rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 995/23
KIO 995/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez CRAYON POLAND
SP. Z O.O., ul. Domaniewska 39, 02- 672 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1,
00- 906 Warszawa
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez CRAYON POLAND
SP. Z O.O., ul. Domaniewska 39, 02- 672 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1,
00- 906 Warszawa
orzeka:
1. Oddala
odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CRAYON POLAND
SP. Z O.O.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 995/23
UZASADNIENIE:
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa licencji Microsoft 365 w ramach umowy Enterprise Agreement”, nr ref:
16/PN/ZP/TLLZP/23.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 038-111976.
W
postępowaniu tym wykonawca CRAYON POLAND SP. Z O.O. z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 7 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, a mianowicie:
1. z
aniechania Zamawiającego odrzucenia oferty A.P.N. Promise S.A. ( „APN”), co
nastąpiło w dniu 28 marca 2023 roku ewentualnie także 1 kwietnia 2023 roku;
2.
czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty APN dokonanej z dnia
28 marca 2023 roku;
ewentualnie także:
3.
zaniechania Zamawiającego w zakresie uchylenia wyboru oferty APN w dniu
1 kwietnia 2023 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Ad 1) i 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
Ad 2) art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej,
pomimo, iż oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu
oferty APN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z dnia 28 marca 2023 roku,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty APN,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
W niniejszym Postępowaniu oferty złożyli:
1) APN
– na kwotę 14.549.608,80 zł brutto;
2) Odwołujący – na kwotę 15.190.588 zł brutto.
Przedmiotem zamówienia jest zakup 4 typów produktów Microsoft (programów
komputerow
ych) w odpowiedniej liczbie dla każdego z typów produktów. Źródłem
zao
patrzenia obu Wykonawców jest Microsoft (dokładnie Microsoft Ireland Operation Limited
– MIOL, działający m.in. za pomocą personelu Microsoft Sp. z o.o.), a obaj Wykonawcy są
oficjalnymi partnerami Microsoft.
W celu zap
ewnienia konkurencyjności w postępowania publicznych MIOL nie występuje
w
postępowaniach jako Wykonawca. W postępowaniach jako Wykonawcy biorą udział
wyłącznie partnerzy Microsoft, MIOL jedynie oferuje partnerom na potrzeby postępowań
identyczne warunki za
kupu produktów Microsoft.
Również na potrzeby niniejszego Postępowania MIOL przekazał Odwołującemu warunki
zakupu produktów Microsoft objętych Postępowaniem.
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 7 marca 2023 roku na okoliczność
otrzymania przez Odwołującego warunków zakupu MIOL/
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 6 kwietnia 2023 roku na okoliczność
oferowan
ia przez MIOL swoim partnerom jednolitych cen zakupu na potrzeby Postępowania/
Warunki MIOL ob
ejmowały dwa zestawy cen dla zakupów dokonanych w marcu oraz
w kwietniu 2023 roku.
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1
EUR), łączna wartość zakupu przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku
zakupu
realizowanego w marcu 2023 wynosiłaby 13 807 044,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej
Max
Cena
jedn.
Brutto Max.
Wartość
Ilość
(PLN)
za 1 m-c
Liczba
miesięcy
(kol. IV x kol. V
x
Kol. VI)
III
IV
V
VI
VII
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User
2022 Promo (DMWL)
1380
156,45
zł
36
7 772
436,00 zł
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
User
1380
44,60
zł
36
2 215
728,00 zł
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
1560
34,00
zł
36
1 909
440,00 zł
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-on
1560
34,00 zł
36
1 909
440,00 zł
13 807
044,00 zł
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1
EUR), łączna wartość zakupu przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku
zakupu realizowanego w kwietniu 2023 wynosiłaby 15.323.904,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej
Max
Ilość
Cena
jedn.
Brutto
(PLN)
za 1 m-c
Max.
Liczba
miesięcy
Wartość
(kol. IV x kol. V
x
Kol. VI)
III
IV
V
VI
VII
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User
2022 Promo (DMWL)
1380
173,68 zł
36
8 628
422,40 zł
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
User
1380
49,56 zł
36
2 462
140,80 zł
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
1560
37,69 zł
36
2 116
670,40 zł
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-
on
1560
37,69 zł
36
2 116 670,40
zł
15 323
904,00 zł
Różnica w cenach wynika z wprowadzania przez MIOL podwyżki cen, ze skutkiem od
1
kwietnia 2023 roku. Oczywistym jest, iż zawarcie umowy na realizację przedmiotu
zamówienia nie nastąpiło w marcu 2023 roku i tym samym APN nie mógł zamówić
produktów Microsoft w marcu 2023 roku korzystając z cen dla marca 2023 roku. Na potrzeby
zamówień publicznych MIOL akceptuje zamówienia partnerów wyłącznie po podpisaniu
przez zwycięskiego partnera umowy na realizację zamówienia. Wobec powyższego
oczywistym jest, iż w dniu dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty APN (28 marca
2023 roku) z racji odległego horyzontu zawarcia umowy o realizacje przedmiotu zamówienia
kalkulacja APN oparta ma stawkach marcowych uległa dezaktualizacji. APN podjął ryzyko
składając ofertę opartą na marcowych cenach zakupu uznając, iż dojdzie do zawarcia
umowy jeszcze w marcu 2023 roku. W takim przypadku APN mógłby liczyć na zysk w
wysokości 742.564,80 zł brutto z realizacji całości przedmiotu zamówienia. Natomiast przy
uwzględnieniu cen aktualnych od 1 kwietnia 2023 roku oferta APN wykazuje deficyt w
wysokości 774 295,20 zł brutto.
Niemniej, dokonanie wyboru ofert
y APN dopiero w dniu 28 marca 2023 roku przekreśliło
szanse na zawarcie umowy w marcu 2023 roku, gdyż jak wskazuje przebieg postępowania
na dzi
eń złożenia Odwołania umowa nie została zawarta i z pewnością w marcu 2023
zawarta nie zostanie.
Jeżeli Izba uzna, że na dzień wyboru oferty APN (28 marca 2023 roku) Zamawiający mógł
uznać, iż kalkulacja cen zakupu produktów Microsoft oparta na cenach przewidzianych dla
marca 2023 roku była prawidłowa i wykazywała zysk, to należy zauważyć, że w dniu
1 kwietnia
2023 roku sytuacja uległa zmianie. Skoro do dnia 31 marca 2023 roku nie doszło
do zawarcia umowy, to od 1 kwietnia 2023 realna wartość kosztu pozyskania produktów
Microsoft uległa zwiększeniu z uwagi na dezaktualizację cen marcowych i wprowadzenie cen
kwietniowych. W takim stanie rzeczy oferta APN w sposób definitywny stała się deficytowa
w
dniu 1 kwietnia 2023 roku, co powinno stać się przyczyną uchylenia przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty APN i jej odrzucenia w tym dniu.
Odwołujący opierając się na cenach dla kwietnia 2023 roku informował Zamawiającego
o
wartości deficytu oferty APN w dniu 14 marca 2023 roku.
W złożonej pismem z 18 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie
uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty APN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, mimo
że Zamawiający nie prowadził w niniejszej sprawie procedury wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 224 Pzp.
W myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych.
Natomi
ast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
W konsekwencji należy wskazać, iż zarzuty odwołania nie mogą się w niniejszej sprawie
potwierdzić.
Odwołujący nie postawił Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 czy 2 Pzp. Tym
czasem nie
budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani orzecznictwie, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp musi być poprzedzone procedurą wyjaśniającą,
wskazaną w art. 224 Pzp. Realizacją zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 16 Pzp jest umożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
odniesienie się do zaoferowanej ceny i wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji.
Odwołujący natomiast domaga się pominięcia obligatoryjnej procedury pozwalającej na
wyjaśnienie ceny i oczekuje odrzucenia oferty APN, co uchybia przepisom Pzp i w ocenie
Zamawiającego nie może być uwzględnione.
Tym samym odwołanie winno zostać oddalone bez potrzeby dalszego badania jego
merytorycznej
zasadności. Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień, zatem nie może się
zaktualizować w realiach sprawy (podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie dowodzi, że w realiach
sprawy
powinna być zastosowana procedura dotycząca wyjaśnienia ceny wskazana w art.
224 Pzp, czy tym bardziej
że oferta APN zawiera rażąco niską cenę.
Argumentacja odwołania opiera się na pozyskanych od producenta licencji Microsoft
informacjach
dotyczących cen za poszczególne rodzaje licencji.
Odwołujący wykazuje, że przy przyjęciu cen marcowych cena zakupu licencji przez APN
wynosiłaby 13 807 044 zł, natomiast zastosowanie cen kwietniowych wskazywanych jako
maksymalne przez
Microsoft, oznacza cenę zakupu licencji za kwotę 15 323 904 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że zaoferowana przez APN cena ofertowa 14
549 608, 80 zł brutto, jest rażąco niska.
Z powołanym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Odwołujący pomija bowiem, że termin składania ofert upływał w dniu 13 marca 2013 roku.
W marcu
także Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wybrał ofertę APN. Zatem
relewantne dla oceny, czy
cena jest rażąco niska (ewentualnie, czy materializuje się
podejrzenie rażąco niskiej ceny wymagające przeprowadzenia procedury wyjaśniającej), są
ceny marcowe, obowiązujące na moment ofertowania.
W
yłącznie w takim przypadku realizowana jest zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Interpretacja, którą proponuje Odwołujący oznacza, że od
podmiotu trzeciego tj. od
Zamawiającego, jego tempa prac, uzależniona byłaby ocena oferty
wyk
onawców, w kontekście rażąco niskiej ceny. W zależności od tego kiedy dokonywana
byłaby ocena, materializowałaby się podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp czy wszczynania procedury wyjaśniającej bądź nie. Takie zapatrywanie
r
ażąco narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone art. 16 Pzp.
Stanowisko Odwołującego przy tym jest niekonsekwentne, gdyż dla przeliczeń kursu euro
przyjął (jak twierdzi) kurs z dnia, w którym upływał termin składania ofert. Przecież kurs też
się zmienia. Inną kwestią jest, iż wiarygodność wyliczeń podważa przyjęcie wadliwego kursu
do przeliczeń – kurs euro na dzień składania ofert tj. 13 marca 2023 roku wynosił 4,6848, a
nie 4,6836 zł przyjęte w odwołaniu.
Dla
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców istotne jest, jak
wykonawca
kalkulował cenę w momencie ofertowania. Na moment kalkulowania ceny
i
składania oferty cena wskazana przez APN była realna i możliwe była za tę cenę
wykonanie zam
ówienia. Nie jest dopuszczane interpretowanie przesłanego odrzucenia oferty
w sposób rozszerzający – przepisy sankcyjne, jak wiadomo – wymagają ścisłej wykładni.
Zatem brak jest podstaw d
o stwierdzenia, że APN zaoferował rażąco niską cenę.
Stanowisko Zama
wiającego jest tym bardziej uzasadnione, że umowa będzie zawarta na
okres 36
miesięcy, w ciągu których Zamawiający zobowiązał się, że zamówi minimum 80%
licencji wskazanych w umowie. Odwo
łujący w odwołaniu odnosi się do cen na kwiecień i maj.
Nic nie jest wiadome ani o kursie
euro, ani cenach Microsoft w kolejnych miesiącach. Nie jest
także wiadomym, kiedy zostanie zawarta umowa i kiedy Zamawiający dokona pierwszego
zamówienia na licencje.
Podsumowując, odwołanie potwierdza, że Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do
wyjaśniania w toku prowadzonej w marcu procedury badania i oceny ofert, oferowanej przez
APN ceny,
gdyż cena ofertowa APN jest blisko 1 mln zł wyższa, niż cena zakupu licencji
podana w odwołaniu.
Następnie należy wskazać, że przy przyjęciu cen kwietniowych oraz podanego przez
Odwołującego w odwołaniu kursu euro, także oferta Odwołującego powinna zostać
odrzucona. Cena ofertowa
Odwołującego to bowiem 15 190 588,80 zł, podczas gdy cena
zakupu licencji w kwietniu podana w
odwołaniu to 15 323 904 zł, zatem o 133 315,20 zł
poniżej wskazywanej w odwołaniu ceny zakupu licencji.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na
podstawie zebranego w sprawi
e materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk
wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami;
2.
dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na rozprawie.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec nieziszczenie się przesłanek i braku
jakichkolwiek wątpliwości, nie wzywał wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza,
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy.
Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia zarzut zaniechania odrzucenia oferty
z
awierającej rażąco niską cenę wobec oferty, która nie były wyjaśniana, to zarzut ten uznać
należy jako przedwczesny. Co istotne, Odwołujący w ramach tego zarzutu nie kwestionuje
zaniechania wezwania wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Stąd stawianie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
wobec oferty, która nie była
przedmiotem wyjaśnień, jest oczywiście błędne.
Odwołujący na rozprawie przywołał wyrok KIO 3703/21 twierdząc, że wyrok ten
potwierdza jego stanowisko w sprawie.
Jednakże przywołany wyrok potwierdza zasadność
oddalenia odwołana. W treści uzasadnienia (str. 15 wyroku) wprost wskazano, że nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp) bez uprzedni
ego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przy
czym odwołującym w prezentowanej sprawie również nie był wykonawca, którego oferta
została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Z tego względu odwołanie należało oddalić.
Niejako n
a marginesie, zarzut wskazany w odwołaniu i tak nie zasługiwałby na
uwzględnienie.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że przedłożone przez niego dowody świadczą,
że cena zaoferowana przez APN jest rażąco niska. Rację ma Zamawiający, że z treści e-
maila/informacji cenowej
nie wynika jaka cena została zaoferowana wykonawcy APN. Nadto
z przedstawionej informacji cenowej nie wynikają ceny za poszczególne licencje.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił własną kalkulację ceny, która również nie
znajduje odzw
ierciedlenia w treści wiadomości e-mail/informacji cenowej.
Zdaniem Izby za nieuprawnione również należy uznać twierdzenia Odwołującego
dotyczące rozkładu dowodu. To prawda, że zgodnie z art. 537 pkt 2) ustawy Pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli
wykonawca
, który ją złożył, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać
jednak należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy
Pzp nie zwalania O
dwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w
sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w
oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.
Nie można tracić z pola widzenia, że cena marcowa, która zdaniem Odwołującego
została zaoferowana przez wykonawcę APN, nie jest taka sama jak w przedłożonej przez
Odwołującego kalkulacji i nie wynika z przedłożonej wraz z odwołaniem informacji cenowej.
C
ena kwietniowa nie jest również tożsama z ceną samego Odwołującego.
Zd
aniem Izby charakter przedłożonych dowodów w żadnym razie nie może
potwierdzać tezy Odwołującego o rażącym charakterze ceny zaoferowanej przez APN.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewo
dnicząca: ...…………………..
1. Oddala
odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CRAYON POLAND
SP. Z O.O.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 995/23
UZASADNIENIE:
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa licencji Microsoft 365 w ramach umowy Enterprise Agreement”, nr ref:
16/PN/ZP/TLLZP/23.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 038-111976.
W
postępowaniu tym wykonawca CRAYON POLAND SP. Z O.O. z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 7 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, a mianowicie:
1. z
aniechania Zamawiającego odrzucenia oferty A.P.N. Promise S.A. ( „APN”), co
nastąpiło w dniu 28 marca 2023 roku ewentualnie także 1 kwietnia 2023 roku;
2.
czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty APN dokonanej z dnia
28 marca 2023 roku;
ewentualnie także:
3.
zaniechania Zamawiającego w zakresie uchylenia wyboru oferty APN w dniu
1 kwietnia 2023 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Ad 1) i 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
Ad 2) art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej,
pomimo, iż oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu
oferty APN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z dnia 28 marca 2023 roku,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty APN,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
W niniejszym Postępowaniu oferty złożyli:
1) APN
– na kwotę 14.549.608,80 zł brutto;
2) Odwołujący – na kwotę 15.190.588 zł brutto.
Przedmiotem zamówienia jest zakup 4 typów produktów Microsoft (programów
komputerow
ych) w odpowiedniej liczbie dla każdego z typów produktów. Źródłem
zao
patrzenia obu Wykonawców jest Microsoft (dokładnie Microsoft Ireland Operation Limited
– MIOL, działający m.in. za pomocą personelu Microsoft Sp. z o.o.), a obaj Wykonawcy są
oficjalnymi partnerami Microsoft.
W celu zap
ewnienia konkurencyjności w postępowania publicznych MIOL nie występuje
w
postępowaniach jako Wykonawca. W postępowaniach jako Wykonawcy biorą udział
wyłącznie partnerzy Microsoft, MIOL jedynie oferuje partnerom na potrzeby postępowań
identyczne warunki za
kupu produktów Microsoft.
Również na potrzeby niniejszego Postępowania MIOL przekazał Odwołującemu warunki
zakupu produktów Microsoft objętych Postępowaniem.
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 7 marca 2023 roku na okoliczność
otrzymania przez Odwołującego warunków zakupu MIOL/
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 6 kwietnia 2023 roku na okoliczność
oferowan
ia przez MIOL swoim partnerom jednolitych cen zakupu na potrzeby Postępowania/
Warunki MIOL ob
ejmowały dwa zestawy cen dla zakupów dokonanych w marcu oraz
w kwietniu 2023 roku.
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1
EUR), łączna wartość zakupu przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku
zakupu
realizowanego w marcu 2023 wynosiłaby 13 807 044,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej
Max
Cena
jedn.
Brutto Max.
Wartość
Ilość
(PLN)
za 1 m-c
Liczba
miesięcy
(kol. IV x kol. V
x
Kol. VI)
III
IV
V
VI
VII
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User
2022 Promo (DMWL)
1380
156,45
zł
36
7 772
436,00 zł
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
User
1380
44,60
zł
36
2 215
728,00 zł
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
1560
34,00
zł
36
1 909
440,00 zł
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-on
1560
34,00 zł
36
1 909
440,00 zł
13 807
044,00 zł
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1
EUR), łączna wartość zakupu przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku
zakupu realizowanego w kwietniu 2023 wynosiłaby 15.323.904,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej
Max
Ilość
Cena
jedn.
Brutto
(PLN)
za 1 m-c
Max.
Liczba
miesięcy
Wartość
(kol. IV x kol. V
x
Kol. VI)
III
IV
V
VI
VII
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User
2022 Promo (DMWL)
1380
173,68 zł
36
8 628
422,40 zł
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
User
1380
49,56 zł
36
2 462
140,80 zł
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
1560
37,69 zł
36
2 116
670,40 zł
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-
on
1560
37,69 zł
36
2 116 670,40
zł
15 323
904,00 zł
Różnica w cenach wynika z wprowadzania przez MIOL podwyżki cen, ze skutkiem od
1
kwietnia 2023 roku. Oczywistym jest, iż zawarcie umowy na realizację przedmiotu
zamówienia nie nastąpiło w marcu 2023 roku i tym samym APN nie mógł zamówić
produktów Microsoft w marcu 2023 roku korzystając z cen dla marca 2023 roku. Na potrzeby
zamówień publicznych MIOL akceptuje zamówienia partnerów wyłącznie po podpisaniu
przez zwycięskiego partnera umowy na realizację zamówienia. Wobec powyższego
oczywistym jest, iż w dniu dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty APN (28 marca
2023 roku) z racji odległego horyzontu zawarcia umowy o realizacje przedmiotu zamówienia
kalkulacja APN oparta ma stawkach marcowych uległa dezaktualizacji. APN podjął ryzyko
składając ofertę opartą na marcowych cenach zakupu uznając, iż dojdzie do zawarcia
umowy jeszcze w marcu 2023 roku. W takim przypadku APN mógłby liczyć na zysk w
wysokości 742.564,80 zł brutto z realizacji całości przedmiotu zamówienia. Natomiast przy
uwzględnieniu cen aktualnych od 1 kwietnia 2023 roku oferta APN wykazuje deficyt w
wysokości 774 295,20 zł brutto.
Niemniej, dokonanie wyboru ofert
y APN dopiero w dniu 28 marca 2023 roku przekreśliło
szanse na zawarcie umowy w marcu 2023 roku, gdyż jak wskazuje przebieg postępowania
na dzi
eń złożenia Odwołania umowa nie została zawarta i z pewnością w marcu 2023
zawarta nie zostanie.
Jeżeli Izba uzna, że na dzień wyboru oferty APN (28 marca 2023 roku) Zamawiający mógł
uznać, iż kalkulacja cen zakupu produktów Microsoft oparta na cenach przewidzianych dla
marca 2023 roku była prawidłowa i wykazywała zysk, to należy zauważyć, że w dniu
1 kwietnia
2023 roku sytuacja uległa zmianie. Skoro do dnia 31 marca 2023 roku nie doszło
do zawarcia umowy, to od 1 kwietnia 2023 realna wartość kosztu pozyskania produktów
Microsoft uległa zwiększeniu z uwagi na dezaktualizację cen marcowych i wprowadzenie cen
kwietniowych. W takim stanie rzeczy oferta APN w sposób definitywny stała się deficytowa
w
dniu 1 kwietnia 2023 roku, co powinno stać się przyczyną uchylenia przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty APN i jej odrzucenia w tym dniu.
Odwołujący opierając się na cenach dla kwietnia 2023 roku informował Zamawiającego
o
wartości deficytu oferty APN w dniu 14 marca 2023 roku.
W złożonej pismem z 18 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie
uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty APN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, mimo
że Zamawiający nie prowadził w niniejszej sprawie procedury wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 224 Pzp.
W myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych.
Natomi
ast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
W konsekwencji należy wskazać, iż zarzuty odwołania nie mogą się w niniejszej sprawie
potwierdzić.
Odwołujący nie postawił Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 czy 2 Pzp. Tym
czasem nie
budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani orzecznictwie, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp musi być poprzedzone procedurą wyjaśniającą,
wskazaną w art. 224 Pzp. Realizacją zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 16 Pzp jest umożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
odniesienie się do zaoferowanej ceny i wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji.
Odwołujący natomiast domaga się pominięcia obligatoryjnej procedury pozwalającej na
wyjaśnienie ceny i oczekuje odrzucenia oferty APN, co uchybia przepisom Pzp i w ocenie
Zamawiającego nie może być uwzględnione.
Tym samym odwołanie winno zostać oddalone bez potrzeby dalszego badania jego
merytorycznej
zasadności. Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień, zatem nie może się
zaktualizować w realiach sprawy (podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie dowodzi, że w realiach
sprawy
powinna być zastosowana procedura dotycząca wyjaśnienia ceny wskazana w art.
224 Pzp, czy tym bardziej
że oferta APN zawiera rażąco niską cenę.
Argumentacja odwołania opiera się na pozyskanych od producenta licencji Microsoft
informacjach
dotyczących cen za poszczególne rodzaje licencji.
Odwołujący wykazuje, że przy przyjęciu cen marcowych cena zakupu licencji przez APN
wynosiłaby 13 807 044 zł, natomiast zastosowanie cen kwietniowych wskazywanych jako
maksymalne przez
Microsoft, oznacza cenę zakupu licencji za kwotę 15 323 904 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że zaoferowana przez APN cena ofertowa 14
549 608, 80 zł brutto, jest rażąco niska.
Z powołanym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Odwołujący pomija bowiem, że termin składania ofert upływał w dniu 13 marca 2013 roku.
W marcu
także Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wybrał ofertę APN. Zatem
relewantne dla oceny, czy
cena jest rażąco niska (ewentualnie, czy materializuje się
podejrzenie rażąco niskiej ceny wymagające przeprowadzenia procedury wyjaśniającej), są
ceny marcowe, obowiązujące na moment ofertowania.
W
yłącznie w takim przypadku realizowana jest zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Interpretacja, którą proponuje Odwołujący oznacza, że od
podmiotu trzeciego tj. od
Zamawiającego, jego tempa prac, uzależniona byłaby ocena oferty
wyk
onawców, w kontekście rażąco niskiej ceny. W zależności od tego kiedy dokonywana
byłaby ocena, materializowałaby się podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp czy wszczynania procedury wyjaśniającej bądź nie. Takie zapatrywanie
r
ażąco narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone art. 16 Pzp.
Stanowisko Odwołującego przy tym jest niekonsekwentne, gdyż dla przeliczeń kursu euro
przyjął (jak twierdzi) kurs z dnia, w którym upływał termin składania ofert. Przecież kurs też
się zmienia. Inną kwestią jest, iż wiarygodność wyliczeń podważa przyjęcie wadliwego kursu
do przeliczeń – kurs euro na dzień składania ofert tj. 13 marca 2023 roku wynosił 4,6848, a
nie 4,6836 zł przyjęte w odwołaniu.
Dla
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców istotne jest, jak
wykonawca
kalkulował cenę w momencie ofertowania. Na moment kalkulowania ceny
i
składania oferty cena wskazana przez APN była realna i możliwe była za tę cenę
wykonanie zam
ówienia. Nie jest dopuszczane interpretowanie przesłanego odrzucenia oferty
w sposób rozszerzający – przepisy sankcyjne, jak wiadomo – wymagają ścisłej wykładni.
Zatem brak jest podstaw d
o stwierdzenia, że APN zaoferował rażąco niską cenę.
Stanowisko Zama
wiającego jest tym bardziej uzasadnione, że umowa będzie zawarta na
okres 36
miesięcy, w ciągu których Zamawiający zobowiązał się, że zamówi minimum 80%
licencji wskazanych w umowie. Odwo
łujący w odwołaniu odnosi się do cen na kwiecień i maj.
Nic nie jest wiadome ani o kursie
euro, ani cenach Microsoft w kolejnych miesiącach. Nie jest
także wiadomym, kiedy zostanie zawarta umowa i kiedy Zamawiający dokona pierwszego
zamówienia na licencje.
Podsumowując, odwołanie potwierdza, że Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do
wyjaśniania w toku prowadzonej w marcu procedury badania i oceny ofert, oferowanej przez
APN ceny,
gdyż cena ofertowa APN jest blisko 1 mln zł wyższa, niż cena zakupu licencji
podana w odwołaniu.
Następnie należy wskazać, że przy przyjęciu cen kwietniowych oraz podanego przez
Odwołującego w odwołaniu kursu euro, także oferta Odwołującego powinna zostać
odrzucona. Cena ofertowa
Odwołującego to bowiem 15 190 588,80 zł, podczas gdy cena
zakupu licencji w kwietniu podana w
odwołaniu to 15 323 904 zł, zatem o 133 315,20 zł
poniżej wskazywanej w odwołaniu ceny zakupu licencji.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na
podstawie zebranego w sprawi
e materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk
wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami;
2.
dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na rozprawie.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec nieziszczenie się przesłanek i braku
jakichkolwiek wątpliwości, nie wzywał wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza,
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy.
Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia zarzut zaniechania odrzucenia oferty
z
awierającej rażąco niską cenę wobec oferty, która nie były wyjaśniana, to zarzut ten uznać
należy jako przedwczesny. Co istotne, Odwołujący w ramach tego zarzutu nie kwestionuje
zaniechania wezwania wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Stąd stawianie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
wobec oferty, która nie była
przedmiotem wyjaśnień, jest oczywiście błędne.
Odwołujący na rozprawie przywołał wyrok KIO 3703/21 twierdząc, że wyrok ten
potwierdza jego stanowisko w sprawie.
Jednakże przywołany wyrok potwierdza zasadność
oddalenia odwołana. W treści uzasadnienia (str. 15 wyroku) wprost wskazano, że nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp) bez uprzedni
ego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przy
czym odwołującym w prezentowanej sprawie również nie był wykonawca, którego oferta
została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Z tego względu odwołanie należało oddalić.
Niejako n
a marginesie, zarzut wskazany w odwołaniu i tak nie zasługiwałby na
uwzględnienie.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że przedłożone przez niego dowody świadczą,
że cena zaoferowana przez APN jest rażąco niska. Rację ma Zamawiający, że z treści e-
maila/informacji cenowej
nie wynika jaka cena została zaoferowana wykonawcy APN. Nadto
z przedstawionej informacji cenowej nie wynikają ceny za poszczególne licencje.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił własną kalkulację ceny, która również nie
znajduje odzw
ierciedlenia w treści wiadomości e-mail/informacji cenowej.
Zdaniem Izby za nieuprawnione również należy uznać twierdzenia Odwołującego
dotyczące rozkładu dowodu. To prawda, że zgodnie z art. 537 pkt 2) ustawy Pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli
wykonawca
, który ją złożył, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać
jednak należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy
Pzp nie zwalania O
dwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w
sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w
oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.
Nie można tracić z pola widzenia, że cena marcowa, która zdaniem Odwołującego
została zaoferowana przez wykonawcę APN, nie jest taka sama jak w przedłożonej przez
Odwołującego kalkulacji i nie wynika z przedłożonej wraz z odwołaniem informacji cenowej.
C
ena kwietniowa nie jest również tożsama z ceną samego Odwołującego.
Zd
aniem Izby charakter przedłożonych dowodów w żadnym razie nie może
potwierdzać tezy Odwołującego o rażącym charakterze ceny zaoferowanej przez APN.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewo
dnicząca: ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
