rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1005/23
KIO 1005/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r.
przez wykonawcę Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r.
przez wykonawcę Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1005/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku (dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Pr
awo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów SP ZOZ Szpitala
Specjalistycznego Min
isterstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku; Numer
referencyjny: ZP 3-2023.
W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca
Fudeko spółka akcyjna w Gdyni (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 131 ust. 2 PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez wyznac
zenie terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami
koniecznymi do przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego, 7-
dniowego terminu składania ofert, liczonego od dnia zamieszczenia ogłoszenia
o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, podczas gdy w Załączniku nr 1 do SWZ –
Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 8, ust. 7) Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że
wskazanym jest aby Wykonawcy ubiega
jący się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji
lokalnej w celu zapoznania s
ię samodzielnie z ich stanem, pozostającym w nich
wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie będzie
według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami
Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych
z
dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń, wobec czego Zamawiający powinien był
wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego;
2) art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez ustalenie odmiennego terminu
składania ofert w dokumentacji przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, tj. termin 13 kwietnia 2023 r., godz. 10:00 w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SWZ, natomiast 12 kwietnia 2023 r., godz. 12:00 na stronie internetowej prowadzonego
postępowania oraz zaproszeniu do wzięcia udziału w postępowaniu;
3) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 17
ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez zaniechanie
ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy w zakresie
realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego, podczas gdy w poprzednim
postępowaniu, unieważnionym w dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający określił w/w warunek
jako:
c) należycie wykonuje lub wykonał w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 1 usługę żywienia całodziennego, która była świadczona nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy dla zakładów żywienia zbiorowego typu zamkniętego w rozumieniu
ustawy oraz przygotowanie i transport gotowych posiłków dla ww. zakładów w ilości mnie
mniejszej niż średnio po 140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia.
Powyższą ilość należy wyliczyć jako średnią arytmetyczną z okresu dowolnych kolejnych
12
miesięcy, w których usługa była świadczona.
UWAGA! Zamawiający uzna także za spełnienie postawionego warunku, gdy wykonawca
wykaże, że wykonał lub wykonuje usługi jednocześnie na rzecz kilku podmiotów tj. zakładów
żywienia zbiorowego typu zamkniętego i usługi te były świadczone nieprzerwanie, w tym
samym czasie prze
z okres co najmniej 6 miesięcy, pod warunkiem, że suma
przygotowanych posiłków na rzecz wszystkich podmiotów nie była mniejsza niż średnio po
140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia. Powyższą ilość należy wyliczyć jako
średnią arytmetyczną z okresu kolejnych 12 miesięcy, w których były świadczone usługi
realizowane w tym samym czasie
i w konsekwe
ncji tego ukształtowanie zasad udzielania zamówienia w sposób
niezapewniający najlepszej jakości usług oraz niezapewniający uzyskania najlepszych
efekt
ów zamówienia;
4) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez
przygot
owanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nieproporcjonalny, tj. poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy;
5) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 PZP i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dnia 7 października 2022 r.
o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli
i
przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej jako: k. c.) oraz art. 431 PZP
poprzez sformułowanie w treści projektowanych postanowień umownych – postanowień
dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany ceny m
ateriałów lub kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny
i
praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub
m
ożliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga
sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których
termin realizacji przekracza 6 miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących
uchyleniem si
ę̨ Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach
wykonania za
mówienia;
6) art. 8 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 431 w zw. z art. 16 i art. 17 PZP w zw.
z art. 5 i art. 353(1) k. c. w zw. z art.
473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c.
oraz art. 58 k.c. poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar
umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy,
w
wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą
stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez
zaniechanie zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałby
możliwość zajęcia w tym przedmiocie własnego stanowiska.
W
konsekwencji tak postawionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu ustalenia
terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez
wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, biorąc pod uwagę
możliwość, a nawet wskazanie przez Zamawiającego odbycia przez Wykonawców wizji
lokalnej pomieszczeń w celu zapoznania się samodzielnie z ich stanem, pozostającym
w
nich wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie
będzie według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami
Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych
z
dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń;
2) na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektowanych
postanowień
umownych
w
zakresie
klauzul
waloryzacyjnych,
w
szczególności § 12 ust. 1 pkt 1) – 6), np. w poniższy sposób:
§ 12 Zmiany umowy
1. W
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy,
dopuszczalna jest zmiana wynagrodzenia brutto oraz netto, na zasadach określonych
w
poniższych punktach:
1.) Zmiana wynagrodzenia (cen jednostkowych) określonego w umowie może nastąpić, jeżeli
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy obliczany
względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy
zawart
ego w ofercie (obowiązujących w miesiącu, w którym upłynął termin składnia ofert)
rozumiany jako obniżenie lub podwyższenie, przekroczył 3%,
2.) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, o którym
mowa w pkt. 1) powyżej, jest określany:
a) w przypadku dokonywania pierwszej zmiany wynagrodzenia: w opar
ciu o skumulowaną
(liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez
Prezesa GUS na stronie internetowej, w
miesiącach następujących po miesiącu, w którym
upłynął termin składnia ofert;
b) w przypadku dokonywania drugiej i kolejnych zmian wynagrodzenia: w oparciu
o
skumulowaną (liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez
Prezesa GUS na stronie internetowej, w miesiącach następujących po ostatnim miesiącu
uwzg
lędnionym przy obliczaniu poprzedniej zmiany wynagrodzenia.
3.) W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów zgodnie z pkt 1 i 2, ceny
jednostkowe za dostawy niewykonane do dnia wskazanego w pkt. 4 (oraz w konsekwencji
wartość całkowitego wynagrodzenia) może ulec zmianie (odpowiednio: obniżeniu lub
podwyższeniu) o kwotę wynikającą z tak obliczonego poziomu zmiany ceny materiałów lub
kosztów.
4.) Zmiana cen jednostkowych i wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu
będzie się odnosiła wyłącznie do cen jednostkowych usług realizowanych od dnia, od
którego zmianie uległ bądź ulegnie koszt realizacji przedmiotu umowy, nie wcześniej jednak
niż od pierwszego dnia miesiąca, w której Strona złożyła wniosek o dokonanie zmiany
wynagrodzenia.
5.) Zmiana cen jed
nostkowych i wynagrodzenia określonego w umowie jest
dopuszczalna po upływie każdych 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
6.) Każdorazowa zmiana wynagrodzenia (podwyższenie lub obniżenie) nie może
przekroczyć (sumarycznie) 15% wynagrodzenia obowiązującego przed zmianą.
3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu określenia
warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności w zakresie doświadczenia Wykonawcy, ewentualnie o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia z projektowanych postanowień umowy kar umownych z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia;
4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji projekt
owanych postanowień umownych w zakresie kar umownych poprzez:
a)
usunięcie z projektowanych postanowień umowy ust. 16 § 13 projektowanych
postanowień Umowy, ewentualnie zastrzeżenie kary umownej w wysokości adekwatnej do
naruszenia (np. 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto Wykonawcy);
b) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że odniesienie się przez
Zamawiającego do kary umownej liczonej od wartości Umowy brutto, jest tożsame
z
niezrealizowaną wartością umowy brutto;
c) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że każdorazowe naliczenie kary
umownej poprzedzone zostanie postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego
Wykonawca będzie miał możliwość zaprezentowana własnego stanowiska w zakresie
zasadności nałożenia kary umownej. W szczególności każdorazowe naliczenie kary
umownej z tytu
łu niewłaściwego wykonania Przedmiotu umowy uzależnione będzie od
uprzedniego sporządzenia protokołu, potwierdzającego niewłaściwe wykonanie usługi,
podpisanego przez obie Strony;
5) na pods
tawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
W dniu 19 kwietnia
2023 r., w odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed otwarciem
rozpra
wy, Zamawiający oświadczył, że:
„W zakresie zarzutu 1 – wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu
niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do
przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego terminu podczas gdy
Zamawiający przewiduje możliwość dokonania wizji lokalnej, wobec czego Zamawiający
powinien był wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego,
Zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu 2
– ustalenie odmiennego terminu składania ofert w dokumentacji
przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania, Zamawiający
oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego
w tym zakresie.
W zakresie zarzutu 5 -
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w taki sposób,
że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego
wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego,
podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej
i
pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza 6 miesięcy
i w
konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od
rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania, Zamawiający oświadcza, że
uwzględnił odwołanie w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części.
W zakresie zarzutu 6
– określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych
na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco
wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw
powsta
nia roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez zaniechanie zawarcia
w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałaby możliwość zajęcia
w tym przedmi
ocie własnego stanowiska, Zamawiający oświadcza, że uwzględnił odwołanie
w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części”.
Równocześnie Zamawiający wnosił o:
1) oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 3 – poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez
zaniechanie ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy
w
zakresie realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego,
2) odd
alenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 4 – poprzez przygotowanie
i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny tj.
poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie i nienależyte wykonanie
zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy,
3) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 5 – poprzez sformułowanie w treści
projektowanych postanowień umownych – postanowień dotyczących zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub
kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość
rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna
do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej,
skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza
6
miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się
Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania,
4) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 6 – określenie w projektowanych
postanowieniach umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości
wynagrodzenia wykon
awcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym
do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej
zapłatę,
5) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 21 kwietnia
2023 r. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Cofnięcie odwołania
w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego” oświadczył, że cofa odwołanie
„w pozostałej części, tj. w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego”.
II.
Biorąc pod uwagę opisane wyżej oświadczenia Zamawiającego (o uwzględnieniu części
zarzutów odwołania) i Odwołującego (o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania) Izba
umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie
z
przywołanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
W konsekwe
ncji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie
postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z przywołanym przepisem, koszty postępowania znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględni w części zarzuty przedstawione w odwołaniu,
pozostałe zarzuty zostaną przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba orzekła
o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Fudeko spółka akcyjna w Gdyni w kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1005/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku (dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Pr
awo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów SP ZOZ Szpitala
Specjalistycznego Min
isterstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku; Numer
referencyjny: ZP 3-2023.
W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca
Fudeko spółka akcyjna w Gdyni (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 131 ust. 2 PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez wyznac
zenie terminu składania ofert bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami
koniecznymi do przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego, 7-
dniowego terminu składania ofert, liczonego od dnia zamieszczenia ogłoszenia
o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, podczas gdy w Załączniku nr 1 do SWZ –
Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 8, ust. 7) Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że
wskazanym jest aby Wykonawcy ubiega
jący się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji
lokalnej w celu zapoznania s
ię samodzielnie z ich stanem, pozostającym w nich
wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie będzie
według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami
Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych
z
dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń, wobec czego Zamawiający powinien był
wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego;
2) art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 283 PZP poprzez ustalenie odmiennego terminu
składania ofert w dokumentacji przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, tj. termin 13 kwietnia 2023 r., godz. 10:00 w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SWZ, natomiast 12 kwietnia 2023 r., godz. 12:00 na stronie internetowej prowadzonego
postępowania oraz zaproszeniu do wzięcia udziału w postępowaniu;
3) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 17
ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez zaniechanie
ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy w zakresie
realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego, podczas gdy w poprzednim
postępowaniu, unieważnionym w dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający określił w/w warunek
jako:
c) należycie wykonuje lub wykonał w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 1 usługę żywienia całodziennego, która była świadczona nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy dla zakładów żywienia zbiorowego typu zamkniętego w rozumieniu
ustawy oraz przygotowanie i transport gotowych posiłków dla ww. zakładów w ilości mnie
mniejszej niż średnio po 140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia.
Powyższą ilość należy wyliczyć jako średnią arytmetyczną z okresu dowolnych kolejnych
12
miesięcy, w których usługa była świadczona.
UWAGA! Zamawiający uzna także za spełnienie postawionego warunku, gdy wykonawca
wykaże, że wykonał lub wykonuje usługi jednocześnie na rzecz kilku podmiotów tj. zakładów
żywienia zbiorowego typu zamkniętego i usługi te były świadczone nieprzerwanie, w tym
samym czasie prze
z okres co najmniej 6 miesięcy, pod warunkiem, że suma
przygotowanych posiłków na rzecz wszystkich podmiotów nie była mniejsza niż średnio po
140 śniadań, obiadów i kolacji w ciągu jednego dnia. Powyższą ilość należy wyliczyć jako
średnią arytmetyczną z okresu kolejnych 12 miesięcy, w których były świadczone usługi
realizowane w tym samym czasie
i w konsekwe
ncji tego ukształtowanie zasad udzielania zamówienia w sposób
niezapewniający najlepszej jakości usług oraz niezapewniający uzyskania najlepszych
efekt
ów zamówienia;
4) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez
przygot
owanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nieproporcjonalny, tj. poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy;
5) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 PZP i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dnia 7 października 2022 r.
o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli
i
przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej jako: k. c.) oraz art. 431 PZP
poprzez sformułowanie w treści projektowanych postanowień umownych – postanowień
dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany ceny m
ateriałów lub kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny
i
praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub
m
ożliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga
sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których
termin realizacji przekracza 6 miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących
uchyleniem si
ę̨ Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach
wykonania za
mówienia;
6) art. 8 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 431 w zw. z art. 16 i art. 17 PZP w zw.
z art. 5 i art. 353(1) k. c. w zw. z art.
473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c.
oraz art. 58 k.c. poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar
umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy,
w
wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą
stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez
zaniechanie zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałby
możliwość zajęcia w tym przedmiocie własnego stanowiska.
W
konsekwencji tak postawionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu ustalenia
terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez
wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, biorąc pod uwagę
możliwość, a nawet wskazanie przez Zamawiającego odbycia przez Wykonawców wizji
lokalnej pomieszczeń w celu zapoznania się samodzielnie z ich stanem, pozostającym
w
nich wyposażeniem i na tej podstawie – dokonania ustalenia sprzętu, którego uzupełnienie
będzie według wykonawców niezbędne dla realizacji usług zgodnie z wszelkimi wymogami
Zamawiającego, jak również prac remontowych lub innych prac związanych
z
dostosowaniem i adaptacją pomieszczeń;
2) na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektowanych
postanowień
umownych
w
zakresie
klauzul
waloryzacyjnych,
w
szczególności § 12 ust. 1 pkt 1) – 6), np. w poniższy sposób:
§ 12 Zmiany umowy
1. W
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy,
dopuszczalna jest zmiana wynagrodzenia brutto oraz netto, na zasadach określonych
w
poniższych punktach:
1.) Zmiana wynagrodzenia (cen jednostkowych) określonego w umowie może nastąpić, jeżeli
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy obliczany
względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy
zawart
ego w ofercie (obowiązujących w miesiącu, w którym upłynął termin składnia ofert)
rozumiany jako obniżenie lub podwyższenie, przekroczył 3%,
2.) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, o którym
mowa w pkt. 1) powyżej, jest określany:
a) w przypadku dokonywania pierwszej zmiany wynagrodzenia: w opar
ciu o skumulowaną
(liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez
Prezesa GUS na stronie internetowej, w
miesiącach następujących po miesiącu, w którym
upłynął termin składnia ofert;
b) w przypadku dokonywania drugiej i kolejnych zmian wynagrodzenia: w oparciu
o
skumulowaną (liczoną narastająco) wartość miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w relacji miesiąc do miesiąca poprzedzającego) ogłaszanych przez
Prezesa GUS na stronie internetowej, w miesiącach następujących po ostatnim miesiącu
uwzg
lędnionym przy obliczaniu poprzedniej zmiany wynagrodzenia.
3.) W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów zgodnie z pkt 1 i 2, ceny
jednostkowe za dostawy niewykonane do dnia wskazanego w pkt. 4 (oraz w konsekwencji
wartość całkowitego wynagrodzenia) może ulec zmianie (odpowiednio: obniżeniu lub
podwyższeniu) o kwotę wynikającą z tak obliczonego poziomu zmiany ceny materiałów lub
kosztów.
4.) Zmiana cen jednostkowych i wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu
będzie się odnosiła wyłącznie do cen jednostkowych usług realizowanych od dnia, od
którego zmianie uległ bądź ulegnie koszt realizacji przedmiotu umowy, nie wcześniej jednak
niż od pierwszego dnia miesiąca, w której Strona złożyła wniosek o dokonanie zmiany
wynagrodzenia.
5.) Zmiana cen jed
nostkowych i wynagrodzenia określonego w umowie jest
dopuszczalna po upływie każdych 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
6.) Każdorazowa zmiana wynagrodzenia (podwyższenie lub obniżenie) nie może
przekroczyć (sumarycznie) 15% wynagrodzenia obowiązującego przed zmianą.
3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu określenia
warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności w zakresie doświadczenia Wykonawcy, ewentualnie o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia z projektowanych postanowień umowy kar umownych z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia;
4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji projekt
owanych postanowień umownych w zakresie kar umownych poprzez:
a)
usunięcie z projektowanych postanowień umowy ust. 16 § 13 projektowanych
postanowień Umowy, ewentualnie zastrzeżenie kary umownej w wysokości adekwatnej do
naruszenia (np. 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto Wykonawcy);
b) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że odniesienie się przez
Zamawiającego do kary umownej liczonej od wartości Umowy brutto, jest tożsame
z
niezrealizowaną wartością umowy brutto;
c) zastrzeżenia w projektowanych postanowieniach Umowy, że każdorazowe naliczenie kary
umownej poprzedzone zostanie postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego
Wykonawca będzie miał możliwość zaprezentowana własnego stanowiska w zakresie
zasadności nałożenia kary umownej. W szczególności każdorazowe naliczenie kary
umownej z tytu
łu niewłaściwego wykonania Przedmiotu umowy uzależnione będzie od
uprzedniego sporządzenia protokołu, potwierdzającego niewłaściwe wykonanie usługi,
podpisanego przez obie Strony;
5) na pods
tawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
W dniu 19 kwietnia
2023 r., w odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed otwarciem
rozpra
wy, Zamawiający oświadczył, że:
„W zakresie zarzutu 1 – wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu
niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do
przygotowania oferty, tj. wyznaczenie minimalnego ustawowego terminu podczas gdy
Zamawiający przewiduje możliwość dokonania wizji lokalnej, wobec czego Zamawiający
powinien był wyznaczyć termin składania ofert dłuższy od ustawowego terminu minimalnego,
Zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu 2
– ustalenie odmiennego terminu składania ofert w dokumentacji
przetargowej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania, Zamawiający
oświadcza, że uwzględnia odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego
w tym zakresie.
W zakresie zarzutu 5 -
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w taki sposób,
że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość rzeczywistej zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna do faktycznego
wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego,
podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej
i
pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza 6 miesięcy
i w
konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od
rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania, Zamawiający oświadcza, że
uwzględnił odwołanie w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części.
W zakresie zarzutu 6
– określenie w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych
na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco
wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw
powsta
nia roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę oraz poprzez zaniechanie zawarcia
w projektowanych postanowieniach umowy sposobu weryfikacji faktu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, w ramach którego Wykonawca miałaby możliwość zajęcia
w tym przedmi
ocie własnego stanowiska, Zamawiający oświadcza, że uwzględnił odwołanie
w części i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części”.
Równocześnie Zamawiający wnosił o:
1) oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 3 – poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez
zaniechanie ustalenia warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy
w
zakresie realizacji usług całodziennego żywienia zbiorowego,
2) odd
alenie odwołania w całości w zakresie zarzutu 4 – poprzez przygotowanie
i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny tj.
poprzez zastrzeżenie szeregu kar umownych za niewykonanie i nienależyte wykonanie
zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego niezbędnego doświadczenia Wykonawcy,
3) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 5 – poprzez sformułowanie w treści
projektowanych postanowień umownych – postanowień dotyczących zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub
kosztów w taki sposób, że mają one charakter pozorny i praktycznie wykluczają możliwość
rzeczywistej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy lub możliwa zmiana będzie niewspółmierna
do faktycznego wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
publicznego, podczas gdy przepis art. 439 PZP wymaga sformułowania racjonalnej,
skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin przekracza
6
miesięcy i w konsekwencji tego ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się
Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania,
4) oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutu 6 – określenie w projektowanych
postanowieniach umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości
wynagrodzenia wykon
awcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym
do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej
zapłatę,
5) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 21 kwietnia
2023 r. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Cofnięcie odwołania
w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego” oświadczył, że cofa odwołanie
„w pozostałej części, tj. w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego”.
II.
Biorąc pod uwagę opisane wyżej oświadczenia Zamawiającego (o uwzględnieniu części
zarzutów odwołania) i Odwołującego (o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania) Izba
umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie
z
przywołanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
W konsekwe
ncji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie
postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z przywołanym przepisem, koszty postępowania znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględni w części zarzuty przedstawione w odwołaniu,
pozostałe zarzuty zostaną przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba orzekła
o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
