rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1059/23
KIO 1059/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis
Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych w
Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów)
przy udziale Wykonawcy Reko Prime Sp. z o.o.
(ul. Jana Pawła II 104, 42-300 Myszków)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis
Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych w
Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów)
przy udziale Wykonawcy Reko Prime Sp. z o.o.
(ul. Jana Pawła II 104, 42-300 Myszków)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o.,
Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-
706 Ruda Śląska) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny
Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych
w Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o.
(ul. Piotra Skargi 87, 41-
706 Ruda Śląska) na rzecz Zamawiającego Zakład Usług
Komunalnych w Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1059/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Mikołowie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
„
Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
na rzecz Zakładu Usług Komunalnych w Mikołowie z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Mikołowie."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
31 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 012-029434.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zama
wiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy
Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo
zamówień publicznych
w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 20 ust. 2 i art. 23
ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach
poprzez ich n
iezastosowanie, względnie
nieuzasadnione
zastosowanie art. 23 ust. 2 pkt 10 ustawy o odpadach
i uznanie, że złożona przez Wykonawcę
Reko Prime sp. z o.o.
oferta jest ważna, w szczególności w kontekście art. 23 ust. 2 pkt 6
ustawy o odpadach
jako odrębnych przepisów prawa, podczas gdy oferta jest nieważna,
albowiem zawiera niezgodne z
ustawą o odpadach
oświadczenie o zbieraniu odpadów na
terenie posiadanego przez
Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. miejsca magazynowania
odpadów w Myszkowie, podczas gdy w zakresie największej masy odpadów, to znaczy
odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 obowiązuje zakaz zbierania odpadów
i nie zachodzi w odniesieniu do Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.
żaden z wyjątków
określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, przy czym ponadto oferta przewiduje
zagospodarowanie odpadów wbrew zasadzie bliskości określonej w treści art. 20 ust. 2
ustawy o odpadach,
a zatem złożona oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. zakłada
postępowanie wbrew obowiązującym przepisom prawa,
a ponadto (zarzut ewentualny):
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 126 ust. 1 i art.
128 ust. 1 i ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Techno
logii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23
grudnia 2020 roku oraz w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie i uznanie, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotyczące zdolności zawodowej w postaci doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4) lit. e) Specyfikacji
Warunków Zamówienia i pkt II.1.3) lit. e) Ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy z
wypełnionego przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. załącznika nr 7 do SWZ wynika co
prawda, iż wykonał on w okresie od grudnia do stycznia 2021 roku jedną usługę o wartości
1.270.948,82 zł na rzecz Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach, ale przedłożone przez
Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. referencje wystawione zostały na inny podmiot, wskazują
na to, że wykonywanych był szereg usług, na podstawie szeregu umów zawartych w wyniku
szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego nie jest wiadome,
czy którakolwiek z usług przekroczyła wymaganą przez Zamawiającego wartość 500.000,00
zł brutto, a ponadto przedłożony dokument referencji wskazuje, że usługi w dacie
wystawienia referencji by
ły dopiero wykonywane, wobec czego dokument referencji stracił
swoją aktualność po upływie terminu 3 miesięcy od daty ich wystawienia,
- art. 16 pkt 1) i 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 17 ust. 2 i 3
ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości i obiektywizmu, polegające
na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do dokumentacji
Postępowania czynności, tj. uznanie, że oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. jest
zgodna z odrębnymi przepisami prawa i że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 4 kwietnia
2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.,
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i
nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 20 ust. 2 i art. 23 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, która jest nieważna na mocy przepisów odrębnych.
Zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje
się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej
prowadzonej przez:
1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomość lub
2)
prowadzącego instalację komunalną, lub
3)
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Zamawiający ustalił, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. realizował w przeszłości, a także
na dzień składania ofert w postępowaniu oraz będzie realizował w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia, usługi odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości w
Gminie Poraj. Z tego względu Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z
o.o. jest zgodna z SWZ i nie podlega
odrzuceniu z uwagi na niezgodność z innymi
przepisami, w szczególności ustawy o odpadach.
Należy wskazać, że brak jest regulacji, pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, iż
zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o od
padach, zakazu, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu,
nie stosuje się do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wyłącznie na terenie danej
gminy.
Interpretacja Odwołującego wykracza poza literalne brzmienie przepisu ustawy o
odpadach
. W ustawie brak jest regulacji, która nakazywałaby, że aby skorzystać z regulacji,
o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, wykonawca musi wykazać spełnienie
warunku odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy.
Odwołujący postawił zarzut, iż oferta złożona przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. jest
niewa
żna. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Odwołujący nie
wyjaśnił dokładnie, na czym nieważność tej oferty miałaby polegać.
Ponad
to aby uznać, że oferta Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
okoliczność ta musi być jednoznaczna. W niniejszej sprawie Odwołujący powołuje się na
okoliczności, które nie wynikają z literalnego brzmienia przepisu ustawy. Usiłuje wykazać
sprzeczność oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. z przepisami ustawy o odpadach
wbrew
literalnemu brzmieniu przepisów. W takiej sytuacji nie sposób uznać, aby tezy
Odwołującego zasługiwały na uwzględnienie.
Również przywoływane przez Odwołującego w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów administracyjnych nie zawierają twierdzeń, które stanowiłyby
potwierdzenie stanowiska Odwołującego.
A
rtykuł 9c ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach stanowi, że przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany do uzyskania
w
pisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości. W niniejszym postępowaniu to Zamawiający jest podmiotem, który
odbiera odpady
od właścicieli nieruchomości, a Wykonawca będzie odbierał odpady od
Zamawiającego, nie zaś od poszczególnych właścicieli nieruchomości. Odwołujący pomija
okoliczność, że powyższy przepis w odniesieniu do określenia właścicieli nieruchomości
używa liczby mnogiej. Brak jest zatem jednoznacznej podstawy do uznania, że oferta
Wykonawcy Reko Prime sp. z
o.o. naruszała przepisy ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył fragment uzasadnienia wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 28 czerwca 2018 roku, sygn. akt II
SA/Sz 383/18
, w którym Sąd stwierdził m.in.:
„Zdaniem Sądu, podobnie należy odczytać przepis art. 23 ust. 10 ustaw podmiotu
„odbierającego” odpady komunalne. Taki sposób scharakteryzowania podmiotu mogącego
skorzystać z wyłączenia przewidzianego przez art. 23 ust. 10 oznacza jedynie tyle, że z
wyjątku tego mogą skorzystać podmioty, które odbierają lub będą odbierały odpady
komunalne. Istotne jest, aby na dzień realizacji uprawnienia, o którym mowa w art. 23 ust. 10
ustawy, podmiot był „odbierającym odpady komunalne”. (…)
„Sąd nie znajduje racjonalnych powodów aby grono przedsiębiorców mogących uzyskać
zezwolenie na
zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze stacji
przeładunkowej ograniczać do podmiotów, które już w momencie składania wniosku obierają
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości i posiadają wpis do rejestru działalności
regulowanej w gminie, na terenie której zamierzała odbierać odpady komunalne od
właścicieli. Takiego warunku nie da się wyprowadzić z powołanych przez organy przepisów
ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W ocenie
Sądu, nie ma prawnych przeszkód, aby podmiot najpierw uzyskał zezwolenie na zbieranie
odpadów, w tym z uwzględnieniem przypadku opisanego w art. 23 ust. 10 ustawy, a
następnie dopełnił pozostałych warunków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, umożliwiających mu faktyczne rozpoczęcie i
prowadzenie działalności w zakresie objętym zezwoleniem. To, czy podmiot posiadający
zezwolenie na zbieranie odpadów będzie go realizował zgodnie z wymogami ustawy i czy
będzie korzystał z wyłączenia zawartego w art. 23 ust. 10 ustawy, jest kwestią przyszłą,
podlegającą kontroli organów i obwarowaną określonymi sankcjami.”
Jak trafnie zauważył Zamawiający: „gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, iż przepisy u.o.
nakładają na wykonawcę powołującego się na wyłączenia wynikające z art. 23 ust. 10 u.o.
obowiązek wykazania odbioru odpadów z danej gminy, to obowiązek ten materializowałby
się nie na etapie składania ofert czy nawet wyboru oferty takiego wykonawcy, lecz
najwcześniej na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne”.
Nie można stwierdzić, aby Przystępujący złożył ofertę niezgodną z ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Odwołujący nie wykazał takiej niezgodności. Jak trafnie
zauważył Odwołujący, sposób organizacji realizacji usługi przez Przystępującego nie musi
być tożsamy z opcją, jaką opisał Odwołujący w treści odwołania. Rozważania Odwołującego
zawar
te w odwołaniu stanowią jedynie opis procesu myślowego jednego z wykonawców co
do sposobu realizacji usługi - jednak nie dowodzą, że inne podejście do sposobu realizacji
usługi stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o odpadach.
Odwołujący odniósł się do zasady bliskości, która wynika z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z treścią
tego przepisu, podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości ma
obowiązek posiadać bazę magazynowo-transportową (stację przeładunkową) usytuowaną w
gminie, z której terenu odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej
gminy.
Jak wyj
aśnił Wykonawca Reko Prime sp. z o.o., wątpliwości prawne sprowadzają się zatem
do ustalenia, czy odległość bazy magazynowej od granic gminy powinna być liczona w linii
prostej,
czy też wzdłuż dróg publicznych. Według interpretacji Ministerstwa Środowiska, 60-
kilometrowa odległość usytuowania bazy magazynowo-transportowej od granic gminy, o
której mowa w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nier
uchomości, powinna być liczona według trasy, jaką pokona pojazd po najkrótszych
drogach publicznych zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnił powyższy warunek. Złożył w piśmie procesowym
jako dowód wydruk z programu google maps, obrazujący przebieg trasy do jego bazy
magazynowo-transportowej,
z którego wynika, że jego baza spełnia powyższy wymóg
odległości (mniejszej niż 60 km).
Odwołujący przedstawił własny wydruk z programu google maps, z którego wynika, że
odległość ta jest większa niż 60 km, o których mówi ustawa. Odwołujący dokonał jednak
zaznaczenia punktu pomiaru na mapce z pominięciem okoliczności, że odległość powinna
zostać zmierzona do granicy gminy. Dowód Odwołującego jest zatem nieprzydatny do
stwierdzenia tezy
, na która powoływał się Odwołujący. Jednakże skoro istnieje trasa, która
spełnia wymagania rozporządzenia zgodnie z Interpretacją Ministerstwa Środowiska, to
należy uznać, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia te wymagania. Odwołujący nie
wykazał jednoznacznie, że wskazana przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. trasa jest
wyznaczona niewłaściwie lub że pomiar odległości jest nieprawidłowy. W konsekwencji
powyższego, zarzut Odwołującego w powyższym zakresie należało uznać za bezzasadny.
Bezzasadny jest
także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku oraz w zw. z
art. 16 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że spełniają następujący warunek:
„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, 1 usługę polegającą na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych o wartości min. 500 000,00 zł brutto”.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. w
oświadczeniu zgodnym z załącznikiem nr 7 do SWZ,
który stanowił wykaz usług oświadczył, że w okresie od stycznia do grudnia 2021 roku
zrealizował usługę o wartości zamówienia 1.270.948,82 zł na rzecz Zakładu Targowisk
Miejskich w K
atowicach. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. złożył referencję z 13 grudnia 2021 roku wystawioną
przez Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że zweryfikował tę informację.
Jako dowód przedstawił Ogłoszenie BZP nr 2022/BZP 00034273 z dnia 25 stycznia 2022
roku (Zamawiający Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach), w którym w sekcji V
wskazano, że: „5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej
umowy: 794583,70 PLN,
5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Tak.”
Powyższe oznacza, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. zrealizował usługę, która
odpowiada wymaganiom warunku. Była to jedna usługa, która przekraczała wymaganie
Zamawiającego co do jej wartości (min. 500 000 zł), co do którego zostało potwierdzone, że
zostało zrealizowane prawidłowo. Z powyższych względów zarzut Odwołującego jest
bezzasadny.
Odwołujący zarzucił, że referencje zostały wystawione na rzecz innego podmiotu niż
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. w chwili realizacji usługi na rzecz Zakładu Targowisk
Miejskich w Katowicach prowadził jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
„Reko” J. C. z siedzibą w Myszkowie. Referencje za realizację usługi zostały wystawione dla
podmiotu P.H.U. „Reko” J. C. . W dniu 15 marca 2022 r. dokonane zostało przekształcenie
tego przedsiębiorcy w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Wykonawca Reko Prime
sp. z o.o. w trakcie pr
ocedury badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu złożył akt
notarialny
repertorium A nr 1553/2002 z 15 marca 2022 roku, który potwierdza powyższą
okoliczność. Przekształcenie z jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością powoduje, że wszelkie doświadczenia przechodzą z
podmiotu przekształcanego na podmiot w postaci spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
(na następcę prawnego), dlatego też Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. jest uprawniony do
posługiwania się doświadczeniem, jakie nabył w czasie, gdy działał w innej formie prawnej.
W konsekwencji zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny.
Odwołujący wskazał także, że zarówno oświadczenie Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o., jak
i referencje, nie po
twierdzają, aby zostało wykonane zagospodarowanie odpadów
komunalnych, a jedynie ich odbiór. Odwołujący nie wykazał powyższej okoliczności. Jak
wskazał Zamawiający, Odwołujący realizował tę usługę na rzecz Zamawiającego Zakład
Targowisk Miejskich w Katowic
ach (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), zatem Odwołujący
miał możliwość przedstawienia dowodów na przedstawioną przez siebie tezę. Odwołujący
nie przedstawi
ł dowodów w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający złożył jako dowód SWZ
na usługę wywozu stałych odpadów komunalnych w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego miasto Katowice – Zakład Targowisk Miejskich. Zgodnie z rozdziałem XIII
SWZ,
ceny podane w ofercie obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, w tym koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub
zamiennych, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
wszelkie należne opłaty i podatki za korzystanie ze środowiska oraz opłatę za składowanie
odpadów, jak również należny podatek VAT. Skoro zatem cena za realizację zamówienia
obejmowała opłatę za składowanie odpadów, to oznacza, że wykonawca realizujący usługę
był zobowiązany do zagospodarowania odpadów poprzez zabezpieczenie ich składowania.
Nie jest również zasadne twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym referencje
przedstawione przez Reko Prime sp. z o.o., pochodzące z grudnia 2021 roku, utraciły swoją
aktualność w połowie marca 2022 roku.
Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 roku
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w przypadku
referencji dotyczących świadczeń ciągłych lub okresowych, przedstawia się referencje bądź
inne do
kumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - jeżeli są nadal wykonywane.
Zamawiający ustalił, że usługi zrealizowane przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. na
rzecz Zamawiającego Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach w 2021 roku nie były
wykonywane w 2022 w ramach tego samego zamówienia, a przede wszystkim nie były
wykonywane na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Nie można zatem uznać, jak twierdził Odwołujący, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o.
świadczył usługi o charakterze ciągłym, których realizacja nie została zakończona. Skoro
zatem okres świadczenia usługi przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. zakończył się, to
nie można uznać, iż referencje wystawione w grudniu 2021 roku utraciły swoją aktualność.
Nie zachodziła zatem podstawa do wezwania Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnił warunki udziału w postępowaniu,
zatem nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W konsekwencji,
zarzut podlegał oddaleniu.
W konsekwencji należało stwierdzić, że wybór oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. nie
naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 i
ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o.,
Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-
706 Ruda Śląska) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny
Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. (ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych
w Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o.
(ul. Piotra Skargi 87, 41-
706 Ruda Śląska) na rzecz Zamawiającego Zakład Usług
Komunalnych w Mikołowie (ul. Mieczysława Dzieńdziela 44, 43-190 Mikołów)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1059/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Mikołowie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
„
Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
na rzecz Zakładu Usług Komunalnych w Mikołowie z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Mikołowie."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
31 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 012-029434.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Remondis Górny Śląsk Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zama
wiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy
Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo
zamówień publicznych
w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 20 ust. 2 i art. 23
ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach
poprzez ich n
iezastosowanie, względnie
nieuzasadnione
zastosowanie art. 23 ust. 2 pkt 10 ustawy o odpadach
i uznanie, że złożona przez Wykonawcę
Reko Prime sp. z o.o.
oferta jest ważna, w szczególności w kontekście art. 23 ust. 2 pkt 6
ustawy o odpadach
jako odrębnych przepisów prawa, podczas gdy oferta jest nieważna,
albowiem zawiera niezgodne z
ustawą o odpadach
oświadczenie o zbieraniu odpadów na
terenie posiadanego przez
Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. miejsca magazynowania
odpadów w Myszkowie, podczas gdy w zakresie największej masy odpadów, to znaczy
odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 obowiązuje zakaz zbierania odpadów
i nie zachodzi w odniesieniu do Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.
żaden z wyjątków
określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, przy czym ponadto oferta przewiduje
zagospodarowanie odpadów wbrew zasadzie bliskości określonej w treści art. 20 ust. 2
ustawy o odpadach,
a zatem złożona oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. zakłada
postępowanie wbrew obowiązującym przepisom prawa,
a ponadto (zarzut ewentualny):
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 126 ust. 1 i art.
128 ust. 1 i ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Techno
logii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23
grudnia 2020 roku oraz w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie i uznanie, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotyczące zdolności zawodowej w postaci doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4) lit. e) Specyfikacji
Warunków Zamówienia i pkt II.1.3) lit. e) Ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy z
wypełnionego przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. załącznika nr 7 do SWZ wynika co
prawda, iż wykonał on w okresie od grudnia do stycznia 2021 roku jedną usługę o wartości
1.270.948,82 zł na rzecz Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach, ale przedłożone przez
Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. referencje wystawione zostały na inny podmiot, wskazują
na to, że wykonywanych był szereg usług, na podstawie szeregu umów zawartych w wyniku
szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego nie jest wiadome,
czy którakolwiek z usług przekroczyła wymaganą przez Zamawiającego wartość 500.000,00
zł brutto, a ponadto przedłożony dokument referencji wskazuje, że usługi w dacie
wystawienia referencji by
ły dopiero wykonywane, wobec czego dokument referencji stracił
swoją aktualność po upływie terminu 3 miesięcy od daty ich wystawienia,
- art. 16 pkt 1) i 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 17 ust. 2 i 3
ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości i obiektywizmu, polegające
na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do dokumentacji
Postępowania czynności, tj. uznanie, że oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. jest
zgodna z odrębnymi przepisami prawa i że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 4 kwietnia
2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.,
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i
nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 20 ust. 2 i art. 23 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, która jest nieważna na mocy przepisów odrębnych.
Zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje
się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej
prowadzonej przez:
1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomość lub
2)
prowadzącego instalację komunalną, lub
3)
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Zamawiający ustalił, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. realizował w przeszłości, a także
na dzień składania ofert w postępowaniu oraz będzie realizował w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia, usługi odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości w
Gminie Poraj. Z tego względu Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Reko Prime sp. z
o.o. jest zgodna z SWZ i nie podlega
odrzuceniu z uwagi na niezgodność z innymi
przepisami, w szczególności ustawy o odpadach.
Należy wskazać, że brak jest regulacji, pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, iż
zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o od
padach, zakazu, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu,
nie stosuje się do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wyłącznie na terenie danej
gminy.
Interpretacja Odwołującego wykracza poza literalne brzmienie przepisu ustawy o
odpadach
. W ustawie brak jest regulacji, która nakazywałaby, że aby skorzystać z regulacji,
o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, wykonawca musi wykazać spełnienie
warunku odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy.
Odwołujący postawił zarzut, iż oferta złożona przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. jest
niewa
żna. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Odwołujący nie
wyjaśnił dokładnie, na czym nieważność tej oferty miałaby polegać.
Ponad
to aby uznać, że oferta Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
okoliczność ta musi być jednoznaczna. W niniejszej sprawie Odwołujący powołuje się na
okoliczności, które nie wynikają z literalnego brzmienia przepisu ustawy. Usiłuje wykazać
sprzeczność oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. z przepisami ustawy o odpadach
wbrew
literalnemu brzmieniu przepisów. W takiej sytuacji nie sposób uznać, aby tezy
Odwołującego zasługiwały na uwzględnienie.
Również przywoływane przez Odwołującego w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów administracyjnych nie zawierają twierdzeń, które stanowiłyby
potwierdzenie stanowiska Odwołującego.
A
rtykuł 9c ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach stanowi, że przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany do uzyskania
w
pisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości. W niniejszym postępowaniu to Zamawiający jest podmiotem, który
odbiera odpady
od właścicieli nieruchomości, a Wykonawca będzie odbierał odpady od
Zamawiającego, nie zaś od poszczególnych właścicieli nieruchomości. Odwołujący pomija
okoliczność, że powyższy przepis w odniesieniu do określenia właścicieli nieruchomości
używa liczby mnogiej. Brak jest zatem jednoznacznej podstawy do uznania, że oferta
Wykonawcy Reko Prime sp. z
o.o. naruszała przepisy ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył fragment uzasadnienia wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 28 czerwca 2018 roku, sygn. akt II
SA/Sz 383/18
, w którym Sąd stwierdził m.in.:
„Zdaniem Sądu, podobnie należy odczytać przepis art. 23 ust. 10 ustaw podmiotu
„odbierającego” odpady komunalne. Taki sposób scharakteryzowania podmiotu mogącego
skorzystać z wyłączenia przewidzianego przez art. 23 ust. 10 oznacza jedynie tyle, że z
wyjątku tego mogą skorzystać podmioty, które odbierają lub będą odbierały odpady
komunalne. Istotne jest, aby na dzień realizacji uprawnienia, o którym mowa w art. 23 ust. 10
ustawy, podmiot był „odbierającym odpady komunalne”. (…)
„Sąd nie znajduje racjonalnych powodów aby grono przedsiębiorców mogących uzyskać
zezwolenie na
zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze stacji
przeładunkowej ograniczać do podmiotów, które już w momencie składania wniosku obierają
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości i posiadają wpis do rejestru działalności
regulowanej w gminie, na terenie której zamierzała odbierać odpady komunalne od
właścicieli. Takiego warunku nie da się wyprowadzić z powołanych przez organy przepisów
ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W ocenie
Sądu, nie ma prawnych przeszkód, aby podmiot najpierw uzyskał zezwolenie na zbieranie
odpadów, w tym z uwzględnieniem przypadku opisanego w art. 23 ust. 10 ustawy, a
następnie dopełnił pozostałych warunków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, umożliwiających mu faktyczne rozpoczęcie i
prowadzenie działalności w zakresie objętym zezwoleniem. To, czy podmiot posiadający
zezwolenie na zbieranie odpadów będzie go realizował zgodnie z wymogami ustawy i czy
będzie korzystał z wyłączenia zawartego w art. 23 ust. 10 ustawy, jest kwestią przyszłą,
podlegającą kontroli organów i obwarowaną określonymi sankcjami.”
Jak trafnie zauważył Zamawiający: „gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, iż przepisy u.o.
nakładają na wykonawcę powołującego się na wyłączenia wynikające z art. 23 ust. 10 u.o.
obowiązek wykazania odbioru odpadów z danej gminy, to obowiązek ten materializowałby
się nie na etapie składania ofert czy nawet wyboru oferty takiego wykonawcy, lecz
najwcześniej na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne”.
Nie można stwierdzić, aby Przystępujący złożył ofertę niezgodną z ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Odwołujący nie wykazał takiej niezgodności. Jak trafnie
zauważył Odwołujący, sposób organizacji realizacji usługi przez Przystępującego nie musi
być tożsamy z opcją, jaką opisał Odwołujący w treści odwołania. Rozważania Odwołującego
zawar
te w odwołaniu stanowią jedynie opis procesu myślowego jednego z wykonawców co
do sposobu realizacji usługi - jednak nie dowodzą, że inne podejście do sposobu realizacji
usługi stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o odpadach.
Odwołujący odniósł się do zasady bliskości, która wynika z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z treścią
tego przepisu, podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości ma
obowiązek posiadać bazę magazynowo-transportową (stację przeładunkową) usytuowaną w
gminie, z której terenu odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej
gminy.
Jak wyj
aśnił Wykonawca Reko Prime sp. z o.o., wątpliwości prawne sprowadzają się zatem
do ustalenia, czy odległość bazy magazynowej od granic gminy powinna być liczona w linii
prostej,
czy też wzdłuż dróg publicznych. Według interpretacji Ministerstwa Środowiska, 60-
kilometrowa odległość usytuowania bazy magazynowo-transportowej od granic gminy, o
której mowa w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nier
uchomości, powinna być liczona według trasy, jaką pokona pojazd po najkrótszych
drogach publicznych zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnił powyższy warunek. Złożył w piśmie procesowym
jako dowód wydruk z programu google maps, obrazujący przebieg trasy do jego bazy
magazynowo-transportowej,
z którego wynika, że jego baza spełnia powyższy wymóg
odległości (mniejszej niż 60 km).
Odwołujący przedstawił własny wydruk z programu google maps, z którego wynika, że
odległość ta jest większa niż 60 km, o których mówi ustawa. Odwołujący dokonał jednak
zaznaczenia punktu pomiaru na mapce z pominięciem okoliczności, że odległość powinna
zostać zmierzona do granicy gminy. Dowód Odwołującego jest zatem nieprzydatny do
stwierdzenia tezy
, na która powoływał się Odwołujący. Jednakże skoro istnieje trasa, która
spełnia wymagania rozporządzenia zgodnie z Interpretacją Ministerstwa Środowiska, to
należy uznać, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnia te wymagania. Odwołujący nie
wykazał jednoznacznie, że wskazana przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. trasa jest
wyznaczona niewłaściwie lub że pomiar odległości jest nieprawidłowy. W konsekwencji
powyższego, zarzut Odwołującego w powyższym zakresie należało uznać za bezzasadny.
Bezzasadny jest
także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku oraz w zw. z
art. 16 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że spełniają następujący warunek:
„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, 1 usługę polegającą na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych o wartości min. 500 000,00 zł brutto”.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. w
oświadczeniu zgodnym z załącznikiem nr 7 do SWZ,
który stanowił wykaz usług oświadczył, że w okresie od stycznia do grudnia 2021 roku
zrealizował usługę o wartości zamówienia 1.270.948,82 zł na rzecz Zakładu Targowisk
Miejskich w K
atowicach. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. złożył referencję z 13 grudnia 2021 roku wystawioną
przez Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że zweryfikował tę informację.
Jako dowód przedstawił Ogłoszenie BZP nr 2022/BZP 00034273 z dnia 25 stycznia 2022
roku (Zamawiający Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach), w którym w sekcji V
wskazano, że: „5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej
umowy: 794583,70 PLN,
5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Tak.”
Powyższe oznacza, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. zrealizował usługę, która
odpowiada wymaganiom warunku. Była to jedna usługa, która przekraczała wymaganie
Zamawiającego co do jej wartości (min. 500 000 zł), co do którego zostało potwierdzone, że
zostało zrealizowane prawidłowo. Z powyższych względów zarzut Odwołującego jest
bezzasadny.
Odwołujący zarzucił, że referencje zostały wystawione na rzecz innego podmiotu niż
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. w chwili realizacji usługi na rzecz Zakładu Targowisk
Miejskich w Katowicach prowadził jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
„Reko” J. C. z siedzibą w Myszkowie. Referencje za realizację usługi zostały wystawione dla
podmiotu P.H.U. „Reko” J. C. . W dniu 15 marca 2022 r. dokonane zostało przekształcenie
tego przedsiębiorcy w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Wykonawca Reko Prime
sp. z o.o. w trakcie pr
ocedury badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu złożył akt
notarialny
repertorium A nr 1553/2002 z 15 marca 2022 roku, który potwierdza powyższą
okoliczność. Przekształcenie z jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością powoduje, że wszelkie doświadczenia przechodzą z
podmiotu przekształcanego na podmiot w postaci spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
(na następcę prawnego), dlatego też Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. jest uprawniony do
posługiwania się doświadczeniem, jakie nabył w czasie, gdy działał w innej formie prawnej.
W konsekwencji zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny.
Odwołujący wskazał także, że zarówno oświadczenie Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o., jak
i referencje, nie po
twierdzają, aby zostało wykonane zagospodarowanie odpadów
komunalnych, a jedynie ich odbiór. Odwołujący nie wykazał powyższej okoliczności. Jak
wskazał Zamawiający, Odwołujący realizował tę usługę na rzecz Zamawiającego Zakład
Targowisk Miejskich w Katowic
ach (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), zatem Odwołujący
miał możliwość przedstawienia dowodów na przedstawioną przez siebie tezę. Odwołujący
nie przedstawi
ł dowodów w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający złożył jako dowód SWZ
na usługę wywozu stałych odpadów komunalnych w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego miasto Katowice – Zakład Targowisk Miejskich. Zgodnie z rozdziałem XIII
SWZ,
ceny podane w ofercie obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, w tym koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub
zamiennych, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
wszelkie należne opłaty i podatki za korzystanie ze środowiska oraz opłatę za składowanie
odpadów, jak również należny podatek VAT. Skoro zatem cena za realizację zamówienia
obejmowała opłatę za składowanie odpadów, to oznacza, że wykonawca realizujący usługę
był zobowiązany do zagospodarowania odpadów poprzez zabezpieczenie ich składowania.
Nie jest również zasadne twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym referencje
przedstawione przez Reko Prime sp. z o.o., pochodzące z grudnia 2021 roku, utraciły swoją
aktualność w połowie marca 2022 roku.
Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 roku
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w przypadku
referencji dotyczących świadczeń ciągłych lub okresowych, przedstawia się referencje bądź
inne do
kumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - jeżeli są nadal wykonywane.
Zamawiający ustalił, że usługi zrealizowane przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. na
rzecz Zamawiającego Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach w 2021 roku nie były
wykonywane w 2022 w ramach tego samego zamówienia, a przede wszystkim nie były
wykonywane na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Nie można zatem uznać, jak twierdził Odwołujący, że Wykonawca Reko Prime sp. z o.o.
świadczył usługi o charakterze ciągłym, których realizacja nie została zakończona. Skoro
zatem okres świadczenia usługi przez Wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. zakończył się, to
nie można uznać, iż referencje wystawione w grudniu 2021 roku utraciły swoją aktualność.
Nie zachodziła zatem podstawa do wezwania Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca Reko Prime sp. z o.o. spełnił warunki udziału w postępowaniu,
zatem nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W konsekwencji,
zarzut podlegał oddaleniu.
W konsekwencji należało stwierdzić, że wybór oferty Wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. nie
naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 i
ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
