rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-10
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3461/22
KIO 3461/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ów:
K. JPD K. P. K.
(ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz) oraz
JPD sp. z o.o. sp. k. (ul. Droga
Kręta 2a, 86-300 Grudziądz)
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina-
Miasto Grudziądz (ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz)
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ów:
K. JPD K. P. K.
(ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz) oraz
JPD sp. z o.o. sp. k. (ul. Droga
Kręta 2a, 86-300 Grudziądz)
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina-
Miasto Grudziądz (ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu piątego i nakazuje zamawiającemu:
1.1
Unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
1.2
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.3 Wezwanie
wykonawców STULSZ M. R. z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul.
Lipowa 43a
oraz Maszy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul.
Mieszka I 3a/1,
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia do złożenia
aktualnych
dowodów potwierdzających spełnienie przez nich warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w
Rozdziale X pkt. 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia
2.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu trzeciego.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę: 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero broszy) tytułem wpisu oraz poniesione
przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
KIO 3461/22
2.2.
zas
ądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 3461/22
UZASADNIENIE
Gmina-
Miasto Grudziądz (ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz) (dalej również
„Zamawiający”) prowadzi w trybie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na: wykonanie rozbudowy i modernizacji
stanicy żeglarskiej nad Jeziorem Rudnickim Wielkim (numer referencyjny: IZP-I.271.51.2022,
o
głoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych 2022/BZP 00422947/01 z dnia 4 listopada
2022 r.)
(dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 27 grudnia 2022 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania wykonawców P. K. JPD K. P. K. (ul. Droga Kręta 2a,
86-300 Gr
udziądz) oraz JPD sp. z o.o. sp. k. (ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz) (dalej
również: „JPD”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego polegających na bezzasadnym uznaniu za spełniającą wymagania i warunki
określone w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), a w konsekwencji wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: STULSZ M.
R.
z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul. Lipowa 43a, NIP:8762052330 oraz Maszy Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul. Mieszka I 3a/1, KRS: 0000820326 (dalej zwanej:
„Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w Postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia przedmiotowe warunki w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, określonych w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „d” SWZ, w tym zakresie Odwołujący
kwestionował charakter wykonanych prac jako nie stanowiących wymaganych przez
Zamawiającego modernizacyjnych, rozbudowy lub budowy lecz remontu
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia of
erty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w Postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia przedmiotowe warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, określonych w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie SWZ, tu Odwołujący
KIO 3461/22
kwestionował posiadanie środków zdeponowanych na rachunkach bankowych, które w
ocenie Odwołującego stanowiły mieszkaniowe konta powiernicze dewelopera i Konsorcjum
nie było właścicielem środków a tym samym nie wykazało spełnienia warunku
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum wbrew warunkom zamówienia nie
wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy,
4.
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum, pomimo
że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona,
ewentualnie
5.
art. 128 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów - wskutek czego nie zweryfikowano
posiadanego
doświadczenia Konsorcjum w zakresie wystarczającym do uznania, że
spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz ekonomicznej lub finansowej, określone w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „c”
tiret drugie
oraz lit. „d” SWZ,
6.
art. 16 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło
do wyboru oferty, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o: unieważnienie czynności badania i oceny ofert; unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenie ponownego badania oraz
oceny ofert; odrzucenie oferty Konsorcjum.
Na posi
edzeniu w dniu 10 stycznia 2023 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
zarzutu trzeciego w całości.
Odwołujący złożył następujące dowody:
1)
dowód nr 1: wyciąg z rachunków bankowych dla Konsorcjanta M. R. z dnia 7 grudnia
2022 r. na koniec
dnia 6 grudnia 2022 r. złożony przez Konsorcjum Zamawiającemu
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
X pkt 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie SWZ - na okoliczność rodzaju rachunków
bankowych Konsorcjum jako rachun
ków powierniczych mieszkaniowych w
rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu
mieszkalnego
lub
domu
jednorodzinnego
oraz
Deweloperskim
Funduszu
Gwarancyjnym (DZ.U. 2021 poz. 1177)
(dalej: „ustawa deweloperska”),
2)
dowód nr 2: lista uczestników CUG (Closed User Group) posiadających rachunki w
systemie SORBNET2
, dowód nr 3: uchwała nr 20/2004 Zarządu Narodowego Banku
Polskiego z dnia 22 kwietnia 2004 r. w sprawie otwierania i prowadzenia rachunków
banków przez Narodowy Bank Polski, dowód nr 4: Informacja na temat
KIO 3461/22
podstawowych zasad uczestnictwa w systemie SORBNET2 -
na okoliczność tego, że
rachunki Konsorcjum
z dowodu nr 1 służą obsłudze międzybankowej SORBNET2, a
nie są to rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe, na których gromadzone są środki
wykonawcy, którymi ten może dysponować
3)
dowód nr 5: wyciąg z wykazu podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT,
niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT dla
Konsorcjanta M. R.-
na okoliczność tego, że żaden z rachunków z dowodu nr 1 nie
zos
tał wskazany jako rachunek rozliczeniowy lub imienny, na których gromadzone są
środki Konsorcjanta,
4)
dowód nr 6: korespondencja e- mail pomiędzy Odwołującym a bankiem Konsorcjanta,
który wydał potwierdzenie sald stanowiące dowód nr 1 zawierające m.in.
oświadczenie podpisane przez Zespół Komunikacji i Promocji tegoż banku, że: „(…)
numery rachunków bankowych znajdujących się w przesłanym wykazie są
mieszkaniowymi rachunkami powierniczymi w rozumieniu Ustawy z dnia 20 maja
2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego
oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym
. W myśl ww Ustawy, zgromadzone na
powyższych rachunkach środki są zabezpieczone przez postępowaniem
egzekucyjnym oraz upadłościowym. Szczegółowych informacji powinien udzielić
Państwu Deweloper.” : na okoliczność tego , że rachunki Konsorcjanta wskazane w
dowodzie nr 1 są rachunkami mieszkaniowymi powierniczymi w rozumieniu ustawy
deweloperskiej.
Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
do
kumenty i wyjaśnienia dla wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu nie pozwalają na uznanie wykazania spełnienia warunku, a interpretacja
rozszerzająca treści SWZ zastosowana przez Zamawiającego jest niedopuszczalna.
Odwołujący w zakresie zarzutu drugiego wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
dokumenty i wyjaśnienia dla wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu nie pozwalają na uznanie wykazania spełnienia warunku wobec tego, że
d
owody wystawione zostały na datę późniejszą niż data składania ofert, oraz odnoszą się do
rachunków
powierniczych
mieszkaniowych
Konsorcjum
w
rozumieniu
ustawy
deweloperskiej, których charakter wyklucza możliwości wykazania dostępu przez
wykonawcę do finansowania realizacji zamówienia publicznego w określonej kwocie, bądź w
postaci środków własnych, bądź w postaci uzyskanego kredytu.
Odwołujący w zakresie zarzutu trzeciego cofnął odwołanie, co skutkuje umorzeniem
postępowania w trym zakresie, wobec czego analiza tegoż zarzutu staje się
bezprzedmiotowa.
KIO 3461/22
Zarzut czwarty stanowi
konsekwencję twierdzonych naruszeń opisanych powyżej i nie
jest zarzutem samoistnym.
Odwołujący w zakresie zarzutu piątego wskazywał na ewentualną potrzebę
wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum do uzupełnienia złożonych oświadczeń i
dokumentów na wykazanie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, jako że te
nie były wystarczające dla wykazania spełnienia tychże
Zarzut szósty stanowi konsekwencje twierdzonych naruszeń opisanych powyżej i nie
jest zarzutem samoistnym.
Zamawiający nie uznał zarzutów i wnosił o ich oddalenie. Zamawiający, w odniesieniu
do podtrzymanych zarzutów odwołania wskazywał między innymi, że: dokonana przez niego
interpretacja warunków udziału w postępowaniu i ocena złożonych przez Konsorcjum
dokumentów była prawidłowa, w szczególności w świetle treści posiadanych przez niego na
dzień oceny ofert oświadczeń Konsorcjum. Zamawiający podnosił też, że gdyby jego intencją
było wymaganie w ramach warunku udziału w postępowaniu opisanej w Rozdziale X pkt 1
ppkt 2) lit. „d” SWZ jako roboty referencyjnej wykonania pracy polegającej na wytworzeniu
czegoś nowego czy też rozbudowie istniejącego obiektu, to nie wskazywałby w treści SWZ,
że oczekuje też modernizacji obiektu. W ocenie Zamawiającego zadaniem referencyjnym
zgodnie z SWZ może być zadanie polegające chociażby na remoncie, na co wskazuje
zbieżność pojęcia „remont” z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(DZ.U.2021.0.2351 t.j.
) (dalej również; „prawo budowlane”) z użytym w SWZ pojęciem
„modernizacja”, które wykładane powinno być zgodnie z wykładnią języka potocznego.
Remont jest modernizacją w rozumieniu SWZ. Według Zamawiającego oczywistym jest w
SWZ i referencjach chodzi o taki remont (moderni
zację), gdzie odtworzenie stanu
p
ierwotnego dokonywane jest przy użyciu nowych materiałów, innych niż użyto w stanie
pierwotnym, co prowadzi w sposób oczywisty do ulepszenia obiektu. Zamawiający
wskaz
ywał również, że zakres referencji jest szerszy od przywołanego przez Odwołującego
a prac
e objęte referencjami z pewnością wykonywane były w celu ulepszenia obiektu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stornami był niesporny.
Zamawiający w Rozdziale X SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczące niezbędnego doświadczenia
zawodowego, szczegółowo określone w pkt 1 ppkt 2) lit. „d” przywołanego Rozdziału.
KIO 3461/22
Zgodnie z brzmieniem przywołanego warunku o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca
, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
jeśli udowodni, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zadanie, polegające
na budowie, rozbudowie, mo
dernizacji obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum
2.000 m3.
Jednocześnie w Rozdziale XI pkt 4 SWZ Zamawiający określił, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę ww. warunków zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia,
następujących podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót budowlanych (załącznik
nr 4 do SWZ) wraz z podanie
m ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym tymi
dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty świadczące o
spełnieniu przez wykonawcę przedmiotowych warunków.
Z
godnie z Rozdziałem X SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, szczegółowo określone w pkt 1 ppkt 2) lit.
„c” tiret drugie tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). Jednocześnie w Rozdziale XI pkt 3 SWZ
Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonej w pkt.
1 ppkt 2 lit. c tiret drugie Rozdziału X SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert a jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
złożyć wymaganych wyżej, podmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa inne
podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i Zamawiający zastrzega,
iż w celu wykazania przez wykonawcę odpowiedniej sytuacji finansowej, nie dopuszcza
sumowania zdolności kredytowej pochodzącej z informacji uzyskanych z różnych banków
wydanych dla jednego podmiotu.
KIO 3461/22
T
ermin składnia ofert w Postępowaniu upływał dnia 30 listopada 2022 r..
Oferty
w Postępowaniu oferty złożyli:
l.p.
Wykonawca
Cena
oferty
brutto
Termin
gwarancji
[miesiące]
1
Przedsiębiorstwo Solgrud Sp. z o.o. ul.
Olchowa 4 86-
300 Grudziądz NIP: 876-010-
31-06 REGON: 870035565
5.464.000,00
60
2
CONCEPT
PROJEKTOWANIE
ARCHITEKTONICZNE ul. CHEŁMIŃSKA
106A/39 86-
300 GRUDZIĄDZ NIP: 876-178-
44-79 REGON: 871213218
4.982.208,48
60
3
Niebieskie Migdały B. K. ul. Kościuszki 14/1
a
14-
200 Iława NIP: 744-164-67-52
REGON: 519562006
5.130.744,64
60
4
U.
Sp. z o.o. ul. Bolesława Chrobrego 151
87-
100 Toruń NIP: 9562301674 REGON:
341363224
6.100.000,00
60
5
KONSORCJUM FIRM: STULSZ M. R. Ul.
Lipowa
43a
86-
300 Grudziądz NIP:
8762052330 REGON: 341530024
4.765.000,00
60
MASZA
SPÓŁKA Z O.O. UL. Mieszka I 3a/1
86-
300 Grudziądz NIP: 8762490107 KRS:
0000820326
6
KONOSRCJUM FIRM:
JPD K. P. K. - LIDER KONSORCJUM ul.
Droga
Kręta 2a 86-300 Grudziądz NIP:
8762460129 REGON: 341571810
4.784.778,21
60
JPD SP. Z O.O. SP. K. - UCZESTNIK
KONOSORCJUM ul. Droga Kręta 2a 86-300
Grudziądz NIP: 8762472173 REGON:
369133436
KIO 3461/22
Zamawiający dokonał badania i oceny ofert przyznając następujące wartości ofertom
niepodlegającym odrzuceniu:
Numer
oferty
Liczba
punktów
w
kryterium - cena
Liczba
punktów
w
kryterium
-
termin
gwarancji
Razem
liczba
punktów
1
52,32
40
92,32
2
57,38
40
97,38
3
55,72
40
95,72
4
46,87
40
86,87
5
60,00
40
100,00
6
59,75
40
99,75
Oferta Konsorcjum
była najkorzystniejsza.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy
wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, aktualnych na dzień złożenia.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 grudnia 2022 r.
do złożenia wykazu robót
zawierającego co najmniej jedno zadanie, polegające na budowie, rozbudowie, modernizacji
obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 2.000 m3 oraz informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert wykazujące, że wykonawca wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000,00 zl
(słownie: jeden milion złotych), Konsorcjum złożyło w dniu 7 grudnia 2022 r. pismo
zawierające oświadczenie, że spełnia warunki i, że na potwierdzenie ich spełnienia składa:
d
la wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit.
„d”:
-
wykaz robót, gdzie jako zamówienie referencyjne, wymienione na potwierdzenie
spełnienia wymagań Zamawiającego, wskazano „Remont elewacji wraz z kolorystyką,
remont podestów, schodów zewnętrznych, pochylni i podjazdów dla niepełnosprawnych wraz
z uporządkowaniem terenu przyległego do budynku użytkowanego Wspólnoty Lokalowej
przy ul. Ikara 4”, zrealizowany na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
N
ieruchomościami Sp. z o.o. w Grudziądzu oraz
KIO 3461/22
-
referencje wskazujące na to, że w ramach przywołanego w powyżej zadania zakres
prac obejmował w szczególności: - remont elewacji budynku wraz z wykonaniem wyprawy
tynkarskiej i kolorystyki budynku, -
uporządkowanie instalacji na elewacji, z ukryciem
instalacji w bruzdach, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, -
remont schodów i podestów
wejściowych do budynku, - rozbiórka istniejącego podjazdu i wykonanie nowego podjazdu
dla osób niepełnosprawnych, -
remont studzienek naświetli, - rozbiórka istniejącej
opaski wokół budynku i wykonanie nowej, - przełożenie oraz wymiana podejść instalacji
kanalizacji deszczowej do rur spustowych i rewizji, -
uporządkowanie oraz przełożenie i
ewentu
alna wymiana przewodów oraz osprzętu instalacji elektrycznej zewnętrznej, -
wymiana punktów świetlnych nad wejściami do budynku, - remont zadaszeń nad
wejściami, - budowa wiaty śmietnikowej, naprawa murku i siedzisk przy dojściach do
budynku
”;
d
la wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit. „c”
tiret drugie:
- pismo z banku Konsorcjanta
zawierające zawiadomienie o saldach rachunków
bankowych Konsorcjanta M. R. z dnia 7 grudnia 2022 r. na koniec dnia 6 grudnia 2022 r.
zawierający listę 22 rachunków bankowych o numerach kont posiadających ten sam numer
rozliczeniowy banku lub jego placówki tj. 9484 0007, o łącznym saldzie 751 904, 45 zł,
opisany przez Odwołującego jako dowód nr 1 oraz
-
pismo z banku Konsorcjanta zawierające potwierdzenie salda rachunku
kredytowego Konsorcjanta M. R.
z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazującego środki dostępne w
wysokości 317 817,62 zł
Przy czym w odniesieniu do warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit.
„c” tiret drugie Konsorcjum oświadczyło, że środki finansowe niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia będą pochodzić ze środków własnych posiadanych przez
Konsorcjum zgromadzonych i przeznaczonych na ten cel na rachunkach bankowych
Konsorcjum oraz, że suma tych środków zgromadzona jest w wymaganej wysokości
określonej wezwaniem z dnia 01 grudnia 2022 r. tzn. przekracza kwotę 1.000.000 zł. Na
potwierdzenie f
aktu posiadania w/w środków finansowych, Wykonawca przedkłada wydruki z
rachunków bankowych, potwierdzających wysokość salda (załącznik SALDO_PKO BP i
załącznik SALDO_BS BRODNICA). Jednocześnie oświadczam, że Wykonawca nie
zamierza korzystać z zewnętrznych źródeł finansowania inwestycji.
Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2022 r. wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2 lit. d)
wobec tego, że przedłożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie, że wykazana robota
budowlana polegała na budowie, rozbudowie lub modernizacji budynku.
KIO 3461/22
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
wyjaśniło, że „Odnosząc się do zakresu
wykonanych prac, szczegółowo został on wskazany w przedłożonych przez nas
referencjach.
Obejmował on remont elewacji, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, remont
schodów i podestów, rozbiórkę i wykonanie nowego podjazdu dla osób niepełnosprawnych,
remont studzienek, rozbiórka i wykonanie nowej opaski, przełożenie i wymiana podejść
instalacj
i deszczowej, uprządkowanie, przełożenie i wymiana przewodów oraz osprzętu
instalacji elektrycznej, wymiana punktów świetlnych, remont zadaszeń, budowa wiaty
śmietnikowej, naprawa murku i siedzisk. Zauważyć należy, iż zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca
1994 r
. prawo budowlane, a dokładniej z jej art. 3 pkt 8 remont to wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
b
udowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. rozbudową mamy do czynienia w
przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu
budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową
jest powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki stanowiący charakterystyczny
parametr budynku element techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu
budowlanego
– tak stanowi wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt: II
SA/Po 730/18
. Prawo budowlane nie rozróżnia przy tym prac remontowych od prac
modernizacyjnych. To drugie pojęcie odnaleźć można w art. 22g ust. 17 ustawy o PIT.
Modernizacją w świetle tej regulacji jest ulepszenie polegające na jego unowocześnieniu,
poprawieniu stanu
i zmiany jego cech bądź przystosowaniu danego środka trwałego w celu
zmiany jego przeznaczenia i pełnionej funkcji. Efektem ulepszenia jest zwiększenie wartości
użytkowej składnika majątku. Nie budzi wątpliwości (i wynika to de facto z opisu
poszczególnych pozycji wskazanych w referencjach), iż zakres robót wykonywanych przez
nas na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Nieruchomościami obejmował
wszystkie elementy prac budowlanych (budowa nowych elementów, rozbudowa elementów
istniejących, a także modernizacja, czyli ulepszenie wymienionych elementów). Mając na
względzie powyższe, pozostajemy w przekonaniu, iż przedłożone przez nas dokumenty
potwierdzają zakres wykonanych przez nas prac, zgodny z wymaganiami specyfikacji.”
W związku z uzyskanymi wyjaśnieniami Zamawiający wobec oceny, że oferta
Konsorcjum sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu dokonał jej wyboru jako
najkorzystniejszej.
Rachunki bankowe wymienione w dowodzie nr 1 są rachunkami powierniczymi
mieszkaniowymi w rozumieniu ustawy deweloperskiej Konsorcjanta przeznaczonymi do
obsługi rozliczeń międzybankowych SORBNERT2 przez uczestników CUG i nie stanowią
rachunków depozytowo – rozliczeniowych i imiennych SKOK. Wskazane w pismach banku
KIO 3461/22
Konsorcjanta
zawierających salda wartości są aktualne na dzień późniejszy od dnia
składania ofert.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego
złożone na posiedzeniu i oparła się na dokumentacji Postępowania (w szczególności SWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum oraz podmiotowych środkach
dowodowych).
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego o
odrębności i nowości czynności w postaci decyzji z dnia 14 grudnia 2022 r o unieważnieniu
Postępowania i odrzuceniu oferty Wykonawcy będącej substratem zaskarżenia.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu piątego, umorzyła w zakresie zarzutu trzeciego i
oddaliła w pozostałym zakresie.
Umorzenie
postępowania w zakresie zarzutu trzeciego odwołania dokonane zostało
w
obec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o jego wycofaniu przed otwarciem
rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy
przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jak
ie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .” Wobec powyższego
Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w zakresie
cofniętego zarzutu w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy.
W zakresie zarzutu piątego Izba wskazuje, że oba podmiotowe środki dowodowe w
postaci potwierdzeń sald rachunków i kredytu Konsorcjanta z dnia 7 grudnia 2022 r.
wykazują wartości na dzień 6 grudnia 2022 r. nie potwierdzając tego stanu – wysokości
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy - na dzień składania
ofert w Postępowaniu tj. 30 listopada 2022 r. Ponad to wymienione w dowodzie nr 1 rachunki
bankowe są rachunkami do rozliczeń międzybankowych w systemie SORBNET2 a w świetle
wyjaśnień udzielonych przez Zespół Komunikacji i Promocji banku Konsorcjanta z dnia 5
KIO 3461/22
stycznia 2023 r. stanowią one rachunki powiernicze mieszkaniowe, o których mowa w
ustawie deweloperskiej.
Zgodnie z art. 5 pkt. 9-10 ustawy deweloperskiej mieszkaniowy rachunek powierniczy
to
należący do dewelopera rachunek powierniczy, o którym mowa w ustawie z dnia 29
sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896, z późn. zm.3), służący
gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w umowie
deweloperskiej albo w jednej z umów, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2, 3 lub 5 lub ust. 2,
z którego wypłata zdeponowanych środków następuje w przypadku rachunku otwartego
zgodnie
z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego,
określonym w jednej z tych umów, zaś w przypadku rachunku zamkniętego jednorazowo, po
przeniesieniu na nabywcę każdego z praw wynikających z tych umów. Art. 59 ust. 1-3, 7
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (tj. Dz.U. 2022 r. poz. 2324)
(dalej: „prawo
bankowe”) stanowi zaś, że: 1. Na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie
środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku - na podstawie odrębnej umowy - przez
osobę trzecią. 2. Stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku
(powiernik).
3. Umowa, o której mowa w ust. 2, określa warunki, jakie powinny być spełnione,
aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być wypłacone
posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozyc
je w zakresie wykorzystania tych środków
mogły być zrealizowane. (…) 7. Przepisy ust. 3-6 stosuje się w przypadku, gdy powierzenie
środków pieniężnych nastąpiło w wykonaniu umowy, o której mowa w ust. 1, z datą pewną.
Stąd przyjmuje się, że wpłacane przez przyszłych nabywców nieruchomości
deweloperskiej na rachunek powierniczy
środki, w momencie ich wpływu, nie są
należnościami dla posiadacza rachunku (dewelopera). Posiadacz tego rachunku nie ma
możliwości swobodnego rozporządzania środkami zgromadzonymi na tym rachunku.
Korzystanie z tych środków jest odsunięte w czasie aż do chwili spełnienia określonych
warunków, wobec czego stanowią one formę kaucji czy też zabezpieczenia wykonania
zobowiązań. Jednocześnie duża swoboda w określaniu zasad wypłaty środków z rachunków
mieszkaniowych powierniczych
ograniczona jest koniecznością ustalenia warunków, jakie
powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być
wypłacone posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych
środków mogły być zrealizowane, co wyłącza zasadę swobodnego dysponowania środkami
zgromadzonymi na rachunku
, o której mowa w art. 50 ust. 1 prawa bankowego oraz
obowiązek wykonywania zleceń posiadacza rachunku bankowego, o którym mowa w art.
727 ustawy kodeks cywilny. Dodatkowo
wobec treści art. 59 ust. 4 prawa bankowego
pomimo
faktu, że bank jest dłużnikiem powiernika, jako posiadacza rachunku, i powiernikowi
przysługuje roszczenie (wierzytelność) wobec banku co do wypłaty środków zgromadzonych
KIO 3461/22
na rachunku, to
wierzyciele posiadacza nie mogą dokonać zajęcia rachunku powierniczego
na swoją rzecz. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 13 ustawy deweloperskiej deweloper
dysponuje środkami wypłacanymi z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego w
celu finansowania lub refinansowania przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania
inwestycyjnego, dla którego jest prowadzony ten rachunek a środki z tych rachunków
wypłacane są zgodnie z zasadami określonymi w art. 15 i 16 ustawy deweloperskiej.
Zgodnie z normą art. 112 celem określenia przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Przy czym, zgodnie z art. 115 Ustawy w
odniesieniu
do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki,
które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej
niezbędnej do realizacji zamówienia i tym celu zobowiązać wykonawcę do wykazania
posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.
Istotą potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej jest
pozytywna weryfikacja
możliwości wykonawcy zaangażowania odpowiednich zasobów
finansowych i zabezpieczenia finansowania re
alizacji zamówienia przynajmniej do czasu, w
którym uzyska płatności od zamawiającego - a więc wykazania posiadania środków, którymi
będzie mógł dysponować na cele związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
W
konsekwencji powyższych okoliczności powstają wątpliwości, co do wykazania
wypełnienia przez Konsorcjum przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.
W ocenie Izby
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania od wyznaczonego
przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 274 ust. 1 i art. 128
ust. 2 w zw. z
art. 266 Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 274 us
t. 1 Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się
jednak
do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spe
łnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie
dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków
dowodowych nie wynika okoliczność spełniania przez warunku udziału przez cały wymagany
okres, lecz na
określoną datę przypadającą po upływie terminu składania ofert a pismo
przewodnie wybranego wykonawcy złożone wraz z żądanymi dowodami w odpowiedzi na
KIO 3461/22
wezwanie Z
amawiającego złożone w trybie art. 274 Pzp również nie potwierdza spełniania
warunku przez cały wymagany okres. Ponadto zdeponowane na rachunkach powierniczych
mieszkaniowych w rozumieniu ustawy deweloperskiej
środki (których potwierdzenie sald
zostało złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), co do zasady nie zapewniają posiadaczowi (tutaj wykonawcy) możliwości
dysponowania nimi w celu zabezpieczenia realizacji
przedmiotu zamówienia. Stąd, co do
zasady, nie mogą samoistnie stanowić dowodu potwierdzającego zdolność ekonomiczną lub
finansową wykonawcy należytego wykonania zamówienia, chyba że istnieją szczególne
uwarunkowania faktyczne i prawne
dające wykonawcy realne i aktualne w rozumieniu Pzp
prawo dysponowania
środkami zdeponowanymi na rachunkach powierniczych w celu
wykonania zamówienia publicznego a nie inwestycji deweloperskiej, dla której zostały
otwarte rachunki.
Stąd Zamawiający jest nie tylko uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do
Konsorcjum
wezwania
do
uzupełnienia
podmiotowych
środków
dowodowych
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu piątego,
bowiem wykazano,
że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stwierdzone naruszenie przepisów
U
stawy miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci
wyboru oferty wykonawcy
, który w wykonaniu wezwania w trybie art. 274 ust. 1 Ustawy nie
złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy.
Je
dnocześnie mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę zarzut drugi podlegał
oddaleniu.
Zgodnie bowiem z art. 128 Pzp, w przypadku gdy wy
konawca nie złoży
podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca tym samym nałożył na
zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach
określonych dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”.
Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach
wskazanych w art. 128 ust. 1 Ustawy stanowiłoby jej naruszenie. W świetle zasady
równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno
sytuac
ja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na
KIO 3461/22
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone
środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.
W zakresie zarzutu pierwszego
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze, że w
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z
Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem.
Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Ponad w zakresie oceny zarzutu pierwszego
Izba podzieliła stanowisko procesowe
Zamawiającego oraz zaprezentowane w wyjaśnieniach przez Konsorcjum udzielonych w
związku z wezwaniem z dnia 13 grudnia 2022 r. przyjmując, że prawidłowym w świetle treści
SWZ, oferty, wykazu i innych podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum a odnoszących się do warunku określonego w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2)
lit. „d” SWZ, było uznanie wykazania spełnienia warunku i wykładni warunku z SWZ jako
obejmującego zadanie opisane dla wykazania wykonania roboty referencyjnej i braku
podstaw istnienia podstawy odrzucenia oferty.
Izba uznała, że zakres robót objętych
referencjami obejmował również prace stanowiące modernizację w rozumieniu SWZ,
polegające na budowie nowych elementów, rozbudowie istniejących a także modernizacji
czyli ulepszeniu np. wymianę stolarki okiennej i drzwiowej. Izba dodaje, że czynność
odrzucenia oferty jest ostateczną i w sytuacji niejednoznaczności zapisów SWZ – tutaj
zdefiniowania zadania referencyjnego w postaci budowy, rozbudowy, modernizacji obiektu,
jako obejmującego również zadanie opisane w referencjach Konsorcjum – w
szelkie
ewentualne wątpliwości wynikające z treści SWZ należałoby rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i
ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los.
KIO 3461/22
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i art. 568 pkt. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu piątego i nakazuje zamawiającemu:
1.1
Unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
1.2
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.3 Wezwanie
wykonawców STULSZ M. R. z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul.
Lipowa 43a
oraz Maszy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul.
Mieszka I 3a/1,
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia do złożenia
aktualnych
dowodów potwierdzających spełnienie przez nich warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w
Rozdziale X pkt. 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia
2.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu trzeciego.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę: 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero broszy) tytułem wpisu oraz poniesione
przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
KIO 3461/22
2.2.
zas
ądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 3461/22
UZASADNIENIE
Gmina-
Miasto Grudziądz (ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz) (dalej również
„Zamawiający”) prowadzi w trybie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na: wykonanie rozbudowy i modernizacji
stanicy żeglarskiej nad Jeziorem Rudnickim Wielkim (numer referencyjny: IZP-I.271.51.2022,
o
głoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych 2022/BZP 00422947/01 z dnia 4 listopada
2022 r.)
(dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 27 grudnia 2022 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania wykonawców P. K. JPD K. P. K. (ul. Droga Kręta 2a,
86-300 Gr
udziądz) oraz JPD sp. z o.o. sp. k. (ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz) (dalej
również: „JPD”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego polegających na bezzasadnym uznaniu za spełniającą wymagania i warunki
określone w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), a w konsekwencji wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: STULSZ M.
R.
z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul. Lipowa 43a, NIP:8762052330 oraz Maszy Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu (86-300) ul. Mieszka I 3a/1, KRS: 0000820326 (dalej zwanej:
„Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w Postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia przedmiotowe warunki w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, określonych w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „d” SWZ, w tym zakresie Odwołujący
kwestionował charakter wykonanych prac jako nie stanowiących wymaganych przez
Zamawiającego modernizacyjnych, rozbudowy lub budowy lecz remontu
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia of
erty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w Postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia przedmiotowe warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, określonych w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie SWZ, tu Odwołujący
KIO 3461/22
kwestionował posiadanie środków zdeponowanych na rachunkach bankowych, które w
ocenie Odwołującego stanowiły mieszkaniowe konta powiernicze dewelopera i Konsorcjum
nie było właścicielem środków a tym samym nie wykazało spełnienia warunku
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że Konsorcjum wbrew warunkom zamówienia nie
wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy,
4.
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum, pomimo
że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona,
ewentualnie
5.
art. 128 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów - wskutek czego nie zweryfikowano
posiadanego
doświadczenia Konsorcjum w zakresie wystarczającym do uznania, że
spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz ekonomicznej lub finansowej, określone w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2) lit. „c”
tiret drugie
oraz lit. „d” SWZ,
6.
art. 16 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło
do wyboru oferty, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o: unieważnienie czynności badania i oceny ofert; unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenie ponownego badania oraz
oceny ofert; odrzucenie oferty Konsorcjum.
Na posi
edzeniu w dniu 10 stycznia 2023 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
zarzutu trzeciego w całości.
Odwołujący złożył następujące dowody:
1)
dowód nr 1: wyciąg z rachunków bankowych dla Konsorcjanta M. R. z dnia 7 grudnia
2022 r. na koniec
dnia 6 grudnia 2022 r. złożony przez Konsorcjum Zamawiającemu
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
X pkt 1 ppkt 2) lit. „c” tiret drugie SWZ - na okoliczność rodzaju rachunków
bankowych Konsorcjum jako rachun
ków powierniczych mieszkaniowych w
rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu
mieszkalnego
lub
domu
jednorodzinnego
oraz
Deweloperskim
Funduszu
Gwarancyjnym (DZ.U. 2021 poz. 1177)
(dalej: „ustawa deweloperska”),
2)
dowód nr 2: lista uczestników CUG (Closed User Group) posiadających rachunki w
systemie SORBNET2
, dowód nr 3: uchwała nr 20/2004 Zarządu Narodowego Banku
Polskiego z dnia 22 kwietnia 2004 r. w sprawie otwierania i prowadzenia rachunków
banków przez Narodowy Bank Polski, dowód nr 4: Informacja na temat
KIO 3461/22
podstawowych zasad uczestnictwa w systemie SORBNET2 -
na okoliczność tego, że
rachunki Konsorcjum
z dowodu nr 1 służą obsłudze międzybankowej SORBNET2, a
nie są to rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe, na których gromadzone są środki
wykonawcy, którymi ten może dysponować
3)
dowód nr 5: wyciąg z wykazu podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT,
niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT dla
Konsorcjanta M. R.-
na okoliczność tego, że żaden z rachunków z dowodu nr 1 nie
zos
tał wskazany jako rachunek rozliczeniowy lub imienny, na których gromadzone są
środki Konsorcjanta,
4)
dowód nr 6: korespondencja e- mail pomiędzy Odwołującym a bankiem Konsorcjanta,
który wydał potwierdzenie sald stanowiące dowód nr 1 zawierające m.in.
oświadczenie podpisane przez Zespół Komunikacji i Promocji tegoż banku, że: „(…)
numery rachunków bankowych znajdujących się w przesłanym wykazie są
mieszkaniowymi rachunkami powierniczymi w rozumieniu Ustawy z dnia 20 maja
2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego
oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym
. W myśl ww Ustawy, zgromadzone na
powyższych rachunkach środki są zabezpieczone przez postępowaniem
egzekucyjnym oraz upadłościowym. Szczegółowych informacji powinien udzielić
Państwu Deweloper.” : na okoliczność tego , że rachunki Konsorcjanta wskazane w
dowodzie nr 1 są rachunkami mieszkaniowymi powierniczymi w rozumieniu ustawy
deweloperskiej.
Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
do
kumenty i wyjaśnienia dla wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu nie pozwalają na uznanie wykazania spełnienia warunku, a interpretacja
rozszerzająca treści SWZ zastosowana przez Zamawiającego jest niedopuszczalna.
Odwołujący w zakresie zarzutu drugiego wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
dokumenty i wyjaśnienia dla wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu nie pozwalają na uznanie wykazania spełnienia warunku wobec tego, że
d
owody wystawione zostały na datę późniejszą niż data składania ofert, oraz odnoszą się do
rachunków
powierniczych
mieszkaniowych
Konsorcjum
w
rozumieniu
ustawy
deweloperskiej, których charakter wyklucza możliwości wykazania dostępu przez
wykonawcę do finansowania realizacji zamówienia publicznego w określonej kwocie, bądź w
postaci środków własnych, bądź w postaci uzyskanego kredytu.
Odwołujący w zakresie zarzutu trzeciego cofnął odwołanie, co skutkuje umorzeniem
postępowania w trym zakresie, wobec czego analiza tegoż zarzutu staje się
bezprzedmiotowa.
KIO 3461/22
Zarzut czwarty stanowi
konsekwencję twierdzonych naruszeń opisanych powyżej i nie
jest zarzutem samoistnym.
Odwołujący w zakresie zarzutu piątego wskazywał na ewentualną potrzebę
wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum do uzupełnienia złożonych oświadczeń i
dokumentów na wykazanie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, jako że te
nie były wystarczające dla wykazania spełnienia tychże
Zarzut szósty stanowi konsekwencje twierdzonych naruszeń opisanych powyżej i nie
jest zarzutem samoistnym.
Zamawiający nie uznał zarzutów i wnosił o ich oddalenie. Zamawiający, w odniesieniu
do podtrzymanych zarzutów odwołania wskazywał między innymi, że: dokonana przez niego
interpretacja warunków udziału w postępowaniu i ocena złożonych przez Konsorcjum
dokumentów była prawidłowa, w szczególności w świetle treści posiadanych przez niego na
dzień oceny ofert oświadczeń Konsorcjum. Zamawiający podnosił też, że gdyby jego intencją
było wymaganie w ramach warunku udziału w postępowaniu opisanej w Rozdziale X pkt 1
ppkt 2) lit. „d” SWZ jako roboty referencyjnej wykonania pracy polegającej na wytworzeniu
czegoś nowego czy też rozbudowie istniejącego obiektu, to nie wskazywałby w treści SWZ,
że oczekuje też modernizacji obiektu. W ocenie Zamawiającego zadaniem referencyjnym
zgodnie z SWZ może być zadanie polegające chociażby na remoncie, na co wskazuje
zbieżność pojęcia „remont” z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(DZ.U.2021.0.2351 t.j.
) (dalej również; „prawo budowlane”) z użytym w SWZ pojęciem
„modernizacja”, które wykładane powinno być zgodnie z wykładnią języka potocznego.
Remont jest modernizacją w rozumieniu SWZ. Według Zamawiającego oczywistym jest w
SWZ i referencjach chodzi o taki remont (moderni
zację), gdzie odtworzenie stanu
p
ierwotnego dokonywane jest przy użyciu nowych materiałów, innych niż użyto w stanie
pierwotnym, co prowadzi w sposób oczywisty do ulepszenia obiektu. Zamawiający
wskaz
ywał również, że zakres referencji jest szerszy od przywołanego przez Odwołującego
a prac
e objęte referencjami z pewnością wykonywane były w celu ulepszenia obiektu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stornami był niesporny.
Zamawiający w Rozdziale X SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczące niezbędnego doświadczenia
zawodowego, szczegółowo określone w pkt 1 ppkt 2) lit. „d” przywołanego Rozdziału.
KIO 3461/22
Zgodnie z brzmieniem przywołanego warunku o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca
, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
jeśli udowodni, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zadanie, polegające
na budowie, rozbudowie, mo
dernizacji obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum
2.000 m3.
Jednocześnie w Rozdziale XI pkt 4 SWZ Zamawiający określił, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę ww. warunków zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia,
następujących podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót budowlanych (załącznik
nr 4 do SWZ) wraz z podanie
m ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym tymi
dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty świadczące o
spełnieniu przez wykonawcę przedmiotowych warunków.
Z
godnie z Rozdziałem X SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, szczegółowo określone w pkt 1 ppkt 2) lit.
„c” tiret drugie tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). Jednocześnie w Rozdziale XI pkt 3 SWZ
Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonej w pkt.
1 ppkt 2 lit. c tiret drugie Rozdziału X SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert a jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
złożyć wymaganych wyżej, podmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa inne
podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i Zamawiający zastrzega,
iż w celu wykazania przez wykonawcę odpowiedniej sytuacji finansowej, nie dopuszcza
sumowania zdolności kredytowej pochodzącej z informacji uzyskanych z różnych banków
wydanych dla jednego podmiotu.
KIO 3461/22
T
ermin składnia ofert w Postępowaniu upływał dnia 30 listopada 2022 r..
Oferty
w Postępowaniu oferty złożyli:
l.p.
Wykonawca
Cena
oferty
brutto
Termin
gwarancji
[miesiące]
1
Przedsiębiorstwo Solgrud Sp. z o.o. ul.
Olchowa 4 86-
300 Grudziądz NIP: 876-010-
31-06 REGON: 870035565
5.464.000,00
60
2
CONCEPT
PROJEKTOWANIE
ARCHITEKTONICZNE ul. CHEŁMIŃSKA
106A/39 86-
300 GRUDZIĄDZ NIP: 876-178-
44-79 REGON: 871213218
4.982.208,48
60
3
Niebieskie Migdały B. K. ul. Kościuszki 14/1
a
14-
200 Iława NIP: 744-164-67-52
REGON: 519562006
5.130.744,64
60
4
U.
Sp. z o.o. ul. Bolesława Chrobrego 151
87-
100 Toruń NIP: 9562301674 REGON:
341363224
6.100.000,00
60
5
KONSORCJUM FIRM: STULSZ M. R. Ul.
Lipowa
43a
86-
300 Grudziądz NIP:
8762052330 REGON: 341530024
4.765.000,00
60
MASZA
SPÓŁKA Z O.O. UL. Mieszka I 3a/1
86-
300 Grudziądz NIP: 8762490107 KRS:
0000820326
6
KONOSRCJUM FIRM:
JPD K. P. K. - LIDER KONSORCJUM ul.
Droga
Kręta 2a 86-300 Grudziądz NIP:
8762460129 REGON: 341571810
4.784.778,21
60
JPD SP. Z O.O. SP. K. - UCZESTNIK
KONOSORCJUM ul. Droga Kręta 2a 86-300
Grudziądz NIP: 8762472173 REGON:
369133436
KIO 3461/22
Zamawiający dokonał badania i oceny ofert przyznając następujące wartości ofertom
niepodlegającym odrzuceniu:
Numer
oferty
Liczba
punktów
w
kryterium - cena
Liczba
punktów
w
kryterium
-
termin
gwarancji
Razem
liczba
punktów
1
52,32
40
92,32
2
57,38
40
97,38
3
55,72
40
95,72
4
46,87
40
86,87
5
60,00
40
100,00
6
59,75
40
99,75
Oferta Konsorcjum
była najkorzystniejsza.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy
wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, aktualnych na dzień złożenia.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 grudnia 2022 r.
do złożenia wykazu robót
zawierającego co najmniej jedno zadanie, polegające na budowie, rozbudowie, modernizacji
obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 2.000 m3 oraz informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert wykazujące, że wykonawca wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.000.000,00 zl
(słownie: jeden milion złotych), Konsorcjum złożyło w dniu 7 grudnia 2022 r. pismo
zawierające oświadczenie, że spełnia warunki i, że na potwierdzenie ich spełnienia składa:
d
la wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit.
„d”:
-
wykaz robót, gdzie jako zamówienie referencyjne, wymienione na potwierdzenie
spełnienia wymagań Zamawiającego, wskazano „Remont elewacji wraz z kolorystyką,
remont podestów, schodów zewnętrznych, pochylni i podjazdów dla niepełnosprawnych wraz
z uporządkowaniem terenu przyległego do budynku użytkowanego Wspólnoty Lokalowej
przy ul. Ikara 4”, zrealizowany na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
N
ieruchomościami Sp. z o.o. w Grudziądzu oraz
KIO 3461/22
-
referencje wskazujące na to, że w ramach przywołanego w powyżej zadania zakres
prac obejmował w szczególności: - remont elewacji budynku wraz z wykonaniem wyprawy
tynkarskiej i kolorystyki budynku, -
uporządkowanie instalacji na elewacji, z ukryciem
instalacji w bruzdach, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, -
remont schodów i podestów
wejściowych do budynku, - rozbiórka istniejącego podjazdu i wykonanie nowego podjazdu
dla osób niepełnosprawnych, -
remont studzienek naświetli, - rozbiórka istniejącej
opaski wokół budynku i wykonanie nowej, - przełożenie oraz wymiana podejść instalacji
kanalizacji deszczowej do rur spustowych i rewizji, -
uporządkowanie oraz przełożenie i
ewentu
alna wymiana przewodów oraz osprzętu instalacji elektrycznej zewnętrznej, -
wymiana punktów świetlnych nad wejściami do budynku, - remont zadaszeń nad
wejściami, - budowa wiaty śmietnikowej, naprawa murku i siedzisk przy dojściach do
budynku
”;
d
la wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit. „c”
tiret drugie:
- pismo z banku Konsorcjanta
zawierające zawiadomienie o saldach rachunków
bankowych Konsorcjanta M. R. z dnia 7 grudnia 2022 r. na koniec dnia 6 grudnia 2022 r.
zawierający listę 22 rachunków bankowych o numerach kont posiadających ten sam numer
rozliczeniowy banku lub jego placówki tj. 9484 0007, o łącznym saldzie 751 904, 45 zł,
opisany przez Odwołującego jako dowód nr 1 oraz
-
pismo z banku Konsorcjanta zawierające potwierdzenie salda rachunku
kredytowego Konsorcjanta M. R.
z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazującego środki dostępne w
wysokości 317 817,62 zł
Przy czym w odniesieniu do warunku opisanego w Rozdziale X SWZ pkt 1 ppkt 2) lit.
„c” tiret drugie Konsorcjum oświadczyło, że środki finansowe niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia będą pochodzić ze środków własnych posiadanych przez
Konsorcjum zgromadzonych i przeznaczonych na ten cel na rachunkach bankowych
Konsorcjum oraz, że suma tych środków zgromadzona jest w wymaganej wysokości
określonej wezwaniem z dnia 01 grudnia 2022 r. tzn. przekracza kwotę 1.000.000 zł. Na
potwierdzenie f
aktu posiadania w/w środków finansowych, Wykonawca przedkłada wydruki z
rachunków bankowych, potwierdzających wysokość salda (załącznik SALDO_PKO BP i
załącznik SALDO_BS BRODNICA). Jednocześnie oświadczam, że Wykonawca nie
zamierza korzystać z zewnętrznych źródeł finansowania inwestycji.
Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2022 r. wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2 lit. d)
wobec tego, że przedłożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie, że wykazana robota
budowlana polegała na budowie, rozbudowie lub modernizacji budynku.
KIO 3461/22
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
wyjaśniło, że „Odnosząc się do zakresu
wykonanych prac, szczegółowo został on wskazany w przedłożonych przez nas
referencjach.
Obejmował on remont elewacji, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, remont
schodów i podestów, rozbiórkę i wykonanie nowego podjazdu dla osób niepełnosprawnych,
remont studzienek, rozbiórka i wykonanie nowej opaski, przełożenie i wymiana podejść
instalacj
i deszczowej, uprządkowanie, przełożenie i wymiana przewodów oraz osprzętu
instalacji elektrycznej, wymiana punktów świetlnych, remont zadaszeń, budowa wiaty
śmietnikowej, naprawa murku i siedzisk. Zauważyć należy, iż zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca
1994 r
. prawo budowlane, a dokładniej z jej art. 3 pkt 8 remont to wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
b
udowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. rozbudową mamy do czynienia w
przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu
budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową
jest powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki stanowiący charakterystyczny
parametr budynku element techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu
budowlanego
– tak stanowi wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt: II
SA/Po 730/18
. Prawo budowlane nie rozróżnia przy tym prac remontowych od prac
modernizacyjnych. To drugie pojęcie odnaleźć można w art. 22g ust. 17 ustawy o PIT.
Modernizacją w świetle tej regulacji jest ulepszenie polegające na jego unowocześnieniu,
poprawieniu stanu
i zmiany jego cech bądź przystosowaniu danego środka trwałego w celu
zmiany jego przeznaczenia i pełnionej funkcji. Efektem ulepszenia jest zwiększenie wartości
użytkowej składnika majątku. Nie budzi wątpliwości (i wynika to de facto z opisu
poszczególnych pozycji wskazanych w referencjach), iż zakres robót wykonywanych przez
nas na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Nieruchomościami obejmował
wszystkie elementy prac budowlanych (budowa nowych elementów, rozbudowa elementów
istniejących, a także modernizacja, czyli ulepszenie wymienionych elementów). Mając na
względzie powyższe, pozostajemy w przekonaniu, iż przedłożone przez nas dokumenty
potwierdzają zakres wykonanych przez nas prac, zgodny z wymaganiami specyfikacji.”
W związku z uzyskanymi wyjaśnieniami Zamawiający wobec oceny, że oferta
Konsorcjum sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu dokonał jej wyboru jako
najkorzystniejszej.
Rachunki bankowe wymienione w dowodzie nr 1 są rachunkami powierniczymi
mieszkaniowymi w rozumieniu ustawy deweloperskiej Konsorcjanta przeznaczonymi do
obsługi rozliczeń międzybankowych SORBNERT2 przez uczestników CUG i nie stanowią
rachunków depozytowo – rozliczeniowych i imiennych SKOK. Wskazane w pismach banku
KIO 3461/22
Konsorcjanta
zawierających salda wartości są aktualne na dzień późniejszy od dnia
składania ofert.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego
złożone na posiedzeniu i oparła się na dokumentacji Postępowania (w szczególności SWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum oraz podmiotowych środkach
dowodowych).
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego o
odrębności i nowości czynności w postaci decyzji z dnia 14 grudnia 2022 r o unieważnieniu
Postępowania i odrzuceniu oferty Wykonawcy będącej substratem zaskarżenia.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu piątego, umorzyła w zakresie zarzutu trzeciego i
oddaliła w pozostałym zakresie.
Umorzenie
postępowania w zakresie zarzutu trzeciego odwołania dokonane zostało
w
obec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o jego wycofaniu przed otwarciem
rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy
przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jak
ie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .” Wobec powyższego
Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w zakresie
cofniętego zarzutu w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy.
W zakresie zarzutu piątego Izba wskazuje, że oba podmiotowe środki dowodowe w
postaci potwierdzeń sald rachunków i kredytu Konsorcjanta z dnia 7 grudnia 2022 r.
wykazują wartości na dzień 6 grudnia 2022 r. nie potwierdzając tego stanu – wysokości
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy - na dzień składania
ofert w Postępowaniu tj. 30 listopada 2022 r. Ponad to wymienione w dowodzie nr 1 rachunki
bankowe są rachunkami do rozliczeń międzybankowych w systemie SORBNET2 a w świetle
wyjaśnień udzielonych przez Zespół Komunikacji i Promocji banku Konsorcjanta z dnia 5
KIO 3461/22
stycznia 2023 r. stanowią one rachunki powiernicze mieszkaniowe, o których mowa w
ustawie deweloperskiej.
Zgodnie z art. 5 pkt. 9-10 ustawy deweloperskiej mieszkaniowy rachunek powierniczy
to
należący do dewelopera rachunek powierniczy, o którym mowa w ustawie z dnia 29
sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896, z późn. zm.3), służący
gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w umowie
deweloperskiej albo w jednej z umów, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2, 3 lub 5 lub ust. 2,
z którego wypłata zdeponowanych środków następuje w przypadku rachunku otwartego
zgodnie
z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego,
określonym w jednej z tych umów, zaś w przypadku rachunku zamkniętego jednorazowo, po
przeniesieniu na nabywcę każdego z praw wynikających z tych umów. Art. 59 ust. 1-3, 7
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (tj. Dz.U. 2022 r. poz. 2324)
(dalej: „prawo
bankowe”) stanowi zaś, że: 1. Na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie
środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku - na podstawie odrębnej umowy - przez
osobę trzecią. 2. Stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku
(powiernik).
3. Umowa, o której mowa w ust. 2, określa warunki, jakie powinny być spełnione,
aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być wypłacone
posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozyc
je w zakresie wykorzystania tych środków
mogły być zrealizowane. (…) 7. Przepisy ust. 3-6 stosuje się w przypadku, gdy powierzenie
środków pieniężnych nastąpiło w wykonaniu umowy, o której mowa w ust. 1, z datą pewną.
Stąd przyjmuje się, że wpłacane przez przyszłych nabywców nieruchomości
deweloperskiej na rachunek powierniczy
środki, w momencie ich wpływu, nie są
należnościami dla posiadacza rachunku (dewelopera). Posiadacz tego rachunku nie ma
możliwości swobodnego rozporządzania środkami zgromadzonymi na tym rachunku.
Korzystanie z tych środków jest odsunięte w czasie aż do chwili spełnienia określonych
warunków, wobec czego stanowią one formę kaucji czy też zabezpieczenia wykonania
zobowiązań. Jednocześnie duża swoboda w określaniu zasad wypłaty środków z rachunków
mieszkaniowych powierniczych
ograniczona jest koniecznością ustalenia warunków, jakie
powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być
wypłacone posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych
środków mogły być zrealizowane, co wyłącza zasadę swobodnego dysponowania środkami
zgromadzonymi na rachunku
, o której mowa w art. 50 ust. 1 prawa bankowego oraz
obowiązek wykonywania zleceń posiadacza rachunku bankowego, o którym mowa w art.
727 ustawy kodeks cywilny. Dodatkowo
wobec treści art. 59 ust. 4 prawa bankowego
pomimo
faktu, że bank jest dłużnikiem powiernika, jako posiadacza rachunku, i powiernikowi
przysługuje roszczenie (wierzytelność) wobec banku co do wypłaty środków zgromadzonych
KIO 3461/22
na rachunku, to
wierzyciele posiadacza nie mogą dokonać zajęcia rachunku powierniczego
na swoją rzecz. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 13 ustawy deweloperskiej deweloper
dysponuje środkami wypłacanymi z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego w
celu finansowania lub refinansowania przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania
inwestycyjnego, dla którego jest prowadzony ten rachunek a środki z tych rachunków
wypłacane są zgodnie z zasadami określonymi w art. 15 i 16 ustawy deweloperskiej.
Zgodnie z normą art. 112 celem określenia przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Przy czym, zgodnie z art. 115 Ustawy w
odniesieniu
do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki,
które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej
niezbędnej do realizacji zamówienia i tym celu zobowiązać wykonawcę do wykazania
posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.
Istotą potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej jest
pozytywna weryfikacja
możliwości wykonawcy zaangażowania odpowiednich zasobów
finansowych i zabezpieczenia finansowania re
alizacji zamówienia przynajmniej do czasu, w
którym uzyska płatności od zamawiającego - a więc wykazania posiadania środków, którymi
będzie mógł dysponować na cele związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
W
konsekwencji powyższych okoliczności powstają wątpliwości, co do wykazania
wypełnienia przez Konsorcjum przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.
W ocenie Izby
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania od wyznaczonego
przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 274 ust. 1 i art. 128
ust. 2 w zw. z
art. 266 Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 274 us
t. 1 Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się
jednak
do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spe
łnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie
dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków
dowodowych nie wynika okoliczność spełniania przez warunku udziału przez cały wymagany
okres, lecz na
określoną datę przypadającą po upływie terminu składania ofert a pismo
przewodnie wybranego wykonawcy złożone wraz z żądanymi dowodami w odpowiedzi na
KIO 3461/22
wezwanie Z
amawiającego złożone w trybie art. 274 Pzp również nie potwierdza spełniania
warunku przez cały wymagany okres. Ponadto zdeponowane na rachunkach powierniczych
mieszkaniowych w rozumieniu ustawy deweloperskiej
środki (których potwierdzenie sald
zostało złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), co do zasady nie zapewniają posiadaczowi (tutaj wykonawcy) możliwości
dysponowania nimi w celu zabezpieczenia realizacji
przedmiotu zamówienia. Stąd, co do
zasady, nie mogą samoistnie stanowić dowodu potwierdzającego zdolność ekonomiczną lub
finansową wykonawcy należytego wykonania zamówienia, chyba że istnieją szczególne
uwarunkowania faktyczne i prawne
dające wykonawcy realne i aktualne w rozumieniu Pzp
prawo dysponowania
środkami zdeponowanymi na rachunkach powierniczych w celu
wykonania zamówienia publicznego a nie inwestycji deweloperskiej, dla której zostały
otwarte rachunki.
Stąd Zamawiający jest nie tylko uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do
Konsorcjum
wezwania
do
uzupełnienia
podmiotowych
środków
dowodowych
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu piątego,
bowiem wykazano,
że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stwierdzone naruszenie przepisów
U
stawy miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci
wyboru oferty wykonawcy
, który w wykonaniu wezwania w trybie art. 274 ust. 1 Ustawy nie
złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy.
Je
dnocześnie mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę zarzut drugi podlegał
oddaleniu.
Zgodnie bowiem z art. 128 Pzp, w przypadku gdy wy
konawca nie złoży
podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca tym samym nałożył na
zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach
określonych dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”.
Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach
wskazanych w art. 128 ust. 1 Ustawy stanowiłoby jej naruszenie. W świetle zasady
równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno
sytuac
ja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na
KIO 3461/22
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone
środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.
W zakresie zarzutu pierwszego
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze, że w
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z
Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem.
Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Ponad w zakresie oceny zarzutu pierwszego
Izba podzieliła stanowisko procesowe
Zamawiającego oraz zaprezentowane w wyjaśnieniach przez Konsorcjum udzielonych w
związku z wezwaniem z dnia 13 grudnia 2022 r. przyjmując, że prawidłowym w świetle treści
SWZ, oferty, wykazu i innych podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum a odnoszących się do warunku określonego w Rozdziale X pkt 1 ppkt 2)
lit. „d” SWZ, było uznanie wykazania spełnienia warunku i wykładni warunku z SWZ jako
obejmującego zadanie opisane dla wykazania wykonania roboty referencyjnej i braku
podstaw istnienia podstawy odrzucenia oferty.
Izba uznała, że zakres robót objętych
referencjami obejmował również prace stanowiące modernizację w rozumieniu SWZ,
polegające na budowie nowych elementów, rozbudowie istniejących a także modernizacji
czyli ulepszeniu np. wymianę stolarki okiennej i drzwiowej. Izba dodaje, że czynność
odrzucenia oferty jest ostateczną i w sytuacji niejednoznaczności zapisów SWZ – tutaj
zdefiniowania zadania referencyjnego w postaci budowy, rozbudowy, modernizacji obiektu,
jako obejmującego również zadanie opisane w referencjach Konsorcjum – w
szelkie
ewentualne wątpliwości wynikające z treści SWZ należałoby rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i
ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los.
KIO 3461/22
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i art. 568 pkt. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
