rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1026/23
KIO 1026/23
arpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w
Brzesku,
ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o., ul.
Matki Boskiej Bolesnej 87, 34-600 Limanowa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1026/23 po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w
Brzesku,
ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o., ul.
Matki Boskiej Bolesnej 87, 34-600 Limanowa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1026/23 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Zarządowi Dróg
Powiatowych w Brzesku
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. jako
najkorzystnie
jszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe LIMDROG sp. z o.o. oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg
Powiatowych w Brzesku, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, ul.
Kardyn
ała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko na rzecz wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1026/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.),zwanej dalej
”Pzp” w przedmiocie: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1437 K
Jadowniki
– Porąbka Uszewska w km od 0+840,00 do km 5+586,00 w miejscowości
Jadowniki gmina Brzesko raz Porąbka Uszewska gmina Dębno, powiat brzeski”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca
2023 r. pod nr. 2023/BZP 00121377/01.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu została opublikowana
przez Zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2023 r.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych wniósł odwołanie wobec:
(1)
zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego LIMDROG
Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej (dalej zwane „LIMDROG”), pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska;
(2)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została
ta złożona przez wykonawcę LIMDROG.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp, tj.:
(1)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG
z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego że:
− wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
c
eny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką
zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie
zam
ówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, a
załączone kalkulacje różnią się istotnie od tych, które złożone zostały wraz z ofertą;
− cena ofertowa LIMDROG nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego, w szczególności, zawiera rażąco niskie (nierynkowe)
wyceny istotnych elementów składowych ceny końcowej (np. w poz. 5 i 16 Tabeli Tytułów i
Elementów Rozliczeniowych), co przekłada się na rażąco niską cenę końcową oferty
LIMDROG;
(2)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez Limdrog w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi
realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez
Zamawiającego w sposób prawidłowy; a w konsekwencji
(3)
art. 16 Pzp, pop
rzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty wykonawcy LIMDROG;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z
pomin
ięciem oferty LIMDROG,
a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w
p
ostępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę
wykonawcy LIMDROG
i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta
Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji.
W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert.
Zamawiający wezwał LIMDROG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny pismem z dnia 22 marca 2023 r. J
ak wskazano w treści wezwania, zaoferowana przez
wykonawcę LIMDROG cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający w treści wezwania stwierdził ponadto, że cena
ofertowa LIMDROG
wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 marca 2023 r. LIMDROG
udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny które Zamawiający ocenił jako prawidłowe.
W dniu 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta złożona przez LIMDROG.
Zdaniem Odwołującego, akceptując wyjaśnienia złożone przez LIMDROG,
Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W wyjaśnieniach
LIMDROG
ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz
zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił
zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. LIMDROG nie wywiązał się z również z obowiązków,
jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści wezwania, przedstawił kalkulację
niespełniającą oczekiwań Zamawiającego, która w dodatku zawiera w niektórych pozycjach
ceny jednostko
we wyższe od tych wskazanych w kalkulacji załączonej do oferty. W dalszej
części odwołania Odwołujący, poza argumentacją prawną, przedstawi również okoliczności
faktyczne związane z wyjaśnieniami złożonymi przez LIMDROG w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Od
wołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie jej rynkowego charakteru. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej
poruszanych
(z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym
wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg
niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg
procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Już samo zwrócenie się do
wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie
ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust.
5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych. Kons
ekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w
zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są
niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego,
lakonicznego charakteru. W
yjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za
zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń
wiarygodnymi
, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W
przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w
istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania”
minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości).
O
bowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej jest zatem:
a)
wskazanie konkretnych okoliczno
ści, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b)
wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c)
poparcie
powyższego materiałem dowodowym.
Wykonawca LIMDROG
nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków,
tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta LIMDROG
powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego, dokonując analizy wezwania nie sposób nie zauważyć, że
Zamawiający nie ograniczył się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. Pzp. Wezwanie
składa się z dwóch punktów. Zamawiający upatrywał m.in. możliwości obalenia
domniemania ceny rażąco niskiej przez LIMDROG w przedstawieniu kalkulacji szczegółowej
cen jednostkowych na następujące elementy składowe:
a)
robocizna,
b)
materiały,
c)
sprzęt,
d)
koszty pośrednie,
e)
zysk.
Odwołujący wskazał, że jakkolwiek wynagrodzenie, za które wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie stanowiące przedmiot postępowania ma charakter ryczałtowy,
to Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niekwestionowany przez któregokolwiek
wykonawcę, zażądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8 pkt 10
Specyfikacji Warunków Zamówienia).
Biorąc pod uwagę powyższy wymóg oraz brak innych postanowień odnoszących się
do wskazanych kosztorysów, z których wynikałoby, że mają one niewiążący charakter czy
też, że należy je traktować jedynie pomocniczo, bezsporne jest, że kosztorysy te stanowiły
dla Zamawiającego faktyczne (i jedyne) źródło wiedzy na temat tego w jaki sposób
w
ykonawcy zamierzają zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za
zaoferowaną cenę.
W ramach wymaganych kosztorysów wykonawcy wycenić mieli łącznie kilkadziesiąt
pozycji według następującego schematu:
Zaprezentowanie ceny ofertowej w powyższy sposób (tj. poprzez wskazanie jedynie
ceny jednostkowej) uniemożliwiało Zamawiającemu zapoznanie się ze sposobem, w jaki
dany wykonawca
skalkulował daną cenę jednostkową. Nie dziwi więc treść wezwania, która
w istocie sprowadza się do przedstawienia szczegółowego rozbicia każdej pozycji
kosztorysu poprzez wyodrębnienie wymienionych w wezwaniu składowych.
Żądanie przedłożenia przez LIMDROG tak szczegółowej kalkulacji również nie może
dziwić jeśli weźmie się pod uwagę z jak znacznymi dysproporcjami ceny ofertowej mamy do
czynienia w przypadku wyceny LIMDROG
w stosunku do wycen pozostałych wykonawców
oraz wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 mln zł
brutto, a kwoty oferowa
ne przez pozostałych wykonawców prezentują się następująco:
7 388 370,15, 7 961 302,92, 6 932 590,66, 6 981 674,92.
Z powyższego wynika m.in., że:
a)
cena ofertowa LIMDROG
jest o 38% niższa od szacunkowej wartości zamówienia;
b)
cena ofertowa LIMDROG jest o
ponad 20% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert (która to średnia jest istotnie zaniżona właśnie przez cenę ofertową
LIMDROG);
c)
cena ofertowa LIMDROG jest o pra
wie 20% (ponad 1,4 mln zł) niższa od drugiej
najtańszej oferty złożonej w postępowaniu;
d)
pomiędzy drugą a piątą (ostatnią) ofertą jest różnica na poziomie ok. 1 mln zł, co
dobitnie dowodzi, że wszyscy wykonawcy (poza LIMDROG) wycenili zamówienie w bardzo
z
bliżony sposób.
Dostrzegając wszystkie powyższe okoliczności Zamawiający uznał, że domniemanie
rażąco niskiej ceny ofertowej LIMDROG zostanie obalone jedynie wtedy, gdy wykonawca ten
wytłumaczy poziom każdej ceny jednostkowej zaprezentowanej w kosztorysach ofertowych,
rozbijając ją na wymienione w treści wezwania elementy.
Tymczasem LIMDROG
nie zastosował się do treści wezwania - złożone szczegółowe
kalkulacje nie zawierają wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. LIMDROG
przedstawił zestawienia według następującego schematu:
K
alkulacja ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową, nie spełnia
bowiem
oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w treści wezwania.
W opinii Odwołującego, obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie
się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli, zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania
nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie treść wezwania uznać należy za wiążącą a
udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane przez pryzmat wezwania.
Odwołujący podkreślił, że, w szczególności, koszty pośrednie stanowią wyjątkowo
istotny element kosztot
wórczy. Niezależnie bowiem od standardowych (tj. występujących we
wszystkich inwestycj
ach mających za przedmiot roboty budowlane) kosztów pośrednich, w
analizowanym przypadku doliczyć należy również chociażby koszty związane z
finansowaniem inwestycji w ramach Polskiego Ładu, zgodnie z którym wykonawcy
zobowiązani są do czasowego współfinansowania inwestycji.
Z
a wystarczające z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego nie sposób uznać
wskazania pod tabelą cenową załączoną do wyjaśnień, iż koszty pośrednie wynoszą 55%.
Nie sposób bowiem w oparciu o tę deklarację ustalić jakiegokolwiek punktu odniesienia (np.
od jakiej kwoty liczyć należy ów poziom procentowy) czy też zweryfikować czy, a jeśli tak to
do których pozycji koszty te zostały wliczone. LIMDROG wprawdzie wpisał pod tabelą
załączoną do wyjaśnień wartość wskaźników kosztów pośrednich równą 55 %, jednakże
rozbicie cenowe we wspom
nianej tabeli nie zawiera w ogóle kosztów pośrednich i oceniający
nie jest w stanie wywnioskować czy takie koszty zostały gdziekolwiek w kosztorysie
uwzględnione. Za przykład może posłużyć pozycja nr 1 załącznika nr 2.2, gdzie całkowita
wartość pozycji w kosztorysie ofertowym wynosi 422 640,00 zł. W kalkulacji szczegółowej
wyjaśniający rozbił tę wartość na koszt robocizny w kwocie 29 584,80 zł, koszt materiałów w
kwocie 245 131,20 zł, koszt sprzętu w kwocie 147 924,00 zł co daje razem właśnie kwotę
422 640,
00 zł netto, co wskazuje na brak ujęcia tutaj kosztów pośrednich oraz zysku. Co
więcej, żadna z pozycji kalkulacji szczegółowej załączonej do wyjaśnień nie zawiera rozbicia
cen jednostkowych na robociznę, materiały, sprzęt, a także koszty pośrednie i zysk. Ponadto
przedstawiona kalkulacja nie nawiązuje do obowiązujących zasad kosztorysowania wg
których koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i sprzętu, natomiast zysk powinien
być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów pośrednich. W kalkulacji LIMDROG w
niektórych pozycjach koszty pośrednie i zysk są ujemne, gdyż wartość robocizny,
materiałów i sprzętu przekracza wartość ofertową.
Zamawiający w treści wezwania podkreślił, że interesują go „wartości poszczególnych
je
dnostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach”. Oczekiwanie
to jest zrozumiałe, wszak gdyby LIMDROG oparł kalkulacje szczegółowe na katalogach
nakładów rzeczowych Zamawiający otrzymałby kompleksową informację na temat chociażby
roboczogodzin czy cen materiałów. Takich informacji nie dostarcza natomiast kalkulacja
załączona do wyjaśnień, co stanowi dodatkowy argument przemawiający za uznaniem, iż
LIMDROG
nie wywiązał się z wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również na inne okoliczności:
-
szereg różnic pomiędzy kalkulacją załączoną do oferty, a tą złożoną wraz z wyjaśnieniami.
Sam fakt zaniżenia sumarycznych wartości w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień
LIMDROG
zapewne uzasadniałby próbę wykazania ujęcia w cenie ofertowej kosztów
pośrednich i zysku. Jednak nie sposób ustalić chociażby faktycznego poziomu kosztów
pośrednich czy też ich składowych. Niezależnie od tego w kalkulacji załączonej do wyjaśnień
liczne pozycje wycenione są na kwoty wyższe od tych wskazywanych w kalkulacji złożonej
wraz z ofertą. Dotyczy to następujących pozycji:
a)
w tabeli stanowiącej zał. 2.1.1) (budowa chodnika): 17, 18;
b)
w tabeli stanowiącej zał. 2.2) (przebudowa drogi): 2, 3, 4, 7, 10, 18, 19, 23, 25, 26.
Powyższe dowodzi, że LIMDROG nie jest w stanie wykonać prac w omawianych
pozycjach za cenę wynikającą z kalkulacji załączonej do oferty, co znajduje potwierdzenie w
uszczegółowionych kalkulacjach przedstawianych przez samego wykonawcę.
LIMDROG
niezależnie od zawierającej wymienione powyżej wadliwości tabeli z rozbiciem
poszczególnych kosztów, przedstawia w lakonicznych wyjaśnieniach również kilka innych
argumentów mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska:
a)
LIMDROG
wskazuje na bliskość bazy sprzętowej – brak jednak jakiegokolwiek
wykazania wpływu tej okoliczności na cenę ofertową;
b)
LIMDROG
powołuje się na dysponowanie kadrą i sprzętem – również w tym
przypadku wykonawca ten ogranicza się do gołosłownych twierdzeń o wpływie tych
argumentów na cenę ofertową;
c)
dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu budowy –
Odwołujący informuje, że wytwórnia mieszanek mineralno-bitumicznych należąca do
Odwołującego znajduje się w odległości 7 km od miejsca wykonywanych robót, wobec czego
trudno zgo
dzić się, że to LIMDROG posiada najdogodniejsze warunki do wykonywania tego
zadania;
d)
LIMDROG
stwierdza, że za możliwością obniżenia ceny przemawia zatrudnienie
pracowników w oparciu o niskie stawki – wykonawca ten pomija jednak, że jest to
okol
iczność wspólna dla każdego z wykonawców, którzy funkcjonują na tym samym rynku
(co więcej, jeśli któryś z wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie miałby się na
taki argument powoływać, to były to raczej Odwołujący, który funkcjonuje na Podkarpaciu,
gdzie
wynagrodzenia są niższe od tych spotykanych w Małopolsce). Niezależnie od tego
Odwołujący wskazuje, że stawki, które przyjmuje LIMDROG budzą daleko idące wątpliwości,
uwzględniając aktualną sytuację na rynku pracy, w tym biorąc pod uwagę problemy z
dostępnością pracowników.
Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy
z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz
nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę LIMDROG nie wykazał) argumenty
mogły przemawiać za uznaniem wyjaśnień za prawidłowe.
W treści wyjaśnień LIMDROG odnosi się do treści wezwania, stwierdzając, że
kwestionowane elementy składowe ceny powinny mieć charakter istotny. Odwołujący tego
nie kwestionuje, jednak Zama
wiający nie wskazywał w wezwaniu na konkretne pozycje
kalkulacji załączonej do oferty, ale poddawał pod wątpliwość końcową cenę ofertową.
Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek LIMDROG załączył do wyjaśnień dowody, to w
żaden sposób nie powiązał ich z ceną ofertową. LIMDROG powinien wykazać wpływ
posiadanego sprzętu czy wytwórni na cenę ofertową, czego jednak nie uczynił, ograniczając
się do dołączenia do wyjaśnień wykazu sprzętu oraz informacji o wytwórni.
Odwołujący podkreślił, że zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
LIMDROG
nie jest obiektywnie możliwe. Przedstawiona kalkulacja szczegółowa ceny
jednostkowej wskazuje bowiem stawki za roboczogodzinę czy koszty pośrednie, które
znacznie odbiegają od wielkości średnich stosowanych w aktualnych publikacjach
Sekocenbud. Według biuletynu Sekocenbud I kwartał 2023 (Zeszyt 4/2023-2144) stawka
roboczogodziny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wynosi od 23,70 zł/ r-g do 33,00 zł/r-
g
– średnia wartość 26,16 zł/r-g, tymczasem wartość przyjęta przez LIMDROG to 20,00 zł/r-g
(wartość poniżej minimum), wskaźnik narzutów kosztów pośrednich dla robót inżynieryjnych
wynosi od 40% do 80%
– średnia wartość 66,30%, tymczasem wartość przyjęta przez
LIMDROG to 55%. Zgodnie z SWZ oraz projektem umowy, na wykonawcy spoczywa
ob
owiązek finansowania kontraktu, co powoduje znaczny wzrost kosztów pośrednich, w
których mieszczą się koszty finansowania, w związku z czym koszty pośrednie na poziomie
55% są niedoszacowane i budzą wątpliwość.
Uzasadnione wątpliwości budzi również kilka pozycji kosztorysowych, gdzie wartość
sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku przewyższa
wartość złożoną w ofercie.
Wyliczenia dla niektórych pozycji są nierzetelne, dla przykładu dla poz. 5 załącznika
2.2. średnia arytmetyczna ceny złożonych ofert przez konkurencję dla pozycji 5 wynosi
265,00 zł/m, tymczasem wycena LIMDROG to 120,00 zł/m. Koszt materiałów niezbędnych
na wykonanie pozycji 5 przekracza przedstawioną wycenę zaoferowaną przez LIMDROG, co
ma znam
iona rażąco niskiej ceny oraz podważa rzetelność wyceny ofertowej. W celu
potwierdzenia tego stanowiska Odwołujący wskazał szczegółowe wyliczenia dla poz. 5 –
poszerzenie jezdni:
dla której minimalna wartość samych materiałów wynosi 140,20 zł/m,
podczas gdy
wartość materiałów dla poz. 5 wg kalkulacji LIMDROG to 69,60 zł/ m (263
436,00zł / 3785 m), a wartość RMS (robocizna, materiały i sprzęt) to 120,00 zł/m. Biorąc pod
uwagę stopień skomplikowania i pracochłonności wykonania robót na poszerzeniu przyjęta
kwota ta nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów określonych powyżej. Z analogiczną
sytuacją mamy do czynienia w przypadku poz. 16 (parking w Porąbce Uszewskiej).
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz załączone do nich
dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że LIMDROG nie wywiązał się z obowiązku, o
którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6
Pzp, a zatem oferta LIMDROG
powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się
jakiekolwiek podstawy do wezwania LIMDROG
do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest
powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zwłaszcza w przypadku,
kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od
istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w
Limanowej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po
stronie zamawiającego. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. zgłaszający przystąpienie
wykonawca
przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca wyjaśnił, że został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający
zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
odpowiad
ających sumie kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz
kosztów pośrednich i zysku, obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych przy
zastosowaniu branżowych przepisów resortowych (rozporządzenie MRiT z dnia 20 grudnia
202
1r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym). Ponadto, Zamawiający
wymagał wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy z uwzględnieniem
obowiązku stosowania ustawowej płacy minimalnej/min. stawki godzinowej, przy
zastosowaniu zasad systemu ubezpieczeń społecznych mając na uwadze postawiony w
SWZ (rozdz. ll. pkt.2) war
unek zatrudnienia pracowniczego przy realizacji robót budowlanych
opisanych STWiORB.
W wyznaczonym termini
e Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień,
przedkładając wymagane kalkulacje cen jednostkowych obejmujące koszt bezpośredni
robocizny, koszty
materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty pośrednie, zakładany zysk.
Ponadto, przedstawił informacje wskazujące na przewagę konkurencyjną z uwagi na własne
zasoby sprzętowe, ze szczególnym uwzględnieniem własnej wytwórni mas bitumicznych,
zasob
ów ludzkich, bezpośrednią dostępność rzeczonych zasobów oraz miejsce ich
posadowienia względem miejsca planowanych robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Zdaniem Przystępującego, ww. okoliczności mają istotne przełożenie na poziom
skalkulowanej ceny, cho
ć niewątpliwie nie wynikają wprost z treści wezwania. Zważywszy na
fakt, iż to wykonawca wezwany do wyjaśnień w komentowanym trybie winien
uprawdopodobnić, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 ust. 1
P
zp, wbrew zarzutom odwołania, Przystępujący dopełnił ram staranności i czyniąc zadość
treści wezwania przedstawił czynniki kształtujące poziom ceny również w zakresie, w jakim
wprost Zamawiający tego nie wymagał. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że
winien był dodatkowo powiązać je z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi. Niewątpliwie
własna baza sprzętowa ma wpływ na skalkulowanie oferty w części odpowiadającej pracy
sprzętu, co jest z kolei wprost powiązane z brakiem konieczności wprowadzania w podstawy
wyceny stawek gener
ujących koszty, które wykonawca musiałby ponieść w przypadku
konieczności korzystania z usług podwykonawcy w tej mierze lub kosztów wynikających z
zakontraktowanych należności czynszowych. Brak tych kosztów umożliwia utrzymanie
pozycji konkurencyjnej na tl
e wykonawców, którzy korzystają ze wsparcia podwykonawców i
są zobligowani wprowadzać sztywne warunki cenotwórcze uwzględniające warunki
wynegocjowane z podmiotami trzecimi.
Posiadanie własnej nowoczesnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na
oszczędności w zakresie kosztów materiałów, co jest wynikiem stosowania przez
Wykonawcę niższych stawek wytworzenia wyrobów, zważywszy na wynegocjowane większe
wolumeny surowców, które pozyskuje na szereg miesięcy wprzód bez względu na rodzaj i
zakres zamówień, które będą ostatecznie wykonywane. Oszczędności związane z zakupem
większych wolumenów surowców są mierzalne i mają wpływ na przyjęcie innych, tj. niższych
stawek kosztów materiałów niż podmiot, który wytwórni nie posiada lub nie ma
zakontraktowanych zakupów surowców
Ww.
okoliczności stanowią wiedzę powszechną i trudno wymagać aby wykonawca
miał każdorazowo wiązać ww. atuty z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi skoro w
szczegółowych kalkulacjach wyodrębnił koszty robocizny, materiałów i sprzętu
(uwzględniając poziom kosztów pośrednich oraz przyjętego zysku).
Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia oraz ich zakres, w tym przedstawione
kalkulacje, nie sposób przyjąć, że wykonawca nie obalił domniemania, które Odwołujący
wywodzi z samego faktu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do udzielenia
wyjaśnień. Zakres informacji przedstawionych przez Przystępującego w drodze wyjaśnień
nie uzasadnia również zarzutu jakoby to wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i lakoniczny.
Zdaniem Przystępującego, nie sposób zgodzić się z zarzutem jakoby w
przedstawionych wy
jaśnieniach wykonawca nie przedstawił informacji o planowanym zysku.
Przeciwnie, informacja taka widnieje pod tabelami kosztorysowymi przedstawionymi wraz z
wyjaśnieniami odrębnie dla każdego z zadań (etapów).
Wbrew t
eż zarzutom kreślonym w odwołaniu, Przystępujący uczynił zadość treści
wezwania i ujął w kosztorysach koszty pośrednie. Stosownie do treści wezwania,
w
ykonawca był zobowiązany do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych —
przedstawionej jako sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz
kosztów pośrednich i zysku obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych i w
jego ocenie
przedstawione w ramach wyjaśnień tabele kosztorysowe czynią zadość treści
wezwania.
Przystępujący przyznał, że Zamawiający oczekiwał ujęcia w kalkulacjach wartości w
poszczególnych jednostkowych nakładach rzeczowych i wykonawca tak uczynił, określając
odrębnie robociznę, materiały oraz sprzęt.
W przedmiarach robót Zamawiający nie wskazywał norm w postaci KNR stąd nie
sposób oczekiwać, aby — również mając oparcie w treści wezwania — nawiązywać do
rzeczonych norm.
Wartość narzutów a także wartość wyrażona procentowo kosztów pośrednich oraz
zysku zostały ujęte, wobec powyższego trudno oczekiwać, iż Uczestnik miałby stosować
elementy, które wywodzą się tutaj tylko i wyłącznie z subiektywnej wizji Odwołującego.
Co do różnic w zakresie niektórych pozycji kalkulacji dołączonej do oferty a tą
złożoną wraz z wyjaśnieniami, Przystępujący zauważył, że różnice stanowią oczywistą
omyłkę Przystępującego, stąd należy przyjąć jako miarodajne w tym zakresie wartości
wynikające z kosztorysu ofertowego, gdyż oczywistym jest, że treść wyjaśnień nie stanowi
treści oferty, dlatego nie sposób traktować ww. omyłek jako woli nadania treści oferty
nowego brzmienia.
Ponadto wg.
obliczeń Przystępującego, cena jego oferty wobec średniej cen
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu generuje różnicę
rzędu niespełna 21%. Zaś pomiar różnicy średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych
ofert z wyłączeniem oferty Przystępującego względem ceny jego oferty generuje proporcję
rzędu 24%. Przystępujący wskazał, że rozpiętość cen ofert wszystkich wykonawców sięga
sumy
2.405.747,37 zł, zaś różnica najwyższej ceny względem kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyraża się w sumie 1.038,697,08 zł,
różnica natomiast między drugą a ostatnią ofertą z rankingu ofert to 1.028.712,26 zł. Dlatego
też nie sposób przyjąć, iż ww. kryteria ekonomiczne mają uzasadniać per se zarzuty
odwołania.
W świetle ww. argumentów, zdaniem Przystępującego, odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Zamawiający nie składał odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Zamawiający
nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie – nie stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzon
e w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w
Limanowej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po
stronie zamawiającego, zgodnie z wymaganiami art. 525 ust. 1- 3 Pzp, stając się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Oferta złożona przez wykonawcę
LIMDROG została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 5 555 555,55
zł.
Z
godnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 7 311 290, 00 zł oraz przeznaczył kwotę 9 000 000,00 zł na sfinansowanie
zamówienia.
Wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, ale Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8
pkt 10 Specyfika
cji Warunków Zamówienia (załącznik nr 2.1.1). W ramach wymaganych
kosztorysów wykonawcy mieli wycenić łącznie kilkadziesiąt pozycji według określonego
przez Zamawiającego schematu ze wskazaniem ilości jednostek, ceny jednostkowej i
wartości netto i brutto poszczególnych pozycji.
Pis
mem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LIMDROG na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny złożonej oferty z uwagi na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego oraz o
20,22%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający uznał ponadto, że cena zaoferowana przez wykonawcę LIMDROG
wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wezwanie ma charakter szczegółowy. Zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, wskazując konkretne kwestie,
które wykonawca powinien przedstawić w wyjaśnieniach. Zamawiający oczekiwał
przedstawienia
„kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych (jako sumę kosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych) w oparciu o Rozporządzenie
Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz.U. 2021 poz. 2458) określając wartości poszczególnych
jednostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach. Przy ustalaniu
st
awek i narzutów czynników produkcji należy przyjąć wielkości określone według danych
rynkowych, lub powszechnie stosowanyc
h aktualnych publikacji np. biuletyny cen robót
drogowych i mostowych Sekocenbud. wg poziomu cen w IV -
kwartale 2022 r.”
Ponadto,
wykonawca został zobowiązany przez Zamawiającego do wyjaśnienia w
szczególności:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej staw
ki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022r. poz. 1952) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
w
kontekście wymagania określonego w Rozdziale II pkt.2 SWZ dotyczącego zatrudnienia
osób na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane czynności w zakresie
realizacji zamówienia.
W ramach wyjaśnień wykonawca został zobowiązany do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji wycenionych w ofercie.
Powyższe wezwanie nie było kwestionowane przez ww. wykonawcę LIMDROG na
drodze środków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 29 marca 2023 r. wykonawca LIMDROG złożył wyjaśnienia. W
wyjaśnieniach wykonawca przedstawił ogólne zapewnienia, że zaoferowana cena jest ceną
rynkową. Wskazał m.in. na bliskość bazy sprzętowej, dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą
i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu
budowy oraz na fakt zatrudniania pracowników w oparciu o niskie stawki. Oświadczenia
powyższe mają charakter bardzo ogólny, wskazują w sposób generalny na „niższe koszty”
ponoszone przez wykonawcę w stosunku do innych wykonawców. Wykonawca LIMDROG
za
łączył do wyjaśnień dowody w postaci wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu
wytwórnią mas bitumicznych. Przedstawił także kalkulację kosztów, która w części pozycji
zawiera ceny jednostkowe wyższe od cen wskazanych w tych pozycjach w kalkulacji
załączonej do oferty, wymaganej przez Zamawiającego.
W przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł
wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. W świetle treści wezwania nie sposób
uznać, że wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów pośrednich i zysku
bez wskazania punktu odniesienia oraz pozycji, w których koszty te zostały wliczone, czyni
zadość wezwaniu Zamawiającego.
Dodatkowo
, podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
jest niespójna z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do wyjaśnień część
pozycji wycenion
ych zostało na kwoty wyższe od kwot wskazanych w kosztorysie złożonym
w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2 przebudowa drogi: poz. 2,
poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25, poz. 26).
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Izb
a stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu następujących
przepisów ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
2.
art. 239 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez LIMDROG w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
2.
art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Nie
budzi wątpliwości fakt, że w niniejszej sprawie zostały wypełnione przesłanki do
wezwania wykonawcy LIMDROG do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 i
ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podkreślić należy, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy z
wezwaniem do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub
ust. 2 Pzp
ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą
złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu – ciężar wykazania – że cena oferty nie jest
rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może
przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty
jest rzetelnie ska
lkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia.
Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego
charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i
przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny,
lecz jest
rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu
wykonawcy
i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z SWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, że aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą
być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca LIMDROG
wskazał w wyjaśnieniach kilka czynników, które, w ocenie
wykonawcy, zapewniły mu możliwość obniżenia ceny oferty w stosunku do średnich cen na
rynku
, jednak nie wykazał w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek stopniu okoliczności - w jaki
sposób czynniki te rzutują na poziom zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wykonawca nie
przedstawił żadnych kalkulacji ponoszonych przez niego kosztów w zakresie czynników, co
do których powoływał się w wyjaśnieniach oraz nie wykazał konkretnych oszczędności, które
pozwalałyby na obniżenie ceny oferty do określonego poziomu, gwarantując wykonawcy
jakikolwiek zysk.
Wykonawca LIMDROG wskazał w wyjaśnieniach m.in. na bliskość bazy sprzętowej,
dysponowanie kadrą i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok.
50 km od placu budowy oraz zatrudnienie pracownik
ów w oparciu o niskie stawki, nie
wykazując jednocześnie jaki konkretny i mierzalny wpływ mają one na poziom ceny oferty.
Załączone do wyjaśnień dowody w postaci: wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu
wytwórnią dowodzą jedynie faktu dysponowania przez wykonawcę tymi urządzeniami, ale
nie dowodzą, w jakim stopniu są to czynniki obniżające koszty (o ile) realizacji tego
zamówienia. Żadnych wyliczeń w powyższym zakresie wykonawca LIMDROG nie
przedstawił. Aby uwiarygodnić swoje oświadczenia w powyższym zakresie, wykonawca
powinien przedstawić stosowne dowody, które w niniejszej sprawie nie zostały złożone.
Wykaz sprzętu i informacja o posiadaniu wytwórni mas bitumicznych same w sobie nie
stanowią dowodu uzasadniającego wysokość zaoferowanej ceny.
Ponadto, w
ykonawca LIMDROG nie złożył pełnych wyjaśnień w stosunku do treści
wezwania. W
przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł
wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku, które były wymagane zgodnie z treścią
wezwania Zamawiającego. Nie sposób uznać, że wystarczające z punktu widzenia treści
wezwania,
było jedynie wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów
pośrednich, gdyż, jak słusznie zauważył Odwołujący, wykonawca nie wskazał punktu
odniesienia ani pozycji kosztorysowych,
w których koszty te zostały wliczone, np. czy w
koszcie robocizny, czy też w koszcie materiałów. Jak zauważył Odwołujący, obowiązujące
zasady kosztorysowania wskazują, że koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i
s
przętu, natomiast zysk powinien być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów
pośrednich.
Wykonawca LIMDROG nie przedstawił w wyjaśnieniach również szczegółowych
kosztów zatrudnienia osób przy realizacji zamówienia.
Dodatkową okolicznością, która dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jest niespójność
kalkulacji załączonej do wyjaśnień z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do
wyjaśnień część pozycji została wyceniona na kwoty wyższe od kwot wskazanych w
kosztorysie złożonym w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2
przebudowa drogi: poz. 2, poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25,
poz. 26
(wartość sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku
przewyższa wartość złożoną w ofercie).
Powyższe dowodzi jednoznacznie, że wykonawca LIMDROG nie jest w stanie
wykonać prac w omawianych pozycjach za cenę wskazaną w kosztorysie załączonym do
oferty. Nie m
a podstaw, aby rozbieżności powyższe usprawiedliwiać omyłką wykonawcy, jak
oświadczył Przystępujący w swoim piśmie procesowym. Przedstawienie kalkulacji ceny
oferty bez
odniesienia do kalkulacji złożonej w ofercie dowodzi całkowitego braku rzetelności
i st
aranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca LIMDROG, w ocenie Izby, przedstawił wyjaśnienia, które nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, złożone wyjaśnienia
wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny,
rynkow
y, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty
prawidłowej realizacji zamówienia, zważywszy w szczególności, że wykonawca, podając w
wyjaśnieniach wyższe koszty części pozycji kosztorysowych w porównaniu do kalkulacji
złożonej w ofercie, potwierdził, że oferta została wyceniona poniżej rzeczywistych możliwości
wykonawcy LIMDROG.
Izba stwierdziła, że wykonawca LIMDROG nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień i
dowodów, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty. W
tych okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, że oferta wykonawcy LIMDROG podlega
odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec
potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 553 i art. 554 ust.1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Zarządowi Dróg
Powiatowych w Brzesku
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. jako
najkorzystnie
jszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe LIMDROG sp. z o.o. oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg
Powiatowych w Brzesku, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, ul.
Kardyn
ała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko na rzecz wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1026/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.),zwanej dalej
”Pzp” w przedmiocie: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1437 K
Jadowniki
– Porąbka Uszewska w km od 0+840,00 do km 5+586,00 w miejscowości
Jadowniki gmina Brzesko raz Porąbka Uszewska gmina Dębno, powiat brzeski”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca
2023 r. pod nr. 2023/BZP 00121377/01.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu została opublikowana
przez Zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2023 r.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych wniósł odwołanie wobec:
(1)
zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego LIMDROG
Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej (dalej zwane „LIMDROG”), pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska;
(2)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została
ta złożona przez wykonawcę LIMDROG.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp, tj.:
(1)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG
z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego że:
− wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
c
eny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką
zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie
zam
ówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, a
załączone kalkulacje różnią się istotnie od tych, które złożone zostały wraz z ofertą;
− cena ofertowa LIMDROG nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego, w szczególności, zawiera rażąco niskie (nierynkowe)
wyceny istotnych elementów składowych ceny końcowej (np. w poz. 5 i 16 Tabeli Tytułów i
Elementów Rozliczeniowych), co przekłada się na rażąco niską cenę końcową oferty
LIMDROG;
(2)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez Limdrog w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi
realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez
Zamawiającego w sposób prawidłowy; a w konsekwencji
(3)
art. 16 Pzp, pop
rzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty wykonawcy LIMDROG;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z
pomin
ięciem oferty LIMDROG,
a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w
p
ostępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę
wykonawcy LIMDROG
i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta
Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji.
W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert.
Zamawiający wezwał LIMDROG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny pismem z dnia 22 marca 2023 r. J
ak wskazano w treści wezwania, zaoferowana przez
wykonawcę LIMDROG cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający w treści wezwania stwierdził ponadto, że cena
ofertowa LIMDROG
wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 marca 2023 r. LIMDROG
udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny które Zamawiający ocenił jako prawidłowe.
W dniu 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta złożona przez LIMDROG.
Zdaniem Odwołującego, akceptując wyjaśnienia złożone przez LIMDROG,
Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W wyjaśnieniach
LIMDROG
ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz
zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił
zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. LIMDROG nie wywiązał się z również z obowiązków,
jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści wezwania, przedstawił kalkulację
niespełniającą oczekiwań Zamawiającego, która w dodatku zawiera w niektórych pozycjach
ceny jednostko
we wyższe od tych wskazanych w kalkulacji załączonej do oferty. W dalszej
części odwołania Odwołujący, poza argumentacją prawną, przedstawi również okoliczności
faktyczne związane z wyjaśnieniami złożonymi przez LIMDROG w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Od
wołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie jej rynkowego charakteru. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej
poruszanych
(z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym
wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg
niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg
procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Już samo zwrócenie się do
wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie
ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust.
5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych. Kons
ekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w
zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są
niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego,
lakonicznego charakteru. W
yjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za
zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń
wiarygodnymi
, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W
przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w
istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania”
minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości).
O
bowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej jest zatem:
a)
wskazanie konkretnych okoliczno
ści, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b)
wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c)
poparcie
powyższego materiałem dowodowym.
Wykonawca LIMDROG
nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków,
tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta LIMDROG
powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego, dokonując analizy wezwania nie sposób nie zauważyć, że
Zamawiający nie ograniczył się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. Pzp. Wezwanie
składa się z dwóch punktów. Zamawiający upatrywał m.in. możliwości obalenia
domniemania ceny rażąco niskiej przez LIMDROG w przedstawieniu kalkulacji szczegółowej
cen jednostkowych na następujące elementy składowe:
a)
robocizna,
b)
materiały,
c)
sprzęt,
d)
koszty pośrednie,
e)
zysk.
Odwołujący wskazał, że jakkolwiek wynagrodzenie, za które wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie stanowiące przedmiot postępowania ma charakter ryczałtowy,
to Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niekwestionowany przez któregokolwiek
wykonawcę, zażądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8 pkt 10
Specyfikacji Warunków Zamówienia).
Biorąc pod uwagę powyższy wymóg oraz brak innych postanowień odnoszących się
do wskazanych kosztorysów, z których wynikałoby, że mają one niewiążący charakter czy
też, że należy je traktować jedynie pomocniczo, bezsporne jest, że kosztorysy te stanowiły
dla Zamawiającego faktyczne (i jedyne) źródło wiedzy na temat tego w jaki sposób
w
ykonawcy zamierzają zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za
zaoferowaną cenę.
W ramach wymaganych kosztorysów wykonawcy wycenić mieli łącznie kilkadziesiąt
pozycji według następującego schematu:
Zaprezentowanie ceny ofertowej w powyższy sposób (tj. poprzez wskazanie jedynie
ceny jednostkowej) uniemożliwiało Zamawiającemu zapoznanie się ze sposobem, w jaki
dany wykonawca
skalkulował daną cenę jednostkową. Nie dziwi więc treść wezwania, która
w istocie sprowadza się do przedstawienia szczegółowego rozbicia każdej pozycji
kosztorysu poprzez wyodrębnienie wymienionych w wezwaniu składowych.
Żądanie przedłożenia przez LIMDROG tak szczegółowej kalkulacji również nie może
dziwić jeśli weźmie się pod uwagę z jak znacznymi dysproporcjami ceny ofertowej mamy do
czynienia w przypadku wyceny LIMDROG
w stosunku do wycen pozostałych wykonawców
oraz wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 mln zł
brutto, a kwoty oferowa
ne przez pozostałych wykonawców prezentują się następująco:
7 388 370,15, 7 961 302,92, 6 932 590,66, 6 981 674,92.
Z powyższego wynika m.in., że:
a)
cena ofertowa LIMDROG
jest o 38% niższa od szacunkowej wartości zamówienia;
b)
cena ofertowa LIMDROG jest o
ponad 20% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert (która to średnia jest istotnie zaniżona właśnie przez cenę ofertową
LIMDROG);
c)
cena ofertowa LIMDROG jest o pra
wie 20% (ponad 1,4 mln zł) niższa od drugiej
najtańszej oferty złożonej w postępowaniu;
d)
pomiędzy drugą a piątą (ostatnią) ofertą jest różnica na poziomie ok. 1 mln zł, co
dobitnie dowodzi, że wszyscy wykonawcy (poza LIMDROG) wycenili zamówienie w bardzo
z
bliżony sposób.
Dostrzegając wszystkie powyższe okoliczności Zamawiający uznał, że domniemanie
rażąco niskiej ceny ofertowej LIMDROG zostanie obalone jedynie wtedy, gdy wykonawca ten
wytłumaczy poziom każdej ceny jednostkowej zaprezentowanej w kosztorysach ofertowych,
rozbijając ją na wymienione w treści wezwania elementy.
Tymczasem LIMDROG
nie zastosował się do treści wezwania - złożone szczegółowe
kalkulacje nie zawierają wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. LIMDROG
przedstawił zestawienia według następującego schematu:
K
alkulacja ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową, nie spełnia
bowiem
oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w treści wezwania.
W opinii Odwołującego, obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie
się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli, zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania
nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie treść wezwania uznać należy za wiążącą a
udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane przez pryzmat wezwania.
Odwołujący podkreślił, że, w szczególności, koszty pośrednie stanowią wyjątkowo
istotny element kosztot
wórczy. Niezależnie bowiem od standardowych (tj. występujących we
wszystkich inwestycj
ach mających za przedmiot roboty budowlane) kosztów pośrednich, w
analizowanym przypadku doliczyć należy również chociażby koszty związane z
finansowaniem inwestycji w ramach Polskiego Ładu, zgodnie z którym wykonawcy
zobowiązani są do czasowego współfinansowania inwestycji.
Z
a wystarczające z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego nie sposób uznać
wskazania pod tabelą cenową załączoną do wyjaśnień, iż koszty pośrednie wynoszą 55%.
Nie sposób bowiem w oparciu o tę deklarację ustalić jakiegokolwiek punktu odniesienia (np.
od jakiej kwoty liczyć należy ów poziom procentowy) czy też zweryfikować czy, a jeśli tak to
do których pozycji koszty te zostały wliczone. LIMDROG wprawdzie wpisał pod tabelą
załączoną do wyjaśnień wartość wskaźników kosztów pośrednich równą 55 %, jednakże
rozbicie cenowe we wspom
nianej tabeli nie zawiera w ogóle kosztów pośrednich i oceniający
nie jest w stanie wywnioskować czy takie koszty zostały gdziekolwiek w kosztorysie
uwzględnione. Za przykład może posłużyć pozycja nr 1 załącznika nr 2.2, gdzie całkowita
wartość pozycji w kosztorysie ofertowym wynosi 422 640,00 zł. W kalkulacji szczegółowej
wyjaśniający rozbił tę wartość na koszt robocizny w kwocie 29 584,80 zł, koszt materiałów w
kwocie 245 131,20 zł, koszt sprzętu w kwocie 147 924,00 zł co daje razem właśnie kwotę
422 640,
00 zł netto, co wskazuje na brak ujęcia tutaj kosztów pośrednich oraz zysku. Co
więcej, żadna z pozycji kalkulacji szczegółowej załączonej do wyjaśnień nie zawiera rozbicia
cen jednostkowych na robociznę, materiały, sprzęt, a także koszty pośrednie i zysk. Ponadto
przedstawiona kalkulacja nie nawiązuje do obowiązujących zasad kosztorysowania wg
których koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i sprzętu, natomiast zysk powinien
być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów pośrednich. W kalkulacji LIMDROG w
niektórych pozycjach koszty pośrednie i zysk są ujemne, gdyż wartość robocizny,
materiałów i sprzętu przekracza wartość ofertową.
Zamawiający w treści wezwania podkreślił, że interesują go „wartości poszczególnych
je
dnostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach”. Oczekiwanie
to jest zrozumiałe, wszak gdyby LIMDROG oparł kalkulacje szczegółowe na katalogach
nakładów rzeczowych Zamawiający otrzymałby kompleksową informację na temat chociażby
roboczogodzin czy cen materiałów. Takich informacji nie dostarcza natomiast kalkulacja
załączona do wyjaśnień, co stanowi dodatkowy argument przemawiający za uznaniem, iż
LIMDROG
nie wywiązał się z wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również na inne okoliczności:
-
szereg różnic pomiędzy kalkulacją załączoną do oferty, a tą złożoną wraz z wyjaśnieniami.
Sam fakt zaniżenia sumarycznych wartości w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień
LIMDROG
zapewne uzasadniałby próbę wykazania ujęcia w cenie ofertowej kosztów
pośrednich i zysku. Jednak nie sposób ustalić chociażby faktycznego poziomu kosztów
pośrednich czy też ich składowych. Niezależnie od tego w kalkulacji załączonej do wyjaśnień
liczne pozycje wycenione są na kwoty wyższe od tych wskazywanych w kalkulacji złożonej
wraz z ofertą. Dotyczy to następujących pozycji:
a)
w tabeli stanowiącej zał. 2.1.1) (budowa chodnika): 17, 18;
b)
w tabeli stanowiącej zał. 2.2) (przebudowa drogi): 2, 3, 4, 7, 10, 18, 19, 23, 25, 26.
Powyższe dowodzi, że LIMDROG nie jest w stanie wykonać prac w omawianych
pozycjach za cenę wynikającą z kalkulacji załączonej do oferty, co znajduje potwierdzenie w
uszczegółowionych kalkulacjach przedstawianych przez samego wykonawcę.
LIMDROG
niezależnie od zawierającej wymienione powyżej wadliwości tabeli z rozbiciem
poszczególnych kosztów, przedstawia w lakonicznych wyjaśnieniach również kilka innych
argumentów mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska:
a)
LIMDROG
wskazuje na bliskość bazy sprzętowej – brak jednak jakiegokolwiek
wykazania wpływu tej okoliczności na cenę ofertową;
b)
LIMDROG
powołuje się na dysponowanie kadrą i sprzętem – również w tym
przypadku wykonawca ten ogranicza się do gołosłownych twierdzeń o wpływie tych
argumentów na cenę ofertową;
c)
dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu budowy –
Odwołujący informuje, że wytwórnia mieszanek mineralno-bitumicznych należąca do
Odwołującego znajduje się w odległości 7 km od miejsca wykonywanych robót, wobec czego
trudno zgo
dzić się, że to LIMDROG posiada najdogodniejsze warunki do wykonywania tego
zadania;
d)
LIMDROG
stwierdza, że za możliwością obniżenia ceny przemawia zatrudnienie
pracowników w oparciu o niskie stawki – wykonawca ten pomija jednak, że jest to
okol
iczność wspólna dla każdego z wykonawców, którzy funkcjonują na tym samym rynku
(co więcej, jeśli któryś z wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie miałby się na
taki argument powoływać, to były to raczej Odwołujący, który funkcjonuje na Podkarpaciu,
gdzie
wynagrodzenia są niższe od tych spotykanych w Małopolsce). Niezależnie od tego
Odwołujący wskazuje, że stawki, które przyjmuje LIMDROG budzą daleko idące wątpliwości,
uwzględniając aktualną sytuację na rynku pracy, w tym biorąc pod uwagę problemy z
dostępnością pracowników.
Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy
z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz
nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę LIMDROG nie wykazał) argumenty
mogły przemawiać za uznaniem wyjaśnień za prawidłowe.
W treści wyjaśnień LIMDROG odnosi się do treści wezwania, stwierdzając, że
kwestionowane elementy składowe ceny powinny mieć charakter istotny. Odwołujący tego
nie kwestionuje, jednak Zama
wiający nie wskazywał w wezwaniu na konkretne pozycje
kalkulacji załączonej do oferty, ale poddawał pod wątpliwość końcową cenę ofertową.
Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek LIMDROG załączył do wyjaśnień dowody, to w
żaden sposób nie powiązał ich z ceną ofertową. LIMDROG powinien wykazać wpływ
posiadanego sprzętu czy wytwórni na cenę ofertową, czego jednak nie uczynił, ograniczając
się do dołączenia do wyjaśnień wykazu sprzętu oraz informacji o wytwórni.
Odwołujący podkreślił, że zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
LIMDROG
nie jest obiektywnie możliwe. Przedstawiona kalkulacja szczegółowa ceny
jednostkowej wskazuje bowiem stawki za roboczogodzinę czy koszty pośrednie, które
znacznie odbiegają od wielkości średnich stosowanych w aktualnych publikacjach
Sekocenbud. Według biuletynu Sekocenbud I kwartał 2023 (Zeszyt 4/2023-2144) stawka
roboczogodziny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wynosi od 23,70 zł/ r-g do 33,00 zł/r-
g
– średnia wartość 26,16 zł/r-g, tymczasem wartość przyjęta przez LIMDROG to 20,00 zł/r-g
(wartość poniżej minimum), wskaźnik narzutów kosztów pośrednich dla robót inżynieryjnych
wynosi od 40% do 80%
– średnia wartość 66,30%, tymczasem wartość przyjęta przez
LIMDROG to 55%. Zgodnie z SWZ oraz projektem umowy, na wykonawcy spoczywa
ob
owiązek finansowania kontraktu, co powoduje znaczny wzrost kosztów pośrednich, w
których mieszczą się koszty finansowania, w związku z czym koszty pośrednie na poziomie
55% są niedoszacowane i budzą wątpliwość.
Uzasadnione wątpliwości budzi również kilka pozycji kosztorysowych, gdzie wartość
sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku przewyższa
wartość złożoną w ofercie.
Wyliczenia dla niektórych pozycji są nierzetelne, dla przykładu dla poz. 5 załącznika
2.2. średnia arytmetyczna ceny złożonych ofert przez konkurencję dla pozycji 5 wynosi
265,00 zł/m, tymczasem wycena LIMDROG to 120,00 zł/m. Koszt materiałów niezbędnych
na wykonanie pozycji 5 przekracza przedstawioną wycenę zaoferowaną przez LIMDROG, co
ma znam
iona rażąco niskiej ceny oraz podważa rzetelność wyceny ofertowej. W celu
potwierdzenia tego stanowiska Odwołujący wskazał szczegółowe wyliczenia dla poz. 5 –
poszerzenie jezdni:
dla której minimalna wartość samych materiałów wynosi 140,20 zł/m,
podczas gdy
wartość materiałów dla poz. 5 wg kalkulacji LIMDROG to 69,60 zł/ m (263
436,00zł / 3785 m), a wartość RMS (robocizna, materiały i sprzęt) to 120,00 zł/m. Biorąc pod
uwagę stopień skomplikowania i pracochłonności wykonania robót na poszerzeniu przyjęta
kwota ta nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów określonych powyżej. Z analogiczną
sytuacją mamy do czynienia w przypadku poz. 16 (parking w Porąbce Uszewskiej).
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz załączone do nich
dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że LIMDROG nie wywiązał się z obowiązku, o
którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6
Pzp, a zatem oferta LIMDROG
powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się
jakiekolwiek podstawy do wezwania LIMDROG
do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest
powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zwłaszcza w przypadku,
kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od
istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w
Limanowej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po
stronie zamawiającego. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. zgłaszający przystąpienie
wykonawca
przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca wyjaśnił, że został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający
zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
odpowiad
ających sumie kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz
kosztów pośrednich i zysku, obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych przy
zastosowaniu branżowych przepisów resortowych (rozporządzenie MRiT z dnia 20 grudnia
202
1r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym). Ponadto, Zamawiający
wymagał wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy z uwzględnieniem
obowiązku stosowania ustawowej płacy minimalnej/min. stawki godzinowej, przy
zastosowaniu zasad systemu ubezpieczeń społecznych mając na uwadze postawiony w
SWZ (rozdz. ll. pkt.2) war
unek zatrudnienia pracowniczego przy realizacji robót budowlanych
opisanych STWiORB.
W wyznaczonym termini
e Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień,
przedkładając wymagane kalkulacje cen jednostkowych obejmujące koszt bezpośredni
robocizny, koszty
materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty pośrednie, zakładany zysk.
Ponadto, przedstawił informacje wskazujące na przewagę konkurencyjną z uwagi na własne
zasoby sprzętowe, ze szczególnym uwzględnieniem własnej wytwórni mas bitumicznych,
zasob
ów ludzkich, bezpośrednią dostępność rzeczonych zasobów oraz miejsce ich
posadowienia względem miejsca planowanych robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Zdaniem Przystępującego, ww. okoliczności mają istotne przełożenie na poziom
skalkulowanej ceny, cho
ć niewątpliwie nie wynikają wprost z treści wezwania. Zważywszy na
fakt, iż to wykonawca wezwany do wyjaśnień w komentowanym trybie winien
uprawdopodobnić, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 ust. 1
P
zp, wbrew zarzutom odwołania, Przystępujący dopełnił ram staranności i czyniąc zadość
treści wezwania przedstawił czynniki kształtujące poziom ceny również w zakresie, w jakim
wprost Zamawiający tego nie wymagał. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że
winien był dodatkowo powiązać je z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi. Niewątpliwie
własna baza sprzętowa ma wpływ na skalkulowanie oferty w części odpowiadającej pracy
sprzętu, co jest z kolei wprost powiązane z brakiem konieczności wprowadzania w podstawy
wyceny stawek gener
ujących koszty, które wykonawca musiałby ponieść w przypadku
konieczności korzystania z usług podwykonawcy w tej mierze lub kosztów wynikających z
zakontraktowanych należności czynszowych. Brak tych kosztów umożliwia utrzymanie
pozycji konkurencyjnej na tl
e wykonawców, którzy korzystają ze wsparcia podwykonawców i
są zobligowani wprowadzać sztywne warunki cenotwórcze uwzględniające warunki
wynegocjowane z podmiotami trzecimi.
Posiadanie własnej nowoczesnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na
oszczędności w zakresie kosztów materiałów, co jest wynikiem stosowania przez
Wykonawcę niższych stawek wytworzenia wyrobów, zważywszy na wynegocjowane większe
wolumeny surowców, które pozyskuje na szereg miesięcy wprzód bez względu na rodzaj i
zakres zamówień, które będą ostatecznie wykonywane. Oszczędności związane z zakupem
większych wolumenów surowców są mierzalne i mają wpływ na przyjęcie innych, tj. niższych
stawek kosztów materiałów niż podmiot, który wytwórni nie posiada lub nie ma
zakontraktowanych zakupów surowców
Ww.
okoliczności stanowią wiedzę powszechną i trudno wymagać aby wykonawca
miał każdorazowo wiązać ww. atuty z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi skoro w
szczegółowych kalkulacjach wyodrębnił koszty robocizny, materiałów i sprzętu
(uwzględniając poziom kosztów pośrednich oraz przyjętego zysku).
Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia oraz ich zakres, w tym przedstawione
kalkulacje, nie sposób przyjąć, że wykonawca nie obalił domniemania, które Odwołujący
wywodzi z samego faktu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do udzielenia
wyjaśnień. Zakres informacji przedstawionych przez Przystępującego w drodze wyjaśnień
nie uzasadnia również zarzutu jakoby to wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i lakoniczny.
Zdaniem Przystępującego, nie sposób zgodzić się z zarzutem jakoby w
przedstawionych wy
jaśnieniach wykonawca nie przedstawił informacji o planowanym zysku.
Przeciwnie, informacja taka widnieje pod tabelami kosztorysowymi przedstawionymi wraz z
wyjaśnieniami odrębnie dla każdego z zadań (etapów).
Wbrew t
eż zarzutom kreślonym w odwołaniu, Przystępujący uczynił zadość treści
wezwania i ujął w kosztorysach koszty pośrednie. Stosownie do treści wezwania,
w
ykonawca był zobowiązany do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych —
przedstawionej jako sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz
kosztów pośrednich i zysku obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych i w
jego ocenie
przedstawione w ramach wyjaśnień tabele kosztorysowe czynią zadość treści
wezwania.
Przystępujący przyznał, że Zamawiający oczekiwał ujęcia w kalkulacjach wartości w
poszczególnych jednostkowych nakładach rzeczowych i wykonawca tak uczynił, określając
odrębnie robociznę, materiały oraz sprzęt.
W przedmiarach robót Zamawiający nie wskazywał norm w postaci KNR stąd nie
sposób oczekiwać, aby — również mając oparcie w treści wezwania — nawiązywać do
rzeczonych norm.
Wartość narzutów a także wartość wyrażona procentowo kosztów pośrednich oraz
zysku zostały ujęte, wobec powyższego trudno oczekiwać, iż Uczestnik miałby stosować
elementy, które wywodzą się tutaj tylko i wyłącznie z subiektywnej wizji Odwołującego.
Co do różnic w zakresie niektórych pozycji kalkulacji dołączonej do oferty a tą
złożoną wraz z wyjaśnieniami, Przystępujący zauważył, że różnice stanowią oczywistą
omyłkę Przystępującego, stąd należy przyjąć jako miarodajne w tym zakresie wartości
wynikające z kosztorysu ofertowego, gdyż oczywistym jest, że treść wyjaśnień nie stanowi
treści oferty, dlatego nie sposób traktować ww. omyłek jako woli nadania treści oferty
nowego brzmienia.
Ponadto wg.
obliczeń Przystępującego, cena jego oferty wobec średniej cen
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu generuje różnicę
rzędu niespełna 21%. Zaś pomiar różnicy średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych
ofert z wyłączeniem oferty Przystępującego względem ceny jego oferty generuje proporcję
rzędu 24%. Przystępujący wskazał, że rozpiętość cen ofert wszystkich wykonawców sięga
sumy
2.405.747,37 zł, zaś różnica najwyższej ceny względem kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyraża się w sumie 1.038,697,08 zł,
różnica natomiast między drugą a ostatnią ofertą z rankingu ofert to 1.028.712,26 zł. Dlatego
też nie sposób przyjąć, iż ww. kryteria ekonomiczne mają uzasadniać per se zarzuty
odwołania.
W świetle ww. argumentów, zdaniem Przystępującego, odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Zamawiający nie składał odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Zamawiający
nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie – nie stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzon
e w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w
Limanowej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po
stronie zamawiającego, zgodnie z wymaganiami art. 525 ust. 1- 3 Pzp, stając się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Oferta złożona przez wykonawcę
LIMDROG została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 5 555 555,55
zł.
Z
godnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 7 311 290, 00 zł oraz przeznaczył kwotę 9 000 000,00 zł na sfinansowanie
zamówienia.
Wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, ale Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8
pkt 10 Specyfika
cji Warunków Zamówienia (załącznik nr 2.1.1). W ramach wymaganych
kosztorysów wykonawcy mieli wycenić łącznie kilkadziesiąt pozycji według określonego
przez Zamawiającego schematu ze wskazaniem ilości jednostek, ceny jednostkowej i
wartości netto i brutto poszczególnych pozycji.
Pis
mem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LIMDROG na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny złożonej oferty z uwagi na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego oraz o
20,22%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający uznał ponadto, że cena zaoferowana przez wykonawcę LIMDROG
wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wezwanie ma charakter szczegółowy. Zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, wskazując konkretne kwestie,
które wykonawca powinien przedstawić w wyjaśnieniach. Zamawiający oczekiwał
przedstawienia
„kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych (jako sumę kosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych) w oparciu o Rozporządzenie
Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz.U. 2021 poz. 2458) określając wartości poszczególnych
jednostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach. Przy ustalaniu
st
awek i narzutów czynników produkcji należy przyjąć wielkości określone według danych
rynkowych, lub powszechnie stosowanyc
h aktualnych publikacji np. biuletyny cen robót
drogowych i mostowych Sekocenbud. wg poziomu cen w IV -
kwartale 2022 r.”
Ponadto,
wykonawca został zobowiązany przez Zamawiającego do wyjaśnienia w
szczególności:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej staw
ki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022r. poz. 1952) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
w
kontekście wymagania określonego w Rozdziale II pkt.2 SWZ dotyczącego zatrudnienia
osób na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane czynności w zakresie
realizacji zamówienia.
W ramach wyjaśnień wykonawca został zobowiązany do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji wycenionych w ofercie.
Powyższe wezwanie nie było kwestionowane przez ww. wykonawcę LIMDROG na
drodze środków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 29 marca 2023 r. wykonawca LIMDROG złożył wyjaśnienia. W
wyjaśnieniach wykonawca przedstawił ogólne zapewnienia, że zaoferowana cena jest ceną
rynkową. Wskazał m.in. na bliskość bazy sprzętowej, dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą
i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu
budowy oraz na fakt zatrudniania pracowników w oparciu o niskie stawki. Oświadczenia
powyższe mają charakter bardzo ogólny, wskazują w sposób generalny na „niższe koszty”
ponoszone przez wykonawcę w stosunku do innych wykonawców. Wykonawca LIMDROG
za
łączył do wyjaśnień dowody w postaci wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu
wytwórnią mas bitumicznych. Przedstawił także kalkulację kosztów, która w części pozycji
zawiera ceny jednostkowe wyższe od cen wskazanych w tych pozycjach w kalkulacji
załączonej do oferty, wymaganej przez Zamawiającego.
W przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł
wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. W świetle treści wezwania nie sposób
uznać, że wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów pośrednich i zysku
bez wskazania punktu odniesienia oraz pozycji, w których koszty te zostały wliczone, czyni
zadość wezwaniu Zamawiającego.
Dodatkowo
, podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
jest niespójna z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do wyjaśnień część
pozycji wycenion
ych zostało na kwoty wyższe od kwot wskazanych w kosztorysie złożonym
w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2 przebudowa drogi: poz. 2,
poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25, poz. 26).
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Izb
a stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu następujących
przepisów ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
2.
art. 239 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez LIMDROG w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
2.
art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Nie
budzi wątpliwości fakt, że w niniejszej sprawie zostały wypełnione przesłanki do
wezwania wykonawcy LIMDROG do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 i
ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podkreślić należy, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy z
wezwaniem do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub
ust. 2 Pzp
ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą
złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu – ciężar wykazania – że cena oferty nie jest
rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może
przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty
jest rzetelnie ska
lkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia.
Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego
charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i
przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny,
lecz jest
rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu
wykonawcy
i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z SWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, że aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą
być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca LIMDROG
wskazał w wyjaśnieniach kilka czynników, które, w ocenie
wykonawcy, zapewniły mu możliwość obniżenia ceny oferty w stosunku do średnich cen na
rynku
, jednak nie wykazał w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek stopniu okoliczności - w jaki
sposób czynniki te rzutują na poziom zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wykonawca nie
przedstawił żadnych kalkulacji ponoszonych przez niego kosztów w zakresie czynników, co
do których powoływał się w wyjaśnieniach oraz nie wykazał konkretnych oszczędności, które
pozwalałyby na obniżenie ceny oferty do określonego poziomu, gwarantując wykonawcy
jakikolwiek zysk.
Wykonawca LIMDROG wskazał w wyjaśnieniach m.in. na bliskość bazy sprzętowej,
dysponowanie kadrą i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok.
50 km od placu budowy oraz zatrudnienie pracownik
ów w oparciu o niskie stawki, nie
wykazując jednocześnie jaki konkretny i mierzalny wpływ mają one na poziom ceny oferty.
Załączone do wyjaśnień dowody w postaci: wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu
wytwórnią dowodzą jedynie faktu dysponowania przez wykonawcę tymi urządzeniami, ale
nie dowodzą, w jakim stopniu są to czynniki obniżające koszty (o ile) realizacji tego
zamówienia. Żadnych wyliczeń w powyższym zakresie wykonawca LIMDROG nie
przedstawił. Aby uwiarygodnić swoje oświadczenia w powyższym zakresie, wykonawca
powinien przedstawić stosowne dowody, które w niniejszej sprawie nie zostały złożone.
Wykaz sprzętu i informacja o posiadaniu wytwórni mas bitumicznych same w sobie nie
stanowią dowodu uzasadniającego wysokość zaoferowanej ceny.
Ponadto, w
ykonawca LIMDROG nie złożył pełnych wyjaśnień w stosunku do treści
wezwania. W
przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł
wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku, które były wymagane zgodnie z treścią
wezwania Zamawiającego. Nie sposób uznać, że wystarczające z punktu widzenia treści
wezwania,
było jedynie wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów
pośrednich, gdyż, jak słusznie zauważył Odwołujący, wykonawca nie wskazał punktu
odniesienia ani pozycji kosztorysowych,
w których koszty te zostały wliczone, np. czy w
koszcie robocizny, czy też w koszcie materiałów. Jak zauważył Odwołujący, obowiązujące
zasady kosztorysowania wskazują, że koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i
s
przętu, natomiast zysk powinien być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów
pośrednich.
Wykonawca LIMDROG nie przedstawił w wyjaśnieniach również szczegółowych
kosztów zatrudnienia osób przy realizacji zamówienia.
Dodatkową okolicznością, która dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jest niespójność
kalkulacji załączonej do wyjaśnień z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do
wyjaśnień część pozycji została wyceniona na kwoty wyższe od kwot wskazanych w
kosztorysie złożonym w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2
przebudowa drogi: poz. 2, poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25,
poz. 26
(wartość sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku
przewyższa wartość złożoną w ofercie).
Powyższe dowodzi jednoznacznie, że wykonawca LIMDROG nie jest w stanie
wykonać prac w omawianych pozycjach za cenę wskazaną w kosztorysie załączonym do
oferty. Nie m
a podstaw, aby rozbieżności powyższe usprawiedliwiać omyłką wykonawcy, jak
oświadczył Przystępujący w swoim piśmie procesowym. Przedstawienie kalkulacji ceny
oferty bez
odniesienia do kalkulacji złożonej w ofercie dowodzi całkowitego braku rzetelności
i st
aranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca LIMDROG, w ocenie Izby, przedstawił wyjaśnienia, które nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, złożone wyjaśnienia
wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny,
rynkow
y, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty
prawidłowej realizacji zamówienia, zważywszy w szczególności, że wykonawca, podając w
wyjaśnieniach wyższe koszty części pozycji kosztorysowych w porównaniu do kalkulacji
złożonej w ofercie, potwierdził, że oferta została wyceniona poniżej rzeczywistych możliwości
wykonawcy LIMDROG.
Izba stwierdziła, że wykonawca LIMDROG nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień i
dowodów, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty. W
tych okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, że oferta wykonawcy LIMDROG podlega
odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec
potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 553 i art. 554 ust.1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
