym.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50,
26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady
Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu
Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została
złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, jest
zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, z
kolei w myśl
art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem
nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do
rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
W
pierwszej kolejności, Izba wskazuje, co jest bezsporne w przedmiotowej sprawie, iż
członkowie Konsorcjum oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. realizowali (i nadal realizują) obsługę
prawną Zamawiającego w ramach następujących po sobie kontraktów zawieranych przez
Odwołującego z Zamawiającym (aktualnie ma to miejsce na podstawie umowy zawartej w
dniu 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020)
, jak również to, iż przed ogłoszeniem przez
Zamawiającego przetargu Odwołujący reprezentowany przez r.pr. D. Ć. i r.pr. W. S. z jednej
strony oraz r.pr. A. P., r.pr. S. M., r.pr. I. H. i r.pr. K. F. z drugiej strony, latem 2023 r.
podjęły
rozmowę w wyniku, której zadeklarowały wstępnie chęć kontynuowania współpracy przy
realizacji przyszłego zamówienia.
Izba zważa, że ww. rozmowa odbyła się przed ogłoszeniem przetargu przez Zamawiającego
(
okoliczność bezsporna) i miała charakter ogólnej deklaracji, która nie zakończyła się w
postaci jakichkolwiek konkretnych ustaleń czy wiążących uzgodnień, w szczególności co do
wynagrodzenia jakie miałoby zostać zapłacone każdemu z radców prawnych za świadczenie
obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego, a które to stanowi essentialia negotti warunków
wzajemnej współpracy w postaci wysokości wynagrodzenia należnego każdej z w/w osób.
Następnie, Izba wskazuje, że Przystępujący, po ogłoszeniu przetargu przez Zamawiającego,
wraz z r.pr. I. H. i r.pr. K. F.
rozpoczęli negocjacje z Odwołującym przedstawiając
Odwołującemu w dniach 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. swoje oczekiwania co do
wynagrodzenia za wykonywanie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego w latach 2024-
2027
, przy czym co istotne Odwołujący podczas rozmowy w dniu 28 września 2023 r. złożył
w/w radcom prawnym propozycję wynagrodzenia niższą niż przez nich oczekiwana.
W wyniku powyższego, Przystępujący oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. oświadczyli, iż nie wyrażają
zgody na świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego na warunkach finansowych
mniej korzystnych niż przez nich zaproponowane przy jednoczesnym założeniu, że wartość
złożonej w przetargu oferty nie przekroczy o więcej niż 10% kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego w planie zamówień publicznych na realizację tego zamówienia (okoliczność
bezsporna), co skutkowało również tym, iż Odwołujący oświadczył, iż na warunki udziału w
realizacji zamówienia postawione przez r.pr. A. P., r.pr. S. M., r.pr. I. H. i r.pr. K. F. nie
wyrażają zgody, oceniając postawione w dniu 28 września 2023r. warunki finansowe jako
„nierealne”.
Izba zważa, że Przystępujący na rozprawie wskazał na stawkę 110 zł za godzinę, o czym
świadczą słowa: „W dniu 28 września 2023 obniżyliśmy naszą stawkę. Zgodziliśmy się na
165%, a odwołujący wyraził zgodę na 150%. Ostatecznie zgodziliśmy się na 110 zł za
godzinę”, w ocenie Izby stawka zaproponowana przez Przystępującego nie była wygórowana,
zwłaszcza, że obecnie, jak to oświadczył Przystępujący wynosi ona 65 zł za godzinę, a co nie
było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
Tym samym, zdaniem Izby
twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący oraz r.pr. K. F.,
r.pr. I. H. stawiali nierealne warunki finansowe
nie mają oparcia w ustalonym stanie
faktycznym sprawy.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż rozmowa telefoniczna, która odbyła się w dniu
5.10.2023 r. Odwołującego z r.pr. S. M. nic nie zmieniała w zakresie wynagrodzenia członków
konsorcjum, zaś próby kontaktu z Izabelą Hołub w dniu 6.10.2023 r. nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, ponieważ Przystępujący w osobach r. pr. A. P. i r.pr S. M.
o
powyższej próbie kontaktu z Izabelą Hołub w momencie składania oferty w ogóle nie mieli
wiedzy.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego na rozprawie, jakoby zakończenie współpracy
między Stronami nastąpiło w dniu 5.10.2023 r. (dzień przed otwarciem ofert), a nie w dniu
28.09.2023 r., ponieważ z treści odwołania na str. 16 jednoznacznie wynika, iż: „Podczas
rozmowy prowadzonej przez r. pr. S. M. z r. pr. W. S.
w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S.
M.
ponownie oświadczył, iż nie zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący i Przystępujący nie
doszli
do porozumienia co do istotnych warunków umowy, a to w wyniku jednoznacznego
braku wyrażenia przez Odwołującego zgody w dniu 28 września 2023 r. na zaproponowane
warunki wynagrodzenia,
co skutkowało tym, iż r.pr. A. P., r.pr. S. M. (członkowie Konsorcjum),
r.pr. I. H. i r.pr. K. F.
mieli pełne prawo, aby podjąć samodzielne działania w celu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Przystępującego utrzymywania Odwołującego w
mylnym przekonaniu o zamiarze wspólnego z Odwołującym uczestniczenia w realizacji
zamówienia, zwłaszcza, że jak sam Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że: „Przed upływem
terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz warunki finansowe
pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz oświadczyli, że bez
ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę wynikającą z planu
zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.”.
Poza tym
stwierdzenie Odwołującego, iż członkowie Konsorcjum w dniu 2 października 2023
r. „generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia
oferty w formie elektronicznej” nie powoduje w ocenie Izby, że Przystępujący działał w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynność ta została podjęta po dniu 28
września 2023 r., w związku z brakiem akceptacji warunków finansowych postawionych przez
członków Konsorcjum oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. .
Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż celem zakazu nieuczciwej konkurencji
sformułowanego w klauzuli generalnej, tj. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
jest eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi
obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających
go
, przy czym Odwołujący nie wskazał żadnych innych (poza Kodeksem Etyki Radcy
P
rawnego) norm moralnych czy obyczajowych, z których wynikałaby powinność, a wręcz
obowiązek poinformowania przez członków Konsorcjum Odwołującego o zamiarze złożenia
własnej oferty w przetargu, zwłaszcza jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie
procesowym
: „Tego rodzaju działanie może być wręcz postrzegane i oceniane w kategoriach
tzw. zmowy przetargowej
’.
W ocenie Izby
nie sposób powyższej powinności wywieść z samego tylko faktu
dotychczasowej współpracy Odwołującego z Przystępującym (tj. r.pr. A. P., r.pr. S. M.) oraz
r.pr. I. H. oraz r.pr. K. F.
w ramach umów na obsługę prawną Zamawiającego zawartych przez
Odwołującego w latach poprzednich, tym bardziej, że pomiędzy Stronami nigdy nie została
zawarta umowa zakazująca podejmowania działalności konkurencyjnej, w tym uczestniczenia
w przetargach, mających za przedmiot zamówienia obsługę prawną Zamawiającego, co
potwierdził również sam Odwołujący na rozprawie.
Izba zważa, że sam fakt, iż Odwołujący określił r.pr. I. H. i r.pr. K. F. jako swoje
„dotychczasowe zasoby osobowe” w ocenie Izby nie uprawniał go do zakładania, iż osoby te
stanowić mają również jego „zasoby” dla potrzeb realizacji obsługi prawnej Zamawiającego w
latach 2024-2027,
ponieważ, jak sam wskazuje Odwołujący w odwołaniu: „przed terminem
składania ofert oświadczyły one jednoznacznie, że nie zamierzają brać udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego na warunkach innych niż przez nie sprecyzowane”. Tym
samym zdaniem Izby nie może być mowy o jakimkolwiek nakłanianiu czy manipulacji ze
strony Przystępującego.
Z kolei
twierdzenia Odwołującego jakoby podczas negocjacji Konsorcjum uzyskało informacje
o ofercie Odwołującego, jaką zamierzał złożyć w postępowaniu, co dawało przewagę
konkurencyjną Przystępującemu, jest zdaniem Izby niewiarygodne, ponieważ po pierwsze w
toku prowadzonych negocjacji Odwołujący nigdy nie ujawnił członkom Konsorcjum ani r.pr. I.
H. i r.pr. K. F.
wysokości finalnej ceny ofertowej jaką zamierza zaoferować w postępowaniu,
na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a Odwołujący powyższemu nie
zaprzeczył na rozprawie, a po drugie Przystępujący złożył ofertę mniej korzystną cenowo od
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, w zakresie wskazanych przez Odwołującego naruszeń
przepis
ów Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, biorąc pod uwagę dotychczas rozważania Izby,
Izba doszła do przekonania, iż nie została naruszona ani zasada koleżeństwa ani zasada
lojalności, a udział Przystępującego w otwartym przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego
stanowi w ocenie I
zby zgodną z KERP formę pozyskiwania klienta. Nie zmienia powyższego
również złożona przez Odwołującego opinia prawna z dnia 10 listopada 2023 r., ponieważ jak
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie stanowi ona wyłącznie stanowisko
O
dwołującego: „Opinia jest prywatnym dowodem odwołującego”. Poza tym, Izba zwraca
uwagę, iż zgodnie z art. 52 ust. 2 KERP, Radca prawny może złożyć związane z
wykonywaniem zawodu zawiadomienie dotyczące innego radcy prawnego wyłącznie do
właściwego organu samorządu.
Tym samym zarzut nr 3 w ocenie Izby jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit.
a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A.
P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z
dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), jest
zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy osoba uczestnicząca bezpośrednio w
wykonaniu umowy jako kadra wykonawcy nabyła zdolności zawodowe określone warunkiem
w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Przystępujący już w samej ofercie wskazał, że A. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P.
wykonywała usługi polegające na świadczeniu obsługi prawnej GDDKiA Oddział w Rzeszowie
od września 2013 r. w szczególności pionu ZI (część 1 umowy) − na podstawie umowy
zawartej z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka Partnerska (dawniej Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska), co nie było kwestionowane przez żadną
ze S
tron postępowania.
Izba
zważa, że zgodnie z pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
„a) dotyczącej Wykonawcy:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz:
a) inwestora inwestycji liniowych, lub
b) wykonawców inwestycji liniowych, lub
c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych, w ramach
których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów,
obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa cywilnego,
prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień publicznych.
Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną
umowę”.
Biorąc powyższe postanowienia IDW pod uwagę, Izba zważa, że ww. warunek jednoznacznie
odnosi się do wiedzy i doświadczenia w wykonaniu lub wykonywaniu usług polegających na
świadczeniu obsługi prawnej polegającej na doradztwie prawnym na etapie realizacji
kontraktu
, o czym świadczą słowa:„ kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji
kontraktówobejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa
cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień
publicznych
”. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który na rozprawie stwierdził,
iż warunek ten dotyczy „kompleksowej obsłudze zamówień publicznych”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, na co wskazywał Zamawiający, iż doradztwo prawne
obejmujące „zagadnienia z dziedziny prawa zamówień publicznych” świadczone jest przez
radców prawnych zarówno obsługujących Wydział Zamówień Publicznych, jak i Pion ZI (Pion
Inwestycji -
(Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych), przy czym Wydział Zamówień
Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych głównie na
etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu, co potwierdza zarządzenie nr 3/2019
Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie z dnia 21
stycznia 2019 r. w sprawie
wprowadzenia Regulaminu Organizacyjnego Oddziału Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, w którym to § 6 ust. 2 wynika, iż: „Komorka
organizacyjna odpowiada za:
1)
przygotowywanie i przeprowadzanie przy współpracy innych komórek organizacyjnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dla których zastosowanie mają
przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2) weryfikowanie
wniosków o udzielenie zamówień publicznych pod względem zgodności
z usta
wą Prawo zamówień publicznych;
3)
udział w pracach komisji przetargowych w tym zapewnienie sekretarza w komisjach;
4) opiniowanie
wniosków w sprawie realizacji zamówień wyłączonych spod stosowania
przepisów – Prawo zamówień publicznych”.
Nadto Izba zważa, że z ww. warunku nie wynika, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jakoby
świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie odbywało się na
podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, na które Odwołujący się powołuje,
tj. umowa nr 2413.45.2016 z dnia 2 stycznia 2017 r., umowa nr 2413.25.2020 z dnia 3 grudnia
2020 r.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wiedza i doświadczenie nabywane w trakcie
realizacji usług zawsze jest przypisane do konkretnej osoby, czy też grupy osób. W praktyce
nabyta wiedza i
doświadczenie są nierozerwalnie związane z osobami, które faktycznie
wykonywały poszczególne czynności składające się np. na obsługę prawną. Tym samym,
zdaniem Izby, o
ceniając doświadczenie takiej osoby w ramach weryfikacji spełniania
warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy brać pod uwagę nie rodzaj
stosunku prawnego
w ramach którego nabywano doświadczenie, lecz rzeczywisty zakres
zdobytego doświadczenia. Nadto Izba zważa, iż sam Odwołujący w ramach toczącego się
innego postępowania w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2016 r. w zakresie wyjaśnień dotyczących wykazu osób
złożonego wraz z ofertą, wskazywał po pierwsze, iż: „informacje dotyczą czynności
wykonywanych na rzecz i zlecenie Zamawiającego i przez osoby znane Zamawiającemu ”, a
po drugie wyjaśniał zakres świadczenia pomocy prawnej poszczególnych radców prawnych.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w ramach
umów wskazanych w wykazie usług było świadczone przez r.pr. Agatę Pietraszewską, jak
również przez pozostałych radców prawnych obsługujących pion ZI i obejmowało zagadnienia
z dziedziny
prawa zamówień publicznych, tj. opiniowanie możliwości zmian zawartych umów
(w zakresie zmiany ich wartości, czy terminu wykonania kontraktów), opracowywanie
proj
ektów aneksów, weryfikacja przedkładanych przez Wykonawców zabezpieczeń
należytego wykonania umów w świetle pod względem ich zgodności z ustawą PZP,
opiniowanie
umów podwykonawczych, czy też zasadności płatności solidarnych i
bezpośrednich na rzecz podwykonawców.
W
pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż z zarządzenia nr 9/2022 Dyrektora Oddziału
w Rzeszowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27.04.2022 r. w sprawie
wprowadzenia
Instrukcji sporządzania, kontroli i obiegu dokumentów finansowo-księgowych w
Oddziale w Rzeszowie w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wynika między
innymi, że na etapie realizacji umowy w przypadku, gdy wykonawca przedkłada aneksy do
zabezpieczeń lub nowe zabezpieczenia są one przekazywane przez Wykonawców do
wydziału merytorycznego, który po ich weryfikacji przekazuje za pismem oryginały do
Wydziału Księgowo – Finansowego celem ujęcia w ewidencji zabezpieczeń należytego
wykonania umowy
(ust. 7 rozdział XIX – Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe), jak również
każda gwarancja (papierowa/elektroniczna) wraz z aneksami powinna być uzgodniona i
zaparafowana pod względem formalno-prawnym przez Radcę Prawnego (ust. 14 rozdział XIX
Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe), czy też dyspozycja jest każdorazowo opiniowana
przez Radcę Prawnego (ust. 3 rozdział XXII – płatności dla Podwykonawców).
Biorąc powyższe pod uwagę oraz dowody wniesione przez Przystępującego w postaci
wydruków e-maili (np. z dnia 4.10.2013 r. czy z dnia 30.11.2016 r.), ja również dowody
wniesione przez
Zamawiającego w postaci raportów miesięcznych wraz listami obecności
radc
ów prawnych, w tym r.pr. A. P., opinii prawnej sporządzonej przez r.pr. A. P. z dnia 14
czerwca 2018 r., e -maili z dnia 19.02.2019 r.
w sprawie aneksu dotyczącego realizacji
zamówienia dodatkowego, z dnia 24.03.2020 r. w sprawie aneksu do gwarancji
ubezpieczeniowej, opinii
dotyczącej umowy nr 2413.10.2017.1 z dnia 05.02.2018 r., opinii w
sprawie
podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, opinii w sprawie zastrzeżenia sumy gwarancyjnej w umowie
ubezpieczenia, opinii
dotyczącej stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych
do udzielania zamówień – sporządzania aktów notarialnych, Izba doszła do przekonania, że
obsługa prawna Pionu Inwestycji (Pion ZI) w zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od
02.01.2017 r. do chwili obecnej prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji
usługi polegającej na „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji
kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, a
tym samym stanowi
spełnienie warunku określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW.
Z kolei dowody wniesione prze
Odwołującego (D17) w postaci rejestrów depozytów
sądowych, rejestr roszczeń wierzytelności, raporty miesięczne, raporty oraz opinie Wydziału
zamówień publicznych nie zmieniają postrzegania Izby, co do spełnienia warunku
określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW przez r.pr. A. P. .
Poza tym podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę prawną w
ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 03.12.2020 r. nr
2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w ocenie Izby w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego
wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi
zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych.
Nadto Izba zważa, że r.pr. A. P. fakturowała Odwołującego każdorazowo za usługi wykonane
na rzecz Zamawiającego, o czym świadczą dowody w postaci faktur VAT z dnia 31.10.2018
r., 31.10.2019 r., 30.06.2020 r., 31.03.2022 r., tym samym w ocenie Izby r.pr. A. P.
spełniała
warunek postawiony przez Zamawiającego w zakresie ilości wymaganych usług (tj. co
najmniej 2 usługi, gdzie przez usługę rozumie się umowę), patrząc przez pryzmat powołanych
przez
Przystępującego w Wykazie usług i Odwołującego umowy nr 2413.45.2016 z dnia 2
stycznia 2017 r. oraz umowy nr 2413.25.2020 z dnia 3 grudnia 2020 r.
Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową
zobowiązany był do posiadania dodatkowego ubezpieczenia, czy też ustalone zostały kary
umowne
(okoliczność bezsporna), jednakże w ocenie Izby nie mają one znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ takich elementów warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a)
IDW
w zakresie ich spełnienia nie zawiera.
W związku z powyższym, zarzut nr 4 zdaniem Izby jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w
akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A.
P.
zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum
Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, jest zdaniem
Izby niezasadny.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający w dniu 11.10.2023 r. wezwał
Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na ww. wezwanie Przystępujący złożył
podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób i wykaz usług, w którym oświadczył, że
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie: „Oświadczam, że usługa została
wykonana należycie”.
Izba zważa, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra rozwoju, pracy i technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Zamawiający
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może
żądać złożenia wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okre
s prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Biorąc powyższe postanowienia rozporządzenia pod uwagę, Izba podkreśla, że możliwość
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia własnego jest możliwe, jeżeli wykonawca wykaże,
że podjął odpowiednie działania w celu uzyskania wymaganych dokumentów oraz wykazał
przyczyny ich nieuzyskania
(tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada
2020 r. o sygn. akt KIO 2844/20).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że r.pr. A. P. w dniu 9
października 2023 r. wystosowała do Odwołującego prośbę o wystawienie referencji i do dnia
rozprawy przedmiotowego dokumentu
Odwołujący ani go nie wystawił ani go nie przesłał
Przystępującemu, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, zaistniały przyczyny o obiektywnym charakterze
umożliwiające Przystępującemu złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu/wykonywaniu
usług wskazanych w wykazie usług.
Nadto Izba
nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego jakoby brak wystąpienia do
Odwołującego o wydanie referencji we właściwym ku temu terminie – przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, na potrzeby którego taki dowód jest pozyskiwany, był
przesłanką uniemożliwiającą Przystępującemu powołanie się na przesłankę „okoliczności od
niego niezależnych”, ponieważ po pierwsze w okolicznościach niniejszej sprawy Izba doszła
do przekonania, iż Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Przystępującemu, co
potwierdza okoliczność, że wniosek r.pr A. P. o wystawienie referencji z dnia 9 października
2023 r. do dnia rozprawy
nie został przez Odwołującego dokonany, a tym samym termin
złożenia wniosku o wydanie referencji nie miał żadnego znaczenia w realiach przedmiotowej
sprawy. Po drugie, Izba zważa, że referencje mogą być wystawione zarówno przed, jak i po
dniu składania ofert (w niniejszej sprawie otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6.10.2023 r.), a co w
ocenie Izby
oznacza, że Odwołujący mógł wystawić referencje po terminie składania ofert, a
czego nie uczynił, jak już Izba wskazała powyżej, do dnia rozprawy.
Odnosząc się z kolei do twierdzeń Odwołującego, jakoby Przystępujący nie mógł pozyskać
„zasadniczego” poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt,
że treść tego poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności, są przez
Izbę niezrozumiałe, z tego powodu, iż r.pr. A. P. jako członek Konsorcjum związana była
umową z Odwołującym i to do niego zwróciła się o wystawienie referencji, których do dnia
rozprawy
nie otrzymała. W tym miejscu należy podkreślić, że referencje mają za zadanie
potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na
ich treść, gdyż te wystawiane są przez podmiot od nich niezależny (tak też wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 609/23).
Izba wzięła również pod uwagę to, iż zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy PZP, wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający
posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność, a
analogiczne postanowienie znalazło również swój wyraz w pkt 10.12 IDW: „Wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający
posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego
postępowania lub nazwy postępowania oraz jednostki GDDKiA prowadzącej postępowanie)
oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”.
Oznacza to, iż z ww. normy prawnej wynika, że dopuszczalna jest sytuacja, w której
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wyk
aże posiadane zdolności zawodowe, posługując się zamówieniami wykonanymi na rzecz
zamawiającego prowadzącego postępowanie. W takim przypadku zamawiający dysponuje
wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi
dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 439/20).
Izba zważa, że w przedmiotowej sprawie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie o złożenie
podmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 13 października 2023 r. jednoznacznie
oświadczył, iż: „Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr
2413.45.2016 oraz umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 jest w posiadaniu
miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów rozliczeniowych itp.,
potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem usług”, a które to
umowy zostały wskazane w wykazie usług w ramach, których r.pr. A. P. świadczyła obsługę
prawną.
W związku z powyższym, Izba zgadza się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego,
iż to Zamawiający jako podmiot na rzecz, którego świadczona była obsługa prawna w ramach
podanych w wykazie usług umów, posiada najlepszą i najpełniejszą wiedzę w zakresie jakości
oraz
należytości wykonanych i wykonywanych usług przez radców prawnych, w tym r.pr. A. P.
. Co istotne, co należy również podkreślić, iż Odwołujący ani w odwołaniu ani na rozprawie nie
kwestion
ował należytości wykonania obsługi prawnej w zakresie usług wskazanych w wykazie
przez r.pr. A. P. .
Tym samym, zarzut nr 5 w ocenie Izby, jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach
tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w
zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w
sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji
których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym
przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym
mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP,
w
odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców,
którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane,
zaś w myśl ust. 4
,
w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Oznacza to, iż w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach,
doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie
zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni
członkowie odegrają przy realizacji zamówienia. Jak podkreśla się w Komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych, Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023 , str.
460:
„Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w
ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizacji danej
części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełniania tych
warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek
złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą
oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni współwykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wyróżnił osobnych części zamówienia, w szczególności nie
wyróżnił części zamówienia w postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych,
bowiem z
amawiana usługa prawna miała charakter kompleksowy, w przeciwieństwie do
poprzednich postępowań i zawartych na ich podstawie umów. Izba zważa, że w niniejszym
postępowaniu nie występuje podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna Pionu Inwestycji) i
zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych), na co jednoznacznie wskazuje § 1
projektowanych postanowień umowy: „Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału
Finansowo-
Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”.
Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że wskazany w
oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy PZP podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
może być różny, w zależności od charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter
„jakościowy” tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego
członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego członka konsorcjum. Możliwy jest
również podział „ilościowy” zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w
zakres
zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług)
bez
względu na ich rodzaj, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a
co nie było również kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
Z taką też sytuacją w ocenie Izby mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym
członkowie Konsorcjum do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy PZP,
w którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia, tj.
wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między
wykonawców ma charakter „ilościowy”, tj. wykonawca r.pr. A. P. wykona usługi świadczone
przez 3 radców prawnych: „Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostr
ad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo –
Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców
prawnych”, a r.pr. S. M. wykona usługi świadczone przez 1 radcę prawnego: „ Obsługę
prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w
zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień
Publicznych
– usługi świadczone przez 1 radcę prawnego”, o czym stanowi formularz 3.3
będący załącznikiem do oferty Przystępującego.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, iż r.pr. A. P. będzie jednym z radców
prawnych skierowanych bezpośrednio do realizacji umowy, tj. będzie bezpośrednio
świadczyła obsługę prawną Zamawiającego, dysponując dodatkowo dwoma radcami
prawnymi, którzy również bezpośrednio będą brali czynny udział w realizacji umowy, a tym
samym zdaniem Izby r.pr. A. P.
nabyła wymagane doświadczenie co do spełniania warunku
określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW, tj. w „świadczeniukompleksowego doradztwa
prawnego w zakresie realizacji kontra
któwobejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…)
prawa zamówień publicznych”.
Konkludując, w ocenie Izby, po pierwsze Przystępujący w niniejszym postępowaniu
uprawnio
ny był do wskazania proponowanego podziału zakresu usług pomiędzy członków
konsorcjum w sposób „ilościowy” zaproponowany w złożonym oświadczeniu, a po drugie Izba
nie znalazła podstaw, co do konieczności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy PZP.
Tym samym, zarzut nr 6, zdaniem Izby jest niezasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części 4/5.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części
4/5:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w
Warszawie
, tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 660 zł 00 gr
(słownie:
sześćset
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 3254/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa prawna
Genera
lnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI,
Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych (O/RZ.D-
3.2421.21.2023).
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr
2023/BZP 00400519/01.
W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechania Zamawiającego tj.:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062
Zaczernie) i S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego S. M.
– PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych
dalej łącznie „Konsorcjum” i:
a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i
oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
wyrażające się w
odrzuceniu oferty Odw
ołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na
dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę
przez gwaranta na rzecz Zama
wiającego należności tytułem wadium w wypadku
ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp
oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis
elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta)
ewentualnie
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art.
13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców
Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2
k.c.
wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której,
oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na:
a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków
Konsorcjum
wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28
września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P.,
r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
– w przypadku uzyskania zamówienia przez
Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego
na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w
Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i
przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty,
b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a
contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w
szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach
obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy,
ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w
mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą
dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani
świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak
najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w
Postępowaniu,
c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami
nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do
pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w
szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których
członkowie Konsorcjum są zobowiązani,
d) n
ielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do
zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz
niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców
prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera
biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów
nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej,
e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia
oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im
dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach
Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie
przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania;
f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do
pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klie
nta, pomimo, iż
członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej
obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną
przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi
dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i
zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej
na rzecz Zamawiającego,
g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania
w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym
świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem
zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia
oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na
krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych
zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty w Postępowaniu;
4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz.
8.2. pk
t 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r.
(2413.25.20220), w sytuacji, w której:
a) r. pr. A. P.
nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych
umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób
własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu
usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW
a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na
doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW:
b) r. pr. A. P.
nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa
prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa
na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
-
a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia Wykazu usług;
5)
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego
złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym
wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w
sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a
faktem, że:
a) r. pr. A. P.
nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako
wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych
zamówień przez Odwołującego,
b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych
dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem
nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez
Konsorcjum w
obec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów
będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach
czynu nieuczciwej konkurencji
-
a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie
terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do
niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych
praktyk;
6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w
uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w
której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie w
ynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do
realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w
błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
1)
i o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego
b) powtórzenia badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Konsorcjum;
2) oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że:
[gwarancja wadialna Odwołującego]
Przed wszczęciem Postępowania, Odwołujący pozyskał gwarancję ubezpieczeniową, mającą
zabezpieczać wniesienie wadium w Postępowaniu. Wspomniana gwarancja została
pozyskana przez Odwołującego od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w
ramach Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr 100159/12/2022 zawartej
pomiędzy UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna reprezentowaną przez
Gwarancje 24 sp. z o.o. oraz Odwołującym w dniu 29 grudnia 2022 r. (w załączeniu).
Podmiotem, który zgodnie z Umową, w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna miał wydawać Odwołującemu gwarancje jest Gwarancje 24 sp. z o.o.
W dniu 25 września 2023 r. Odwołujący złożył do Gwarancje 24 sp. z o.o. wniosek o wydanie
gwarancji wadialnej na potrzeby Po
stępowania oraz wniósł wymaganą składkę.
W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący został poinformowany o przygotowaniu gwarancji i
Gwarancje 24 sp. z o.o. przesłały Odwołującemu dokument gwarancji (o nazwie pliku
„Gwarancja_998060108679”) oraz polisy w wiadomości e-mail. Poniżej, obrazujący to zrzut z
ekranu komputera prezentujący wspomnianą wiadomość oraz pliki do niej dołączone.
Obydwa dokumenty, a więc wspomniana gwarancja oraz polisa zostały podpisane przez
uprawnionego przedstawiciela od UNIQ
A Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, p. S. C.
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (gwarancja została podpisana przez p. S. C.
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56).
Raport z weryfikacji podpisu wygenerowa
ny z programu KIR Szafir Odwołujący przedkłada
wraz z odwołaniem. Tytułem wyjaśnienia, trzeba zaznaczyć, że certyfikat podpisu p. S. C. był
ważny do dnia 20 października 2023 r. co potwierdza poniższy zrzut z ekranu z programu
walidacji podopisu KIR Szafir:
Na moment więc składania podpisu pod gwarancją (26 września 2023 r.) certyfikat był ważny i
mógł służyć do ważnego podpisania gwarancji kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
nawet gdy
wygasał po upływie terminu składania ofert.
Wydana Odwołującemu gwarancja nosi numer 998060 108679 i jest datowana na dzień 26
września 2023 r. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant tj. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
Spółka
Akcyjna,
udzieliła
Zamawiającemu
gwarancji
ubezpieczeniowej
tytułem
zabezpieczenia zapłaty wadium przez Odwołującego w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości (36 000 zł) w związku z Postępowaniem i na okres dłuższy niż termin związania
ofe
rtą Odwołującego. W treści gwarancji odwołano się do wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium
oraz zadeklarowano, że zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe
oraz płatne na pierwsze żądanie.
Przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący pobrał wspomniany plik zawierający
gwarancje wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) i upewnił się, że jest on
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C.
– przedstawiciela UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Odwołujący, zgodnie z instrukcją zawartą w
wiadomości e-mail przesłaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie podpisywał dodatkowo (nie
nadpisywał) dokumentu gwarancji własnym podpisem ani nie połączył dokumentu gwarancji z
innym plikiem.
W dniu 6 października 2023 r. o godzinie 10:40, Odwołujący wgrał plik zawierający gwarancję
wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez p. S. C.
(w wersji takiej jaką pobrał z wiadomości e-mail przesłanej
przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie ingerując w żaden sposób w plik) oraz dokumenty oferty (o
nazwie „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA”) na platformę zakupową Zamawiającego zgodnie z
SWZ. Zgodn
ie z instrukcją obsługi platformy zakupowej, Odwołujący pobrał też z platformy
zakupowej Zamawiającego potwierdzenie złożenia oferty, zawierające wymienienie
przesłanych plików. W treści wspomnianego potwierdzenia widnieją dwa pliki o nazwach:
1) „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA.pdf.enc”;
2) „Gwarancja_998060108679.pdf.enc”.
Poniżej Odwołujący prezentuje zrzut z ekranu komputera przedstawiający widok z raportu o
złożonej przez Odwołującego ofercie, wygenerowany z platformy zakupowej Zamawiającego
bezpośrednio po jej złożeniu. Dokument ten znajduje się też w załączeniu.
Z powyższego dokumentu wynika, że pliki zostały zaszyfrowane przez platformę zakupową
Zamawiającego (stąd rozszerzenie .enc).
Od momentu wgrania ww. plików na platformę zakupową, Odwołujący nie miał wpływu na to
co dzieje się z przesłanymi plikami, w tym ewentualne zachowanie ich integralności.
W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że załączony do
oferty Odwołującego dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa
zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023 r. (plik o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu)
wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. W ocenie Zamawiającego,
dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem
elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. Zamawiający
stwierdził jednak, że złożony dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym
podpisem osoby upoważnionej do jego wystawienia. Tym samym nie mógł wywołać skutków
prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty
wadium.
Wobec pozyskania przez Odwołującego od Gwarancje 24 sp. z o.o. oryginału gwarancji
wadialnej
podpisanej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
oraz
przekazania
Zamawiającemu oryginału tej gwarancji Zamawiającemu za pośrednictwem platformy
zakupowej wraz z ofertą w dniu składania ofert, który to oryginał był podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Odwołujący wypełnił dyspozycję normy przepisu
art. 97 ust. 10 u
stawy Pzp, a więc przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci
elektronicznej. Spo
sób w jaki następnie dokument został przetworzony przez platformę
zakupową Zamawiającego i przyczyny dla których dokument gwarancji jaki jest w posiadaniu
Zamawiającego nie zawiera podpisu kwalifikowanego nie jest okolicznością zależną od
Odwołującego i nie można w stosunku do niego wyciągać negatywnych konsekwencji w
postaci odrzucenia jego oferty.
Należy podkreślić, że plik jaki otrzymał Zamawiający – co zresztą stwierdzono w informacji o
odrzuceniu
– zawiera informację potwierdzającą podpisanie go podpisem elektronicznym.
Należy zaznaczyć, że ta informacja w pełni odpowiada danym z przedkładanego wraz z
niniejszym odwołaniem raportu dotyczącego weryfikacji podpisu kwalifikowanego
zamieszczonego na otrzymanej
przez Odwołującego gwarancji od Gwarancje 24 sp. z o.o. i
przesłanej następnie Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej (ta sama data,
godzina i osoba składająca podpis w polu „Pieczęć i podpis Gwaranta”).
Należy wskazać, że wobec wydania przez gwaranta prawidłowej gwarancji wadialnej, której
treść odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a która została podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do wystawienia takiej gwarancji przez
UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, oferta Odwołującego jest w dalszym ciągu
prawidłowo zabezpieczona jeśli chodzi o wadium, a Zamawiający może skutecznie dochodzić
zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw, nawet jeśli z
uwagi na okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi Odwołujący, sam plik jako
potwierdzenie istnienia zobowiązania gwarancyjnego, jakim dysponuje Zamawiający nie
zawiera podpisu elektronicznego. Prawidłowo wydana (z podpisem kwalifikowanym) na rzecz
Zamawiającego gwarancja funkcjonuje bowiem w obrocie (została wydana) i zawiera ważne w
stosunku do gwaranta i Zamawiającego zobowiązanie.
Tym samym, nie można uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium lub że wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w trybie przepisu art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, trzeba uznać, że odrzucenie oferty
Odwołującego było nieprawidłową czynnością Zamawiającego.
Z ostrożności należy tu wskazać, że wobec charakteru czynności odrzucenia oferty i jej
skutku, w orzecznictwie podnosi się, że poprzedzać je powinno skierowanie przez
Zamawiającego wezwanie do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące
okoliczności z jakimi gospodarz postępowania wiąże konieczność odrzucenia oferty. Tego
rodzaju czynność pozwala bowiem na dokonanie przez Zamawiającego ustaleń
weryfikujących wspomniane okoliczności i uniknąć ewentualnego niezasadnego odrzucenia
oferty. W tym
kontekście, czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień postrzegać
wręcz należy jako obowiązek Zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której identyfikowany
przez Zamawiającego brak podpisu złożonego na dokumencie wadialnym, nie jest
okolicznością zależną od Odwołującego. W świetle powyższego, brak uprzedniego wezwania
Odwołującego przed odrzuceniem jego oferty jawić się powinno jako naruszenie przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp.
[czyn nieuczciwej konkurencji]
Należy zaznaczyć, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego pomoc prawną na
podstawie m.in. umowy z dnia 2 sty
cznia 2017 r. (nr 2413.45.2016). Obecnie świadczy taką
pomoc prawną na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). Każda z ww.
umów składała się z dwóch części:
1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału
Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania
Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału
Finansowo
– Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu
Państwa;
2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych.
Członkowie Konsorcjum, tj. r. pr. A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego A. P. i r. pr. S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M., w rozumieniu regulacji przepisów Pzp jako tzw.
zasoby własne Odwołującego, uczestniczyli w realizacji zamówień publicznych polegających
na świadczeniu przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zgodnie z ww. umowami
(obydw
oje wyłącznie w zakresie Części I).
Wskazana wyżej umowa z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) ma zakończyć się wraz z
upływem 2023 r. i w związku z tym, wspólnicy Odwołującego, latem 2023 r. spotkali się z r. pr.
A. P. i r. pr. S. M.
, a także z dwiema innymi spośród osób dotychczas uczestniczących w
obsłudze prawnej Zamawiającego z ramienia Odwołującego tj. r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. .
R. pr. I. H. i r. pr. K. F.
również jako tzw. zasoby własne Odwołującego uczestniczyły w
realizacji zamówień polegających na świadczeniu przez Odwołującego pomocy prawnej na
rzecz Zamawiającego z tym, że spośród wyżej wymienionych osób wyłącznie r. pr. I. H.
uczestniczyła w realizacji Części II ww. umów (jak wspomniano r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a
także r. pr. K. F., uczestniczyli w realizacji umów w zakresie Części I umów).
W realizację Części II ww. umów zaangażowana była r.pr. I. H., r.pr. J. L. oraz osobiście r. pr.
D.
Ć. – Wspólnik Odwołującego. Pomoc prawna świadczona na rzecz Zamawiającego
obejmowała także inne czynności jak np. zastępstwo procesowe, które w sytuacji kiedy były
świadczone w Warszawie przed sądami czy też Krajową Izbą Odwoławczą, prowadzone były
w zasadniczym wymiarze przez Wspólników Odwołującego.
Podczas wspomnianego spotkania, Odwołujący wspólnie z r. pr. A. P. i r. pr. S. M. potwierdzili
wzajemnie kontynuację dotychczasowej współpracy w związku z zamiarem ubiegania się
przez Odwołującego o zawarcie kolejnej umowy z Zamawiającym w ramach wówczas
planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ponowne skierowanie do
realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego r. pr. A. P. i r. pr. S. M. . Takie ustalenia,
Odwołujący poczynił także z r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. .
Odwołujący, po wszczęciu przez Zamawiającego Postępowania we wrześniu 2023 r., podjął
czynności związane z przygotowaniem oferty z projektowanym udziałem w realizacji
zamówienia r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. Izabeli Hołub oraz r. pr. K. F.. M.in. w dniu
22 września 2023 r. S. M., zgodnie z uzgodnieniami z Odwołującym, przesłał wspólnikom
Odwołującego szczegółowe informacje o kontraktach, w których w związku z dotychczasową
współpracą z Odwołującym, r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F. brali udział, na
potrzeby wypełnienia formularza „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący uzgadniał też z r. pr. A.
P. i r. pr. S. M.
, a także r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F., treść wniosków o wyjaśnienie treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia jakie następnie Odwołujący kierował do Zamawiającego i
na które otrzymał odpowiedź wyjaśniającą opublikowaną przez Zamawiającego na platformie
zakupowej.
Wspólnicy Odwołującego, w trybie zdalnym spotkali się też z r. pr. S. M. i r. pr. A. P. (a także
r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
) w dniu 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. w celu przygotowania
oferty (w szczeg
ólności warunków cenowych) Odwołującego, w której do realizacji
zamówienia na rzecz GDDKiA wskazane miały zostać wspomniane osoby. Wspólnicy
Odwołującego i członkowie Konsorcjum odbyli w tym czasie również szereg rozmów
telefonicznych.
Przed upływem terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz
warunki finansowe pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz
oświadczyli, że bez ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę
wynikającą z planu zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać
udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli
udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K.
F.
. Wszystkie wspomniane osoby oświadczyły o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia,
poza GDDKiA wskazując choćby oferty dla radców prawnych zamieszczone na portalu
pracuj.pl.
Odwołujący złożył wspomnianym osobom ofertę przystania na oczekiwane przez nich warunki
finansowe przy większym niż 10% przekroczeniu kwoty jaka ujawniona została w planie
zamówień publicznych Zamawiającego.
W dniu 5 października 2023 r. (czwartek) i 6 października (piątek – dzień składania ofert) w
godzinach porannych miały miejsce ponowne próby ze strony Odwołującego nawiązania
kontaktu, w tym z r.pr. S. M.
(jako liderem zespołu realizacyjnego w dotychczas realizowanej
umowie) celem ostatecznych rozstrzygnięć odnośnie do wysokości możliwych do
uwzględnienia negocjowanych kwot wynagrodzenia. Podczas rozmowy prowadzonej przez r.
pr. S. M. z r. pr. W. S.
w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S. M. ponownie oświadczył, iż nie
zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz
Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia. Pozostałe próby kontaktu, w
tym także w dniu 6 października w godzinach porannych okazały się nieskuteczne – Osoby do
których Odwołujący dzwonił nie odebrały połączeń i nie oddzwoniły, ani w tym dniu ani
później.
W dniu 6 października 2023 r. o godz. 11.15 otwarcie ofert w Postępowaniu (termin
przesunięty przez GDDKiA z daty 2 października na 6 października br.) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na świadczenie pomocy prawnej na rzecz GDDKiA, w którym złożono
dwie oferty:
1) Odwołującego;
2) Konsorcjum.
Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum, powołali się oni w ramach kryteriów oceny ofert na
doświadczenie jakie nabyli uczestnicząc w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego
jako zasoby Odwołującego. Ponadto, w ofercie Konsorcjum oświadczono o skierowaniu do
realizacji zamówienia (jako zasoby własne Konsorcjum) r. pr. I. H. i r. pr. K. F., również
powołując się na doświadczenie tych osób nabyte w związku z uczestnictwem w realizacji
zamówień na rzecz Zamawiającego jako zasoby osobowe Odwołującego.
Mimo prób podejmowanych przez Odwołującego wobec zaprzestania kontaktu telefonicznego
ze strony ww. Osób z Odwołującym, w swojej ofercie, Odwołujący (mimo wcześniejszych
u
staleń) nie mógł wskazać do realizacji zamówienia nie tylko r. pr. A. P. i r. pr. S. M., ale także
r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
, a więc osób, które dotychczas były kierowane do realizacji pomocy
prawnej na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, a które – jak okazało się po otwarciu
ofert
– zostały wskazane w ofercie Konsorcjum.
R. pr. A. P. i r. pr. S. M.
nie informowali Odwołującego o zamiarze samodzielnego ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie ani nie zwracali się do Odwołującego wyrażenie na to zgody
mimo przyjętego na siebie zobowiązania, w tym podczas wspomnianego spotkania Stron,
podobnie jak
o wyrażenie zgody na wskazanie w swojej ofercie dotychczasowych zasobów
osobowych Odwołującego tj. r. pr. I. H. i r. pr. K. F.. Dokumenty złożone wraz z ofertą
Konsorcjum wskazują, iż już w dniu 2 października 2023 r. ww. przedstawiciele Konsorcjum
generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia oferty w
formie elektronicznej.
Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stypizowanym odrębnie czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in.
przejmowanie pracowników.
Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z orzecznictwem: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać
za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte
przepisami tej us
tawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi
obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu
ustawy, jakim jest zapewnienie
równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W
kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać
działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego
przekonania u k
lienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które
potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych
standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami,
decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje
przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane
do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim u
jęciu
działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie,
które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza
dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak
klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej
definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie
różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą - w oderwaniu od konkretnego
stanu faktycznego -
być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane
raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019
r. I NSK 61/18).
W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum złożył ofertę w ramach czynu (czynów)
nieuczciwej konkurencji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać w pierwszej
kolejności prowadzenie z Odwołującym czynnych prac związanych z przygotowaniem jego
oferty i przy zobowiązaniu się do kontynuowania współpracy z Odwołującym przy realizacji
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego jako tzw. zasoby własne Odwołującego w związku
z wykorzystanie posiadanego
doświadczenia, nabytego zresztą wyłącznie przy realizacji
zamówień na rzecz Zamawiającego z ramienia Odwołującego. W toku tych prac, członkowie
Konsorcjum zdobyli wiedzę nie tylko o samym fakcie przygotowania oferty przez
Odwołującego, ale i o okolicznościach istotnych dla jej sporządzenia, w tym brali udział w
formułowaniu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ.
Następnie, wobec postawienia nierealnych żądań finansowych (w świetle żądania, aby cena
oferty jednocześnie nie przekroczyła o max. 10% kwotę wynikającą z planu zamówień
Zamawiającego), członkowie Konsorcjum złożyli deklarację o braku zainteresowania nie tylko
udziałem w realizacji zamówienia z ramienia Odwołującego, ale i w ogóle świadczenia
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego. Tymczasem, bez informowania o tym
Odwołującego i bez pozyskania jego zgody, Konsorcjum nie tylko złożyło konkurencyjną w
stosunk
u do Odwołującego ofertę z powołaniem się w kryteriach oceny ofert w zasadzie w
całości na doświadczanie zdobyte w związku ze współpracą z Odwołującym na rzecz
Zamawiającego, ale także opiewającą na skierowanie do realizacji zamówienia
dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego (r. pr. I. H. i r. pr. K. F.), które dotychczas
uczestniczą w realizacji umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) jaką Odwołujący
zawarł z Zamawiającym i z wykorzystaniem doświadczenia tych osób nabytego w ten sposób
celem konkurowania z Odwołującym o zamówienie w ramach Postępowania.
Powyższe zestawić należy z wykładnią pojęcia dobrych obyczajów, do którego odwołuje się
przepis art. 3 ust. 1 uznk:
Oceniając działania podjęte przez pozwanego Sąd Apelacyjny
zauważa, że od przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika rynku, tenże rynek wymaga
staranności zawodowej poprzez spełnienie wymogu szczególnej wiedzy i staranności, jakiej
można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w relacjach rynkowych, zgodnie z
uczciwymi praktykami rynkowymi i ogólną zasadą dobrej wiedzy o zakresie jego działalności.
Jak to podkreślane jest przez teoretyków prawa konkurencja, wolność gospodarcza wymagają
szerszej perspektywy ujmowania niż tylko ekonomiczna. Znalazło to również wyraz w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. poprzez wprowadzenie, jako
definicji nieuczciwej konkurencji klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jest ona
wyrazem stanowiska zgodnie, z którym prawidłowe funkcjonowanie ładu ekonomicznego
wymaga uwzględnienia zwyczajów handlowych, dobrych obyczajów. Odwołanie się do reguł
poza systemowych oznacza odesłanie do zawartych tam norm i reguł ogólnie pojmowanych,
jako zasady uczciwości kupieckiej. Omawiane stanowisko jest wyrazem zasady, że prawo jest
sztuką tego co dobre i słuszne, realizowanej w starożytności przez prawo rzymskie, a obecnej
powszechnie we współczesnych systemach prawnych demokratycznych państw. Odniesienie
się do tych zasad wymagało tak jak to uczynił Sąd Okręgowy oceny działań pozwanego
również w aspekcie norm moralnych, dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej. (Wyrok Sądu
Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 listopada 2013 r. I ACa 374/13).
W doktrynie wskazuje się z kolei: Należy wskazać, że «dobre obyczaje» to reguły
postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za
sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania np. zmierzające do
niedoinformowania,
dezorientacji,
wywołania
błędnego
przekonania
konsumenta,
wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako
nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (E. Nowińska
[w:] K. Szczepanowska-
Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3.).
Oceniając więc przez pryzmat ww. wykładni postępowanie członków Konsorcjum wobec
Odwołującego, należy stwierdzić, że nie jest ono zgodne z dobrymi obyczajami, zwłaszcza
mając na uwadze, że tak członkowie Konsorcjum jak i Odwołujący wykonują zawód zaufania
publicznego w związku, z którym obowiązują ich pewne normy korporacyjne. Odwołując się w
całości do poszczególnych norm korporacyjnych jakie naruszyli członkowie Konsorcjum i ich
opisów zawartych w petitum odwołania, należy jedynie zasygnalizować, że zgodnie z § 50 ust.
1 KERP1, radca prawny obowiązany jest do lojalności i koleżeństwa wobec członków
samorządu, a zgodnie z § 50 ust. 3 KERP, nie może podejmować czynności zmierzających
do utraty prze
z innego radcy prawnego klienta. W opisie zachowania członków Konsorcjum
wyraźnie zaobserwować można też prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych
obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy (art. 72 § 2 k.c.). Bez wątpienia też
postępowanie Konsorcjum zagraża interesowi Odwołującego. Zachowanie Konsorcjum
wpisuje się także w czyn uregulowany w przepisie art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym przez
czyn nieuczciwej konkurencji rozumie się też nakłanianie innych niż klienci przedsiębiorcy
osób (w tym przypadku r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) do rozwiązania z nim umowy albo
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub
osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest odrzucenie oferty Konsorcjum. W tym bowiem
wyp
adku, granica dozwolonego konkurowania ze sobą przedsiębiorców wyznaczana normami
społecznymi definiowanymi jako dobre obyczaje została przekroczona przez sposób
postępowania członków Konsorcjum. Faktyczny zamiar samodzielnego ubiegania się przez
Konsorcjum o udzielenie zamówienia był ukrywany przed Odwołującym (właściwie do dnia
składania ofert), który z kolei w dobrej wierze prowadził z członkami Konsorcjum (i swoimi –
f
inalnie przejętymi przez Konsorcjum - zasobami osobowymi) rozmowy celem realizacji
wza
jemnie poczynionych ustaleń, a wspomniany zamiar został zakomunikowany
Odwołującemu przez fakt dokonany. Konsorcjum więc wykorzystało prowadzone negocjacje
oraz składane wcześniej deklaracje o dalszej współpracy do ukrycia swojego faktycznego
zamiaru złożenia oferty konkurencyjnej w Postępowaniu. Wspomniana oferta opiewała też na
deklarację skierowania do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych
Odwołującego, pozbawiając go tym samym możliwości uwzględnienia tych zasobów w swojej
ofercie. Szcz
egółowy opis czynów Odwołującego naruszających uczciwą konkurencję
znajduje się też w petitum odwołania i w tym zakresie należy się w tym miejscu w całości do
nich odwołać.
[doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW oraz
brak referencji]
Zgodnie z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej Wykonawcy:
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) dotyczącej Wykonawcy:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz:
a) inwestora inwestycji liniowych, lub
b) wy
konawców inwestycji liniowych, lub
c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych,
w ramach których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji
kontraktów, obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa
cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień
publicznych.
Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną
umowę.
Wezwane do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum w celu wykazania spełnienia
ww. warunku złożyło Wykaz osób, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. A. P. w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
zawa
rtych przez Odwołującego z Zamawiającym umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr
2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020).
To doświadczenie zostało zaaprobowane przez Zamawiającego jako spełniające ww.
warunek udziału w postępowaniu.
Tymczasem, co należy wyraźnie podkreślić, r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie
jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą
tych umów) jako swój zasób własny. R. pr. A. P. nie świadczyła więc kompleksowego
doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego jako wykonawca tej usługi (tym bardziej –
wobec zastrzeżenia ww. warunku – usługi rozumianej jako jedna umowa). Nie można stawiać
znaku równości pomiędzy uczestniczeniem – nawet w ramach prowadzonej przez siebie
działalności gospodarczej – w świadczeniu referencyjnych usług, a realizacją tych usług
właściwą wykonawcy umowy o wykonanie takich usług. Doświadczenie w ten sposób nabyte
nie jest porównywalne do doświadczenia wykonawcy usług, chociażby mając na względzie
odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wobec
zamawiającego (np. kar umownych), a więc za całość realizacji usług, w tym całego zespołu
realizującego usługę (składającego się z więcej niż jednej osoby). Również nie r. pr. A. P., a
wykonawca usługi (Odwołujący) zobowiązany był do posiadania stosownego ubezpieczenia
wymaganego umową przez Zamawiającego obejmującego odpowiedzialność za całość
realizacji usługi, co było immamentnym aspektem usługi jako wymaganie dokumentów
zamówienia.
Wobec powyższego, doświadczenie r. pr. A. P. zobrazowane w Wykazie usług nie mogło
posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW.
Niezależnie od powyższego i przyjmując nawet z ostrożności, że co do zasady r. pr. A. P.
mogłaby potencjalnie posłużyć się wskazanym w Wykazie usług doświadczeniem nabytym
jako zasób własny Odwołującego skierowany do realizacji umów zawartych przez
Odwołującego z Zamawiającym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, należy wskazać, że
doświadczenie to nie wpisywałoby się w treść przedmiotowego warunku, w tym zwłaszcza nie
polegało na świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w rozumieniu tego warunku
zdefiniowanego przez Zamaw
iającego. Za takie, kompleksowe doradztwo prawne,
Zamawiający postanowił rozumieć doradztwo obejmujące m.in. co najmniej prawo zamówień
publicznych.
Wspomniano już wyżej, że umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3
grudnia 2020 r. (2413.25.2020) składały się z dwóch części:
1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału
Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania
Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych pr
zez te wydziały zadań oraz Wydziału
Finansowo
– Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu
Państwa;
2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także już wcześniej, że r. pr. A. P. była skierowana do realizacji ww.
umów wyłącznie w Częściach I, a tym samym, nie świadczyła pomocy prawnej (doradztwa
prawnego) w zakresie prawa zamówień publicznych, którego dotyczyły Części II rzeczonych
umów (do realizacji których skierowani byli r. pr. I. H., r. pr. J. L. oraz r. pr. D. Ć.). Tym
samym, przyjmując nawet, iż nabyte przez r. pr. A. P. doświadczenie mogłoby być traktowane
jako realizac
ja referencyjnych usług, zakres jej udziału w realizacji tych usług przekreśla
możliwość stwierdzenia, iż miały one charakter kompleksowy w rozumieniu rozdz. 8.2. pkt 4
lit. a IDW bowiem nie obejmowały one doradztwa prawnego w przedmiocie prawa zamówień
publicznych.
W świetle powyższego, nie można w sposób zgodny z ustawą Pzp i treścią dokumentów
zamówienia stwierdzić, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW.
Kolejno należy wskazać, że Konsorcjum, celem wykazania, że usługi wskazane przez
Konsorc
jum w Wykazie usług zostały wykonane należycie (abstrahując od tego, iż powołanie
się na nie, nie mogło skutecznie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) niezasadnie powołało się na oświadczenie
własne.
Zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmio
towych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415 z późn. zm.), co do zasady, celem wykazania należytego wykonania referencyjnych
usług lub dostaw, wykonawca zobowiązany jest przedstawić właściwe dowody, przy czym
dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, w
których wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów, możliwe jest powołanie się na oświadczanie własne wykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem:
Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc
powiedzieć, że mamy w tym zakresie do czynienia z pewną "hierarchią" dokumentów, w tym
rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że
zasadniczo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od
podmiotu na rzecz którego zostało wykonane zamówienie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3437/21). Z całą pewnością, uprawnienie do złożenia
oświadczenia własnego potwierdzające należyte wykonanie usługi nie może być
wykorzystywane w sytuacji, w której wykonawca nie może pozyskać „zasadniczego”
poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt, że treść tego
poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności. Z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku.
Powoływanie się przez r. pr. A. P. na doświadczenie związane ze skierowaniem jej przez
Odwołującego do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym, nie
mogłoby służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW (usługi w rozumieniu tego warunku) i tym samym, Konsorcjum
dążyło do nieuzasadnionego posiłkowania się oświadczeniem własnym. Co więcej, trudno
uznać, że niepozyskanie przez r. pr. A. P. "zasadniczego” w świetle przywołanych wyżej
przepisów rozporządzenia dowodu, we właściwym ku temu terminie – a więc jak ma to
miejsce w praktyce
– przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, na potrzeby
którego taki dowód jest pozyskiwany, podyktowane było okolicznością od niej niezależną.
Wspomniano już wyżej, że działając w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podobnie
jak drugi członek Konsorcjum, skrywała ona przed Odwołującym swój zamiar złożenia
konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, prowadząc w złej wierze negocjacje z Odwołującym.
Tego rodzaju postępowanie, będące naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich, nie może
stanowić usprawiedliwienia dla korzystania z omawianego, wyjątkowego rozwiązania
(chociażby mając na względzie przepis art. 5 k.c. i uregulowany tam zakaz nadużycia prawa
podmiotowego).
W świetle powyższego, aprobata Zamawiającego dla złożenia przez Konsorcjum
oświadczenia własnego w celu wykazania należytego wykonania usług wskazanych w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej wykonawcy, trakto
wana być powinna jako naruszenie przepisów § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.).
[naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp]
Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Intencją ustawodawcy było zapewnienie, aby powołanie się na doświadczenie określonego
wykonawcy ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia nie było pozornym, a tym
samym, aby ten wykonawca, który wykazywał posiadanie odpowiednich zdolności
technicznych i zawodowych wykonał zamówienie w zakresie w jakim zdolności te są
wymagane. Zapewnieniem realizacji tej intencji jest przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, który
nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek
złożenia oświadczenia wskazującego które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy.
Jak wskazuje się w orzecznictwie:
1) Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres
zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem
tego warunku,
analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci,
na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21);
2) Ocen
a spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego
uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania
wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w
trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który
posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami
tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ,
może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są
wymagane.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21).
Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art.
117 ust. 4 usta
wy Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym przypisanie im poszczególnych zadań związanych z realizacją
zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i zawodowe jakich posiadanie
wykazywali.
W przedmiotowym przypadku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Konsorcjum (jakkolwiek w ocenie Odwołującego
nieskutecznie) powołało się na doświadczenie r. pr. A. P., która świadczyć miała referencyjne
usługi, a które to doświadczenie miało dawać rękojmię, że wykonawca jakim ma być
Konsorcjum dawać będzie rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konsorcjum powinno
wobec tego wykazać za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
w szczególności jaki sposób r. pr. A. P. wykona usługi w zakresie dla realizacji których
zdolności na które się powołała są wymagane.
Tymczasem treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp w żaden sposób nie opisuje w jaki sposób poszczególni członkowie konsorcjum wykonają
zamówienie, a tym bardziej jakie zadania zostaną im przypisane jako „nośnikom”
doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum złożyło następujące oświadczenie:
OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wykonawca (nazwa): A. P.
, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Radcy Prawnego A. P.
wykona:
Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w
Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców prawnych
Wykonawca (naz
wa): KANCELARIA RADCY PRAWNEGO SZYMON MRÓZ
wykona:
Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w
Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych – usługi świadczone przez 1 radcę prawnego
Jak wynika z powyższego, Konsorcjum nie wskazało nawet przez jakich radców prawnych
świadczone będą poszczególne usługi, nie wspominając już o sprecyzowaniu jakiego rodzaju
będą te usługi, a co najważniejsze, które usługi i w jakim zakresie właściwym dla jej
doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykona r. pr. A. P.
. Tego rodzaju oświadczenie w żaden sposób nie wpisuje się w opisany
wyżej cel któremu ma służyć i uniemożliwia stwierdzenie na jego podstawie, że Konsorcjum
wykazało należycie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oparcie się na
jego treści przez Zamawiającego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, uznać
należy za wadliwy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Ad 1 i 2
– zarzut dot. odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na brak podpisu
elektronicznego na dokumencie gwarancji zapłaty należności z tytułu wadium;
W niniejszym
postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 14) ustawy Pzp (brak wniesienia wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy). Błąd
Odwołującego polegał na tym, że dokument gwarancji dostarczony w formie pliku pdf
„Gwarancja_998060108679” umieszczonego na Platformie zakupowej eB2B przez
Odwołującego – nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Plik ten stanowił skan
wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w formie elektronicznej. Należy zwrócić uwagę,
że Odwołujący nie kwestionuje tego, że plik ten w obecnej formie nie zawiera podpisu
elektronicznego. Odwołujący twierdzi jednak, że wgrał prawidłowy plik (z podpisem), który
jednak zdaniem Odwołującego musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę
zakupową. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela
Platformy zakupowej eB2B
– platforma w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść
przesyłanych załączników. Potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej
pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolą pliku. Plik ten był więc dostępny dla
Zamawiającego dokładnie w takiej formie (bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego), w
jakiej został wgrany.
Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 31.10.2023 r. od Platformy zakupowej eB2B do
Zamawiającego;
Pliku wgranego przez Odwołującego nie sposób zweryfikować żadną z dedykowanych
aplikacji ponieważ żadna z tych aplikacji nie wykrywa na tym pliku podpisu. Wbrew więc
twierdzeniom Odwołującego – dostarczony przez niego plik – nie dawał Zamawiającemu
żadnej gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający
będzie mógł skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia
się ku temu podstaw.
Należy zwrócić uwagę, że z pkt 16.6 ppkt 4) IDW, wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany
jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium
jest wnoszone w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW
(który to punkt także wyraźnie wskazuje na wymóg wniesienia oryginału gwarancji lub
poręczenia).
W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest
dla wykonawców wiążące. Izba uznała, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz
zamawiającego wadium, ale nie przedłożyłwykonawcy dokumentu upoważniającego
zamawiającego do dysponowania tym wadium,to nie można uznać, że wadium zostało
wniesione. Gdyby przyjąć tok rozumowaniaodwołującego, to zamawiający nie mógłby
sprawdzać wpływu gotówki na swoje konto,a musiałby opierać się wyłącznie na
potwierdzeniach przelewów, które są odwoływalne,a nadto mogą być niezrealizowane,
choćby z powodu braku środków na koncie. Istotąwadium jest, jak słusznie zauważył
zamawiający zabezpieczenie interesów zamawiającegow toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym przy ocenieskuteczności wniesienia wadium nie można
kierować się względami słuszności, czypostulatami odformalizowania postępowania.(…)
Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancjiwadialnej powinien
być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert,aby doszło do
skutecznego wni
esienia wadium. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wyraźniestanowi o
terminie, który przesądza o skuteczności wniesienia wadium i termin ten upływawraz z
upływem terminu do składania ofert, tym samym twierdzenia odwołującegoo możliwości
przedstawienia doku
mentu wadium w późniejszym terminie pozostajew sprzeczności z
literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy”.
Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła choćby w wyroku z dnia 20.10.2015 r.,
KIO 2166/15, w którym uznała, że, „brak złożenia oryginałuubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust.
3 p.z.p. nakazuje wnoszenie wadium przedup
ływem terminu składania ofert. Niezłożenie
oryginału ubezpieczeniowej gwarancjiwadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium,
wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.”
W innym wyroku (wyrok KIO z 10.03.2020 r., KIO 406/20, LEX nr 3027566) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności
wadium w zależności odtego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy
wykonawcy. W obu
tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co
jest istotne
z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi
bowiem ważkiinstrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego
przed
nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od
zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg
postępowania określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. (…). Wniesienie wadium w postępowaniuo
udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia
wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji)
złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione”.
Biorąc powyższe pod uwagę, odrzucenie oferty Odwołującego było w niniejszym
postępowaniu w pełni zasadne.
Ad 3
– zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej (zdaniem
Odwołującego) w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji;
Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający stwierdza, że nie są mu znane żadne
okoliczności, które pozwalałyby na potraktowanie czynności złożenia oferty przez zwycięskie
Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim, wszelkie zawarte w
odwołaniu sugestie co do tego, że członkowie konsorcjum dzięki świadczeniu usług na rzecz
Zamawiającego z ramienia Wykonawcy mogli uzyskać przewagę nad Odwołującym w
przedmiotowym Postępowaniu – upadają wobec faktu, że członkowie konsorcjum złożyli
ofertę mniej korzystną cenowo od Odwołującego. Już choćby z tego tylko względu zarzuty
podnoszone p
rzez Odwołującego nie miały żadnego wpływu na wynik Postępowania i nie
powinny zostać uwzględnione. W ocenie Zamawiającego prezentowane zarzuty stanowią
subiektywną wersję zdarzeń przedstawioną przez Odwołującego się, związaną z przebiegiem
zdarzeń poprzedzających złożenie oferty i nie popartą obiektywnymi dowodami oraz
twierdzeniami pozwalającymi na ich obiektywną weryfikację.
Odwołujący się w żaden sposób nie sprostał wymogom wynikającym z rozkładu ciężaru
dowodu.
Ad 4 i 6
– zarzut dot. uznania spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za
pomocą dołączonego do oferty Konsorcjum Wykazu Usług, w którym powołano się na
doświadczenie r. pr. Agaty Pietraszewskiej oraz zarzut akceptacji przez Zamawiającego
dołączonego do oferty Konsorcjum, oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp;
Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.:
„3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy”.
Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie podnosi się, że: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy
p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków
konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację
odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania
konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (J. E. Nowicki [w:] P.
Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa
2023, art. 117).
Zgodnie z opinią prawną UZP: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego
sposobu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w
postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy
działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której
wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia” (Opinia pt. „Obowiązek
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. przez wspólników
spółki
cywilnej”,
https://www.gov.pl/web/uzp/obowiazek-zlozeniaoswiadczenia-o-ktorym-
mowa-w-art-117-ust-4-ustawy-pzp-przez-wspolnikow-spolkicywilnej,
dostęp: 08.11.2023 r.).
Wymóg wskazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. tej części zamówienia, którą
wykona osobiście wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – dotyczy więc
sytuacji, w której istnieje określona część zamówienia do realizacji której Zamawiający
wymagał określonych zdolności.
Tymczasem, w zamówieniu, którego dotyczy niniejsze Postępowanie – nie wyróżniono
osobnych części zamówienia. W szczególności nie wyróżniono w nim części zamówienia w
postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Zamawiana usługa ma tu charakter
kompleksowy.
Jak stanowi § 1 projektowanych postanowień umowy:
„Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału Finansowo-Księgowego oraz Wydziału
Zamówień Publicznych”. Zatem, inaczej niż w poprzednich umowach na obsługę prawną
zawieranych przez Zamawiającego, nie występuje tu podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna
Pionu Inwestycji) i zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych).
Ponadto, należy już teraz zaznaczyć, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień
publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA
O/Rzeszów, a z największą intensywnością tak w działalności Wydziału Zamówień
Publicznych, jak i działalności Pionu Inwestycji (w skład tego Pionu wchodzą jednostki
organizacyjne podległe Zastępcy Dyrektora Oddziału ds. Inwestycji, w tym Wydział
Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-
4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…).
Dowód:
1. Umowa z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016;
2. Umowa z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020;
Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że wskazany w oświadczeniu z art. 117 ust. 4
p.z.p. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od
charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter „jakościowy” tj. jeden rodzaj
czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny
rodzaj czynności przez drugiego. Możliwy jest również podział „ilościowy” zakładający, że
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać
wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między
wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. W każdym
przypadku oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. ma Zamawiającemu dawać
wyobrażenie o tym, jaki zakres zamówienia będą wykonywali poszczególni wykonawcy, a
zwłaszcza, czy dany wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – będzie
wykonywał wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, czy też jedynie
określoną część tego zamówienia (określony rodzaj czynności). W przypadku wykonywania
przez takiego wykona
wcę jedynie określonej części zamówienia (określonego rodzaju
czynności) – oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowi dla
Zamawiającego narzędzie do weryfikacji spełniania wymogu z art. 117 ust. 3 p.z.p. tj.
weryfikacji, czy wykonawca, na kt
órego zdolnościach opiera się konsorcjum będzie
wykonywał tę część zamówienia, do realizacji której zdolności te są wymagane.
Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p.
wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także
ten, na którego zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w
postępowaniu) będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres
zamówienia – siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3 gdyż wykonawca taki będzie
oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności.
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym Konsorcjum
Wykonawców: A. P. i S. M. do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., w
którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia tj. wszystkie
rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między wykonawców
ma charakter „ilościowy” tj. wykonawca A. P. wykona usługi świadczone przez 3 radców
prawnych, a S. M.
wykona usługi świadczone przez 1 radcę.
Dowód: Oświadczenie wykonawców: A. P. i S. M. wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. (Formularz 3.3. –
stanowiący załącznik do Oferty);
Skoro zaś zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie obejmuje także obsługę
praw
ną w zagadnieniach z dziedziny prawa zamówień publicznych – nie ulega wątpliwości, że
także i w tym zakresie zamówienie będzie realizowane przez A. P., na której doświadczeniu w
zakresie tych zagadnień konsorcjum polegało wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Tym samym, w pełni zrealizowany jest tutaj cel regulacji art. 117 p.z.p. tj. rzeczywiste
wykorzystanie zdolności członka konsorcjum do realizacji zamówienia. Należy zwrócić uwagę,
że A. P. nabyła wymagane doświadczenie w „świadczeniukompleksowego doradztwa
prawnego w zakresie realizacji kontraktówobejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…)
prawa zamówień publicznych” - warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW –
obsługujący Pion Inwestycji GDDKiA O/Rzeszów i doświadczenie to planuje wykorzystywać w
dalszym ciągu świadcząc na rzecz tego Pionu „kompleksowe doradztwo prawne w zakresie
realizacji kontraktów obejmujące(…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień
publicznych”. Tym samym, doświadczenie Wykonawcy ma zostać w pełni wykorzystane do
realizacji zamówienia.
W odniesieniu do określonego w pkt. 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia w „świadczeniu kompleksowego doradztwaprawnego w
zakresie realizacji k
ontraktów obejmujące (…) zagadnieniaz dziedziny (…) prawa
zamówień publicznych” – należy podnieść, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa
zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA
O/Rzeszów. W GDDKIA O/Rzeszów doradztwo prawne obejmujące „zagadnienia z dziedziny
prawa zamówień publicznych” świadczone jest więc tak przez radców obsługujących Wydział
Zamówień Publicznych, jak i Pion Inwestycji.
Jednakże, określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunek doświadczenia wymaga
„świadczenia kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów”.
W tym kontekście należy stwierdzić, że tylko w przypadku radców obsługujących Pion
Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów możemy mówić o „świadczeniu kompleksowego
doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…)zagadnienia z
dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Cytowany warunek wyraźnie bowiem odnosi
się do doradztwa prawnego świadczonego na etapie realizacji kontraktu. Za ten etap
odpowiada właśnie Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów, a zwłaszcza Wydział Monitorowania
Inwestycji Drogowych (I-
4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Natomiast, Wydział
Zamówień Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych
głównie na etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu.
Radcy obsługujący Pion Inwestycji (w tym Wykonawca: A. P.) zajmowali się m.in.
następującymi „zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych”: opiniowanie
dopuszczalności zmian zawartych umów w sprawach zamówień publicznych (aneksy
terminowe, wartościowe, zamówienia dodatkowe) w świetle p.z.p. i opracowywanie projektów
aneksów do tych umów, opiniowanie umów podwykonawczych, opiniowania zasadności
płatności solidarnych i bezpośrednich na rzecz podwykonawców, weryfikacja przedkładanych
prz
ez Wykonawców zabezpieczeń należytego wykonania umów w świetle przepisów p.z.p.
Istotną częścią obowiązków radców obsługujących Pion Inwestycji jest też konsultowanie
treści odpowiedzi na pytania Wykonawców w postępowaniach przetargowych.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że obsługa prawna Pionu Inwestycji w
zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od 02.01.2017 r. do chwili
obecnej niewątpliwie
prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji usługi polegającej na
„świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacjikontraktów
obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, co stanowi
warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW).
Należy przy tym zwrócić uwagę, że treścią ww. warunku jest świadczenie doradztwa
prawnego obejmującego „zagadnienia” z dziedziny prawa zamówień publicznych. Nie
wymaga się tu doradztwa obejmującego każdy etap stosowania przepisów p.z.p. przez
Zamawiającego, a taki, nieistniejący wymóg zdaje się próbować prowadzić Odwołujący.
W tym kontekście, podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę
prawną w ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia
03.12.2020 r. nr 2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed
Krajową Izbą Odwoławczą – w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego
wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi
zagadnieniami z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” (na marginesie należy wskazać,
że Odwołujący na str. 14 i 22 Odwołania nieprawdziwie wskazuje, że w realizację części II
umów zawartych pomiędzy nim, a Zamawiającym – zaangażowana była r.pr. J. L.).
Analizowany warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy nie zawiera także
wymogu, by świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie
odbywało się na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, który to
nieistniejący wymóg także usiłuje wprowadzić Odwołujący.
Ad 5
– zarzut dot. akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia
własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez
Kon
sorcjum Wykazie usług;
Także i ten zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca: r.pr. A. P.
zwróciła się do Odwołującego o wydanie referencji określających czy wskazane w
przedłożonym przez nią Wykazie usługi wykonane zostały należycie, na co nie otrzymała
odpowiedzi. Stanowiło to wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że „wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów” i skorzystania z
oświadczenia własnego wykonawcy zgodnie z z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków
dowodowych oraz innyc
h dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Taki sposób postępowania potwierdza następczo treść odwołania, z którego
wynika, że Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Wykonawcy.
Co istotne, zgodnie z art. 127 ust 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca
wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Analogiczne postanowienie
zawarte jest w pkt 10.12 IDW
. W niniejszym Postępowaniu Konsorcjum przekazując Wykaz
Usług za pismem z dnia 13.10.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) – wskazało też, że
Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr 2413.45.2016 oraz
umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 (dwie
usługi wykazane w Wykazie Usług) -
jest w posiadaniu miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów
rozliczeniowych itp., potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem
usług. Rzeczywiście, z racji tego, że Wykonawca: r.pr. A. P. osobiście świadczyła obsługę
prawną na rzecz Zamawiającego w ramach usług wskazanych w Wykazie Usług –
Zamawiający ma pełną wiedzę na temat zakresu i prawidłowości wykonania tych usług.
Wiedza ta pozwoliła Zamawiającemu zaakceptować jako prawdziwe oświadczenie
Wykonawcy o należytym wykonaniu wykazanych przez niego usług. Tym samym treść
Wykazu Usług przedłożonego przez Wykonawcę była wystarczająca do potwierdzenia
spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej dotyczącego Wykonawcy (Konsorcjum).
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01.
W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechania Zamawiającego tj.:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062
Zaczernie) i S. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego S. M.
– PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych
dalej łącznie „Konsorcjum” i:
a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i
oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
wyrażające się w
odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na
dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę
przez gwaranta na rzecz Zama
wiającego należności tytułem wadium w wypadku
ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp
oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis
elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta)
ewentualnie
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art.
13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców
Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego
Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2
k.c.
wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której,
oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na:
a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków
Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28
września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P.,
r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F.
– w przypadku uzyskania zamówienia przez
Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego
na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w
Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i
przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty,
b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a
co
ntrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w
szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach
obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy,
ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w
mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą
dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani
świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak
najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w
Postępowaniu,
c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami
nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do
pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w
szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których
członkowie Konsorcjum są zobowiązani,
d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do
zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz
niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców
prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera
biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów
nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej,
e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia
oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im
dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach
Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie
przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania;
f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do
pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż
członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej
obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną
przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi
dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i
zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej
na rzecz Zamawiającego,
g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania
w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym
świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem
zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia
oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na
krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych
zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec
Odwołującego oferty w Postępowaniu;
4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach
umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r.
(2413.25.20220), w sytuacji, w której:
a) r. pr. A. P.
nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych
umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób
własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu
usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW
a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na
doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
8.2. pkt 4 lit. a IDW:
b) r. pr. A. P.
nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa
prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa
na kompleksowe doradztwo pra
wne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
-
a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia Wykazu usług;
5)
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiot
owych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. poz. 2415 z
późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego
złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym
wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w
sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a
fakte
m, że:
a) r. pr. A. P.
nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako
wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych
zamówień przez Odwołującego,
b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych
dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem
nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez
Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów
będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach
czynu nieuczciwej konkurencji
-
a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie
terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do
niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych
praktyk;
6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w
uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a
IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w
której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki za
kresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do
realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w
błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i
Adwokaci z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 10
listopada 2
023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r.
wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z
art. 97 ust. 10 ustawy PZP
,
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał
gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
Zgodnie z
art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i
art. 187
, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP,
W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, do
świadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP:
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy.
Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych
osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w
celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
w
celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych:
2)
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencj
e bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Z
arzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w
zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji,
w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert
oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego
na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez
platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie,
gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez
gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się
wobec
Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w
formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do
reprezentacji gwaranta), jest zdaniem Izby zasadny.
Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3
, z kolei w myśl
art. 97 ust. 10 ustawy PZP
,
j
eżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt
2-
4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci
elektronicznej.
Tożsame postanowienie znalazło się w pkt 18.3 IDW, zgodnie z którym, jeżeli
wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje
Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, czy też w pkt 16.6
ppkt 4 IDW,
Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy:
oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z
uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW.
Izba zważa
, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25.10.2023 r. wskazał, iż:
„Załączony do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa
zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023r. (plik o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu)
wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. Dokument ten opatrzony jest
adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument
podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26
15:06:56”.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
mowa jest o
pliku o nazwie
„gwarancja_998060108679_3835829” a nie o pliku, który wgrał
Odwołujący na platformę, tj. plik o nazwie
„Gwarancja_998060108679”, co już w ocenie Izby
świadczy o braku tożsamości pliku. Twierdzenia Zamawiającego jakoby rozszerzenie
„
3835829
”
to wynik paczki, nie zostało w żaden sposób udowodnione ani nawet
uprawdopodobnione na rozprawie.
Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie,
Odwołujący stwierdził, iż wgrał plik pdf „Gwarancja_998060108679” z podpisem
kwalifikowanym, który następnie musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę
zakupową.
Izba konfrontując dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci wydruku e-mail z dnia
31.10.2023 r.
, z którego wynika, iż platforma zakupowa „w żaden sposób nie ingeruje w
zawartość ani treść przesyłanych załączników”, a potwierdzeniem tej okoliczności jest
tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolną pliku, tj. „Suma
kontrolna jest to dana, dzięki której możemy potwierdzić oryginalność pliku. Gdy w pliku
nanos
zona jest zmiana, to jego suma kontrolna automatycznie ulega zmianie” z dowodami
Odwołującego w postaci raportu z weryfikacji podpisu, polisy ubezpieczeniowej nr 998060
108679 oraz oświadczenia przedstawiciela towarzystwa ubezpieczeniowego UNIQA TU S.A.
z dnia 2.11.2023 r., Izba doszła do przekonania, iż plik, który otrzymał Zamawiający został
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26
września 2023 r. o godzinie
15:06:56, co jednoznacznie stwierdza status weryfikacji: pozytywny, jak
również z wiadomości
e-
mail przesłanej do Odwołującego wynika, iż w dniu 26.09.2023 r. o godz. 15.08 została
przesłana gwarancja wadialna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz
polisa ubezpieczeniowa
także opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba zważa, że rację ma Odwołujący, iż „
weryfikacja i walidacja to 2 różne czynności”. Izba
wskazuje, iż
walidacja
oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu
elektronicznego lub pieczęci (art. 3 pkt 41 rozporządzenia eIDAS). Zgodnie z
rozporządzeniem istnieją dwie formy walidacji podpisów elektronicznych: usługa
walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (art. 32 rozporządzenia eIDAS) i
kwalifikowana usługa walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (art. 33
rozporządzenia eIDAS). Tym samym weryfikacja podpisu elektronicznego może być
traktowana jako część procesu walidacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż w przedmiotowym postępowaniu
platforma Zamawiającego nie jest wyposażona w mechanizm walidacji przesyłanych plików,
co potwierdza dow
ód Odwołującego w postaci ekspertyzy z dnia 13 listopada 2023 r., z
którego jednoznacznie wynika, iż „platforma nie była wyposażona w mechanizmy walidacji
przesyłanych plików opatrzonych podpisem cyfrowym oraz nie posiadała mechanizmów
Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia, na podstawie których Oferent otrzymałby
informację, o poprawności przekazanego dokumentu lub poprzez użycie innych technologii
potwierdzających integralność przesłanego pliku”.
Nadto stwierdzenie
Zamawiającego na rozprawie, iż „
wrzucił plik do innych programów
dostępnych na rynku i żaden z nich nie pokazał, że ten plik został podpisany” jest
stwierdzeniem
gołosłownym, ponieważ Zamawiający nie przedstawił na tę okoliczność
żadnego dowodu.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie mogło dojść do
błędu serwera lub błędu transmisji danych na serwer w wyniku, którego plik
„Gwarancja_998060108679”
został pozbawiony podpisu cyfrowego.
Izba odniesie się jeszcze do jednej okoliczności w przedmiotowej sprawie, iż słowa „Signature
Not Verified” oznacza „podpis niezweryfikowany”, co mogło być przyczyną, iż platforma
Zamawiającego nie odczytała tego pliku jako posiadającego kwalifikowany podpis
elektroniczny,
jednakże co istotne z raportu weryfikacji podpisu, jak już Izba powyżej zważyła,
podpis
został poprawnie zweryfikowany certyfikatem kwalifikowanym (znacznik czasu jest taki
sam zarówno przy gwarancji ubezpieczeniowej, jak również przy raporcie z weryfikacji
podpisu).
Nadto nie można tracić z pola widzenia tego, iż złożona gwarancja zabezpieczała interesy
Zmawiającego, o czym świadczy § 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż Zamawiającemu nie dawał „żadnej
gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający będzie
mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium od gwaranta w przypadku ziszczenia się ku temu
podstaw”
Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego w ocenie Izby nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia powyższego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Odwołujący wgrał oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej na platformę Zamawiającego i tym samym w ocenie Izby zarzut nr 1 jest
zasadny.
Jednocześnie Izba nie odnosiła się do zarzutu nr 2, który był zarzutem ewentualnym.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50,
26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady
Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu
Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została
złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, jest
zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, z
kolei w myśl
art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem
nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do
rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
W
pierwszej kolejności, Izba wskazuje, co jest bezsporne w przedmiotowej sprawie, iż
członkowie Konsorcjum oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. realizowali (i nadal realizują) obsługę
prawną Zamawiającego w ramach następujących po sobie kontraktów zawieranych przez
Odwołującego z Zamawiającym (aktualnie ma to miejsce na podstawie umowy zawartej w
dniu 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020)
, jak również to, iż przed ogłoszeniem przez
Zamawiającego przetargu Odwołujący reprezentowany przez r.pr. D. Ć. i r.pr. W. S. z jednej
strony oraz r.pr. A. P., r.pr. S. M., r.pr. I. H. i r.pr. K. F. z drugiej strony, latem 2023 r.
podjęły
rozmowę w wyniku, której zadeklarowały wstępnie chęć kontynuowania współpracy przy
realizacji przyszłego zamówienia.
Izba zważa, że ww. rozmowa odbyła się przed ogłoszeniem przetargu przez Zamawiającego
(
okoliczność bezsporna) i miała charakter ogólnej deklaracji, która nie zakończyła się w
postaci jakichkolwiek konkretnych ustaleń czy wiążących uzgodnień, w szczególności co do
wynagrodzenia jakie miałoby zostać zapłacone każdemu z radców prawnych za świadczenie
obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego, a które to stanowi essentialia negotti warunków
wzajemnej współpracy w postaci wysokości wynagrodzenia należnego każdej z w/w osób.
Następnie, Izba wskazuje, że Przystępujący, po ogłoszeniu przetargu przez Zamawiającego,
wraz z r.pr. I. H. i r.pr. K. F.
rozpoczęli negocjacje z Odwołującym przedstawiając
Odwołującemu w dniach 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. swoje oczekiwania co do
wynagrodzenia za wykonywanie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego w latach 2024-
2027
, przy czym co istotne Odwołujący podczas rozmowy w dniu 28 września 2023 r. złożył
w/w radcom prawnym propozycję wynagrodzenia niższą niż przez nich oczekiwana.
W wyniku powyższego, Przystępujący oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. oświadczyli, iż nie wyrażają
zgody na świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego na warunkach finansowych
mniej korzystnych niż przez nich zaproponowane przy jednoczesnym założeniu, że wartość
złożonej w przetargu oferty nie przekroczy o więcej niż 10% kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego w planie zamówień publicznych na realizację tego zamówienia (okoliczność
bezsporna), co skutkowało również tym, iż Odwołujący oświadczył, iż na warunki udziału w
realizacji zamówienia postawione przez r.pr. A. P., r.pr. S. M., r.pr. I. H. i r.pr. K. F. nie
wyrażają zgody, oceniając postawione w dniu 28 września 2023r. warunki finansowe jako
„nierealne”.
Izba zważa, że Przystępujący na rozprawie wskazał na stawkę 110 zł za godzinę, o czym
świadczą słowa: „W dniu 28 września 2023 obniżyliśmy naszą stawkę. Zgodziliśmy się na
165%, a odwołujący wyraził zgodę na 150%. Ostatecznie zgodziliśmy się na 110 zł za
godzinę”, w ocenie Izby stawka zaproponowana przez Przystępującego nie była wygórowana,
zwłaszcza, że obecnie, jak to oświadczył Przystępujący wynosi ona 65 zł za godzinę, a co nie
było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
Tym samym, zdaniem Izby
twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący oraz r.pr. K. F.,
r.pr. I. H. stawiali nierealne warunki finansowe
nie mają oparcia w ustalonym stanie
faktycznym sprawy.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż rozmowa telefoniczna, która odbyła się w dniu
5.10.2023 r. Odwołującego z r.pr. S. M. nic nie zmieniała w zakresie wynagrodzenia członków
konsorcjum, zaś próby kontaktu z Izabelą Hołub w dniu 6.10.2023 r. nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, ponieważ Przystępujący w osobach r. pr. A. P. i r.pr S. M.
o
powyższej próbie kontaktu z Izabelą Hołub w momencie składania oferty w ogóle nie mieli
wiedzy.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego na rozprawie, jakoby zakończenie współpracy
między Stronami nastąpiło w dniu 5.10.2023 r. (dzień przed otwarciem ofert), a nie w dniu
28.09.2023 r., ponieważ z treści odwołania na str. 16 jednoznacznie wynika, iż: „Podczas
rozmowy prowadzonej przez r. pr. S. M. z r. pr. W. S.
w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S.
M.
ponownie oświadczył, iż nie zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu
pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący i Przystępujący nie
doszli
do porozumienia co do istotnych warunków umowy, a to w wyniku jednoznacznego
braku wyrażenia przez Odwołującego zgody w dniu 28 września 2023 r. na zaproponowane
warunki wynagrodzenia,
co skutkowało tym, iż r.pr. A. P., r.pr. S. M. (członkowie Konsorcjum),
r.pr. I. H. i r.pr. K. F.
mieli pełne prawo, aby podjąć samodzielne działania w celu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Przystępującego utrzymywania Odwołującego w
mylnym przekonaniu o zamiarze wspólnego z Odwołującym uczestniczenia w realizacji
zamówienia, zwłaszcza, że jak sam Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że: „Przed upływem
terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz warunki finansowe
pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz oświadczyli, że bez
ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę wynikającą z planu
zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.”.
Poza tym
stwierdzenie Odwołującego, iż członkowie Konsorcjum w dniu 2 października 2023
r. „generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia
oferty w formie elektronicznej” nie powoduje w ocenie Izby, że Przystępujący działał w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynność ta została podjęta po dniu 28
września 2023 r., w związku z brakiem akceptacji warunków finansowych postawionych przez
członków Konsorcjum oraz r.pr. I. H. i r.pr. K. F. .
Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż celem zakazu nieuczciwej konkurencji
sformułowanego w klauzuli generalnej, tj. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
jest eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi
obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających
go
, przy czym Odwołujący nie wskazał żadnych innych (poza Kodeksem Etyki Radcy
P
rawnego) norm moralnych czy obyczajowych, z których wynikałaby powinność, a wręcz
obowiązek poinformowania przez członków Konsorcjum Odwołującego o zamiarze złożenia
własnej oferty w przetargu, zwłaszcza jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie
procesowym
: „Tego rodzaju działanie może być wręcz postrzegane i oceniane w kategoriach
tzw. zmowy przetargowej
’.
W ocenie Izby
nie sposób powyższej powinności wywieść z samego tylko faktu
dotychczasowej współpracy Odwołującego z Przystępującym (tj. r.pr. A. P., r.pr. S. M.) oraz
r.pr. I. H. oraz r.pr. K. F.
w ramach umów na obsługę prawną Zamawiającego zawartych przez
Odwołującego w latach poprzednich, tym bardziej, że pomiędzy Stronami nigdy nie została
zawarta umowa zakazująca podejmowania działalności konkurencyjnej, w tym uczestniczenia
w przetargach, mających za przedmiot zamówienia obsługę prawną Zamawiającego, co
potwierdził również sam Odwołujący na rozprawie.
Izba zważa, że sam fakt, iż Odwołujący określił r.pr. I. H. i r.pr. K. F. jako swoje
„dotychczasowe zasoby osobowe” w ocenie Izby nie uprawniał go do zakładania, iż osoby te
stanowić mają również jego „zasoby” dla potrzeb realizacji obsługi prawnej Zamawiającego w
latach 2024-2027,
ponieważ, jak sam wskazuje Odwołujący w odwołaniu: „przed terminem
składania ofert oświadczyły one jednoznacznie, że nie zamierzają brać udziału w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego na warunkach innych niż przez nie sprecyzowane”. Tym
samym zdaniem Izby nie może być mowy o jakimkolwiek nakłanianiu czy manipulacji ze
strony Przystępującego.
Z kolei
twierdzenia Odwołującego jakoby podczas negocjacji Konsorcjum uzyskało informacje
o ofercie Odwołującego, jaką zamierzał złożyć w postępowaniu, co dawało przewagę
konkurencyjną Przystępującemu, jest zdaniem Izby niewiarygodne, ponieważ po pierwsze w
toku prowadzonych negocjacji Odwołujący nigdy nie ujawnił członkom Konsorcjum ani r.pr. I.
H. i r.pr. K. F.
wysokości finalnej ceny ofertowej jaką zamierza zaoferować w postępowaniu,
na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a Odwołujący powyższemu nie
zaprzeczył na rozprawie, a po drugie Przystępujący złożył ofertę mniej korzystną cenowo od
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, w zakresie wskazanych przez Odwołującego naruszeń
przepis
ów Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, biorąc pod uwagę dotychczas rozważania Izby,
Izba doszła do przekonania, iż nie została naruszona ani zasada koleżeństwa ani zasada
lojalności, a udział Przystępującego w otwartym przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego
stanowi w ocenie I
zby zgodną z KERP formę pozyskiwania klienta. Nie zmienia powyższego
również złożona przez Odwołującego opinia prawna z dnia 10 listopada 2023 r., ponieważ jak
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie stanowi ona wyłącznie stanowisko
O
dwołującego: „Opinia jest prywatnym dowodem odwołującego”. Poza tym, Izba zwraca
uwagę, iż zgodnie z art. 52 ust. 2 KERP, Radca prawny może złożyć związane z
wykonywaniem zawodu zawiadomienie dotyczące innego radcy prawnego wyłącznie do
właściwego organu samorządu.
Tym samym zarzut nr 3 w ocenie Izby jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit.
a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A.
P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w
związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z
dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), jest
zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy osoba uczestnicząca bezpośrednio w
wykonaniu umowy jako kadra wykonawcy nabyła zdolności zawodowe określone warunkiem
w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Przystępujący już w samej ofercie wskazał, że A. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P.
wykonywała usługi polegające na świadczeniu obsługi prawnej GDDKiA Oddział w Rzeszowie
od września 2013 r. w szczególności pionu ZI (część 1 umowy) − na podstawie umowy
zawartej z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka Partnerska (dawniej Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska), co nie było kwestionowane przez żadną
ze S
tron postępowania.
Izba
zważa, że zgodnie z pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
„a) dotyczącej Wykonawcy:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz:
a) inwestora inwestycji liniowych, lub
b) wykonawców inwestycji liniowych, lub
c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych, w ramach
których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów,
obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa cywilnego,
prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień publicznych.
Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną
umowę”.
Biorąc powyższe postanowienia IDW pod uwagę, Izba zważa, że ww. warunek jednoznacznie
odnosi się do wiedzy i doświadczenia w wykonaniu lub wykonywaniu usług polegających na
świadczeniu obsługi prawnej polegającej na doradztwie prawnym na etapie realizacji
kontraktu
, o czym świadczą słowa:„ kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji
kontraktówobejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa
cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień
publicznych
”. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który na rozprawie stwierdził,
iż warunek ten dotyczy „kompleksowej obsłudze zamówień publicznych”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, na co wskazywał Zamawiający, iż doradztwo prawne
obejmujące „zagadnienia z dziedziny prawa zamówień publicznych” świadczone jest przez
radców prawnych zarówno obsługujących Wydział Zamówień Publicznych, jak i Pion ZI (Pion
Inwestycji -
(Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych), przy czym Wydział Zamówień
Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych głównie na
etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu, co potwierdza zarządzenie nr 3/2019
Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie z dnia 21
stycznia 2019 r. w sprawie
wprowadzenia Regulaminu Organizacyjnego Oddziału Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, w którym to § 6 ust. 2 wynika, iż: „Komorka
organizacyjna odpowiada za:
1)
przygotowywanie i przeprowadzanie przy współpracy innych komórek organizacyjnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dla których zastosowanie mają
przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2) weryfikowanie
wniosków o udzielenie zamówień publicznych pod względem zgodności
z usta
wą Prawo zamówień publicznych;
3)
udział w pracach komisji przetargowych w tym zapewnienie sekretarza w komisjach;
4) opiniowanie
wniosków w sprawie realizacji zamówień wyłączonych spod stosowania
przepisów – Prawo zamówień publicznych”.
Nadto Izba zważa, że z ww. warunku nie wynika, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jakoby
świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie odbywało się na
podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, na które Odwołujący się powołuje,
tj. umowa nr 2413.45.2016 z dnia 2 stycznia 2017 r., umowa nr 2413.25.2020 z dnia 3 grudnia
2020 r.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wiedza i doświadczenie nabywane w trakcie
realizacji usług zawsze jest przypisane do konkretnej osoby, czy też grupy osób. W praktyce
nabyta wiedza i
doświadczenie są nierozerwalnie związane z osobami, które faktycznie
wykonywały poszczególne czynności składające się np. na obsługę prawną. Tym samym,
zdaniem Izby, o
ceniając doświadczenie takiej osoby w ramach weryfikacji spełniania
warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy brać pod uwagę nie rodzaj
stosunku prawnego
w ramach którego nabywano doświadczenie, lecz rzeczywisty zakres
zdobytego doświadczenia. Nadto Izba zważa, iż sam Odwołujący w ramach toczącego się
innego postępowania w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2016 r. w zakresie wyjaśnień dotyczących wykazu osób
złożonego wraz z ofertą, wskazywał po pierwsze, iż: „informacje dotyczą czynności
wykonywanych na rzecz i zlecenie Zamawiającego i przez osoby znane Zamawiającemu ”, a
po drugie wyjaśniał zakres świadczenia pomocy prawnej poszczególnych radców prawnych.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w ramach
umów wskazanych w wykazie usług było świadczone przez r.pr. Agatę Pietraszewską, jak
również przez pozostałych radców prawnych obsługujących pion ZI i obejmowało zagadnienia
z dziedziny
prawa zamówień publicznych, tj. opiniowanie możliwości zmian zawartych umów
(w zakresie zmiany ich wartości, czy terminu wykonania kontraktów), opracowywanie
proj
ektów aneksów, weryfikacja przedkładanych przez Wykonawców zabezpieczeń
należytego wykonania umów w świetle pod względem ich zgodności z ustawą PZP,
opiniowanie
umów podwykonawczych, czy też zasadności płatności solidarnych i
bezpośrednich na rzecz podwykonawców.
W
pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż z zarządzenia nr 9/2022 Dyrektora Oddziału
w Rzeszowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27.04.2022 r. w sprawie
wprowadzenia
Instrukcji sporządzania, kontroli i obiegu dokumentów finansowo-księgowych w
Oddziale w Rzeszowie w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wynika między
innymi, że na etapie realizacji umowy w przypadku, gdy wykonawca przedkłada aneksy do
zabezpieczeń lub nowe zabezpieczenia są one przekazywane przez Wykonawców do
wydziału merytorycznego, który po ich weryfikacji przekazuje za pismem oryginały do
Wydziału Księgowo – Finansowego celem ujęcia w ewidencji zabezpieczeń należytego
wykonania umowy
(ust. 7 rozdział XIX – Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe), jak również
każda gwarancja (papierowa/elektroniczna) wraz z aneksami powinna być uzgodniona i
zaparafowana pod względem formalno-prawnym przez Radcę Prawnego (ust. 14 rozdział XIX
Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe), czy też dyspozycja jest każdorazowo opiniowana
przez Radcę Prawnego (ust. 3 rozdział XXII – płatności dla Podwykonawców).
Biorąc powyższe pod uwagę oraz dowody wniesione przez Przystępującego w postaci
wydruków e-maili (np. z dnia 4.10.2013 r. czy z dnia 30.11.2016 r.), ja również dowody
wniesione przez
Zamawiającego w postaci raportów miesięcznych wraz listami obecności
radc
ów prawnych, w tym r.pr. A. P., opinii prawnej sporządzonej przez r.pr. A. P. z dnia 14
czerwca 2018 r., e -maili z dnia 19.02.2019 r.
w sprawie aneksu dotyczącego realizacji
zamówienia dodatkowego, z dnia 24.03.2020 r. w sprawie aneksu do gwarancji
ubezpieczeniowej, opinii
dotyczącej umowy nr 2413.10.2017.1 z dnia 05.02.2018 r., opinii w
sprawie
podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, opinii w sprawie zastrzeżenia sumy gwarancyjnej w umowie
ubezpieczenia, opinii
dotyczącej stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych
do udzielania zamówień – sporządzania aktów notarialnych, Izba doszła do przekonania, że
obsługa prawna Pionu Inwestycji (Pion ZI) w zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od
02.01.2017 r. do chwili obecnej prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji
usługi polegającej na „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji
kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, a
tym samym stanowi
spełnienie warunku określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW.
Z kolei dowody wniesione prze
Odwołującego (D17) w postaci rejestrów depozytów
sądowych, rejestr roszczeń wierzytelności, raporty miesięczne, raporty oraz opinie Wydziału
zamówień publicznych nie zmieniają postrzegania Izby, co do spełnienia warunku
określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW przez r.pr. A. P. .
Poza tym podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę prawną w
ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 03.12.2020 r. nr
2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w ocenie Izby w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego
wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi
zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych.
Nadto Izba zważa, że r.pr. A. P. fakturowała Odwołującego każdorazowo za usługi wykonane
na rzecz Zamawiającego, o czym świadczą dowody w postaci faktur VAT z dnia 31.10.2018
r., 31.10.2019 r., 30.06.2020 r., 31.03.2022 r., tym samym w ocenie Izby r.pr. A. P.
spełniała
warunek postawiony przez Zamawiającego w zakresie ilości wymaganych usług (tj. co
najmniej 2 usługi, gdzie przez usługę rozumie się umowę), patrząc przez pryzmat powołanych
przez
Przystępującego w Wykazie usług i Odwołującego umowy nr 2413.45.2016 z dnia 2
stycznia 2017 r. oraz umowy nr 2413.25.2020 z dnia 3 grudnia 2020 r.
Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową
zobowiązany był do posiadania dodatkowego ubezpieczenia, czy też ustalone zostały kary
umowne
(okoliczność bezsporna), jednakże w ocenie Izby nie mają one znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ takich elementów warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a)
IDW
w zakresie ich spełnienia nie zawiera.
W związku z powyższym, zarzut nr 4 zdaniem Izby jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w
akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A.
P.
zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum
Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych
dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, jest zdaniem
Izby niezasadny.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający w dniu 11.10.2023 r. wezwał
Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na ww. wezwanie Przystępujący złożył
podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób i wykaz usług, w którym oświadczył, że
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie: „Oświadczam, że usługa została
wykonana należycie”.
Izba zważa, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra rozwoju, pracy i technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Zamawiający
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może
żądać złożenia wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okre
s prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Biorąc powyższe postanowienia rozporządzenia pod uwagę, Izba podkreśla, że możliwość
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia własnego jest możliwe, jeżeli wykonawca wykaże,
że podjął odpowiednie działania w celu uzyskania wymaganych dokumentów oraz wykazał
przyczyny ich nieuzyskania
(tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada
2020 r. o sygn. akt KIO 2844/20).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że r.pr. A. P. w dniu 9
października 2023 r. wystosowała do Odwołującego prośbę o wystawienie referencji i do dnia
rozprawy przedmiotowego dokumentu
Odwołujący ani go nie wystawił ani go nie przesłał
Przystępującemu, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, zaistniały przyczyny o obiektywnym charakterze
umożliwiające Przystępującemu złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu/wykonywaniu
usług wskazanych w wykazie usług.
Nadto Izba
nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego jakoby brak wystąpienia do
Odwołującego o wydanie referencji we właściwym ku temu terminie – przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, na potrzeby którego taki dowód jest pozyskiwany, był
przesłanką uniemożliwiającą Przystępującemu powołanie się na przesłankę „okoliczności od
niego niezależnych”, ponieważ po pierwsze w okolicznościach niniejszej sprawy Izba doszła
do przekonania, iż Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Przystępującemu, co
potwierdza okoliczność, że wniosek r.pr A. P. o wystawienie referencji z dnia 9 października
2023 r. do dnia rozprawy
nie został przez Odwołującego dokonany, a tym samym termin
złożenia wniosku o wydanie referencji nie miał żadnego znaczenia w realiach przedmiotowej
sprawy. Po drugie, Izba zważa, że referencje mogą być wystawione zarówno przed, jak i po
dniu składania ofert (w niniejszej sprawie otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6.10.2023 r.), a co w
ocenie Izby
oznacza, że Odwołujący mógł wystawić referencje po terminie składania ofert, a
czego nie uczynił, jak już Izba wskazała powyżej, do dnia rozprawy.
Odnosząc się z kolei do twierdzeń Odwołującego, jakoby Przystępujący nie mógł pozyskać
„zasadniczego” poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt,
że treść tego poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności, są przez
Izbę niezrozumiałe, z tego powodu, iż r.pr. A. P. jako członek Konsorcjum związana była
umową z Odwołującym i to do niego zwróciła się o wystawienie referencji, których do dnia
rozprawy
nie otrzymała. W tym miejscu należy podkreślić, że referencje mają za zadanie
potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na
ich treść, gdyż te wystawiane są przez podmiot od nich niezależny (tak też wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 609/23).
Izba wzięła również pod uwagę to, iż zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy PZP, wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający
posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność, a
analogiczne postanowienie znalazło również swój wyraz w pkt 10.12 IDW: „Wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający
posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego
postępowania lub nazwy postępowania oraz jednostki GDDKiA prowadzącej postępowanie)
oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”.
Oznacza to, iż z ww. normy prawnej wynika, że dopuszczalna jest sytuacja, w której
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wyk
aże posiadane zdolności zawodowe, posługując się zamówieniami wykonanymi na rzecz
zamawiającego prowadzącego postępowanie. W takim przypadku zamawiający dysponuje
wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi
dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 439/20).
Izba zważa, że w przedmiotowej sprawie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie o złożenie
podmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 13 października 2023 r. jednoznacznie
oświadczył, iż: „Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr
2413.45.2016 oraz umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 jest w posiadaniu
miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów rozliczeniowych itp.,
potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem usług”, a które to
umowy zostały wskazane w wykazie usług w ramach, których r.pr. A. P. świadczyła obsługę
prawną.
W związku z powyższym, Izba zgadza się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego,
iż to Zamawiający jako podmiot na rzecz, którego świadczona była obsługa prawna w ramach
podanych w wykazie usług umów, posiada najlepszą i najpełniejszą wiedzę w zakresie jakości
oraz
należytości wykonanych i wykonywanych usług przez radców prawnych, w tym r.pr. A. P.
. Co istotne, co należy również podkreślić, iż Odwołujący ani w odwołaniu ani na rozprawie nie
kwestion
ował należytości wykonania obsługi prawnej w zakresie usług wskazanych w wykazie
przez r.pr. A. P. .
Tym samym, zarzut nr 5 w ocenie Izby, jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach
tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w
zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2.
pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w
sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z
oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji
których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym
przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym
mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW
i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP,
w
odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców,
którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane,
zaś w myśl ust. 4
,
w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Oznacza to, iż w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach,
doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie
zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni
członkowie odegrają przy realizacji zamówienia. Jak podkreśla się w Komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych, Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023 , str.
460:
„Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w
ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizacji danej
części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełniania tych
warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek
złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą
oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni współwykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wyróżnił osobnych części zamówienia, w szczególności nie
wyróżnił części zamówienia w postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych,
bowiem z
amawiana usługa prawna miała charakter kompleksowy, w przeciwieństwie do
poprzednich postępowań i zawartych na ich podstawie umów. Izba zważa, że w niniejszym
postępowaniu nie występuje podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna Pionu Inwestycji) i
zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych), na co jednoznacznie wskazuje § 1
projektowanych postanowień umowy: „Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału
Finansowo-
Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”.
Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że wskazany w
oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy PZP podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
może być różny, w zależności od charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter
„jakościowy” tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego
członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego członka konsorcjum. Możliwy jest
również podział „ilościowy” zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w
zakres
zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług)
bez
względu na ich rodzaj, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a
co nie było również kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
Z taką też sytuacją w ocenie Izby mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym
członkowie Konsorcjum do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy PZP,
w którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia, tj.
wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między
wykonawców ma charakter „ilościowy”, tj. wykonawca r.pr. A. P. wykona usługi świadczone
przez 3 radców prawnych: „Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostr
ad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo –
Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców
prawnych”, a r.pr. S. M. wykona usługi świadczone przez 1 radcę prawnego: „ Obsługę
prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w
zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień
Publicznych
– usługi świadczone przez 1 radcę prawnego”, o czym stanowi formularz 3.3
będący załącznikiem do oferty Przystępującego.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, iż r.pr. A. P. będzie jednym z radców
prawnych skierowanych bezpośrednio do realizacji umowy, tj. będzie bezpośrednio
świadczyła obsługę prawną Zamawiającego, dysponując dodatkowo dwoma radcami
prawnymi, którzy również bezpośrednio będą brali czynny udział w realizacji umowy, a tym
samym zdaniem Izby r.pr. A. P.
nabyła wymagane doświadczenie co do spełniania warunku
określonego w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW, tj. w „świadczeniukompleksowego doradztwa
prawnego w zakresie realizacji kontra
któwobejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…)
prawa zamówień publicznych”.
Konkludując, w ocenie Izby, po pierwsze Przystępujący w niniejszym postępowaniu
uprawnio
ny był do wskazania proponowanego podziału zakresu usług pomiędzy członków
konsorcjum w sposób „ilościowy” zaproponowany w złożonym oświadczeniu, a po drugie Izba
nie znalazła podstaw, co do konieczności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy PZP.
Tym samym, zarzut nr 6, zdaniem Izby jest niezasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części 4/5.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3247/23 z dnia 2023-11-20
