rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 970/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Nextbike
Polska S.A. w restrukturyzacji
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Słupsk w Słupsku
,

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange
Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
odtajnienie treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
informac
ji zawartych w załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”,
„tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa SHIMANO
– koszty części.BES, tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-
3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 17 marca 2023 r.,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Odwołującego w części 1/2 i
Zamawiającego

w części 1/2 i:

4.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..



Sygn. akt: KIO 970/23

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Miasto Słupsk w Słupsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
: „Świadczenie kompleksowej usługi
polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i eksploatacji Systemu Słupskiego Roweru
Miejskiego
”5", nr sprawy: AT.ZP.271.3.2023.ZCH. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: ogłoszenie nr 2023/BZP 00105148/01 z
dnia 2023-02-22.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji
z siedzibą w
Warszawie
wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia:
- badania i oceny ofert,
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Orange
Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa
– Lider Konsorcjum oraz Roovee S.A.
ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa – Członek Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum
Orange”),
-
zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez
Konsorcjum Orange,
-
zaniechania udostępnienia jawnych załączników do protokołu Postępowania.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do
wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy tymi wersjami;
2) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange,
wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że
Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa:

3)
art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z § 2 ust. 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2020 nr 2434) (dalej: „rozporządzenie ws
pro
tokołu”) w zw. z art. 455 kodeksu cywilnego (Dz.U. 2020 poz. 1740) („kc”) poprzez
zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj.:
obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange;
4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest
to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia, a jej wybór jest co najmniej przedwczesny;
5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
Orange;
4) nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn
złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi wersjami;
5) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange w zakresie w
jakim zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienia ich
Odwołującemu,
6) nakazanie Zama
wiającemu przekazania Odwołującemu wszystkich nieutajnionych
dokumentów składających się na wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange, przekazania
wszystkich wersji wyjaśnień ceny tego Wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że:

I. Wyjaśnienia ceny – dwie wersje

1. K
onsorcjum Orange złożyło w dniu 17.03.2023r. wyjaśnienia ceny. Pliki zostały przekazane
Zamawiającemu ok. godz. 13.30. Następnie po godz. 23.30 złożyło kolejne trzy
dokumenty, które dublują dokumenty już wcześniej złożone, ale nie są to na pewno
dokumenty
o identycznej treści, ponieważ pliki różnią się rozmiarami. Wśród
udostępnionych Odwołującemu dokumentów wśród których znajduje się także

(prawdopodobnie) zrzut ekranu z platformy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło
dwie wersje wyjaśnień ceny:
1) plik o nazwie:
Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17_Roovee.BES -
modyfikowany w dniu 17.03.2023
13:25 (nieprzekazana Odwołującemu),
2) plik o nazwie:
Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES -
modyfikowany w dniu 17.03.2023 23:45.

Konsorcjum Orange złożyło również dwie wersje jednego z załączników do wyjaśnień ceny –
obydwie nieprzekazane Odwołującemu, które to załączniki prawdopodobnie obejmują
kalkulację ceny:

1)
plik
o
nazwie:
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Załącznik do wyjaśnień
2023.03.17_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 13.29,
2)
plik
o
nazwie:
Załącznik
do
wyjaśnień
-
tajemnica
przedsiębiorstwa
2023.03.17v1.1_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 23.45.

Ponadto Konsorcjum Orange dodało jeszcze w dniu 17.03.2023 o godz. 23.37 plik o nazwie
Tajemnica Przedsiębiorstwa Roovee.BES.

2. Konsorcjum Orange dodało zatem w dniu 17.03.2023r. w okolicach godz. 23.30 trzy kolejne
załączniki, po wcześniejszym złożeniu w tym dniu wyjaśnień ceny (w okolicach godziny
13.30), z czego przynajmniej dwa dodane za
łączniki stanowią modyfikację załączników
wcześniej złożonych. Porównanie wielkości plików zawierających te załączniki wskazuje, że w
ich treści dokonano zmian. Sam fakt dokonania zmian w przekazanych wcześniej
Zamawiającemu plikach jest zastanawiający i budzi wątpliwości co do rzetelności złożonych
wyjaśnień. Zamawiający winien zatem wyjaśnić powody dokonania zmian oraz konkretne
rozbieżności powstałe pomiędzy poszczególnymi wersjami dokumentów. Zamawiający
powi
nien ocenić rzetelność i spójność wyjaśnień ceny, a sam fakt, że dokonywano ich zmian
już po złożeniu poddaje je w wątpliwość.

3. W niniejszej sprawie istotne są również okoliczności w jakich doszło do dokonania zmiany
treści załączników złożonych Zamawiającemu w dniu 17.03.2023r. w okolicach godz. 13.30.
Otóż w dniu składania wyjaśnień w niniejszym Postępowaniu Konsorcjum Orange
zostało wezwane do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego
wniesieni
em odwołania przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego, w którym
zaskarżono wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego

Roweru Miejskiego w latach 2023-2025".
W odwołaniu tym przedstawiono zobiektywizowaną
kalkulację kosztów realizacji tego typu zamówień. Zarzucono m.in. brak ujęcia przez
Konsorcjum Orange w swojej kalkulacji wszystkich kosztów oraz ich zaniżenie. Wydaje się
zatem bardzo prawdopodob
ne, że na kanwie lektury tamtego odwołania Konsorcjum
Orange uświadomiło sobie błędy własnych kalkulacji już złożonych w tym
Postępowaniu i złożyło kolejne, rozbieżne ze wcześniejszymi wersje wyjaśnień i
załączników do wyjaśnień.

4. Odwołujący w dokumentacji Postępowania nie odnajduje wyjaśnienia ani powodów
złożenia kolejnych wersji tych samych dokumentów składających się na wyjaśnienia, ani
wyjaśnienia powstania konkretnych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi wersjami.
Zamawiający przyjął je zatem bezkrytycznie. O czym świadczy również fakt, że nie przekazał
Odwołującemu obydwu wersji złożonych wyjaśnień, lecz tylko jedną – prawdopodobnie tę
późniejszą. A przecież wszystkie te dokumenty, obydwie wersje wyjaśnień zostały oficjalnie
złożone przez Konsorcjum Orange w Postępowaniu i nie powinny być pomijane. Zamawiający
zaniechał analizy w tym względzie, a fakt zmiany złożonych już wyjaśnień tym bardziej
powinien wzbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Rzetelna analiza tej sytuacji może
okazać się bardzo wartościowa dla oceny rzetelności złożonych wyjaśnień. Może się okazać,
że Konsorcjum Orange np. rzeczywiście pominęło niektóre rodzaje kosztów w pierwotnej
wersji wyjaśnień lub w nowej wersji wyjaśnień niektóre koszty pomniejszyło, aby w kalkulacji
uwzględnić inne, pominięte koszty. W połączeniu z faktem nikłego poparcia kalkulacji
dowodami wskaz
ywało by to na „manipulacje” kalkulacją i próbą dopasowania jej do rachunku
matematycznego, z pomięciem rzeczywistych kosztów, popartych odpowiednimi dowodami.

5. P
owstałe rozbieżności, zwłaszcza jeśli dotyczą ujęcia nowych kosztów wcześniej nie
ujętych lub obniżenia niektórych kosztów względem pierwotnych wersji dokumentów,
świadczyłyby o próbie „naprawienia” wadliwie skonstruowanych wyjaśnień ceny przez
Konsorcjum
Orange. Na kanwie tych wyjaśnień powinna zapaść decyzja Zamawiającego co
do rzetelności złożonych wyjaśnień ceny przez Konsorcjum Orange. Jeśli bowiem ten sam
wykonawca przedstawia w ramach jednego postępowania dwie, rozbieżne wersje wyjaśnień,
to trudno w
yjaśnienia te uznać za rzetelne. Nie można też uznać za właściwą praktykę
wskazywania prze
z wykonawcę, którą wersję wykonawca ten wybiera i którą sam
zamawiający ma uważać za wiążącą. Wyjaśnienia ceny powinny być oceniane jako całość, a
wątpliwości powinny zostać w niniejszym przypadku wyjaśnione.

6. Odwołujący zakłada, że wszystkie złożone w ramach wyjaśnień ceny dokumenty, obydwie
wersje wyjaśnień zostały podpisane. Wszystkie stanowią zatem oficjalne stanowisko

Konsorcjum Orange na temat sposobu kalkula
cji ceny. Zostały oficjalnie złożone. I jako całość
powinny zostać ocenione, w uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej.
7. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny
i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi wersjami.

II. Tajemnica przedsiębiorstwa

8. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny złożone
przez Konsorcjum Orange. Wyjaśnienia te są prawie w całości utajnione i zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego ich zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.

9. Przed omówieniem niezasadności zastrzeżenia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange jako
tajemnicy przedsiębiorstwa należy zaznaczyć, że udostępnione Odwołującemu dokumenty
wskazują, że wymienione w treści wyjaśnień ceny załączniki nie stanowią kompletu
załączników, które w rzeczywistości złożyło Konsorcjum Orange. Wśród udostępnionych
Odwołującemu dokumentów wśród których znajduje się także (prawdopodobnie) zrzut ekranu
z platfo
rmy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło łącznie (licząc obydwie wersje
wyjaśnień ceny) łącznie 11 plików/dokumentów.

10. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca, który zastrzega informacje
podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać
jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania udowod
nić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 18 u
st. 3 ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).

11. Uzasadnienie dokonanego
przez Konsorcjum Orange zastrzeżenia jest ogólnikowe i
mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co w konsekwencj
i zdaniem Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że
powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym

Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie
potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest
utrudnienie weryfikacji wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez konkurencyjnych
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

12. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej:
„uznk”) w
świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności. Zatem muszą być spełnione następujące:

1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Odwołującego przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została
spełniona i wykazana przez Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień
ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy jednak podkreślić, że nie wykazanie
którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować uznaniem zastrzeżenia tajemnicy za
niezasadne.

13. War
to także wskazać, że Konsorcjum Orange w wyjaśnieniach utajnia nawet katalog
kosztów, który wycenia – a ten przecież jest taki sam, bo katalog kosztów determinuje
opis przedmiotu zamówienia. Już na wstępnie trzeba zatem wskazać, że nie ma żadnych
podstaw,
aby utajniać całość wyjaśnień, w tym w zakresie wskazania katalogu ponoszonych
kosztów. Co więcej, wśród utajnionych załączników są także te same lub rodzajowo takie
same, które mają zostać odtajnione zgodnie z wyrokiem z dn. 21.03.2023r. sygn. akt
KIO 649/23
. W dniu 4.04.2023r. Zamawiający w postępowaniu, którego dotyczy przywołany

wyrok poinform
ował, że Konsorcjum Orange nie będzie wnosić skargi na ten wyrok. Zatem
dokumenty te staną się publicznie dostępne.

Charakter informacji

14. Co do charakteru i
nformacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje
techniczne, technologiczn
e, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą), należy wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu
dlaczego w ramach
konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
ujawnienie informacji jakie zast
rzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również
wykazanie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a
ewentualną szkodą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).
Konsorcjum Orange okoliczności tych nie wykazało i nawet nie próbowało. W
dokonanym zastrzeżeniu brak wykazania istnienia takiego związku.

15. W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange brakuje konkretów obrazujących, w jaki
negat
ywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange wskazuje:
„Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i
elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, a sposób kalkulacji
ceny wpływa bezpośrednio na pozycję Wykonawcy na rynku. Mają one wymierną wartość,
która może być oceniona w wymiarze finansowym, ponieważ w efekcie ich nieuprawnionego
ujawnienia konkurencyjni wykonawcy mogą w konsekwencji doprowadzić do eliminowania
na
s z rynku, przez co możemy utracić szanse na dochody z planowanych przez nas
przedsięwzięć.”. Z tego ogólnego sformułowania nic nie wynika. Nie wyjaśniono, ani jaka jest
pozycja Konsorcjum Orange na rynku, a przede wszystkim nie wyjaśniono jak ewentualnie
mogłaby ta pozycja ucierpieć, wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zupełnie nie
wia
domo jak konkurencyjni wykonawcy mieli by wyeliminować Konsorcjum Orange z rynku.
Wielokrotnie wyjaśnienia ceny były w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
odtajniane, ale trudno znaleźć przypadek wyeliminowania z tej przyczyny jakiegoś wykonawcy
z rynku.

16. Ponadto Konsorcjum Orange podnosi:
„Pozyskanie tych informacji przez innych
uczestników rynku skutkować będzie tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką
konkurencją spotkają się w przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości

kalkulowanych cen”. Ale tutaj znowu – nawet nie starano się wskazać jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, nie wspominając o
wykazaniu jeszcze związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a
nega
tywnymi konsekwencjami. Nie przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby
świadczyć o tym, że te ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach – w tym
zakresie brak nawet twierdzeń. Wysoce wątpliwe jest także, aby sam fakt ujawnienia
wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w którym postępowaniu w
przyszłości Konsorcjum Orange weźmie udział, a w którym nie. W każdym razie w
uzasadnieniu br
ak argumentacji w tym zakresie. Podsumowując, nie wiadomo co rozumie
Konsorcjum Orange poprz
ez sformułowanie o określeniu przez innych wykonawców z jaką
konkurencją spotykają się w przyszłości. Nie wiadomo także w jaki sposób konkurencyjni
wykonawcy mieli
by mieć wiedzę o cenach oferowanych przez Konsorcjum Orange w innych
postępowaniach, jeśli ujawniono by zastrzeżone wyjaśnienia ceny w tym Postępowaniu.

17. Warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2018 r., sygn.
akt KIO 1884
/18, dotyczący podobnych twierdzeń, co w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień
ceny Konsorcjum
Orange jako tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przystępujący MM w
przedłożonych Zamawiającemu oświadczeniach dot. informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te są informacjami
technicznymi, technologiczny
mi i organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako
takie mają wartość gospodarczą oraz nie były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji
tych, n
ie można uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, brakuje w nich konkretów obrazujących w jaki negatywny sposób na
działalność Przystępującego MM może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji, poza
ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego pozycja konkurencyjna, konkurenci
uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się z know-how w zakresie sposobu
wykorzystania technologii i urządzeń, a także źródeł zaopatrzenia”.

18. Nie ulega również wątpliwości, że Konsorcjum Orange nawet nie próbowało
wykazywać,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
informacje
techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstw. Konsorcjum Orange, w zasadzie,
poprzestało jedynie na zadeklarowaniu wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, bez wykazania, że one taką wartość rzeczywiście mają. Prowadzi to do
wniosku, że nie posiadają one ani charakteru technicznego, technologicznego ani przede
wszystkim organizacyjnego, a także nie posiadają wartości gospodarczej. Nie wiadomo na
czym ich wartość gospodarcza polega.

19. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 458/18; KIO
474/18 zważyła: „W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice
przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie
przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej
zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar
obiektywny, a zatem samo przekonanie przed
siębiorcy o wartości posiadanych przez niego
informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września
2014 r., sygn. akt II PK 49/14)”. Konsorcjum Orange okoliczności takich nie wykazało.
Rzekoma wartość gospodarcza informacji została jedynie przedstawiona jako twierdzenie.

20. Należy podkreślić, że przy niemalże identycznym uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym przez Konsorcjum Orange w wyroku z dn.
21.03.2023r. sygn. akt KIO 649/23, Krajowa Iz
ba Odwoławcza zakwestionowała takie
zastrzeżenie i nakazała odtajnić szereg dokumentów składających się na wyjaśnienia
ceny. Przedmiotowy wyrok dotyczył również wyjaśnień ceny składanych przez
Konsorcjum Orange
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach
2023-2025"
w ramach zadania budżetowego Rower Miejski, numer referencyjny:
MZD.NZ.391.12.2022.MS.

21. Konsorcjum Orange w ramach wyjaśnień złożyło również dokument w pliku: „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA Tajemnica przedsiębiorstwa Roovee.pdf” BES (załączonego w
ramach drugiej wersji wyjaśnień). Odwołujący podnosi z ostrożności, niezależnie od
pozostałej argumentacji, że jeśli w tym dokumencie zawarto rozszerzenie uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to powinno ono zostać odtajnione. Zapewne w
zastrzeżeniu tym nie cytowano informacji, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. A
nawet jeśli tak było, to zastrzeżenie to powinno być udostępnione bez tych informacji. Co
więcej, w treści wyjaśnień ceny i w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano
nigdzie wprost na ten dokument, ani nie wymieniono go wśród załączników stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa na końcu nieutajnionej części wyjaśnień.

22. Co do dokumentu w pliku pn.
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA przypadki
pomocy_beneficjenta-3.BES
trzeba wskazać, że w nieutajnionej części wyjaśnień w rozdz. IV
w informacjach dodatkowych zawarto informacje na temat pomocy w ramach tarcz
antykryzysowych oraz pomocy de minimis
na łączną kwotę 237.935,51 zł brutto. Wobec
powyższego informacje zawarte w przedmiotowym załączniku i z tego powodu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.


Brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez
Roovee
– członka Konsorcjum Orange

23. Jeśli chodzi o Roovee w uzasadnieniu zastrzeżenia napisano jedynie:
„W Roovee S.A. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa także są chronione z
zachowaniem należytej staranności. Wymagane jest zachowanie w tajemnicy informacji
chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po
podpisaniu um
owy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz
odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownic
y, współpracownicy oraz osoby
trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji
chronionych Wykonawcy -
zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia.”.

24. Należy zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie nie zostało poparte
żadnym dowodem w postaci dokumentu, chociaż w cytowanym fragmencie
odnoszącym się do Roovee wymienia się ich kilka rodzajów, tj.: umowy o pracę z
klauzulą zachowania poufności, dokumenty potwierdzające szkolenia czy oświadczenia
pracowników, współpracowników, osób trzecich. Wykonawca musi przedłożyć dowody na
podjęcie przez niego działania w celu zachowania w poufności zastrzeganych
informacji, zwłaszcza, jeżeli powołuje się na konkretne dokumenty. W przypadku tej
przesłanki wykazanie się dowodem jest jak najbardziej możliwe i konieczne. Pogląd ten
znajduje odzwierciedlenie w stanowiskach Krajowej Izb
y Odwoławczej:

1) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20: „Wykonawca
winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o
którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania"
należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do
wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające
będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez
zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte
niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj
materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul
o poufności w umowach z pracownikami itp.);

2)
Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla
oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania
tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na
pop
arcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie
stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o
dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w
poufności (...)". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO
2290/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22);

3) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22:

Skoro
och
rona taka wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka
bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki dokument
przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje
odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie zostały zastrzeżone w
przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest możliwie
przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania
informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same
oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy
kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona.

25. Konsorcjum Orange nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie
swoich
twierdzeń, więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp
do zastrzeganych informacji. Oświadczenia Konsorcjum Orange co do ochrony poufności
informacji przez członka tego konsorcjum pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o
wyka
zaniu spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej
informacji.

26. Warto zauważyć, że zgodnie z podziałem zadań Konsorcjum Orange złożonym wraz z
ofertą, to Roovee jest podmiotem, który wiedzie prym w realizacji zamówienia: „Wykonawca
Roovee S.A.
– członek konsorcjum (należy podać nazwę/firmę podmiotu) zrealizuje
następujące roboty budowlane, dostawy, usługi (należy podać zakres): dostawa rowerów,
dostawa i montaż stacji rowerowych, dokumenty i projekty, strona internetowa, aplikacja

mobilna, system informatyczny, Biuro Obsługi Klienta, szkolenie, usługa operatorska”. Wobec
powyższego nie tylko fakt bycia członkiem konsorcjum, ale również aktywny w nim udział
wymaga, aby Roovee wykazało i udowodniło, że podjęło odpowiednie działania w celu
zachowania poufności informacji.
27. Dlateg
o należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało, że podjęło odpowiednie
środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w
poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej, ponieważ nie
pr
zedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta Roovee w tym zakresie. Konsorcjum
Orange nie przedstawiło procedur obowiązujących w przedsiębiorstwie Roovee, których
cel
em jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie przedstawiło informacji na temat
konkretnych klauzul wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami.
Konsorcjum Orange nie przedłożyło kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów
umów zawieranych z pracownikami, które te dane istotnie zabezpieczałyby w sposób
uzasad
niający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że
z
astrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
s
tosownych dowodów na jego potwierdzenie.

28. Działania podjęte przez Konsorcjum Orange w celu zachowania poufności są
niewystarczające, a przede wszystkim stanowią niczym niepoparte deklaracje i mają na celu
jedynie utrudnienie zaskarżenia oferty tego wykonawcy.

Podsumowanie

29. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała
dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
akcentując, że może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar
udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy
(vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14), w ocenie
Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na spełnienie
przez Konsorcjum Orange wymogów formalnych wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a
ocena tych zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i
oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie mają
wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym
wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum
Orange. W tym kontekście pragniemy również
powołać się na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r. (KIO 1185/15), w którym czytamy: „(…)
wskazać należy, że Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o

zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy (…) Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na
potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył
listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o pracę czy
umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych
potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych”.

30. Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia
ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości
poczynionego przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14: „Zamawiający powinien
przyłożyć wagę do wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność
zastrzeżenia. Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji”. Należy mieć na uwadze, że nie uzasadnia zastrzeżenia
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej niesprecyzowane know-
how w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na
potrzeby niniejszego postępowania (analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
6 września 2018 r., sygn. akt KIO 1715/18).

31. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP i przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1429 z późn. zm.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje
wyjątków, ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp).
Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w
sferze zamówień publicznych.

32. Dlatego też Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.


III. Zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu

33. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu obydwu wersji wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange. Z udostępnionych dokumentów wśród których znajduje się także prawdopodobnie
zrzut ekranu z platformy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje
wyjaśnień
ceny:
1)
plik
o
nazwie:
Wyjaśnienia
sposobu
obliczenia
ceny
2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17.03.2023 13:25,
2) plik o nazwie:
Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES
modyfikowany w dniu 17.03.2023 23:45.

Odwołujący otrzymał jedynie jedną z tych wersji – prawdopodobnie Wyjaśnienia
sposobu
obliczenia
ceny
2023.03.17v1.1_Roovee.BES.
Na
wyj
aśnienia ceny
Konsorcjum Orange składają się obydwie wersje i obydwie powinny zostać
udostępnione Odwołującemu.

34. Zamawiający zobowiązany jest do niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania i
załączników, co wynika z § 2 ust. 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2020 nr 2434). Niezależnie należy wskazać na
naruszenie art. 455 kc ze względu na regulację art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z
2020 r. poz. 1740 i
2320
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 455 kc:
„Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości
zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do
wykonania. Na gruncie ustawy Pzp, brak jest d
efinicji legalnej pojęcia „niezwłocznie””. W tym
zakresie zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie
orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. (sygn. akt II CSK 293/06)
stwierdził: „użytego w art. 455 Kc terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem
natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie
okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 Kc” (podobne
stanowisko z
ajął Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 22 marca 2001 r. sygn. akt V CKN

769/00 oraz wyroku z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. akt V CK 461/03). Powyższe pozwala
przyjąć, że termin „niezwłocznie” należy interpretować jako termin realny w okolicznościach
daneg
o miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w
danym zakresie zwyczajów (arg. z art. 354 § 1 Kc) oraz z uwzględnieniem staranności
przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 Kc). W tym kontekście należy
za
uważyć, że:

1) Zamawiający nie przekazał wskazanych dokumentów do 5 dnia upływu terminu na
wniesienie odwołania,
2) Zamawiający pozostałe załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty
najkorzystniejszej, przekazał w dniu 31.03.2023r., a zatem realne było w okolicznościach
niniejszego przypadku przekazanie dokumentów wcześniej,
3) Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie wskazał na jakiekolwiek
przyc
zyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów,
4) brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie w
terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) brak przekazania dokumentów uniemożliwia skuteczne zaskarżenie czynności lub
zaniechań Zamawiającego, w oparciu o zarzuty skonkretyzowane po zapoznaniu się z treścią
tych dokumentów, a tym samym Odwołujący nie ma szansy na podniesienie kolejnych
zarzutów, które mogą być skuteczne i prowadzić do zmiany wyniku Postępowania, co
powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę z powodu nieuzyskania zamówienia, które by
pozyskał właśnie dzięki podniesieniu tych zarzutów.

35. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP i przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1429 z późn. zm.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje
wyjątków, ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5”. Jednakże wskazane dokumenty/informacje nie zostały
zastrzeżone przez Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsiębiorstwa.

36. Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w
sferze zamówień publicznych. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z
wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców
oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu
postępowania (art. 73 ust. 1 ustawy Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cyt. przepisów expressis verbis wynika, że
protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są
jawne i powinny być udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez
względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.

37. W świetle powyższego Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu załączniki do
protokołu, czego bezpodstawnie zaniechał, z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów.
Zamawiający nie ma prawa do selekcjonowania załączników do protokołu
postępowania i udostępniania jedynie tych, które w jego ocenie, czy w ocenie innych
podmiotów (wykonawców) są ostateczne, wiążące czy właściwe. Powinien udostępnić
(i oce
nić) je wszystkie, tak jak zostały one złożone. Tym samym pozbawił Odwołującego
możliwości podniesienia innych, skutecznych zarzutów wobec oferty Konsorcjum Orange.
Ustawa Pzp nie przewiduje instytuc
ji przywrócenia terminu do złożenia odwołania. Czynność
b
adania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniej powinna zostać unieważniona, aby
konkurencyjni wykonawcy wobec Konsorcjum Orange mieli możliwość zaskarżenia
wyboru/zaniechania odrzucenia/wykluczenia oferty Konsorcjum Orange w oparciu o
kompletne dokumenty
, wcześniej udostępnione przez Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 14 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.) uw
zględnił odwołanie w części
dotyczącej zaniechania udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu
wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, jednocześnie
udostępniając Odwołującemu żądany dokument, natomiast w pozostałym zakresie, tj.
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
art. 239 ust.1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wnosi
ł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że:

W dniu 4 kwietnia 20
23 r. Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wniosła odwołanie wobec
czynności Zamawiającego - Miasta Słupska dokonanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi polegającej na uruchomieniu
oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji Systemu Słupski Rower Miejski”.

Odwołująca zarzuciła sprzeczność z ustawą Prawo Zamówień Publicznych poniżej
wskazanych czynności Zamawiającego:

-
zaniechania wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji
wyjaśnień ceny i wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy tymi wersjami (art. 223 ust.1 Pzp);
-
zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji – wyjaśnień w zakresie ceny złożonych
przez Konsorcjum Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich
Odwołującej pomimo że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 74 ust.1,2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp);
-
zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj.
obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny przez Konsorcjum Orange ( art.74 ust.1 i 2
w zw. z §2 ust.2 i §5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zw. z art.455 kc);
-
wyboru oferty Konsorcjum Orange, pomimo iż oferta ta nie jest najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a jej wybór jest co
najmniej przedwczesny (art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp);
-
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz
równego traktowania.

Odwołująca uzasadniając powyższe zarzuty wskazała, że Konsorcjum Orange w dniu 17
marca 2023 r. złożyło dwukrotnie wyjaśnienia ceny, pierwsze około godz. 13.30, drugie zaś po
godzinie 23.30, przy czym dokumenty
te różnią się co do zawartości, o czym świadczą różne
rozmiary ich plików. Nadto, Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje jednego z załączników do
wyjaśnień ceny, które zdaniem Odwołującej obejmują kalkulację ceny, oraz dodało o godz.
23.37 w dniu 17 marca 2023 r. plik o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES.
Zamawiający udostępnił Odwołującej na jej żądanie jedynie jedną wersję wyjaśnień ceny, tj.
plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1._Roovee.BES.
Odwołującej nie przekazano natomiast żadnej z wersji załączników do wyjaśnień ceny ani też
pliku o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES. Zdaniem Odwołującej dokonywanie
przez Konsorcjum Orange zmian w złożonych wyjaśnieniach ceny budzi wątpliwości co do

rzetelności złożonych wyjaśnień, również w kontekście postępowania odwoławczego, w
którym zaskarżono wyjaśnienia Konsorcjum Orange w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja Płockiego Roweru Miejskiego w
latach 2023 -
2025” a które to postępowanie uświadomiło Konsorcjum Orange własne błędy w
kalkulacji złożonych wyjaśnień ceny. Ponadto Odwołująca podniosła, iż Zamawiający nie
ocenił rzetelności i spójności złożonych wyjaśnień, przyjmując je bezkrytycznie i nie wzywając
Konsorcjum Orange do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy poszczególnymi wersjami
dokumentów. Co więcej, Zamawiający udostępnił Odwołującej jedynie późniejszą wersję
wyjaśnień, mimo że obie wersje dokumentów stanowią oficjalne stanowisko Konsorcjum
Orange na temat kalkulacji ceny, podlegające udostępnieniu.

Co do udostępnienia Odwołującej wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange,
zdaniem Odwołującej dokument ten został prawie w całości bezpodstawnie utajniony ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującej uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest zbyt ogólnikowe, mogłoby zostać użyte w każdym
postępowaniu, nie wykazuje związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
żądanej informacji a ewentualną szkodą, rodzaju zastrzeżonych informacji (techniczne,
technologiczn
e, organizacyjne), ograniczając się jedynie do zadeklarowaniu ich wartości
gospodarczej, bez wykazania natomiast, że taką wartość faktycznie mają. Ponadto,
Konsorcjum Orange nie wykazało spełnienia podjęcia stosownych kroków dla zachowania
zastrzeżonych dokumentów w poufności. Podobnie, członek Konsorcjum Orange - Roovee
nie wykazał podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych przez siebie jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w poufności, nie podparł w tym zakresie swoich twierdzeń
żadnymi dowodami. Jako słuszność swoich zarzutów co do braku podstaw w zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołująca ponownie powołała się na postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zakończone wyrokiem z dnia 21 marca 2023 r. (sygn. akt. KIO
649/23), w którym to nakazano odtajnienie szeregu dokumentów składających się na
wyjaśnienia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili
wspólnie ubiegający się o zamówienie Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Roovee S.A.
(Członek Konsorcjum), wskazując, iż uwzględnienie odwołania może w konsekwencji
s
powodować utratę możliwości zawarcie umowy o zamówienie przez Przystępujących,
których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Jednocześnie ewentualne uwzględnienie
odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez

Przystępujących może samo w sobie spowodować u nich powstanie szkody w wyniku ich
ujawnienia konkurencyjnemu wykonawcy.

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz stanowiska przystępujących
oświadcza, że uznaje odwołanie wyłącznie w części dotyczącej udostępnienia załącznika do
protokołu postępowania w postaci obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
złożonych przez Konsorcjum Orange. Nieudostępniony dotychczas Odwołującej plik o nazwie:
Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17
marca 2023 r. o go
dz. 13:25 został przekazany Odwołującej wraz z odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie. Jednakże wbrew twierdzeniom Odwołującej, Zamawiający nie
przyjął bezkrytycznie wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. W dniu 10 marca
2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towa
rów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyb
a że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Na przedłożenie stosownych wyjaśnień Zamawiający wyznaczył termin do dnia 15 marca
2023 r., który następnie na wniosek Konsorcjum Orange został przedłużony do 17 marca
202
3 r. Konsorcjum Orange w zakreślonym wyżej terminie złożyło dwukrotnie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, zakreślając jednocześnie, iż wyjaśnienie podpisane o godz. 23:42:53
stanowi jego wersję ostateczną, którą Zamawiający powinien brać pod uwagę. W terminie
zakreślonym przez Zamawiającego, Wykonawca ma prawo składać wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny oraz przedstawiać stosowne dokumenty na poparcie swoich twierdzeń. Na wykonawcy
bowiem spoczywa ciężar udowodnienia. Nie bez znaczenia jest fakt, iż to sam Wykonawca
przedłożył dwukrotnie wyjaśnienia, bez ponownego wezwania Zamawiającego o
przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w
pierwszych wyjaśnieniach. Takie właśnie działanie Zamawiającego byłoby wówczas
nieprawidłowe (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r., sygn. akt. KIO
220/22). Po upływie zakreślonego terminu na wyjaśnienia ceny, Zamawiający przeanalizował
złożone przez Konsorcjum Orange dokumenty. Wyjaśnienia, które wykonawca wskazał jako
ostateczne swoje stanowisko różnią się w swojej treści od wyjaśnień podpisanych o godz.
13:24:36 następującymi elementami:

1) znakiem pisma
– WWIP/MB/272.2/2023 zamiast WWIP/MB/272/2023 (str. 1),

2) dodanym w wersji ostatecznej na str. 3 fragmentem: „Jak już wyżej wskazano – analiza
wysokości środków finansowych, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w zderzeniu z cenami obydwu złożonych ofert stawia pod znakiem zapytania
prawidłowość obliczenia wartości zamówienia, co nastąpiło – o czym wspominamy wyżej – w
oparciu o inne założenia przedmiotowe w porównaniu do ostatecznego kształtu warunków
zamówienia wynikających z SWZ.”,

3) dodanym w wersji ostatecznej na str. 4 w części II Koszty realizacji zamówienia w zdaniu
drugim,
po słowie „kosztowe” wyrażeniem „a także poziom średniej marży”.

Nadto zawierają dodatkowo załączniki, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Orange
jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z tym nie zostały przekazane Odwołującej się.
Zamawiający nie miał zamiaru, jak to sugeruje Odwołująca się, manipulować złożonymi
dokumentami. Po gruntownym przeanalizowani
u przedłożonych przez Konsorcjum Orange
dokumentów, przekazał początkowo Odwołującej wyjaśnienia Konsorcjum Orange
obszerniejsze w swej treści. Zaś różna wielkość przesłanych plików, na którą to powołuje się
Odwołująca, może wynikać choćby ze sposobu ich zapisu.

Natomiast w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia
przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny, Zamawiający wskazuje iż zgodnie z art. 223
ust.1 Pzp jest to uprawnienie Zamawiającego, a nie jego obowiązek. Decyzja o ewentualnym
wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień leży po stronie zamawiającego i ustawa nie nakłada na
niego jakiegokolwiek przymusu objaśniania przyczyn podjętej w tej mierze decyzji. Co do
zasady rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest ustalenie/wyjaśnienie treści oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie lub niejasno gdy zaistnieją
wątpliwości co do jego treści w sytuacji, gdy np. oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału
wykonawcy. Zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ustawy Pzp
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wykładnia
oświadczenia woli dokonywana jest w trzech płaszczyznach. Po pierwsze przez dosłowne
brzmienie tekstu,
po drugie przy zastosowaniu reguł z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Trzecią
płaszczyznę wyznacza ustalenie treści do zgodnego zamiaru i celu oświadczenia (por. Wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi, III Wydział Cywilny Odwoławczy, sygn. akt. III Ca 731/18.)
Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum Orange przesłało wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 17 marca 2023 r. i drugą wersję
wyjaśnień opatrzył informacją, iż jest to wersja ostateczna, która winna być badana przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak sama Odwołująca wskazywała, oba
wyjaśnienia stanowią dokumenty postępowania, które Zamawiający powinien brać pod uwagę
przy ocenie oferty. Biorąc zaś pod uwagę opisaną wyżej niewielką różnicę w treści
przesłanych plików, Zamawiający nie korzystał z przysługującego mu na mocy art. 223 ust. 1
Pzp uprawnienia, nie dopatrując się w przesłanych przez Konsorcjum Orange plikach
sprzeczności wymagających dodatkowego wyjaśnienia czy konieczności rozwinięcia lub
uszczeg
ółowienia wyjaśnień złożonych w pierwszej wersji.

Zamawiający podnosi, że bezzasadne jest stanowisko Odwołującej, w zakresie naruszenia
przez Zamawiającego art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art.18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia dokumentów/informacji – wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum
Orange pomimo że wykonawca nie wykazał, aby zawierały one informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego wykonawca właściwie zastrzegł i
wykazał, iż informacje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią jego tajemnice
przedsiębiorstwa.

Po pierwsze
wskazać należy, iż stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z powyższego wynika, iż
tajemnicą
przedsiębiorstwa
oprócz
informacji
technicznych,
technologicznych,
organizacy
jnych przedsiębiorstw mogą być również inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Konsorcjum Orange wskazując na gospodarczy i handlowy charakter
przedmiotowych informacji, nie musiało zatem wykazywać, jak podnosi Odwołująca, iż
stanowią one również informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne. Gospodarczy
i handlowy charakter zastrzeżonych dokumentów Konsorcjum Orange przejawia się w tym, iż
stanowią one szczegółową kalkulację ceny złożonej oferty, w tym odnoszą się do wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia oraz uwzględniają marżę handlową. Metoda kalkulacji
ceny posiada wymierną wartość finansową, ponieważ jej nieuprawnione udostępnienie
osobom postronnym, pozwoli konkurencji przewidywać wysokość proponowanych przez
Konsorcjum cen. Odw
ołująca podniosła, iż Konsorcjum nie starało się nawet wykazać
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji. Tymczasem
taką negatywną konsekwencją jest, jak podniosło Konsorcjum, możliwość określenia przez

innych przedsiębiorców, „(…) z jaką konkurencją spotkają się w przyszłości, ze szczególnym
uwzględnieniem wysokości cen”, czego konsekwencją może być wyeliminowanie Konsorcjum
z rynku i brak dochodów Konsorcjum z planowanych przez niego przedsięwzięć.
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum należycie zastrzegło dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, opatrując dokumenty wyrażeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie tylko w
treści pisma, lecz również w nazwie samych plików. Ponadto w samych wyjaśnieniach
Konsorcjum Orange wyraźnie oświadczyło, iż zawarte w załącznikach do w/w pisma
informacje, w tym szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa i wniosło o ich nieudostępnianie.

Nadto, Konsorcjum załączyło do wyjaśnień dokumenty stanowiące obowiązujące u niego
procedury chronienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podniosło, iż
informacje chronio
ne mogą zostać udostępnione jedynie pracownikom zatrudnionym na
podstawie umowy o pracę z zapisami o zachowaniu poufności informacji oraz po odbyciu
stosownego szkolenia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum udowodniło zatem, iż podjęło
stosowne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych:
ogłoszenie nr 2023/BZP 00105148/01 z dnia 2023-02-22.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji
z siedzibą w
Warszawie
wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia:

- badania i oceny ofert,
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Orange
Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa
– Lider Konsorcjum oraz Roovee S.A.
ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa – Członek Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum
Orange”),
-
zaniechania
odtajnienia
informa
cji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez
Konsorcjum Orange,
-
zaniechania udostępnienia jawnych załączników do protokołu Postępowania.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do
wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy tymi wersjami;
2) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange,
wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że
Konsorcju
m Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa:
3)
art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z § 2 ust. 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2020 nr 2434) (dalej: „rozporządzenie ws
protokołu”) w zw. z art. 455 kodeksu cywilnego (Dz.U. 2020 poz. 1740) („kc”) poprzez
zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj.:
obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange;
4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest
to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia, a jej wybór jest co najmniej przedwczesny;
5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji
z
siedzibą w Warszawie, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa, Zamawiający w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023
r. (pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.) u
względnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania
udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu
obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, jednocześnie udostępniając
O
dwołującemu żądany dokument, natomiast w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, art. 239 ust.1 ustawy
Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wnosi
ł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie,

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa oraz Roovee S.A.
z siedzibą w
Warszawie,
ul. Ryżowa 33A, 02-495 Warszawa.

Izba
stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r.
(pismo z dnia 14 kwietnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkol
wiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z
art. 74 ust. 1-3 ustawy PZP
:
1.
Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od
dnia poinformowania o wynikach oc
eny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
3. W przypadku gdy wniesienie żądania dotyczącego prawa, o którym mowa w art. 18 ust.
1
rozporządzenia 2016/679, spowoduje ograniczenie przetwarzania danych osobowych
zawartych w protokole postępowania lub załącznikach do tego protokołu, od dnia zakończenia

postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający nie udostępnia tych danych, chyba że
zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 18 ust. 2 rozporządzenia 2016/679.

Zgodnie z
art. 18 ust. 3 ustawy PZP,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz
.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informa
cji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 455 Kc,

Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika
z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu
dłużnika do wykonania.

Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP,

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzi
elenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,

Zamawiający zapewnia przechowywanie dokumentacji postępowania, w tym
protokołu postępowania i załączników do protokołu postępowania, tak aby przez cały okres jej
przechowywania miał on bieżący dostęp do kompletnej dokumentacji, w celu umożliwienia jej
niezwłocznego udostępnienia oraz odtworzenia, w sposób niebudzący wątpliwości,
chronologicznego ciągu czynności i zdarzeń związanych z danym postępowaniem, w tym
istotnych czynności poprzedzających jego wszczęcie, a także czynności związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej.

Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.


Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 nie znajduje oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpozn
awane odwołanie w powyższym zakresie nie
zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 2, w ocenie Izby, zarzut ten zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zaniechania odtajnienia załączników „tajemnica przedsiębiorstwa
DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa
SHIMANO
– koszty części.BES, tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-
3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 17 marca 2023 r. Natomiast w
zakresie zarzutu nr 3 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na to,
że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania udostępnienia części
jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
złożonych przez Konsorcjum Orange, gdzie plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia
ceny2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 13:25 został
przekazany Odwołującemu wraz z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, zaś
Przystępujący pismem z dnia 17 kwietnia 2023 r. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
części odwołania przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu nr 1 odwołania, w którym to Odwołujący zarzuca naruszenie przez
Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Ora
nge do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy tymi wersjami, jest zdaniem Izby niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, z którego wynika
uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w
przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co do sposobu ich
rozumienia.
Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach
faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga
jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie,
chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert
dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem
przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od
wykonawcy wy
jaśnień.

W ocenie Izby przepis
ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty, treść
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń
zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek
złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że
zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień
nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego
dla Z
amawiającego.


Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że wyjaśnienia co do ceny,
które Przystępujący wskazał jako ostateczne swoje stanowisko różnią się w swojej treści od
wyjaśnień podpisanych o godz. 13:24:36 następującymi elementami:

1) znakiem pisma
– WWIP/MB/272.2/2023 zamiast WWIP/MB/272/2023 (str. 1),
2) dodanym w wersji ostatecznej na str. 3 fragmentem: „Jak już wyżej wskazano – analiza
wysokości środków finansowych, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, w zderzeniu z cenami obydwu złożonych ofert stawia pod znakiem zapytania
prawidłowość obliczenia wartości zamówienia, co nastąpiło – o czym wspominamy wyżej – w
oparciu o inne założenia przedmiotowe w porównaniu do ostatecznego kształtu warunków
zamówienia wynikających z SWZ”,
3) dodanym w wersji ostatecznej na str. 4 w części II Koszty realizacji zamówienia w zdaniu
drugim, po
słowie „kosztowe” wyrażeniem „a także poziom średniej marży”, na co wskazywali
Zamawiający i Przystępujący w pismach procesowych.

Nadto
wyjaśnienia te zawierają dodatkowo załączniki, które zostały zastrzeżone przez
Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsi
ębiorstwa. Izba zważa, że łącznie w udzielonych
wyjaśnieniach znajdują się dwa dokumenty zawierające szczegółową kalkulację, to w
rzeczywistości w ogóle nie różnią się one w zakresie treści tych dokumentów i przedstawionej
w nich kalkulacji. Tym samym stwi
erdzenie Odwołującego, że: „Konsorcjum Orange np.
rzeczywiście pominęło niektóre rodzaje kosztów w pierwotnej wersji wyjaśnień lub w nowej
wersji wyjaśnień niektóre koszty pomniejszyło, aby w kalkulacji uwzględnić inne, pominięte
koszty” są jedynie stwierdzeniami na poziomie dywagacji.

Należy zwrócić również uwagę, że dodany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 23.34:33
załącznik do wyjaśnień w postaci uchwały Zarządu ROOVEE S.A. z dnia 31 grudnia 2019 r. w
sprawie: przyjęcia Polityki ochrony tajemnicy informacji w ROOVEE S.A. został zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym dokument ten został przekazany Zamawiającemu
dwukrotnie,
jednakże wyłącznie dlatego, że za pierwszym razem Przystępujący nie opatrzył
go podpisem elektronicznym, a przekazane pl
iki nie różniły się w zakresie ich treści.

W związku z powyższym, nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że: „Konsorcjum Orange
uświadomiło sobie błędy własnych kalkulacji już złożonych w tym Postępowaniu i złożyło
kolejne, rozbieżne ze wcześniejszymi wersje wyjaśnień i załączników do wyjaśnień”.

W ocenie Izby, p
odkreślenia wymaga fakt, iż Przystępujący przesłał wyjaśnienia co do ceny w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 17 marca 2023 r. (zgodnie z pismem
Zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. wyrażającą zgodę na przedłużenie terminu do
złożenia wyjaśnień) pierwsze około godziny 13.30, drugie zaś po godzinie 23.30,
jednocześnie wskazując drugą wersję wyjaśnień jako wersję ostateczną. Zdaniem Izby,
wykonawca ma prawo składać wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny oraz przedstawiać
dowody na poparcie swoich twierdzeń do końca terminu określonego przez Zamawiającego w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, jednakże oba te wyjaśnienia stanowią dokumenty
postępowania, które Zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę, ze względu na to, iż na treść wyjaśnień składały się nieznacznie
zmodyfikowane dokumenty lub też dokumenty powielone niezawierające względem siebie
żadnych modyfikacji, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał obowiązku z
korzystania z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, co jednoznacznie potwierdzi
ł Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie „nie dopatrując się w przesłanych przez Konsorcjum Orange plikach
sprzeczności wymagających dodatkowego wyjaśnienia czy konieczności rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w pierwszej wersji”.

W zakres
ie zarzutu nr 2 odwołania, w którym to Odwołujący zarzuca naruszenie przez
Zamawiającego art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum
Or
ange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu
pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, jest zdaniem Izby zasadny w zakresie zaniechania odtajnienia
treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. informacji zawartych w
załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa
Invoice.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, tajemnica
p
rzedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie
ceny z dnia 17 marca 2023 r.

Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający
nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł
w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).

Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie
składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 17 marca 2023 r. z jednoczesnym
złożeniem wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników
dołączonych
do
powyższych
wyjaśnień)
wykonawca
zastrzegający
tajemnicę
przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż
zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest
nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje
art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące
przes
łanki:
a.
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny,
b. informacje
muszą posiadać wartość gospodarczą,
c. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W celu skutec
znego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również
praw
idłowe „wykazanie” tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego
ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.

Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby
wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone
stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne
założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W związku z tym z
jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu zasadności
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uciec od

dokumentów czy dowodów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z
drugiej natomiast strony
dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej
okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia.

Izba dodatkowo zważa, że obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
muszą być wykazane przez wszystkich Konsorcjantów, a nie tylko przez Lidera Konsorcjum.
Ty
m samym, jeżeli w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich
w poufności dotyczy każdego z Konsorcjantów.

Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu wyjaśnień zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, Izba doszła do przekonania, że ww.
zastrzeżenia dotyczą zarówno Lidera Konsorcjum, tj. Orange Polska S.A., jak i drugiego z
Konsorcjantów, tj. Roovee S.A., wskazując w wyjaśnieniach:

„W Roovee S.A. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa także są chronione z
zachowaniem należytej staranności. Wymagane jest zachowanie w tajemnicy informacji
chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po
podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz
odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby
trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji
chronionych Wykonawcy -
zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia”, a na
potwierdzenie powyższego oświadczenia Przystępujący złożył stosowny dowód w postaci
uchwały Zarządu ROOVEE S.A. z dnia 31 grudnia 2019 r. w sprawie: przyjęcia Polityki
ochrony tajemnicy informacji w ROOVEE S.A.
, którego treść została zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa.

Nadto w celu
wykazania faktu podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności
przez Roovee S.A. (
członka Konsorcjum), należy wskazać, że jak wynika z załączonych przez
Konsorcjum Orange dowodów, członka Konsorcjum obowiązują m.in. procedury ochrony
informacji, które zostały określone w dokumentach przedstawionych wraz z wyjaśnieniami, w
zakresie procedur i tryb
u współpracy Orange Polska S.A. z zewnętrznymi partnerami
(przedsiębiorcami) w ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść
wyciągu z Zarządzenia nr 5/19

Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem
Korporacyjnym
– S. C.

z dnia 15 stycznia 2019 r.
oraz treść wyciągu z Decyzji nr 63/18

Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych – W. D. z dnia 13 listopada 2018 r.,
których treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący wykazał, aby Partner Konsorcjum
Roovee S.A. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności.

Izba zważa, że wartość gospodarczą zastrzeżonych dokumentów Przystępującego przejawia
się w tym, że stanowią one szczegółową kalkulację ceny złożonej oferty, w tym odnoszą się
do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz uwzględniają marżę handlową. I tak w
odniesieniu do metodologii kalkulacji cenowej, Izb
a zwraca uwagę, że ww. kalkulacja zawiera
w ramach przedmiotu umowy określoną ilość, cenę netto, wartość netto, koszty, zysk, marżę
dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jednocześnie załączając
dokumenty potwierdzające wysokość faktycznie ponoszonych przez Wykonawcę kosztów na
utrzymanie systemu do obsługi systemu rowerów miejskich. Zdaniem Izby ww. informacje
mają wartość gospodarczą, ponieważ w oparciu o nie konkurencja mogłaby łatwiej i
precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach
dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze.

Tym samym, Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że katalog kosztów jest taki sam,
ponieważ, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Katalog kosztów rozumiany jako
wyspecyfikowane pozycje nie są takie same”.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt.
649/23, w którym Izba stwierdziła: „ Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia
danego prze
dsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego
zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Tym samym,
informacje podane w kalkulacj
i cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez
przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny
przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło
informacji dla konkurencji
”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8
maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07
: „ zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne
dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one
przedmiotem och
rony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu”.

Nadto
Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby Przystępujący nie starał się „wskazać

jakichkolwiek negatywnych konse
kwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji”, podnosząc,
że Przystępujący jedynie oświadczył „Pozyskanie tych informacji przez innych uczestników
rynku skutkować będzie tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką konkurencją
spotkają się w przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości kalkulowanych cen”,
albowiem Odwołujący nie zauważa, że w akapicie powyżej w wyjaśnieniach Przystępujący
wyraźnie oświadczył, iż „w efekcie ich nieuprawnionego ujawnienia konkurencyjni wykonawcy
mogą w konsekwencji doprowadzić do eliminowania nas z rynku, przez co możemy utracić
szanse na dochody z planowanych przez nas przedsięwzięć. Skala strat jakie możemy w ten
sposób ponieść odpowiada planowanym przez nas zyskom, których wysokość wynika z
udzielonych
wyjaśnień”. Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, ażeby „(…) przy
niemalże identycznym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym
przez Konsorcjum Orange w wyroku z dn. 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 649/23, Krajowa Izba
Odwoławcza zakwestionowała takie zastrzeżenie i nakazała odtajnić szereg dokumentów
składających się na wyjaśnienia ceny”, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn.
akt
KIO 649/23 nakazała ujawnić jedynie

część opisową zawartą w pkt II wyjaśnień oraz
załączników nr 1-4 do wyjaśnień, natomiast pozostała część wyjaśnień została uznana za
skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu Przystępujący
ponownie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść załączników: „tajemnica
prze
dsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica
przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, które to dokumenty w ocenie Izby straciły
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, ze względu na to, iż zostały one odtajnione w postępowaniu
prowadzonym przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą o sygn. akt. KIO 649/23, o czym
jednoznaczn
ie świadczy oświadczenie złożone przez Przystępującego na rozprawie:
„Przystępujący potwierdza, że dokumenty w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa Datera,
invoice oraz
Shimano zostały odtajnione w postępowaniu KIO 649/23. Są to dokumenty
tożsame.”

Nadto I
zba zgadza się z Odwołującym, że w nieutajnionej części wyjaśnień w rozdz. IV w
informacjach dodatkowych zawarto informacje na temat pomocy w ramach tarcz
antykryzysow
ych oraz pomocy de minimis na łączną kwotę 237.935,51 zł brutto. Tak więc w
ocenie Izby, informacje m.in.
o wartości pomocy, formie pomocy czy podmiotu udzielającego
pomocy zawarte
w załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta-
3.BES
” nie stanowią takiego źródła informacji dla konkurencji, które powodowałyby
jakiekolwiek naruszenie know-
how Przystępującego, a tym samym nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa. O tym, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa świadczą również dowody wniesione przez Odwołującego na rozprawie w
postaci „ ROOVEE Spółka Akcyjna, Sprawozdanie finansowe za rok zakończony dnia 31
grudnia 2020 r., Dodatkowe informacje i objaśnienia oraz „ROOVEE Spółka Akcyjna,
Sprawozdanie finansowe za
rok zakończony dnia 31 grudnia 2021 r., Dodatkowe informacje i
objaśnienia”. Warto zwrócić także uwagę, że Przystępujący na rozprawie nie odniósł się
wcale do
twierdzeń Odwołującego ani do dowodów.

Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący wykazał w dostateczny sposób, że podjął
odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia zachować w poufności oraz że nie zostały one ujawnione do wiadomości
publicznej
w stosunku do pozostałych załączników dołączonych do wyjaśnień ceny z dnia 17
marca 2023 r. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, będący zarzutem
wynikowym
, jak również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 3 pkt 3
w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i
Zamawiającego w części 1/2.


Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02