rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 552/23
KIO 552/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 8 marca 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS sp. z o.o. sp.
k. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
bez udziału stron w dniu 8 marca 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS sp. z o.o. sp.
k. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS
sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
ui
szczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do ar
t. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 552/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Opracowanie pełno branżowej inwentaryzacji infrastruktury Szpitala Klinicznego
Dzieciątka Jezus UCK WUM zlokalizowanego ul. W. H. Lindleya 4 w Warszawie” nr
DZPUCK.262.186.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S 245-709839.
W dniu 27 lutego 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca BBC BEST BUILDING
CONSULTANTS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Przystępujący lub GRAPHIT,
2) zaniechanie wykluczenia z po
stępowania Przystępującego, pomimo iż GRAPHIT
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHIT jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
3) prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów pzp).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
i w
związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GRAPHIT, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż
wykonawca po
dlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwe
inf
ormacje, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a informacja ta miała
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp
w
związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GRAPHIT,
podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż
wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a informacje t
e miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu;
3. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami pzp.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) wykluczenia
z postępowania wykonawcy GRAPHIT i odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Co
prawda oferta
Odwołującego została skutecznie odrzucona niemniej jednak, skutkiem
naruszeń przepisów ustawy pzp, o jakich mowa w odwołaniu, powinno dojść do
unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy pzp
należy interpretować z uwzględnieniem wyroków TSUE odnoszących kwestii interesu, które
nakazują traktować interes w uzyskaniu danego zamówienia szeroko, tj.:
- wyroku w sprawie C-
110/12 Fastweb, gdzie Trybunał wskazał: „każdy z konkurentów może
powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych wykonawców, co
może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty” (pkt 33),
- wyroku w sprawie C-689/13 PFE
, w którym Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie
orzekł, że w sytuacji, w której dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich
wzajemnego wyk
luczenia, każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego
zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym,
TSUE wprowadził rozróżnienie między możliwością bezpośredniego a pośredniego
uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do
czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Stanowisko TSUE spotkało się z powszechną aprobatą w literaturze przedmiotu.
- wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, w którym TSUE orzekł, że w sytuacji, w której
„w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta,
w
związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13,
zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący podkreślił, że z ww. orzeczeń jasno wynika, że Trybunał rozumie interes
w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że
interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego
postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest więc
pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia
bowie
m można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych
postępowań może być więcej. Przykładem może być sytuacja, w której zamawiający
unieważnia dane postępowanie, a następnie wszczyna kolejne postępowanie na to samo
zamówienie. To samo zamówienie, obejmujące ten sam zakres zadania, może być ponownie
ogłoszone, co powoduje, że mamy do czynienia z tym samym zamówieniem, choć z innym
(następnym) postępowaniem. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2018 r. (sygn.
akt: KIO 18/18).
W dniu 7 marca 2023 r.
wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, względnie o jego
oddalenie. Uzasadniając wniosek Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie występuje
przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w przepisie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Oferta
Odwołującego została bowiem skutecznie odrzucona w postępowaniu w dniu 7 lutego 2023
r.
, a Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej w zakresie
odno
szącym się do tej czynności. Wobec tego, nie przysługuje mu już prawo odwołania od
dalszych czynności Zamawiającego w postępowaniu. Wskazał, że powyższy pogląd jest
powszechnie akceptowany na gruncie
Prawa zamówień publicznych, a potwierdza go m.in.
Krajow
a Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. KIO
327/22 oraz
z dnia 14 października 2021 r., sygn. KIO 2930/21. Dalej podniósł, że
z
asadność powyższych poglądów wyrażonych przez Krajową Izbę Odwoławczą potwierdza
również ugruntowane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, w tym powoływane
w
odwołaniu przez Odwołującego. Wskazane przez Odwołującego wyroki były bowiem
wydawane w sprawach o odmiennym stanie faktyczn
ym, w których skarżący, którego oferta
została odrzucona lub który został w inny sposób wykluczony z postępowania, jednocześnie
z zask
arżeniem wyboru oferty innego wykonawcy kwestionował czynność wyeliminowania
jego samego z danego postępowania, w związku z czym czynność tego wyeliminowania nie
była ostateczna. Wskazał, że potwierdzenie, że oferentowi ostatecznie wykluczonemu
z
postępowania można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia,
znajduje się w orzeczeniu TS z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15).
W dniu 7 marca 2023 r.
wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe
Przystępującego, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2
ustawy pzp
, względnie o jego oddalenie przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
Krajowa I
zba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Na podstawie akt
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej
wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
skuteczne przyst
ąpienie wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pismem z dnia 7 lutego 2023 r. ZAWIADOMIENIE O WYBORZE
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
OFERTY
w postępowaniu złożono dwie oferty. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, a
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp jako niezgodna z przepisami ustawy.
W dniu 17 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
następujących czynności: „zawiadamiam o unieważnieniu czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej of
erty, dokonanej w dniu 07.02.2023 r. oraz zawiadamiam o powtórzeniu
czynno
ści badania i oceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu zmierzającej do
wyboru oferty najkorzystniejszej.
” Następnie, w tym samym dniu Zamawiający pismem
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY (2) poinfor
mował
Wykonawc
ów o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz podtrzymał
czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazując: „Jednocześnie Zamawiający
informuje,
iż oferta Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. została
odrzucona dnia 07.02.2023 r.
– z uzasadnieniem jak w piśmie z tej daty.”
Jak wynika z powyższego Zamawiający w dniu 17 lutego 2023 r. unieważnił czynność oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny
oferty. Zamawia
jący nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
7 lutego 2023 r.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie wykazując interes jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego została
skutecznie odrzucona.
Dalej Izba ustal
iła na podstawie treści wniesionego odwołania, że Odwołujący nie
za
kwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, a zarzuty
odwołania koncentrują się na żądaniu odrzucenia oferty wykonawcy GRAPH’IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła również, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, nie została przez niego
zask
arżona odrębnym odwołaniem.
Izba s
twierdziła, że wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania
zasługuje na uwzględnienie, a złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2 ustawy pzp,
ponieważ zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status
wykonawcy.
Zgodnie z art. 528 p
kt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale pr
zysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wo
bec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsi
ębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali
jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczn
y, jeśli zainteresowani
oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez
niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.”
W pierwszej kole
jności wskazania wymaga, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp, zgodnie z którym
„przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, z tym
zastrzeżeniem, że „wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych
i
Średnich Przedsiębiorców.”
Niew
ątpliwie, uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty
wskazane ww. przepisie. W konsekwencji podmioty niezalicza
jące się do tego kręgu muszą
zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie
jako podlega
jące odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” Nie ulega wątpliwości, że status
wykonawcy, zgodn
ie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia.
Izba podziela stanowisko
wyrażone w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt: KIO 727/21:
„że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania s
tatusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to bezp
ośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub wyklucz
eniu go z udziału w postępowaniu.”
Izba zauważa, że okolicznością bezsporną jest, że oferta Odwołującego, co potwierdził sam
Odwołujący w odwołaniu, została ostatecznie odrzucona w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i Odwołujący w żaden sposób nie podjął próby kwestionowana tej czynności
w odpowiednim terminie. Zar
zuty odwołania koncentrują się wokół nieprawidłowej, w ocenie
Odwołującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, jako złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
przeciwdziałał eliminacji własnej oferty z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia,
akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego
w dniu 7 lutego 2023 r.
Zaznaczenia
wymaga
, że Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (złożył ofertę, ubiegał się
o
zamówienie). Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności
Odwołujący nie zakwestionował (przez wniesienie odwołania w tym zakresie w określonym
ustawą terminie) status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie
zamówienia Odwołujący utracił. Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec
niewniesi
enia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania
Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie podważać czynności
Zamawi
ającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. W efekcie Odwołujący
również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest w ocenie Izby uprawniony do wniesienia odwołania,
podważania oferty Konkurenta w postępowaniu, w którym oferta Odwołującego została
odrzucona, a której to czynności Odwołujący nie podważał. Nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący nie podejmując próby przywrócenia oferty do postępowania, spowodował że
decyzja Zamawi
ającego o odrzuceniu jego oferty stała się ostateczna, a Odwołujący utracił
status wykonawcy.
Powyższe prowadzi do uznania, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony, co stanowi przesłankę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt
2 ustawy pzp.
Stanowisko zap
rezentowane powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedli
wości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
w którym Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i wykonawca, k
tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do
ww. orzeczenia TSUE M
ałgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zamaw
iającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowanego
uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma
oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Ponadto, TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-
249/01
Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza
powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Po
gląd taki można wywieść również z przywołanego przez Odwołującegp orzeczenia TSUE
z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego wynika,
że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z ofe
rentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent
, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
z
amówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Niew
ątpliwie, możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty Konkurenta została
uzale
żniona od podważania obu decyzji zamawiającego, a więc czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnosz
ącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania
odrzucenia oferty innego Wykonawcy.
S
tanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób
nieodwracalny status
u wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na postępowanie
odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzec
zeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia
11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17,
z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24 p
aździernika 2017 r., sygn. akt KIO
2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt
KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21,
z dnia 10 października 2022 r.,
sygn. akt KIO 2551/22. Pogląd taki znajduje również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca
521/08.
Dlatego też, Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy pzp postanowiła,
że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy p
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego p
ostępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS
sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
ui
szczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do ar
t. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 552/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Opracowanie pełno branżowej inwentaryzacji infrastruktury Szpitala Klinicznego
Dzieciątka Jezus UCK WUM zlokalizowanego ul. W. H. Lindleya 4 w Warszawie” nr
DZPUCK.262.186.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S 245-709839.
W dniu 27 lutego 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca BBC BEST BUILDING
CONSULTANTS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Przystępujący lub GRAPHIT,
2) zaniechanie wykluczenia z po
stępowania Przystępującego, pomimo iż GRAPHIT
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHIT jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
3) prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów pzp).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
i w
związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GRAPHIT, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż
wykonawca po
dlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwe
inf
ormacje, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a informacja ta miała
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp
w
związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GRAPHIT,
podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż
wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a informacje t
e miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu;
3. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami pzp.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) wykluczenia
z postępowania wykonawcy GRAPHIT i odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Co
prawda oferta
Odwołującego została skutecznie odrzucona niemniej jednak, skutkiem
naruszeń przepisów ustawy pzp, o jakich mowa w odwołaniu, powinno dojść do
unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy pzp
należy interpretować z uwzględnieniem wyroków TSUE odnoszących kwestii interesu, które
nakazują traktować interes w uzyskaniu danego zamówienia szeroko, tj.:
- wyroku w sprawie C-
110/12 Fastweb, gdzie Trybunał wskazał: „każdy z konkurentów może
powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych wykonawców, co
może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty” (pkt 33),
- wyroku w sprawie C-689/13 PFE
, w którym Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie
orzekł, że w sytuacji, w której dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich
wzajemnego wyk
luczenia, każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego
zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym,
TSUE wprowadził rozróżnienie między możliwością bezpośredniego a pośredniego
uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do
czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Stanowisko TSUE spotkało się z powszechną aprobatą w literaturze przedmiotu.
- wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, w którym TSUE orzekł, że w sytuacji, w której
„w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta,
w
związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13,
zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący podkreślił, że z ww. orzeczeń jasno wynika, że Trybunał rozumie interes
w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że
interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego
postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest więc
pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia
bowie
m można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych
postępowań może być więcej. Przykładem może być sytuacja, w której zamawiający
unieważnia dane postępowanie, a następnie wszczyna kolejne postępowanie na to samo
zamówienie. To samo zamówienie, obejmujące ten sam zakres zadania, może być ponownie
ogłoszone, co powoduje, że mamy do czynienia z tym samym zamówieniem, choć z innym
(następnym) postępowaniem. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2018 r. (sygn.
akt: KIO 18/18).
W dniu 7 marca 2023 r.
wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, względnie o jego
oddalenie. Uzasadniając wniosek Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie występuje
przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w przepisie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Oferta
Odwołującego została bowiem skutecznie odrzucona w postępowaniu w dniu 7 lutego 2023
r.
, a Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej w zakresie
odno
szącym się do tej czynności. Wobec tego, nie przysługuje mu już prawo odwołania od
dalszych czynności Zamawiającego w postępowaniu. Wskazał, że powyższy pogląd jest
powszechnie akceptowany na gruncie
Prawa zamówień publicznych, a potwierdza go m.in.
Krajow
a Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. KIO
327/22 oraz
z dnia 14 października 2021 r., sygn. KIO 2930/21. Dalej podniósł, że
z
asadność powyższych poglądów wyrażonych przez Krajową Izbę Odwoławczą potwierdza
również ugruntowane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, w tym powoływane
w
odwołaniu przez Odwołującego. Wskazane przez Odwołującego wyroki były bowiem
wydawane w sprawach o odmiennym stanie faktyczn
ym, w których skarżący, którego oferta
została odrzucona lub który został w inny sposób wykluczony z postępowania, jednocześnie
z zask
arżeniem wyboru oferty innego wykonawcy kwestionował czynność wyeliminowania
jego samego z danego postępowania, w związku z czym czynność tego wyeliminowania nie
była ostateczna. Wskazał, że potwierdzenie, że oferentowi ostatecznie wykluczonemu
z
postępowania można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia,
znajduje się w orzeczeniu TS z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15).
W dniu 7 marca 2023 r.
wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe
Przystępującego, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2
ustawy pzp
, względnie o jego oddalenie przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
Krajowa I
zba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Na podstawie akt
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej
wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
skuteczne przyst
ąpienie wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pismem z dnia 7 lutego 2023 r. ZAWIADOMIENIE O WYBORZE
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
OFERTY
w postępowaniu złożono dwie oferty. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, a
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp jako niezgodna z przepisami ustawy.
W dniu 17 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
następujących czynności: „zawiadamiam o unieważnieniu czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej of
erty, dokonanej w dniu 07.02.2023 r. oraz zawiadamiam o powtórzeniu
czynno
ści badania i oceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu zmierzającej do
wyboru oferty najkorzystniejszej.
” Następnie, w tym samym dniu Zamawiający pismem
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY (2) poinfor
mował
Wykonawc
ów o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz podtrzymał
czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazując: „Jednocześnie Zamawiający
informuje,
iż oferta Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. została
odrzucona dnia 07.02.2023 r.
– z uzasadnieniem jak w piśmie z tej daty.”
Jak wynika z powyższego Zamawiający w dniu 17 lutego 2023 r. unieważnił czynność oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny
oferty. Zamawia
jący nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
7 lutego 2023 r.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie wykazując interes jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego została
skutecznie odrzucona.
Dalej Izba ustal
iła na podstawie treści wniesionego odwołania, że Odwołujący nie
za
kwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, a zarzuty
odwołania koncentrują się na żądaniu odrzucenia oferty wykonawcy GRAPH’IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła również, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, nie została przez niego
zask
arżona odrębnym odwołaniem.
Izba s
twierdziła, że wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania
zasługuje na uwzględnienie, a złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2 ustawy pzp,
ponieważ zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status
wykonawcy.
Zgodnie z art. 528 p
kt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale pr
zysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wo
bec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsi
ębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali
jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczn
y, jeśli zainteresowani
oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez
niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.”
W pierwszej kole
jności wskazania wymaga, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp, zgodnie z którym
„przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, z tym
zastrzeżeniem, że „wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych
i
Średnich Przedsiębiorców.”
Niew
ątpliwie, uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty
wskazane ww. przepisie. W konsekwencji podmioty niezalicza
jące się do tego kręgu muszą
zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie
jako podlega
jące odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” Nie ulega wątpliwości, że status
wykonawcy, zgodn
ie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia.
Izba podziela stanowisko
wyrażone w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt: KIO 727/21:
„że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania s
tatusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to bezp
ośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub wyklucz
eniu go z udziału w postępowaniu.”
Izba zauważa, że okolicznością bezsporną jest, że oferta Odwołującego, co potwierdził sam
Odwołujący w odwołaniu, została ostatecznie odrzucona w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i Odwołujący w żaden sposób nie podjął próby kwestionowana tej czynności
w odpowiednim terminie. Zar
zuty odwołania koncentrują się wokół nieprawidłowej, w ocenie
Odwołującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, jako złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
przeciwdziałał eliminacji własnej oferty z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia,
akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego
w dniu 7 lutego 2023 r.
Zaznaczenia
wymaga
, że Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (złożył ofertę, ubiegał się
o
zamówienie). Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności
Odwołujący nie zakwestionował (przez wniesienie odwołania w tym zakresie w określonym
ustawą terminie) status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie
zamówienia Odwołujący utracił. Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec
niewniesi
enia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania
Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie podważać czynności
Zamawi
ającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. W efekcie Odwołujący
również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest w ocenie Izby uprawniony do wniesienia odwołania,
podważania oferty Konkurenta w postępowaniu, w którym oferta Odwołującego została
odrzucona, a której to czynności Odwołujący nie podważał. Nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący nie podejmując próby przywrócenia oferty do postępowania, spowodował że
decyzja Zamawi
ającego o odrzuceniu jego oferty stała się ostateczna, a Odwołujący utracił
status wykonawcy.
Powyższe prowadzi do uznania, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony, co stanowi przesłankę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt
2 ustawy pzp.
Stanowisko zap
rezentowane powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedli
wości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
w którym Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i wykonawca, k
tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do
ww. orzeczenia TSUE M
ałgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zamaw
iającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowanego
uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma
oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Ponadto, TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-
249/01
Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza
powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Po
gląd taki można wywieść również z przywołanego przez Odwołującegp orzeczenia TSUE
z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego wynika,
że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z ofe
rentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent
, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
z
amówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Niew
ątpliwie, możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty Konkurenta została
uzale
żniona od podważania obu decyzji zamawiającego, a więc czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnosz
ącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania
odrzucenia oferty innego Wykonawcy.
S
tanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób
nieodwracalny status
u wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na postępowanie
odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzec
zeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia
11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17,
z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24 p
aździernika 2017 r., sygn. akt KIO
2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt
KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21,
z dnia 10 października 2022 r.,
sygn. akt KIO 2551/22. Pogląd taki znajduje również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca
521/08.
Dlatego też, Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy pzp postanowiła,
że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy p
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego p
ostępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 549/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 548/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 550/23 z dnia 2023-03-13
