rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1438/22
KIO 1438/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez
wykonawc
ę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA
TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie
przy
udziale
wykonawcy
Paktor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez
wykonawc
ę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA
TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie
przy
udziale
wykonawcy
Paktor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp
, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty
z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen
jednostkowych
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – A. I. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z
siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Zesp
ołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz
Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie
kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu
dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1438/22
UZASADNIENIE
Odwołujący:
A. I.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA
TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art.
513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej
„ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie
dotyczy pakietu nr 4
– transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 –
transport sanitarny materiału biologicznego.
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali
Miejskich
z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne
na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp
polegających na:
1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo
iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach;
2) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4
i 6,
pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez
Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie
unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust.
1 ustawy Pzp. W p
ostępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna,
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co
powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania
Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we
wniesieniu o
dwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6;
2.
ponowne dokonanie
oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich
Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ;
3.
dokonanie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w ramach Pakietu nr 4 i 6.
Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający
przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej
Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało
w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia
jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu
prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie
odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów
oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu
postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest
możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie
nie
podlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości
2 212
434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość
2 036
340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć
kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie
przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach
pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego.
Oczywiste jest
w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci
braku pozyskania za
mówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania
określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r.
Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu
nr 4 i 6
pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w
dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą
następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał,
iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty
całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego,
zaoferowane przez wy
konawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen
jednostkowych.
Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu.
Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ,
przyzna
ł 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował
najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był
trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6
Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który
zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym
Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny
jednostkowej.
Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła
rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO
982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości
i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami
ocen
y ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców.
Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4
i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31
marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację
według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu
p
ostępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ -
w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba
zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności
treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie
prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które
powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie
może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania.
KIO w wyroku na str. 10 w
yjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że
gdyby hipotetycznie
uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2
wynika
ło, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia
cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby
w jawnej
sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to
ceny
za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka
sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do
wnio
sku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty
najkorzystniejszej, a to z kolei
skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6
ustawy Pzp czyli
koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym
samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową,
musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2
swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane
rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter
hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem
stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest
precyzyjne, nie wskazuje
dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być
podstawione jako A i B do wzoru zatem za je
dyne obowiązujące należy uznać definicje
zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr,
roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być
podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2
swz”.
Z
powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała,
iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą,
mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła,
że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone
dwukrotnie. KIO
wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do
SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje
dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do
SWZ ma
ją być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach
dokumentacji, a nawet
gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to
wada na tyle istotna by
uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała
na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową
i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według
szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego
próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie
stanowiska Zamawiaj
ącego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez
uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni
postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga
do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4
i
6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również
przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania.
W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo
wykona
ł zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru
konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych,
to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak
rozumianego kryterium, co
prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w efekcie -
do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba
wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości
dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania,
a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy,
niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami
zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała
możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej
j
ako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku
982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że
odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli
w
załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące
należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe
za kilo
metr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw
faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to
automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP.
Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku
i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to
orzeczenie do S
ądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści
podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania
uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on
odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną
rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą
przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP
tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób
ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca
wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem
niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania,
w szczeg
ólności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już
wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę,
o ile sp
ełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być
wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania
postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie
nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający
powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca
unie
ważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co
do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów
Pzp
może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia
postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021).
Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie
potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę
w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić
uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności
wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia
umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim
sytuacji niewymienionych w u
stawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi
w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp
, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.).
Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych
składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu
zawarcia umow
y finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021).
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki
ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy
w ramach p
akietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie
do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach
faktycznych sprawy ma to zastosowanie w p
ostępowaniu. Wada musi dotyczyć
postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć
wykonawcy.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność
pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na
orzeczenie KIO 982/
22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się
usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę
zwróciła KIO w wyroku.
Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł
występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy
poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz
i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego
sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja
występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium
cena podlega albo sumary
czna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny
jednostkowe,
co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym
nie jest
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy
składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym
wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza
w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu
wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną
i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne
rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych
wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest
działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP
oraz nie dowodzi,
że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór
najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez
Zamawia
jącego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie
z
realiami
rynkowymi
obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową.
Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do
cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał
w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich
świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ
w odpowiedzi na pytanie nr 13,
iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką
typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka
wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto,
a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje
kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto.
Tylko ceny
jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali
wykonawcy
oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest
zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg
tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że
wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy
z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem
zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż
przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie po
winny być zależne od
sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych
przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje
uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych
cen jednostkowych.
Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie
jest
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do
przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność
w dokumentacji p
ostępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany
przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn.
akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która
dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych.
W oce
nie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych
w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi,
że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń
cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz
ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny
jednostkowe podane w ofercie p
rzez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił
w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie
ceny jednostkowej brutto podanej
w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do
umowy
”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby
wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez
przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy
zaoferowali swoje ceny jednostkowe.
W postanowieniu
§ 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena
całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest
możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie
ustalana
na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej
załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego
pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które
ma
n
astępować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo,
Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości
umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do
oszacowani
a maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie
będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych
przez
wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje,
że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen
całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców i niemożności porównania ich ofert.
Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden
z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do
rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny
ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia
i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać
oceny ofert wg innych
reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia.
Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one
wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do
sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował
należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie
jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą
prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota
była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit
szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za
przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie
z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita
zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach
Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane
w załączniku nr 2
do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane
w odniesieniu do
faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może
się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości
faktycznie zamawianych usług - również całościowo.
Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
„sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była.
Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia
p
ostępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji
p
ostępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma
wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy.
Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje
wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny
Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy
składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne
przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium
oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4
i 6.
Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty
i podpisał umowy.
Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób
kalkulowan
ia zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie
na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał
i nie przedstawi
ł, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby
przy
jąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego.
Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro
każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie
opis
u przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty
są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu
kryterium oceny ofert.
W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które
uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień
SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania
oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium.
Zama
wiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z
wykonawcą
stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1
pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europ
ejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając
dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka
samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia
umowy w spra
wie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania
przepisu wszystkie one zwi
ązane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego
obowi
ązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do
publikacji UPUE
• ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi,
że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków
publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia
w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej).
Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle
z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko
wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie.
Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie
nieusuwalna, lecz
umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić
do udzi
elenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania
nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może
rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka
uniewa
żnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną,
niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia,
dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich
b
łędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione
w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie
zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego
wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści
uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności
(faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy
prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność
zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana
została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do
podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem
z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy
danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących
podstaw prawnych i faktycznych dla wy
kazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się
w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była
wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie
Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne.
W przedstawionym stanie rzeczy
Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest
konieczne i zasadne, a samo o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania
Za
mawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba u
staliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przepr
owadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie
postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie
Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako
Przystępującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub
„Ts”, w tym:
a)
Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu
publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki
zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką
transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza;
b)
Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu
publicznego po za
kończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu
„T”.
W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów
biologicznych na terenie kraju.
W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36
m
iesięcy w zależności od pakietu.
Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie
z załącznikiem nr 2 do SWZ – Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega
uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał, że Wykonawca
w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną,
która będzie ceną ostateczną.
a)
Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą
w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu.
b)
Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na
zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”.
c)
Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane
będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”.
Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów
przez Wykonawcę.
Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca
wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie
obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji
usługi zleconej przez Zamawiającego – jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie
uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju.
Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie
z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów
i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń
OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty
jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu
poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty.
Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym
a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich.
Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je
Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty.
Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać
waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków,
o których mowa w umowie i UPZP.
Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy
wyborze oferty
wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik
nr 3 do SWZ) st
andardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których
mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp
mają charakter zamówień nieskomplikowanych,
typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne
byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które
można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu
sanitarnego. To powodu
je, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można
zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi,
których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz
odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym
i
specyficznym wymaganiom Zamawiającego.
Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie
następującymi kryteriami:
PAKIET 4
– Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za kilometr
B = Cena za godzinę pracy zespołu
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał.
nr 2 do SWZ
– specyfikacją cenową.
W kryterium
„Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
PAKIET 6
– Transport sanitarny materiału biologicznego
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km
B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km
Kryterium
podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę
zał. nr 2 do SWZ – specyfikacją cenową.
W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt.
W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje
w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów,
Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT,
wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy
mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT,
wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto
i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów
powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę
jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również
podać łączną wartość zamówienia netto i brutto.
W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał
jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią
miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych
pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu.
W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5
ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert,
a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa.
Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on
cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł,
a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh – ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący
zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30
zł.
Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny
jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca
zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd.
Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał
72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał
ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę
brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł.
Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO
982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według
cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców.
Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert
najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny
ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 – na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano
100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy
Transport
Sani
tarny
„RAPTIM”
H.
S.
W
dniu
11.04.2022
r.
jeden
z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy
Pzp oraz kryteriami oceny ofert ws
kazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie
z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ
punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe.
Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny
przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych
w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany
pakiet.
Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. K
rajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia,
tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę
postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która
w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania.
Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami
Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ.
W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący:
w pakiecie nr 4
– Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts”
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za kilometr
B = Cena za godzinę pracy zespołu
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę
zał. Nr 2 do SWZ – specyfikacją cenową.
W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
w pakiecie nr 6
– Transport sanitarny materiału biologicznego:
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km
B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał.
Nr 2 do SWZ
– specyfikacją cenową.
W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
Wykonawcy w pkt 1 Formula
rza ofertowym składali następujące oświadczenie:
„Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków
zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”.
W załączniku nr 2 do SWZ – Specyfikacja cenowa zawiera:
w pakiecie nr 4:
tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1)
i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki
„Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za
1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz
z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość
wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B
w pakiecie nr 6:
tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A)
oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać
cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością
netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania
zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B.
Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone
literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego
wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową
liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji
tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie
dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że
ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen
jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi
w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr,
roboczogod
zinę, wyjazd.
Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej
oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2
SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium
oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także
do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby
przyznania punktacji przez Zamawiającego.
Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez
szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób
obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny
ofert przyjął pierwotnie Zamawiający
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz
wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6.
Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych
zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zam
awiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał
ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza
ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji
w ramach kryterium
oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen
jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz
stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II).
W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji
poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia
punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko
w zakresie pakietu nr 4 i 6.
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie
w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych
i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści
pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca
możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób
prowa
dzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym
stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach
przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie
występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert.
W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zam
awiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest
niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby
niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma
możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie u
mowy z wykonawcą
stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że
możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania.
„Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp)
jest obligatoryjne. (…) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji
trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego
przepisu. Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością
zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po
trzecie -
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć
charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia
ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności
umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (…).
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały
w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie
naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie
wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez
Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22
kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”.
Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że
występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada
tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny
ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział
możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych
już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy.
W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania
dodatkowych 20
punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny
okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał
wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór
tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji
postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać
dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się
oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba
wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu
wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego
prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami
unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przyst
ępującym
stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko
wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu
nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia
publi
cznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny
unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki
skutek zawiera art. 457 ust. 1
ustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy
wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie
nim sytuacji niewymienionych w
ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust.
1
ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania
o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców).”
Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne,
Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6.
Na powyższą czynność złożono odwołanie.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,
tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na
kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.
Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę
unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty
katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa
do
usunięcia.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków
Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert,
którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór
oferty
najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym
zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie
odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami
określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania
jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez
zamawiaj
ącego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób
w dokumentach zam
ówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji w post
ępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości
post
ępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również
jednoznaczne okre
ślenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta
ocena b
ędzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod
uwag
ę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert
sk
ładanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie
kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne.
W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek
kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną
przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego
postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert.
Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający
we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert.
Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na
tak postawione pytanie.
Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie
w
orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne
niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać
oceny ofert według ustalonego kryterium – ceny jednostkowej za poszczególne czynności,
kt
óre wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę
argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji
o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik
postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez
Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako
czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen
jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy.
W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że
Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może
przede wszystkim,
przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do
czynienia z wad
ą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie
zawiera argumentacji merytorycznej
, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi
jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ
stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do
usunięcia na danym etapie.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
(który Zamawiający przywołał
w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił
dynamiczny
system
zakupów
bez
uprzedniego
zamieszczenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem
koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy
jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia.
W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował
wymag
ane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia).
Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali.
Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że
Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać.
Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od
podstawienia do wzo
ru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że
mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji
ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś
Zamawiający nie wyjaśnił.
Zam
awiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej
z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył
w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających
unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie
wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady
postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie
przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał
się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny
ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił
w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób
ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej
inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia,
tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te
obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują
u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego
i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może
istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego
sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można
uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku
nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy
ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy
uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez
Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za
świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego,
zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe
godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak
wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny
jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi.
Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu
p
odanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny
jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ
Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to
opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej)
w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że
rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie
zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do
zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy.
Konkludując,
zdaniem
Izby
odwołanie
zasługiwało
na
uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący:
...................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp
, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty
z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen
jednostkowych
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – A. I. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z
siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Zesp
ołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz
Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie
kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu
dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1438/22
UZASADNIENIE
Odwołujący:
A. I.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA
TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art.
513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej
„ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie
dotyczy pakietu nr 4
– transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 –
transport sanitarny materiału biologicznego.
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali
Miejskich
z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne
na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp
polegających na:
1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo
iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach;
2) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4
i 6,
pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez
Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie
unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust.
1 ustawy Pzp. W p
ostępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna,
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co
powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania
Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we
wniesieniu o
dwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6;
2.
ponowne dokonanie
oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich
Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ;
3.
dokonanie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w ramach Pakietu nr 4 i 6.
Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający
przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej
Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało
w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia
jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu
prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie
odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów
oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu
postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest
możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie
nie
podlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości
2 212
434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość
2 036
340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć
kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie
przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach
pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego.
Oczywiste jest
w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci
braku pozyskania za
mówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania
określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r.
Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu
nr 4 i 6
pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w
dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą
następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał,
iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty
całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego,
zaoferowane przez wy
konawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen
jednostkowych.
Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu.
Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ,
przyzna
ł 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował
najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był
trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6
Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który
zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym
Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny
jednostkowej.
Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła
rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO
982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości
i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami
ocen
y ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców.
Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4
i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31
marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację
według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu
p
ostępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ -
w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba
zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności
treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie
prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które
powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie
może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania.
KIO w wyroku na str. 10 w
yjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że
gdyby hipotetycznie
uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2
wynika
ło, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia
cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby
w jawnej
sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to
ceny
za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka
sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do
wnio
sku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty
najkorzystniejszej, a to z kolei
skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6
ustawy Pzp czyli
koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym
samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową,
musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2
swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane
rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter
hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem
stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest
precyzyjne, nie wskazuje
dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być
podstawione jako A i B do wzoru zatem za je
dyne obowiązujące należy uznać definicje
zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr,
roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być
podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2
swz”.
Z
powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała,
iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą,
mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła,
że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone
dwukrotnie. KIO
wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do
SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje
dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do
SWZ ma
ją być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach
dokumentacji, a nawet
gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to
wada na tyle istotna by
uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała
na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową
i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według
szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego
próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie
stanowiska Zamawiaj
ącego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez
uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni
postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga
do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4
i
6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również
przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania.
W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo
wykona
ł zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru
konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych,
to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak
rozumianego kryterium, co
prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w efekcie -
do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba
wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości
dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania,
a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy,
niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami
zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała
możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej
j
ako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku
982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że
odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli
w
załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące
należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe
za kilo
metr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw
faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to
automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP.
Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku
i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to
orzeczenie do S
ądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści
podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania
uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on
odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną
rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą
przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP
tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób
ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca
wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem
niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania,
w szczeg
ólności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już
wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę,
o ile sp
ełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być
wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania
postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie
nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający
powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca
unie
ważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co
do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów
Pzp
może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia
postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021).
Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie
potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę
w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić
uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności
wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia
umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim
sytuacji niewymienionych w u
stawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi
w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp
, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.).
Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych
składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu
zawarcia umow
y finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021).
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki
ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy
w ramach p
akietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie
do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach
faktycznych sprawy ma to zastosowanie w p
ostępowaniu. Wada musi dotyczyć
postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć
wykonawcy.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność
pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na
orzeczenie KIO 982/
22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się
usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę
zwróciła KIO w wyroku.
Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł
występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy
poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz
i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego
sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja
występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium
cena podlega albo sumary
czna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny
jednostkowe,
co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym
nie jest
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy
składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym
wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza
w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu
wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną
i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne
rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych
wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest
działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP
oraz nie dowodzi,
że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór
najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez
Zamawia
jącego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie
z
realiami
rynkowymi
obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową.
Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do
cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał
w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich
świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ
w odpowiedzi na pytanie nr 13,
iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką
typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka
wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto,
a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje
kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto.
Tylko ceny
jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali
wykonawcy
oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest
zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg
tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że
wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy
z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem
zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż
przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie po
winny być zależne od
sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych
przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje
uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych
cen jednostkowych.
Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie
jest
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do
przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność
w dokumentacji p
ostępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany
przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn.
akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która
dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych.
W oce
nie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych
w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi,
że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń
cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz
ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny
jednostkowe podane w ofercie p
rzez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił
w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie
ceny jednostkowej brutto podanej
w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do
umowy
”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby
wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez
przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy
zaoferowali swoje ceny jednostkowe.
W postanowieniu
§ 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena
całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest
możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie
ustalana
na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej
załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego
pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które
ma
n
astępować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo,
Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości
umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do
oszacowani
a maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie
będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych
przez
wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje,
że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen
całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców i niemożności porównania ich ofert.
Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden
z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do
rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny
ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia
i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać
oceny ofert wg innych
reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia.
Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one
wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do
sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował
należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie
jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą
prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota
była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit
szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za
przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie
z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita
zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach
Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane
w załączniku nr 2
do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane
w odniesieniu do
faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może
się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości
faktycznie zamawianych usług - również całościowo.
Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
„sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była.
Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia
p
ostępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji
p
ostępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma
wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy.
Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje
wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny
Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy
składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne
przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium
oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4
i 6.
Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty
i podpisał umowy.
Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób
kalkulowan
ia zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie
na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał
i nie przedstawi
ł, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby
przy
jąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego.
Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro
każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie
opis
u przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty
są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu
kryterium oceny ofert.
W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które
uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień
SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania
oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium.
Zama
wiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z
wykonawcą
stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1
pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europ
ejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając
dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka
samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia
umowy w spra
wie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania
przepisu wszystkie one zwi
ązane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego
obowi
ązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do
publikacji UPUE
• ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi,
że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków
publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia
w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej).
Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle
z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko
wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie.
Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie
nieusuwalna, lecz
umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić
do udzi
elenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania
nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może
rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka
uniewa
żnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną,
niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia,
dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich
b
łędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione
w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie
zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego
wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści
uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności
(faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy
prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność
zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana
została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do
podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem
z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy
danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących
podstaw prawnych i faktycznych dla wy
kazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się
w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była
wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie
Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne.
W przedstawionym stanie rzeczy
Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest
konieczne i zasadne, a samo o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania
Za
mawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba u
staliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przepr
owadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie
postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie
Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako
Przystępującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub
„Ts”, w tym:
a)
Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu
publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki
zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką
transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza;
b)
Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu
publicznego po za
kończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu
„T”.
W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów
biologicznych na terenie kraju.
W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36
m
iesięcy w zależności od pakietu.
Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie
z załącznikiem nr 2 do SWZ – Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega
uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał, że Wykonawca
w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną,
która będzie ceną ostateczną.
a)
Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą
w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu.
b)
Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na
zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”.
c)
Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane
będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”.
Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów
przez Wykonawcę.
Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca
wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie
obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji
usługi zleconej przez Zamawiającego – jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie
uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju.
Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie
z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów
i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń
OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty
jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu
poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty.
Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym
a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich.
Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je
Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty.
Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać
waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków,
o których mowa w umowie i UPZP.
Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy
wyborze oferty
wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik
nr 3 do SWZ) st
andardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których
mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp
mają charakter zamówień nieskomplikowanych,
typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne
byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które
można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu
sanitarnego. To powodu
je, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można
zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi,
których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz
odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym
i
specyficznym wymaganiom Zamawiającego.
Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie
następującymi kryteriami:
PAKIET 4
– Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za kilometr
B = Cena za godzinę pracy zespołu
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał.
nr 2 do SWZ
– specyfikacją cenową.
W kryterium
„Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
PAKIET 6
– Transport sanitarny materiału biologicznego
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km
B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km
Kryterium
podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę
zał. nr 2 do SWZ – specyfikacją cenową.
W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt.
W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje
w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów,
Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT,
wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy
mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT,
wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto
i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów
powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę
jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również
podać łączną wartość zamówienia netto i brutto.
W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał
jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią
miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych
pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu.
W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5
ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert,
a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa.
Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on
cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł,
a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh – ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący
zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30
zł.
Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny
jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca
zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd.
Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał
72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał
ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę
brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł.
Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO
982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według
cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców.
Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert
najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny
ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 – na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano
100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy
Transport
Sani
tarny
„RAPTIM”
H.
S.
W
dniu
11.04.2022
r.
jeden
z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy
Pzp oraz kryteriami oceny ofert ws
kazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie
z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ
punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe.
Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny
przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych
w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany
pakiet.
Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. K
rajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia,
tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę
postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która
w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania.
Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami
Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ.
W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący:
w pakiecie nr 4
– Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts”
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za kilometr
B = Cena za godzinę pracy zespołu
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę
zał. Nr 2 do SWZ – specyfikacją cenową.
W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
w pakiecie nr 6
– Transport sanitarny materiału biologicznego:
Cena oferty - 100 %
Cena oferty (Pc) = A + B
gdzie:
A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km
B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km
Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał.
Nr 2 do SWZ
– specyfikacją cenową.
W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt
Wykonawcy w pkt 1 Formula
rza ofertowym składali następujące oświadczenie:
„Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków
zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”.
W załączniku nr 2 do SWZ – Specyfikacja cenowa zawiera:
w pakiecie nr 4:
tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1)
i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki
„Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za
1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz
z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość
wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B
w pakiecie nr 6:
tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A)
oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać
cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością
netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania
zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B.
Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone
literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego
wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową
liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji
tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie
dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że
ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen
jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi
w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr,
roboczogod
zinę, wyjazd.
Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej
oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2
SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium
oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także
do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby
przyznania punktacji przez Zamawiającego.
Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez
szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób
obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny
ofert przyjął pierwotnie Zamawiający
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz
wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6.
Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych
zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zam
awiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał
ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza
ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji
w ramach kryterium
oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen
jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz
stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II).
W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji
poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia
punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko
w zakresie pakietu nr 4 i 6.
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie
w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych
i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści
pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca
możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób
prowa
dzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym
stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach
przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie
występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert.
W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zam
awiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest
niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby
niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma
możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie u
mowy z wykonawcą
stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że
możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania.
„Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp)
jest obligatoryjne. (…) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji
trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego
przepisu. Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością
zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po
trzecie -
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć
charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia
ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności
umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (…).
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały
w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie
naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie
wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez
Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22
kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”.
Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że
występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada
tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny
ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział
możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych
już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy.
W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania
dodatkowych 20
punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny
okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał
wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór
tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji
postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać
dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się
oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba
wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu
wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego
prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami
unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie
zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przyst
ępującym
stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko
wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu
nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia
publi
cznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny
unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki
skutek zawiera art. 457 ust. 1
ustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy
wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie
nim sytuacji niewymienionych w
ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust.
1
ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania
o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców).”
Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne,
Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6.
Na powyższą czynność złożono odwołanie.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,
tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na
kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.
Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę
unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty
katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa
do
usunięcia.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków
Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert,
którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór
oferty
najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym
zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie
odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami
określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania
jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez
zamawiaj
ącego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób
w dokumentach zam
ówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji w post
ępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości
post
ępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również
jednoznaczne okre
ślenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta
ocena b
ędzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod
uwag
ę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert
sk
ładanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie
kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne.
W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek
kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną
przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego
postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert.
Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający
we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert.
Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na
tak postawione pytanie.
Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie
w
orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne
niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać
oceny ofert według ustalonego kryterium – ceny jednostkowej za poszczególne czynności,
kt
óre wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę
argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji
o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik
postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez
Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako
czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen
jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy.
W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że
Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może
przede wszystkim,
przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do
czynienia z wad
ą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie
zawiera argumentacji merytorycznej
, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi
jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ
stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do
usunięcia na danym etapie.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
(który Zamawiający przywołał
w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił
dynamiczny
system
zakupów
bez
uprzedniego
zamieszczenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem
koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy
jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia.
W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował
wymag
ane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia).
Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali.
Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że
Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać.
Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od
podstawienia do wzo
ru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że
mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji
ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś
Zamawiający nie wyjaśnił.
Zam
awiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej
z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył
w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających
unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie
wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady
postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie
przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał
się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny
ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił
w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób
ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej
inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia,
tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te
obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują
u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego
i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może
istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego
sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można
uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku
nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy
ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy
uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez
Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za
świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego,
zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe
godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak
wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny
jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi.
Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu
p
odanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny
jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ
Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to
opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej)
w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że
rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie
zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do
zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy.
Konkludując,
zdaniem
Izby
odwołanie
zasługiwało
na
uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący:
...................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
