rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1410/22
KIO 1410/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2022
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG PARTNER M. G. z siedzibą
w Warszawie i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kutno
– Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie
przy udziale wykonawcy
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych z siedzibą w Kutnie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG PARTNER M. G. z siedzibą
w Warszawie i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kutno
– Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie
przy udziale wykonawcy
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych z siedzibą w Kutnie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG
PARTNER M. G. i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
MG PARTNER M. G. i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1410/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Kutno – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług asystenta
osobistego osoby niepełnosprawnej w 2022 r. w ramach programu Asystent osobisty osoby
niepełnosprawnej – edycja 2022” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00118747/01.
Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG PARTNER M. G. i MG PARTNER M.
G.
spółka komandytowa wniósł odwołanie w zakresie części I i II zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22.
specyfikacji warun
ków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy fundacja Inkubator Innowacji Społecznych, zwanego dalej
„Przystępującym”, pomimo że wykonawca ten nie wypełnił obowiązków informacyjnych
przewidzianych w art.
13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/
46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), zwane dalej
„RODO” i złożył fałszywe oświadczenie w punkcie 8. formularza ofertowego w tym zakresie,
bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące osób wskazanych w wykazie osób: T. B., E. K.-
M., L. J. i B. K. bez
zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku
postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą, co czyni ofertę niezgodną z
przepisami ustawy,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22.
specyfi
kacji warunków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie wypełnił obowiązków
informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie
w pun
kcie 8. formularza ofertowego w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe
dotyczące osób wskazanych w wykazie osób: T. B., E. K.-M., L. J. i B. K. bez zgody i wiedzy
tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których
t
e dane dotyczą, co czyni ofertę niezgodną z warunkami zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 7. pkt
7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie kadrą), gdyż w wykazie
osób wskazał osoby, których dane osobowe zostały pozyskane bez wiedzy i zgody tych
osób, a w konsekwencji wykonawca faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby
wykonania zamówienia,
4. art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
pismem z 23 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych
w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego
– załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, pomimo iż 20 maja 2022
r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym zakończył etap badania i oceny
ofert, toteż wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
należy uznać za niedopuszczalne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych,
5. art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
pismem z 23 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych
w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego
– załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, a następnie
zaaprobowanie „odpowiedzi” złożonej przez Przystępującego, pomimo iż nie złożył on
wyjaśnień, lecz dodatkowe dokumenty, które nie były określone w treści specyfikacji
warunków zamówienia oraz nie są przewidziane rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2415),
6. art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uprzedniego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 20 maja 2022 r. przy
powziętych przez Zamawiającego wątpliwościach wobec podmiotowego środka
dowodowego w postaci wykazu osób złożonego przez Przystępującego, a następnie
skierowanie do Przystępującego wezwania z 23 maja 2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
7. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt
3, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta polega odrzuceniu, a w konsekwencji
nie podlega ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie części I i II
zamówienia, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części I i II
zamówienia, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych, a także dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą w zakresie części I i II. zamówienia ofertę złożoną przez Przystępującego,
z którym to rozstrzygnięciem postępowania i przeprowadzoną oceną oferty wybranej jako
najkorzystniejsza nie sposób się zgodzić.
Wykonawca, podając dane osobowe osób wskazanych w ofercie do realizacji przedmiotu
zamówienia, obowiązany jest wypełnić w stosunku do tych osób obowiązek informacyjny,
o którym mowa w art. 13 i art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), RODO.
Powołany art. 13 ust. 1 RODO, stanowi: 1. Jeżeli dane osobowe osoby, której dane dotyczą,
zbierane są od tej osoby, administrator podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej
wszystkie następujące informacje: a) swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to
zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego przedstawiciela; b) gdy ma to
zastosowanie
– dane kontaktowe inspektora ochrony danych; c) cele przetwarzania danych
osobowych, oraz podstawę prawną przetwarzania; d) jeżeli przetwarzanie odbywa się na
podstawie art. 6 ust. 1 lit. f)
– prawnie uzasadnione interesy realizowane przez
administratora lub przez stronę trzecią; e) informacje o odbiorcach danych osobowych lub
o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją; f) gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze
przekazania danych osobowych do państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz
o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub
w przypadku przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi,
wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o sposobach
uzyskania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia.
Przystępujący złożył ofertę, w której w punkcie 8. formularza ofertowego oświadczył, że
wypełnił obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób
fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskał w celu ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie wraz
z formularzem ofertowym złożył wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia, stanowiący podmiotowy środek dowodowy przewidziany w punkcie 9.2.1
specyfikacji warunków zamówienia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdził aktualność wykazu osób
przedłożonego wraz z formularzem ofertowym. W wykazie tym Przystępujący wskazał dane
ww. osób oraz wskazał, że dysponuje tymi osobami w sposób bezpośredni, tj. na podstawie
umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy przedwstępnej lub porozumienia
o współpracy. Istotnym jest, że wymienione osoby nie wyraziły zgody na wykorzystanie ich
dan
ych osobowych przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu oraz nie miały
świadomości, że ich dane zostały przez Przystępującego wykorzystane. Powyższe
potwierdzają oświadczenia z 17 maja 2022 r. złożone przez ww. osoby, które stanowią kadrę
firmy Odwołującego, a z Przystępującym nie łączy ich żaden stosunek, który pozwalałby na
uznanie, że Przystępujący dysponuje tymi osobami.
Wobec powyższego Przystępujący nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych
w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w tym zakresie w formularzu
ofertowym. Przystępujący pozyskał dane osobowe dotyczące tych osób bez ich zgody oraz
wykorzystał te dane w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą.
Jednocześnie, składając fałszywe oświadczenie w punkcie 8. formularza ofertowego,
świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący, pismem z 22 maja 2022 r., poinformował Zamawiającego o powyższym stanie
rzeczy oraz przekazał oświadczenia z 17 maja 2022 r. złożone przez ww. osoby wskazując,
że Zamawiający, działając na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w ramach tzw. samokontroli, powinien unieważnić dokonane przez siebie czynności, które
okazały się niezgodne z ustawą i doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. W reakcji na
powyższe Zamawiający nie dokonał uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, lecz, pismem z 23 maja 2022 r., wezwał Przystępującego, w trybie art.
128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych
środków dowodowych w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia –
załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia.
Procedura wyjaśnień uregulowana w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania obejmującym badanie i ocenę
ofert. Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej i publikując informację w tym
zakresie, zakończył etap badania i oceny ofert uznając, że wybrana oferta spełnia
wymagania określne w specyfikacji warunków zamówienia, nie podlega odrzuceniu
i uzyskała najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wezwanie w trybie art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonane po wyborze oferty najkorzystniejszej
należy uznać za niedopuszczalne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, po powzięciu uzasadnionych wątpliwości dotyczących oferty Przystępującego,
powinien był uprzednio unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do
etapu postępowania obejmującego badanie i ocenę ofert i wówczas zainicjować procedurę
uregulowaną art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od tego Przystępujący nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do wykazu osób, lecz
przedłożył dodatkowe dokumenty, które nie były określone w treści specyfikacji warunków
zamówienia oraz nie są przewidziane ww. rozporządzeniem w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Tym samym odpowiedź Przystępującego jest niezgodna
z treścią wezwania i wykracza poza ramy procedury dotyczącej wyjaśnień uregulowanej art.
128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
z 23 ma
ja 2022 r., Odwołujący wskazał, że:
1. Deklaracja współpracy i oświadczenie dotyczące przetwarzania danych osobowych, na
którym widnieje podpis L. J., nie posiada oznaczenia daty sporządzenia przedmiotowego
dokumentu. Przedmiotowa deklaracja i oświadczenie dotyczące przetwarzania danych
osobowych zostały podpisane przez panią J. dopiero 20 maja 2022 r., a zatem
Przystępujący w chwili składania oferty, w tym oświadczenia z punktu 8. formularza
ofertowego, wraz z wykazem osób nie dysponował wskazaną osobą jako kadrą wykonawcy
oraz nie wypełnił obowiązków informacyjnych wywodzonych z art. 13 i 14 RODO. Powyższe
potwierdza oświadczenie pani J. z 25 maja 2022 r., załączone do odwołania.
2. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane na 8 lutego 2022 r., dotyczące T. B., zostały podrobione. Pani
B.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści, zaś jej
podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25 maja 2022
r., które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią B. po okazaniu jej dokumentu
wytworzonego przez Przystępującego.
3. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane
na 3 stycznia 2022 r., dotyczące E. K.-M., zostały podrobione.
Pani K.-M.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści,
zaś jej podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25
maja 2022 r.
, które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią K.-M. po okazaniu jej
dokumentu wytworzonego przez Przystępującego.
4. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane na 8 lutego 2022 r., d
otyczące B. K. zostały podrobione. Pani
K.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści, zaś jej
podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25 maja 2022
r., które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią K. po okazaniu jej dokumentu
wytworzonego przez Przystępującego.
W konsekwencji przytoczonych powyżej uchybień Zamawiający zobligowany jest odrzucić
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz warunkami
zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 7. pkt 7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(dysponowanie kadrą). Podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym spełnianie
warunku udziału w postępowaniu jest wykaz osób. Przystępujący wraz z formularzem
ofertowym złożył wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, wskazując
w
nim dane ww. osób oraz wskazał, że dysponuje tymi osobami w sposób bezpośredni, tj. na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy przedwstępnej lub
porozumienia o współpracy. Z uwagi na fakt, że Przystępujący w złożonym wykazie wskazał
dane ww. osób wbrew woli i wiedzy tych osób, to oczywistym jest, że Przystępujący nie
dysponuje tymi osobami w sposób zadeklarowany w wykazie osób. W konsekwencji nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie dysponuje niezbędnymi zasobami
kadrowy
mi na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto wykaz osób, w którym wymieniono
osoby nie stanowiące zasobów kadrowych Przystępującego i którymi Przystępujący
faktycznie nie dysponuje, jest wadliwy, co nie pozwala na uznanie takiego wykazu za
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający błędnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1. i części
2. zamówienia. Działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tej oferty
pozostaje w sprzeczności z przepisaniu ustawy Prawo zamówień publicznych podniesionymi
w zarzutach odwołania. Jednocześnie Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych,
które dyskwalifikują dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powinien unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Z zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wskazał, z jakimi
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych miałoby być sprzeczne zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, a zatem nie sprecyzował wystarczająco
odw
ołania w tym zakresie. Jest to konieczne w świetle brzmienia przepisu art. 516 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zawarte w rozdziale 22. specyfikacji warunków
zamówienia
postanowienia
stanowią
wypełnienie
obowiązku
informacyjnego
spoczywającego na Zamawiającym z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie
bądź niespełnienie przez Przystępującego obowiązku informacyjnego wobec osób
wskazanych w wykazie osób nie może być wobec tego oceniane przez pryzmat zgodności
z rozdziałem 22. specyfikacji warunków zamówienia. Co do oświadczenia złożonego
w punkcie 8. formularza oferty, a dotyczącego wypełnienia obowiązku informacyjnego przez
wykonawcę, Zamawiający powołał się na wyrok KIO 2395/19, odnoszący się do braku
oświadczenia wykonawcy co do spełnienia obowiązków wynikających z RODO przez
wykonawcę, z którego wynika, że brak złożenia takiego oświadczenia nie może powodować
uznania, że złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia,
bowiem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego,
zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, które nie mają bezpośredniego związku
z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie takie
w żaden sposób natomiast nie wpływało na zakres zobowiązania wykonawcy
w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego nie zachodzi niezgodność oferty z przepisami ustawy, a zatem
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie za
rzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że definicję warunków zamówienia zawiera
art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z tą definicją są to warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący precyzyjnie nie wskazał, z jakimi warunkami
zamówienia jest niezgodne pozyskanie danych osobowych osób, które – jak twierdzi – jest
dokonane bez zgody i wiedzy tych osób. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy.
Niez
godność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadąjący wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Ponieważ w odwołaniu nie wykazano sprzeczności oferty z warunkami
zamówienia w rozumieniu przepisu art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem
nie zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wobec powyższego brak było
podstaw do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie
zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że określił w punkcie 7.1.4 specyfikacji
warunków zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału kadrowego, jakim musi dysponować wykonawca.
W odniesieniu do
części I zamówienia wykonawca musiał dysponować 17 osobami.
Przystępujący przedstawił w wykazie osób 20 osób, z których co do L. J. Odwołujący
zarzuca
pozyskanie
danych
bez
jej
zgody
i
wiedzy.
Z
przedstawionej
w odwołaniu kopii oświadczenia wynika, że osoba ta podpisała deklarację o współpracy
20 maja 2022 r. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków zamówienia uregulowania,
że dysponowanie osobą musiało być potwierdzone wyłącznie w formie pisemnej. Zatem
nawet gdyby przyjąć, że ta osoba nie powinna być wskazana przez Przystępującego
w wykazie osób, gdyż Przystępujący nie mógł być pewien, iż osoba ta rzeczywiście podejmie
współpracę (bo np. były to tylko ustne uzgodnienia, a brak było zobowiązania tej osoby na
piśmie), pozostaje 19 osób, których prawidłowości wskazania w wykazie osób Odwołujący
nie kwestionuje. Pani J.
jednak podpisała deklarację o współpracy, zatem jest gotowa przy
realizacji zamówienia pracować. Zważywszy na powyższe Przystępujący spełnia wymóg
dysponowania potencjałem kadrowym w liczbie co najmniej 17 osób co do części I
zamówienia.
W odniesieniu do części II zamówienia, aby spełnić warunki udziału, należało dysponować
co najmniej 18 osobami. Przystępujący wskazał 20 osób, z których Odwołujący kwestionuje
3 osoby. Odwołujący w piśmie z 22 maja 2022 r. przekazał kopie oświadczeń tych osób,
z których wynikało, że osoby te nie są zatrudnione przez Przystępującego oraz nie były
świadome wykorzystania ich danych na potrzeby postępowania. Dlatego Zamawiający
zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie tych kwestii. Przystępujący, 24 maja 2022 r.,
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że „podtrzymuje prawidłowość złożonych
dokumentów i działanie zgodne z SWZ zarówno jeśli chodzi o oświadczenie jak i załączniki
nr 7 i 9 do SWZ. Wykaz o
sób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego jest zgodny ze stanem faktycznym i przy zachowaniu wszystkich wymogów
SWZ. Wszystkie wymienione przez Pełnomocnika Zamawiającego w piśmie z dnia
23.05.2022 są w naszej dyspozycji bezpośredniej, tj. osobiście złożyły stosowne deklaracje
współpracy, a więc zostały umieszczone w wykazie za ich zgodą i wiedzą (skan deklaracji
przekazujemy w załączeniu; deklaracje posiadają niezbędne zgody na przetwarzanie danych
osobowych).”
W odwołaniu Odwołujący powołuje się na oświadczenia złożone przez te osoby, załączone
do odwołania. Zamawiający, analizując treść oświadczeń załączonych do odwołania,
dostrzega sprzeczności wewnętrzne w treści tych oświadczeń. Osoby te wskazują, że
podpisały deklarację współpracy i dołączone do nich oświadczenia, a w końcowej części
stwierdzają, że jednak ich podpisy na oświadczeniach są podrobione. Niemniej jednak
z oświadczeń tych wynika, że osoby te podpisywały na rzecz Przystępującego deklaracje
o współpracy. Kwestionują daty tych oświadczeń, ale nie wskazują, że podpisywały
deklaracje współpracy po złożeniu przez Przystępującego oferty w niniejszym postępowaniu
bądź też po złożeniu przez Przystępującego podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu osób. Z oświadczeń również nie wynika, że nie będą współpracować
z Przystępującym przy realizacji zamówienia. Zamawiający wątpliwości co do treści
podmiotowego środka dowodowego wyjaśnił na podstawie wyjaśnień z 24 maja 2022 r.
złożonych przez Przystępującego, nie zaś w oparciu o załączone do wyjaśnień dokumenty,
których nie żądał, a Przystępujący złożył je z własnej inicjatywy. W ocenie Zamawiającego
brak jest podstaw, by uznać, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami. Zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie zarzutu nr 4 i 5 Zamawiający wskazał, że po wyborze najkorzystniejszej oferty
otrzymał od Odwołującego pismo zawierające kopie oświadczeń z 17 maja 2022 r. ww. osób
wskazuj
ące, że osoby te nie są zatrudnione przez Przystępującego. W oświadczeniach tych
zawarto stwierdzenie, że osoby te nie były świadome wykorzystania ich danych osobowych
na potrzeby postępowania. W ocenie Zamawiającego zwrócenie się do Przystępującego
o wyj
aśnienia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. W art. 7 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca
zawarł definicję postępowania o udzielenie zamówienia wskazując, że należy przez to
rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. W świetle tej
definicji nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty postępowanie nadal trwa. Z kolei z art.
110 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawca może być
wykluczony na każdym etapie postępowania. Natomiast z art. 274 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, że zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę
lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia. Zatem jeśli zdaniem ustawodawcy można na każdym
etapie postępowania wykluczyć wykonawcę, a w celu wyjaśnienia, czy wykonawca podlega
wykluczeniu można się zwracać o wyjaśnienia, lub na każdym etapie postępowania wzywać
do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych, to także można żądać
wyjaśnień na każdym etapie postępowania. Zatem żądanie wyjaśnień po wyborze
najkorzystniejszej oferty nie jest sprzeczn
e z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest jak najbardziej dopuszczalne.
Zatem wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień po wyborze najkorzystniejszej
oferty nie było sprzeczne z art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia będące odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego z 23
maja 2022 r. W wyjaśnieniach ustosunkował się do pytań Zamawiającego dotyczących
sposobu dysponowania wskazanymi w wykazie osób czterema osobami. W załączeniu do
tych wyjaśnień z własnej inicjatywy złożył deklaracje współpracy tych osób. Przystępujący
wskazał, że podtrzymuje prawidłowość złożonych dokumentów. Wykaz osób skierowanych
przez Przystępującego do realizacji zamówienia publicznego jest zgodny ze stanem
faktycznym i przy zach
owaniu wszystkich wymogów specyfikacji warunków zamówienia.
Osoby te złożyły stosowne deklaracje współpracy, a więc zostały umieszczone w wykazie za
ich zgodą i wiedzą. Zatem nie jest prawdą, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień,
a Zamawiający zaaprobował dokumenty, których nie przewidywała specyfikacja warunków
zamówienia ani rozporządzenie. Zamawiający uznał, że nie ma wątpliwości co do
prawidłowości złożonych podmiotowych środków dowodowych w oparciu o złożone
wyjaśnienia, nie zaś w oparciu o dodatkowo dołączone dokumenty. Deklaracja współpracy
mogła stanowić podstawę do wskazania w wykazie osób danej osoby jako osoby, którą
wykonawca dysponuje (pouczenie dotyczące oznakowania literą „A” w wykazie).
Z zakresie zarzutu nr 6 i 7 Zamawiający wskazał, że w jego ocenie brak było dostatecznych
podstaw do uznania zarzutów odwołania, gdyż nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ miał zamiar udzielić zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przez
udzielenie zamówienia
ustawodawca rozumie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem
naruszenie tego przepisu miałoby miejsce, gdyby Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą
wybranym sprzecznie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie miało
miejsca.
Zamawiający podkreślił, że nie przewidział w postępowaniu podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem nie
mógłby rozważać wykluczenia wykonawcy na tej podstawie i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołujący powinien sformułować zarzuty – są to okoliczności poparte
uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Przystępujący podkreślił, że zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na naruszenia przepisów RODO nie mieści się
w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych – mógłby być tu najwyżej rozpatrywany art.
226 ust. 1 pkt 4, tj. od
rębne przepisy. Rozporządzenie RODO działa wprost. Podobnie jeśli
chodzi o zarzut nr 2., naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych –
RODO nie można zaliczyć do warunków przedmiotowych i podmiotowych dotyczących
wykonawcy.
Jeśli chodzi o naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych
i rozdziału 7. specyfikacji warunków zamówienia, to w specyfikacji warunków zamówienia
wskazano, że wykonawca składający ofertę dla obu części łącznie powinien dysponować co
najmniej 35 osobami. Przystępujący wskazał ponad 35 osób, w związku z czym 3 osoby
proponowane przez Odwołującego na świadków (pani K., pani K.-M. i pani B.) są ponad owe
35 osób, pani J. byłaby 36. osobą.
Co do stwierdzeń, że Przystępujący oświadczył nieprawdę, to Zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia wyłączył podstawy wykluczenia z art. 109 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący
stwierdził, iż z przepisu wynika, że zamawiający może dokonać wyjaśnień, zatem nie można
mu zarzucać, że tej czynności nie wykonał. Zwraca uwagę, że powyższa kwestia nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zamawiający mógł się upewnić co do faktów
i w razie czego zweryfikować swoje czynności.
Art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych to zasada efektywności ekonomicznej, więc
Przystępujący nie wie, jak Zamawiający mógł go naruszyć.
Przystępujący zwrócił uwagę na przedstawiony przez siebie dowód – notatkę służbową
wolontariusza Przy
stępującego, z której wynika, że pani K.-M. współpracowała przy
poprzedniej edycji asystenta i zgłosiła swoje zainteresowanie udziałem w kolejnej edycji,
dlatego została wpisana do rejestru osób chętnych do współpracy prowadzonego przez
Przystępującego 3 stycznia 2022 r. 8 lutego ponownie przybyła do siedziby Przystępującego,
ponowiła swoją chęć współpracy i zgłosiła również chęć udziału osób B. K. (matki) i T. B.
(koleżanki z pracy) i wtedy do rejestru zostały wciągnięte te osoby. Pani K.-M. wypełniła
dekl
arację 14 kwietnia tylko swoim podpisem, natomiast dane adresowa oraz datę umieścił
Przystępujący
i 14 kwietnia 2022 r. została ona poinformowana ustnie, jaka data zostanie umieszczona, tj.
data chęci współpracy, tj. 8 lutego 2022 r. Data ta nie ma znaczenia, ponieważ obowiązek
informacyjny spoczywający na Przystępującym został wypełniony przed złożeniem oferty.
Z treści oświadczeń nie wynika, że nie został wypełniony obowiązek informacyjny, tylko że
osoby te nie były świadome wykorzystania ich danych w tym przetargu. Zgodnie z art. 14 ust.
4 RODO obowiązek ten nie ma zastosowania, gdy osoba już dysponuje informacjami
i obowiązek ten został spełniony 14 kwietnia 2022 r. 14 kwietnia pani K.-M. pobrała również
deklaracje współpracy dla pani K. i pani B., które to deklaracje podpisane przez te osoby
zwróciła około 18-19 kwietnia 2022 r. W deklaracjach tych była również klauzula
informacyjna RODO. Art. 14 RODO reguluje sytuację, kiedy dane były przekazywane przez
inną osobę.
Oprócz B. K. i T. B. pozostałe osoby wskazane w wykazie osób są osobami, z którymi
Przystępujący współpracuje.
Przystępujący miał świadomość, że osoby te są pracownikami Odwołującego, jednak mają
one prawo podjąć również inne zatrudnienie, nie ma wiedzy o tym, żeby miały one
podpisane umowy o zakazie konkurencji. W wykazie osób podano 5 osób rezerwowych, aby
nie musieć zgłaszać Zamawiającemu dodatkowych osób.
Pani J.
w styczniu zgłosiła chęć współpracy przy edycji 2022 (wcześniej pracowała przy
edycji 2021), co potwierdziła telefonicznie 13 kwietnia 2022 r.
Co do wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu ze świadków
Przystępujący wskazał, że dotyczy on RODO, czyli materii poza kognicją Izby, podobnie
jeżeli chodzi o podrobienie dokumentu oraz wniósł o oddalenie wniosku dowodowego.
Zgodnie z art. 531 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem dowodu są fakty
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, natomiast powstaje pytanie, czy tezy
dowodowe i zeznania wskazanych osób wpłyną na wyrok.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sam przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia (czynności Zamawiającego i Przystępującego), treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz innych złożonych przez niego
dokumentów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z rozdziałem 22. specyfikacji warunków zamówienia i punktem 8.
formularza ofertowego i w zw
. z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych
w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyre
ktywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych),
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22. specyfikacji
warunków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego i w zw. z art. 13 i 14 RODO,
art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 7. pkt
7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia, art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 239 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 3, pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych
lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Artykuł 13. RODO „Informacje podawane w przypadku zbierania danych od osoby, której
dane dotyczą”:
1. Jeżeli dane osobowe osoby, której dane dotyczą, zbierane są od tej osoby, administrator
podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej wszystkie następujące informacje:
a
) swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane
kontaktowe swojego przedstawiciela; b) gdy ma to zastosowanie
– dane kontaktowe
inspektora ochrony danych; c) cele przetwarzania danych osobowych, oraz podstawę
prawną przetwarzania; d) jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) –
prawnie uzasadnione interesy realizowane przez administratora lub przez stronę trzecią;
e) informacje o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją;
f) gdy ma to zastosowanie
– informacje o zamiarze przekazania danych osobowych do
państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku
stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku przekazania,
o
którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich
lub właściwych zabezpieczeniach oraz o możliwościach uzyskania kopii danych lub
o miejscu udostępnienia danych.
2. Poza informacjami, o których mowa w ust. 1, podczas pozyskiwania danych osobowych
administrator podaje osobie, której dane dotyczą, następujące inne informacje niezbędne do
zapewnienia rzetelności i przejrzystości przetwarzania: a) okres, przez który dane osobowe
będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu; b) informacje
o prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby,
której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie
do wniesienia sprzeciwu wob
ec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych; |
c) jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) –
informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność
z prawem przet
warzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem;
d) informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego; e) informację, czy podanie
danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym lub warunkiem zawarcia
umowy oraz czy osoba
, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są
ewentualne konsekwencje niepodania danych; f) informacje o zautomatyzowanym
podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz –
przynajmniej w tych przypadkach
– istotne informacje o zasadach ich podejmowania, a także
o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane
dotyczą.
3. Jeżeli administrator planuje dalej przetwarzać dane osobowe w celu innym niż cel,
w którym dane osobowe zostały zebrane, przed takim dalszym przetwarzaniem informuje on
osobę, której dane dotyczą, o tym innym celu oraz udziela jej wszelkich innych stosownych
informacji, o których mowa w ust. 2.
4. Ust. 1, 2 i 3 nie mają zastosowania, gdy – i w zakresie, w jakim – osoba, której dane
dotyczą, dysponuje już tymi informacjami.
Artykuł 14. RODO „Informacje podawane w przypadku pozyskiwania danych osobowych
w sposób inny niż od osoby, której dane dotyczą”:
1. Jeżeli danych osobowych nie pozyskano od osoby, której dane dotyczą, administrator
podaje osobie, której dane dotyczą, następujące informacje: a) swoją tożsamość i dane
kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego
przedstawiciela; b) gdy ma to zastosowanie
– dane kontaktowe inspektora ochrony danych;
c) cele przetwarzania, do których mają posłużyć dane osobowe, oraz podstawę prawną
przetwarzania; d) kategorie odnośnych danych osobowych; e) informacje o odbiorcach
danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją; f) gdy ma to zastosowanie –
informacje o zamiarze przekazania danych osobowych odbiorcy w państwie trzecim lub
organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję
odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku pr
zekazania, o którym mowa w art. 46, art.
47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich lub właściwych
zabezpieczeniach oraz o możliwościach uzyskania kopii danych lub o miejscu udostępnienia
danych.
2. Poza informacjami, o których mowa w ust. 1, administrator podaje osobie, której dane
dotyczą, następujące informacje niezbędne do zapewnienia rzetelności i przejrzystości
przetwarzania wobec osoby, której dane dotyczą: a) okres, przez który dane osobowe będą
przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu; b) jeżeli
przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) – prawnie uzasadnione interesy
realizowane przez administratora lub przez stronę trzecią; c) informacje o prawie do żądania
od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą,
ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania oraz o prawie do wniesienia
sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych; d) jeżeli
przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) – informacje
o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność z prawem
przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem; e) informacje
o prawie wnies
ienia skargi do organu nadzorczego; f) źródło pochodzenia danych
osobowych, a gdy ma to zastosowanie
– czy pochodzą one ze źródeł publicznie dostępnych;
g) informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz
– przynajmniej w tych przypadkach – istotne informacje
o zasadach ich podejmowania, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach
takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.
3. Informacje, o których mowa w ust. 1 i 2, administrator podaje: a) w rozsądnym terminie po
pozyskaniu danych osobowych
– najpóźniej w ciągu miesiąca – mając na uwadze konkretne
okoliczności przetwarzania danych osobowych; b) jeżeli dane osobowe mają być stosowane
do komunikacji z osobą, której dane dotyczą – najpóźniej przy pierwszej takiej komunikacji
z osobą, której dane dotyczą; lub c) jeżeli planuje się ujawnić dane osobowe innemu
odbiorcy
– najpóźniej przy ich pierwszym ujawnieniu.
4. Jeżeli administrator planuje dalej przetwarzać dane osobowe w celu innym niż cel,
w którym te dane zostały pozyskane, przed takim dalszym przetwarzaniem informuje on
osobę, której dane dotyczą, o tym innym celu oraz udziela jej wszelkich innych stosownych
informacji, o których mowa w ust. 2.
5. Ust. 1
– 4 nie mają zastosowania, gdy – i w zakresie, w jakim: a) osoba, której dane
dotyczą, dysponuje już tymi informacjami; b) udzielenie takich informacji okazuje się
niemożliwe lub wymagałoby niewspółmiernie dużego wysiłku; w szczególności w przypadku
przetwarzania do cel
ów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych
lub historycznych lub do celów statystycznych, z zastrzeżeniem warunków i zabezpieczeń,
o których mowa w art. 89 ust. 1, lub o ile obowiązek, o którym mowa w ust. 1 niniejszego
artykułu, może uniemożliwić lub poważnie utrudnić realizację celów takiego przetwarzania.
W takich przypadkach administrator podejmuje odpowiednie środki, by chronić prawa
i wolności oraz prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane dotyczą, w tym udostępnia
inform
acje publicznie; c) pozyskiwanie lub ujawnianie jest wyraźnie uregulowane prawem
Unii lub prawem państwa członkowskiego, któremu podlega administrator, przewidującym
odpowiednie środki chroniące prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane dotyczą; lub
d) dane osobowe muszą pozostać poufne zgodnie z obowiązkiem zachowania tajemnicy
zawodowej przewidzianym w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, w tym
ustawowym obowiązkiem zachowania tajemnicy.
Jak wynika z rozdziału 3. specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: część l – świadczenie usług
asystenta od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r., przy czym liczba godzin
usług w okresie trwania umowy nie może przekroczyć 22.020 godzin; część Il – świadczenie
usług asystenta od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r., przy czym liczba
godzin usług w okresie trwania umowy nie może przekroczyć 22.020 godzin.
Zgodnie z rozdziałem, 7. specyfikacji warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu”, punkt 7.1, podpunkt 7.1.4 o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej
– potencjał kadrowy, tj. wykażą, że dysponują potencjałem kadrowym
w następującym zakresie: a) dla części I zamówienia: co najmniej 17 asystentami,
posiadającymi dokument potwierdzający uzyskanie kwalifikacji w co najmniej jednym
z następujących kierunków: asystent osoby niepełnosprawnej, opiekun osoby starszej,
opiekun medyczny, pedagog, psycholog, terapeuta zajęciowy, pielęgniarka, fizjoterapeuta,
lub posiadającymi co najmniej 6-miesięczne, udokumentowane doświadczenie w udzielaniu
bezpośredniej pomocy osobom niepełnosprawnym np. doświadczenie zawodowe, udzielanie
wsparcia osobom niepełnosprawnym w formie wolontariatu; b) dla części Il zamówienia: co
najmniej 18 asystentami, posiadającymi dokument potwierdzający uzyskanie kwalifikacji
w co najmniej jednym z następujących kierunków: asystent osoby niepełnosprawnej,
opiekun osoby starszej, opiekun medyczny, pedagog, psycholog, terapeuta zajęciowy,
pielęgniarka, fizjoterapeuta, lub posiadającymi co najmniej 6-miesięczne, udokumentowane
doświadczenie w udzielaniu bezpośredniej pomocy osobom niepełnosprawnym np.
doświadczenie zawodowe, udzielanie wsparcia osobom niepełnosprawnym w formie
wolontariatu. Uwaga: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu, mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca składający ofertę na obie części zamówienia w celu spełnienia niniejszego
warunku udziału w postępowaniu dysponować musi liczbą osób spełniających ww.
wymagania wskazaną dla obu części (łącznie co najmniej 35 osób).
W rozdziale 8. specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy wykluczenia z postępowania”,
punkt 8.1. Zamawiający wskazał, że nie przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art.
109 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozdział 22. specyfikacji warunków zamówienia, na który powołał się Odwołujący, nosi tytuł
„Ochrona danych osobowych” i brzmi: „Zgodnie z art. 13 ust, 1 i 2 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1), dalej „RODO”,
informuję, że: 1. administratorem Pani/Pana danych osobowych jest Miejski Ośrodek
Pomocy Społecznej w Kutnie z siedzibą przy ul. Warszawskie Przedmieście 10 a, 99-300
Kutno; 2. inspektorem ochrony danych osobowych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej
w Kutnie jest Pani (…) ; 3. Pani/Pana dane osobowe przetwarzane będą na podstawie art. 6
ust. 1 lit, c RODO oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
dalej „ustawa Pzp”; w celu prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz jego rozstrzygnięcia, jak również zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz jej realizacji, a także udokumentowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jego archiwizacji; 4. odbiorcami Pani/Pana danych
osobowych będą osoby lub podmioty, którym udostępniona zostanie dokumentacja
postępowania w oparciu o art. 18 oraz art. 74 ustawa Pzp; 5. Pani/Pana dane osobowe będą
przechowywane, zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, przez okres 4 lat od dnia zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia; 6. obowiązek podania przez Panią/Pana danych
osobowych bezpośrednio Pani/Pana dotyczących jest wymogiem ustawowym określonym
w przepisach ustawy Pzp, związanym z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego; konsekwencje niepodania określonych danych wynikają z ustawy Pzp;
7. w odniesieniu do Pani/Pana danych osobowych decyzje nie będą podejmowane w sposób
zautomatyzowany, stosowanie do art. 22 RODO; 8. posiada Pani/Pan: na podstawie art. 15
RODO prawo dostępu do danych osobowych Pani/Pana dotyczących; na podstawie art. 16
RODO prawo do sprostowania Pani/Pana danych osobowych; jednak nie może ono
naruszać integralności protokołu postępowania oraz jego załączników; na podstawie art. 18
RODO prawo żądania od administratora ograniczenia przetwarzania danych osobowych,
z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w art. 18 ust. 2 RODO, wystąpienie
z żądaniem nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; prawo do wniesienia skargi do Prezesa
Urzędu Ochrony Danych Osobowych, gdy uzna Pani/Pan, że przetwarzanie danych
osobowych Pani/Pana dotyczących narusza przepisy RODO; 9. nie przysługuje Pani/Panu:
w związku z art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e RODO prawo do usunięcia danych osobowych; prawo
do przenoszenia danych osobowych, o którym mowa w art. 20 RODO; na podstawie art. 21
RODO prawo sprzeciwu, wobec
przetwarzania danych osobowych, gdyż podstawą prawną
przetwarzania Pani/Pana danych osobowych jest art. 6 ust. 1 lit. c RODO. 10. W przypadku
gdy wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 15 ust. 1-3 RODO, wymagałoby
niewspółmiernie dużego wysiłku, zamawiający może żądać od osoby, której dane dotyczą,
wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie nazwy lub daty
zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 11. Wystąpienie
z żądaniem, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, nie ogranicza przetwarzania danych
osobowych do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
12. W przypadku danych osobowych zamieszczonych przez Zamawiającego w Biuletynie
Zamówień Publicznych, prawa, o których mowa w art. 15 i art. 16 RODO, są wykonywane
w drodze żądania skierowanego do Zamawiającego.
Przywołany w odwołaniu punkt 8. formularza ofertowego przygotowanego przez
Zamawiającego, stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia, ma
brzmienie: „Oświadczam/y, że: (…) 8) wypełniliśmy obowiązki informacyjne przewidziane
w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe
bezpośrednio lub pośrednio pozyskaliśmy w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w niniejszym postępowaniu (jeżeli dotyczy).”
Rozpatrując zarzuty nr 1, 2 i 3 odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzuty powyższe opierają się na tożsamych podstawach, tj. w pierwszej kolejności odnoszą
do uchybień obowiązkom informacyjnym przewidzianym w art. 13 i art. 14 RODO i złożenia
przez Przystępującego fałszywego oświadczenia w punkcie 8. formularza ofertowego w tym
zakresie, bowiem, zdaniem Odwołującego, Przystępujący pozyskał dane osobowe dotyczące
czterech osób wskazanych w wykazie osób bez ich zgody i wiedzy oraz wykorzystał te dane
osobowe w toku postępowania wbrew woli tych osób, których te dane dotyczą, co czyni
ofertę niezgodną z przepisami ustawy oraz z warunkami zamówienia. Również zarzut nr 3
został sformułowany w sposób zarzucający Przystępującemu niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą ze względu na wskazanie w wykazie osób,
których dane osobowe zostały pozyskane bez ich wiedzy i zgody – w konsekwencji czego
Przystępujący faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia.
Z przywołanych powyżej treści art. 13 RODO „Informacje podawane w przypadku zbierania
danych od osoby, której dane dotyczą” oraz art. 14 RODO „Informacje podawane
w przypadku pozyskiwania danych
osobowych w sposób inny niż od osoby, której dane
dotyczą” wynika, że przepisy te odnoszą się odpowiednio do informacji, które administrator
danych osobowych ma obowiązek podać osobie, której dane te, gdy zbierane są one
bezpośrednio od tej osoby, jak też w przypadku, gdy danych osobowych nie pozyskano od
osoby, której dane dotyczą. Rozdział 22. specyfikacji warunków zamówienia stanowi
wypełnienie tego obowiązku przez Zamawiającego, tym samym trudno wskazać, w jaki
sposób informacje podane przez Zamawiającego w tym rozdziale specyfikacji warunków
zamówienia są powiązane z naruszeniem przepisów przez Przystępującego czy też samego
Zamawiającego.
Tym samym przedmiotowe zarzuty faktycznie dotyczą jedynie oświadczenia zawartego
w punkcie 8. formularza ofertow
ego o treści: „Oświadczam/y, że: (…) 8) wypełniliśmy
obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób
fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskaliśmy w celu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu (jeżeli
dotyczy).” ze względu na to, że – zdaniem Odwołującego – oświadczenie to może być
nieprawdziwe ze względu na nieudzielenie wymienionym w odwołaniu osobom informacji,
o których mowa w art. 13, ewentualnie art. 14 RODO.
Jednak, jak słusznie zauważył Zamawiający, w specyfikacji warunków zamówienia wykluczył
on podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w jej punkcie 8. i 10., odnoszące się do przedstawienia
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd (przedstawienia mu nieprawdziwych
informacji). Zatem nawet gdyby powyższe oświadczenie było rzeczywiście nieprawdziwe, nie
jest to podstawą do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a tym samym również do
odrzucenia jego oferty. W specyfikacji warunków zamówienia nie przewidziano także innych
podstaw, które mogłyby być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu,
a już z całą pewnością nie podał (nie powołał) ich Odwołujący.
Zamawiający również prawidłowo podniósł, że – pomimo tego, że zlokalizowane jest
w formularzu ofertowym
– powyższe oświadczenie nie stanowi treści oferty zwanej w języku
praktycznym zamówień publicznych „treścią merytoryczną”, tj. ofertą w rozumieniu art. 66 § 1
Kode
ksu cywilnego, czyli stanowiącą element oświadczenia drugiej stronie woli zawarcia
umowy, określającej istotne postanowienia tej umowy, czyli odnoszącą się głównie do
zakresu przyszłego świadczenia. Do tego zaś zakresu odnosi się art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym nie można stwierdzić, że powyższe oświadczenie z punktu 8.
oferty, czy też opisana sytuacja dotycząca okoliczności złożenia oświadczeń przez
wskazane osoby, powoduje, że sama oferta jest niezgodna z przepisami ustawy (w przepisie
tym chodzi o ustawę Prawo zamówień publicznych) lub też jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Podobnie nie miałby zastosowania wskazany przez
Przystępującego podczas rozprawy jako alternatywny przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów), bowiem
– poprawne lub nie – oświadczenie odnoszące się do RODO nie czyni oferty nieważną czy
wadliwą.
Samo zaś postępowanie Przystępującego wobec wskazanych osób, dotyczące zakresu
informowania ich w kwestiach wskazanych w art. 13 i 14 RODO, nie ma zasadniczego
znaczenia dla przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego i stosunków
Przystępującego z Zamawiającym. Jeżeli Przystępujący dopuścił się jakichś uchybień w tym
zakresie, to ich konsekwencje nie są związane z procedurą o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz konsekwencjami odszkodowawczymi i sankcjami administracyjnymi
przewidzianymi w rozporządzeniu RODO, jak też w ustawie z dnia 10 maja 2018 r.
o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781).
Z punktu widzenia procedury zamówień publicznych znaczenie miałaby jedynie kwestia
podniesiona
– w sumie jakby na marginesie i nie w kontekście proceduralnym –
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (dysponowania kadrą), gdyż Przystępujący nie dysponuje wskazanymi czterema
osobami na potrzeby wykonania zamówienia, ponieważ osoby te nie wyraziły zgody na
udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą
Zamawiający wymagał: dla części I zamówienia – dysponowania co najmniej 17
asystentami, a dla części Il zamówienia – co najmniej 18 asystentami posiadającymi
wskazane kwalifikacje
lub doświadczenie zawodowe (analogiczne dla obu części). Przy
czym Zamawiający zastrzegł, że wykonawca składający ofertę na obie części musi
dysponować liczbą osób spełniających wymagania wskazaną dla obu części, czyli łącznie co
najmniej 35 osobami.
Prz
ystępujący w wykazie osób dla każdej z części wskazał po 20 osób, łącznie 40 osób.
W wykazie dla części I została zakwestionowana L. J., zatem 19 osób nie zostało
zakwestionowanych; w części II zostały zakwestionowane pozostałe 3 wskazane osoby,
zatem 17
nie zostało zakwestionowanych. Tym samym Przystępujący łącznie wykazał 36
niezakwestionowanych osób. Biorąc zaś pod uwagę, że kwalifikacje osób dla obu części były
tożsame oraz ich przypisanie do poszczególnych części nie było niczym uwarunkowane, nie
ma
p
rzeszkód formalnych, by uznać, że Przystępujący wykazał łącznie 36
niekwestionowanych osób, zatem spełnił warunek.
Przy tym, jeśli chodzi o panią J., to jej chęć udziału w realizacji zamówienia finalnie również
nie była kwestionowana (jedynie data złożenia oświadczenia, która nie ma znaczenia dla
przedmiotowej sprawy)
– zatem Przystępujący wykazał łącznie 37 osób, którymi może
dysponować.
W stosunku do pozostałych osób Izba uznała, że Przystępujący wyjaśnił zaistniałą sytuację
składając notatkę służbową wolontariuszki fundacji oraz składając wyjaśnienia podczas
rozprawy. Tym samym, o ile jego działania dotyczącego wpisywania daty wstecznej Izba nie
może uznać za poprawne i godne kontynuowania (ale nie ma to znaczenia dla niniejszej
sprawy), to kwestia dotyc
ząca deklaracji owych trzech osób co do współpracy nie budzi
wątpliwości. Izba uznała bowiem, że Przystępujący nie złożył w tym zakresie nieprawdziwych
informacji, gdyż prowadził w tym przedmiocie rozmowy z tymi osobami – jednak
z całokształtu okoliczności wynika, że finalnie jego dysponowanie tymi trzema osobami jest
wątpliwe i nie powinny one zostać wliczone w jego potencjał kadrowy. Jak już jednak
zaznaczono powyżej – nie ma to znaczenia dla sprawy, gdyż i tak wykazał więcej osób niż
było to przez Zamawiającego wymagane.
Tym samym, w ocenie Izby, nie zaistniała również przesłanka odrzucenia oferty wskazana
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również rozpatrując zarzuty nr 4 i 5 odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zasługują
na uwzględnienie.
Zarzuty powyższe opierają się na tożsamych podstawach, tj. naruszeniu art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tej czynności, a następnie
zaaprobowanie odpowiedzi Przystępującego zawierającej dodatkowe dokumenty, inne niż
określone w treści specyfikacji warunków zamówienia i rozporządzeniu w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, którymi to dokumentami były deklaracje ww. osób
doty
czące współpracy oraz oświadczenia dotyczące obowiązku informacyjnego, o którym
mowa w art. 13 i art. 14 RODO.
Art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Nie reguluje natomiast kwestii, które podnoszone
są w zarzucie Odwołującego. Już z tego powodu – z przyczyn formalnych – trudno
przedmiotowe zarzuty uznać za poprawne.
Jednak również z przyczyn merytorycznych działanie Zamawiającego i Przystępującego nie
jest nieprawidłowe. Przedmiotowe wyjaśnienia dotyczyły bowiem sytuacji, w której
Odwołujący, już po wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzucił Przystępującemu de facto
złożenie nieprawdziwych informacji. Tym samym oczywiste jest, że dla wykazania
prawdziwości swojego oświadczenia Przystępujący musiał złożyć przekonujące wyjaśnienia,
przy czym wiarygodność wyjaśnień wzrasta, jeśli wykonawca przedstawi dowody na ich
poparcie, a same dowody musiały odnosić się do postawionych mu zarzutów – w konkluzji:
musiał przedstawić dokumenty odnoszące się do postawionych mu zarzutów, a nie
wskazane w specyfikacji warunków zamówienia czy w rozporządzeniu w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, które dotyczą zupełnie innego zakresu informacji
i niczego by do sprawy nie wnosiły.
Należy bowiem odróżnić sytuację, gdy wyjaśnienia dotyczące treści dokumentów odnoszą
się, przykładowo, do braku danych lub innych niejasności w ich treści od sytuacji, gdy ta
treść jest kwestionowana pod względem prawdziwości. W tym drugim przypadku
nieracjonalne byłoby założenie, że sam potencjalnie nieprawdziwy dokument jest dowodem
„w swojej sprawie” (poza badaniami z zakresu kryminalistyki). Przy tym, chociaż w art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (a wcześniej w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r.) mowa jest o „wyjaśnieniach”, nigdy nie zaistniały poważne
wątpliwości proceduralne, że wyjaśnienia te jak najbardziej mogą być poparte dowodami,
czyli
– najczęściej – dodatkowymi dokumentami.
Przedmiot zarzutów wskazanych przez Odwołującego w piśmie z 22 maja 2022 r. (tj. fakt, że
dotyczyły nie braków formalnych w dokumentach, ale złożenia nieprawdziwych informacji)
miał też wpływ na działania Zamawiającego. Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że
jego intencją było upewnienie się, czy zarzuty te w ogóle mają podstawę faktyczną – dlatego
przed podjęciem decyzji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniej poprosił
Przystępującego o wyjaśnienia, aby ustalić, czy istnieją podstawy do takiego unieważnienia.
Po otrzymaniu zaś wyjaśnień uznał, że jest to zbędne.
Również w tym wypadku należy zauważyć, że przedmiotowa czynność Zamawiającego
wykraczała poza standardowe badanie i ocenę ofert, które polegają na badaniu dokumentów
złożonych przez wykonawcę na etapie składania ofert i ewentualnego późniejszego
przedstawienia dokumentów podmiotowych. Na tym etapie złożenie nieprawdziwych
informacji jest badane w przypadku, gdy kwestia ta pojawi się w tym właśnie momencie.
W niniejszym postępowaniu nastąpiło to później, co proceduralnie nie jest uregulowane
przepisami. Tym samym Zamawiający miał w tym zakresie swobodę działania wyznaczoną
granicami logiki działania i ekonomiki postępowania, których to granic nie przekroczył.
Co do zarzutów nr 6 i 7 odwołania Izba stwierdziła, że nie są to samodzielne zarzuty, lecz ich
ziszczenie się lub nie zależy od potwierdzenia się innych zarzutów; są także powtórzeniem
wcześniejszych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że również te zarzuty się
nie potwierdziły. Przy czym Izba zwraca uwagę, że art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych („Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia”) dotyczy oceny ofert na podstawie kryteriów
oceny ofert, czyli tzw. przyznawania punktów ofertom, której to kwestii zarzuty odwołania
w ogóle nie dotyczą, nie zaś zaniechania odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Tym samym przepis ten w ogóle nie mógł zostać przez
Zamawiającego naruszony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie złożył wniosku w zakresie kosztów, Izba uwzględniła zatem należny wpis
w wysokości 7.500 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG
PARTNER M. G. i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
MG PARTNER M. G. i MG PARTNER M. G. sp
ółka komandytowa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1410/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Kutno – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług asystenta
osobistego osoby niepełnosprawnej w 2022 r. w ramach programu Asystent osobisty osoby
niepełnosprawnej – edycja 2022” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00118747/01.
Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MG PARTNER M. G. i MG PARTNER M.
G.
spółka komandytowa wniósł odwołanie w zakresie części I i II zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22.
specyfikacji warun
ków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy fundacja Inkubator Innowacji Społecznych, zwanego dalej
„Przystępującym”, pomimo że wykonawca ten nie wypełnił obowiązków informacyjnych
przewidzianych w art.
13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/
46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), zwane dalej
„RODO” i złożył fałszywe oświadczenie w punkcie 8. formularza ofertowego w tym zakresie,
bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące osób wskazanych w wykazie osób: T. B., E. K.-
M., L. J. i B. K. bez
zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku
postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą, co czyni ofertę niezgodną z
przepisami ustawy,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22.
specyfi
kacji warunków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie wypełnił obowiązków
informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie
w pun
kcie 8. formularza ofertowego w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe
dotyczące osób wskazanych w wykazie osób: T. B., E. K.-M., L. J. i B. K. bez zgody i wiedzy
tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których
t
e dane dotyczą, co czyni ofertę niezgodną z warunkami zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 7. pkt
7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie kadrą), gdyż w wykazie
osób wskazał osoby, których dane osobowe zostały pozyskane bez wiedzy i zgody tych
osób, a w konsekwencji wykonawca faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby
wykonania zamówienia,
4. art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
pismem z 23 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych
w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego
– załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, pomimo iż 20 maja 2022
r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym zakończył etap badania i oceny
ofert, toteż wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
należy uznać za niedopuszczalne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych,
5. art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
pismem z 23 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych
w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego
– załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, a następnie
zaaprobowanie „odpowiedzi” złożonej przez Przystępującego, pomimo iż nie złożył on
wyjaśnień, lecz dodatkowe dokumenty, które nie były określone w treści specyfikacji
warunków zamówienia oraz nie są przewidziane rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2415),
6. art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uprzedniego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 20 maja 2022 r. przy
powziętych przez Zamawiającego wątpliwościach wobec podmiotowego środka
dowodowego w postaci wykazu osób złożonego przez Przystępującego, a następnie
skierowanie do Przystępującego wezwania z 23 maja 2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
7. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt
3, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta polega odrzuceniu, a w konsekwencji
nie podlega ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie części I i II
zamówienia, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części I i II
zamówienia, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych, a także dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą w zakresie części I i II. zamówienia ofertę złożoną przez Przystępującego,
z którym to rozstrzygnięciem postępowania i przeprowadzoną oceną oferty wybranej jako
najkorzystniejsza nie sposób się zgodzić.
Wykonawca, podając dane osobowe osób wskazanych w ofercie do realizacji przedmiotu
zamówienia, obowiązany jest wypełnić w stosunku do tych osób obowiązek informacyjny,
o którym mowa w art. 13 i art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), RODO.
Powołany art. 13 ust. 1 RODO, stanowi: 1. Jeżeli dane osobowe osoby, której dane dotyczą,
zbierane są od tej osoby, administrator podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej
wszystkie następujące informacje: a) swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to
zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego przedstawiciela; b) gdy ma to
zastosowanie
– dane kontaktowe inspektora ochrony danych; c) cele przetwarzania danych
osobowych, oraz podstawę prawną przetwarzania; d) jeżeli przetwarzanie odbywa się na
podstawie art. 6 ust. 1 lit. f)
– prawnie uzasadnione interesy realizowane przez
administratora lub przez stronę trzecią; e) informacje o odbiorcach danych osobowych lub
o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją; f) gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze
przekazania danych osobowych do państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz
o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub
w przypadku przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi,
wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o sposobach
uzyskania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia.
Przystępujący złożył ofertę, w której w punkcie 8. formularza ofertowego oświadczył, że
wypełnił obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób
fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskał w celu ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie wraz
z formularzem ofertowym złożył wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia, stanowiący podmiotowy środek dowodowy przewidziany w punkcie 9.2.1
specyfikacji warunków zamówienia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdził aktualność wykazu osób
przedłożonego wraz z formularzem ofertowym. W wykazie tym Przystępujący wskazał dane
ww. osób oraz wskazał, że dysponuje tymi osobami w sposób bezpośredni, tj. na podstawie
umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy przedwstępnej lub porozumienia
o współpracy. Istotnym jest, że wymienione osoby nie wyraziły zgody na wykorzystanie ich
dan
ych osobowych przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu oraz nie miały
świadomości, że ich dane zostały przez Przystępującego wykorzystane. Powyższe
potwierdzają oświadczenia z 17 maja 2022 r. złożone przez ww. osoby, które stanowią kadrę
firmy Odwołującego, a z Przystępującym nie łączy ich żaden stosunek, który pozwalałby na
uznanie, że Przystępujący dysponuje tymi osobami.
Wobec powyższego Przystępujący nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych
w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w tym zakresie w formularzu
ofertowym. Przystępujący pozyskał dane osobowe dotyczące tych osób bez ich zgody oraz
wykorzystał te dane w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą.
Jednocześnie, składając fałszywe oświadczenie w punkcie 8. formularza ofertowego,
świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący, pismem z 22 maja 2022 r., poinformował Zamawiającego o powyższym stanie
rzeczy oraz przekazał oświadczenia z 17 maja 2022 r. złożone przez ww. osoby wskazując,
że Zamawiający, działając na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w ramach tzw. samokontroli, powinien unieważnić dokonane przez siebie czynności, które
okazały się niezgodne z ustawą i doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. W reakcji na
powyższe Zamawiający nie dokonał uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, lecz, pismem z 23 maja 2022 r., wezwał Przystępującego, w trybie art.
128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych
środków dowodowych w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia –
załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia.
Procedura wyjaśnień uregulowana w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania obejmującym badanie i ocenę
ofert. Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej i publikując informację w tym
zakresie, zakończył etap badania i oceny ofert uznając, że wybrana oferta spełnia
wymagania określne w specyfikacji warunków zamówienia, nie podlega odrzuceniu
i uzyskała najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wezwanie w trybie art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonane po wyborze oferty najkorzystniejszej
należy uznać za niedopuszczalne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, po powzięciu uzasadnionych wątpliwości dotyczących oferty Przystępującego,
powinien był uprzednio unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do
etapu postępowania obejmującego badanie i ocenę ofert i wówczas zainicjować procedurę
uregulowaną art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od tego Przystępujący nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do wykazu osób, lecz
przedłożył dodatkowe dokumenty, które nie były określone w treści specyfikacji warunków
zamówienia oraz nie są przewidziane ww. rozporządzeniem w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Tym samym odpowiedź Przystępującego jest niezgodna
z treścią wezwania i wykracza poza ramy procedury dotyczącej wyjaśnień uregulowanej art.
128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
z 23 ma
ja 2022 r., Odwołujący wskazał, że:
1. Deklaracja współpracy i oświadczenie dotyczące przetwarzania danych osobowych, na
którym widnieje podpis L. J., nie posiada oznaczenia daty sporządzenia przedmiotowego
dokumentu. Przedmiotowa deklaracja i oświadczenie dotyczące przetwarzania danych
osobowych zostały podpisane przez panią J. dopiero 20 maja 2022 r., a zatem
Przystępujący w chwili składania oferty, w tym oświadczenia z punktu 8. formularza
ofertowego, wraz z wykazem osób nie dysponował wskazaną osobą jako kadrą wykonawcy
oraz nie wypełnił obowiązków informacyjnych wywodzonych z art. 13 i 14 RODO. Powyższe
potwierdza oświadczenie pani J. z 25 maja 2022 r., załączone do odwołania.
2. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane na 8 lutego 2022 r., dotyczące T. B., zostały podrobione. Pani
B.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści, zaś jej
podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25 maja 2022
r., które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią B. po okazaniu jej dokumentu
wytworzonego przez Przystępującego.
3. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane
na 3 stycznia 2022 r., dotyczące E. K.-M., zostały podrobione.
Pani K.-M.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści,
zaś jej podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25
maja 2022 r.
, które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią K.-M. po okazaniu jej
dokumentu wytworzonego przez Przystępującego.
4. Deklaracja współpracy – bez oznaczenia daty i oświadczenie dotyczące przetwarzania
danych osobowych datowane na 8 lutego 2022 r., d
otyczące B. K. zostały podrobione. Pani
K.
nie podpisywała przedmiotowej deklaracji i nie składała oświadczenia o tej treści, zaś jej
podpis został podrobiony. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu z 25 maja 2022
r., które zostało własnoręcznie sporządzone przez panią K. po okazaniu jej dokumentu
wytworzonego przez Przystępującego.
W konsekwencji przytoczonych powyżej uchybień Zamawiający zobligowany jest odrzucić
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz warunkami
zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 7. pkt 7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(dysponowanie kadrą). Podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym spełnianie
warunku udziału w postępowaniu jest wykaz osób. Przystępujący wraz z formularzem
ofertowym złożył wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, wskazując
w
nim dane ww. osób oraz wskazał, że dysponuje tymi osobami w sposób bezpośredni, tj. na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy przedwstępnej lub
porozumienia o współpracy. Z uwagi na fakt, że Przystępujący w złożonym wykazie wskazał
dane ww. osób wbrew woli i wiedzy tych osób, to oczywistym jest, że Przystępujący nie
dysponuje tymi osobami w sposób zadeklarowany w wykazie osób. W konsekwencji nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie dysponuje niezbędnymi zasobami
kadrowy
mi na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto wykaz osób, w którym wymieniono
osoby nie stanowiące zasobów kadrowych Przystępującego i którymi Przystępujący
faktycznie nie dysponuje, jest wadliwy, co nie pozwala na uznanie takiego wykazu za
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający błędnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1. i części
2. zamówienia. Działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tej oferty
pozostaje w sprzeczności z przepisaniu ustawy Prawo zamówień publicznych podniesionymi
w zarzutach odwołania. Jednocześnie Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych,
które dyskwalifikują dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powinien unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Z zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wskazał, z jakimi
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych miałoby być sprzeczne zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, a zatem nie sprecyzował wystarczająco
odw
ołania w tym zakresie. Jest to konieczne w świetle brzmienia przepisu art. 516 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zawarte w rozdziale 22. specyfikacji warunków
zamówienia
postanowienia
stanowią
wypełnienie
obowiązku
informacyjnego
spoczywającego na Zamawiającym z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie
bądź niespełnienie przez Przystępującego obowiązku informacyjnego wobec osób
wskazanych w wykazie osób nie może być wobec tego oceniane przez pryzmat zgodności
z rozdziałem 22. specyfikacji warunków zamówienia. Co do oświadczenia złożonego
w punkcie 8. formularza oferty, a dotyczącego wypełnienia obowiązku informacyjnego przez
wykonawcę, Zamawiający powołał się na wyrok KIO 2395/19, odnoszący się do braku
oświadczenia wykonawcy co do spełnienia obowiązków wynikających z RODO przez
wykonawcę, z którego wynika, że brak złożenia takiego oświadczenia nie może powodować
uznania, że złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia,
bowiem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego,
zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, które nie mają bezpośredniego związku
z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie takie
w żaden sposób natomiast nie wpływało na zakres zobowiązania wykonawcy
w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego nie zachodzi niezgodność oferty z przepisami ustawy, a zatem
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie za
rzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że definicję warunków zamówienia zawiera
art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z tą definicją są to warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący precyzyjnie nie wskazał, z jakimi warunkami
zamówienia jest niezgodne pozyskanie danych osobowych osób, które – jak twierdzi – jest
dokonane bez zgody i wiedzy tych osób. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy.
Niez
godność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadąjący wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Ponieważ w odwołaniu nie wykazano sprzeczności oferty z warunkami
zamówienia w rozumieniu przepisu art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem
nie zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wobec powyższego brak było
podstaw do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie
zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że określił w punkcie 7.1.4 specyfikacji
warunków zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału kadrowego, jakim musi dysponować wykonawca.
W odniesieniu do
części I zamówienia wykonawca musiał dysponować 17 osobami.
Przystępujący przedstawił w wykazie osób 20 osób, z których co do L. J. Odwołujący
zarzuca
pozyskanie
danych
bez
jej
zgody
i
wiedzy.
Z
przedstawionej
w odwołaniu kopii oświadczenia wynika, że osoba ta podpisała deklarację o współpracy
20 maja 2022 r. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków zamówienia uregulowania,
że dysponowanie osobą musiało być potwierdzone wyłącznie w formie pisemnej. Zatem
nawet gdyby przyjąć, że ta osoba nie powinna być wskazana przez Przystępującego
w wykazie osób, gdyż Przystępujący nie mógł być pewien, iż osoba ta rzeczywiście podejmie
współpracę (bo np. były to tylko ustne uzgodnienia, a brak było zobowiązania tej osoby na
piśmie), pozostaje 19 osób, których prawidłowości wskazania w wykazie osób Odwołujący
nie kwestionuje. Pani J.
jednak podpisała deklarację o współpracy, zatem jest gotowa przy
realizacji zamówienia pracować. Zważywszy na powyższe Przystępujący spełnia wymóg
dysponowania potencjałem kadrowym w liczbie co najmniej 17 osób co do części I
zamówienia.
W odniesieniu do części II zamówienia, aby spełnić warunki udziału, należało dysponować
co najmniej 18 osobami. Przystępujący wskazał 20 osób, z których Odwołujący kwestionuje
3 osoby. Odwołujący w piśmie z 22 maja 2022 r. przekazał kopie oświadczeń tych osób,
z których wynikało, że osoby te nie są zatrudnione przez Przystępującego oraz nie były
świadome wykorzystania ich danych na potrzeby postępowania. Dlatego Zamawiający
zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie tych kwestii. Przystępujący, 24 maja 2022 r.,
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że „podtrzymuje prawidłowość złożonych
dokumentów i działanie zgodne z SWZ zarówno jeśli chodzi o oświadczenie jak i załączniki
nr 7 i 9 do SWZ. Wykaz o
sób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego jest zgodny ze stanem faktycznym i przy zachowaniu wszystkich wymogów
SWZ. Wszystkie wymienione przez Pełnomocnika Zamawiającego w piśmie z dnia
23.05.2022 są w naszej dyspozycji bezpośredniej, tj. osobiście złożyły stosowne deklaracje
współpracy, a więc zostały umieszczone w wykazie za ich zgodą i wiedzą (skan deklaracji
przekazujemy w załączeniu; deklaracje posiadają niezbędne zgody na przetwarzanie danych
osobowych).”
W odwołaniu Odwołujący powołuje się na oświadczenia złożone przez te osoby, załączone
do odwołania. Zamawiający, analizując treść oświadczeń załączonych do odwołania,
dostrzega sprzeczności wewnętrzne w treści tych oświadczeń. Osoby te wskazują, że
podpisały deklarację współpracy i dołączone do nich oświadczenia, a w końcowej części
stwierdzają, że jednak ich podpisy na oświadczeniach są podrobione. Niemniej jednak
z oświadczeń tych wynika, że osoby te podpisywały na rzecz Przystępującego deklaracje
o współpracy. Kwestionują daty tych oświadczeń, ale nie wskazują, że podpisywały
deklaracje współpracy po złożeniu przez Przystępującego oferty w niniejszym postępowaniu
bądź też po złożeniu przez Przystępującego podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu osób. Z oświadczeń również nie wynika, że nie będą współpracować
z Przystępującym przy realizacji zamówienia. Zamawiający wątpliwości co do treści
podmiotowego środka dowodowego wyjaśnił na podstawie wyjaśnień z 24 maja 2022 r.
złożonych przez Przystępującego, nie zaś w oparciu o załączone do wyjaśnień dokumenty,
których nie żądał, a Przystępujący złożył je z własnej inicjatywy. W ocenie Zamawiającego
brak jest podstaw, by uznać, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami. Zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z zakresie zarzutu nr 4 i 5 Zamawiający wskazał, że po wyborze najkorzystniejszej oferty
otrzymał od Odwołującego pismo zawierające kopie oświadczeń z 17 maja 2022 r. ww. osób
wskazuj
ące, że osoby te nie są zatrudnione przez Przystępującego. W oświadczeniach tych
zawarto stwierdzenie, że osoby te nie były świadome wykorzystania ich danych osobowych
na potrzeby postępowania. W ocenie Zamawiającego zwrócenie się do Przystępującego
o wyj
aśnienia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. W art. 7 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca
zawarł definicję postępowania o udzielenie zamówienia wskazując, że należy przez to
rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. W świetle tej
definicji nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty postępowanie nadal trwa. Z kolei z art.
110 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawca może być
wykluczony na każdym etapie postępowania. Natomiast z art. 274 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, że zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę
lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia. Zatem jeśli zdaniem ustawodawcy można na każdym
etapie postępowania wykluczyć wykonawcę, a w celu wyjaśnienia, czy wykonawca podlega
wykluczeniu można się zwracać o wyjaśnienia, lub na każdym etapie postępowania wzywać
do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych, to także można żądać
wyjaśnień na każdym etapie postępowania. Zatem żądanie wyjaśnień po wyborze
najkorzystniejszej oferty nie jest sprzeczn
e z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest jak najbardziej dopuszczalne.
Zatem wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień po wyborze najkorzystniejszej
oferty nie było sprzeczne z art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia będące odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego z 23
maja 2022 r. W wyjaśnieniach ustosunkował się do pytań Zamawiającego dotyczących
sposobu dysponowania wskazanymi w wykazie osób czterema osobami. W załączeniu do
tych wyjaśnień z własnej inicjatywy złożył deklaracje współpracy tych osób. Przystępujący
wskazał, że podtrzymuje prawidłowość złożonych dokumentów. Wykaz osób skierowanych
przez Przystępującego do realizacji zamówienia publicznego jest zgodny ze stanem
faktycznym i przy zach
owaniu wszystkich wymogów specyfikacji warunków zamówienia.
Osoby te złożyły stosowne deklaracje współpracy, a więc zostały umieszczone w wykazie za
ich zgodą i wiedzą. Zatem nie jest prawdą, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień,
a Zamawiający zaaprobował dokumenty, których nie przewidywała specyfikacja warunków
zamówienia ani rozporządzenie. Zamawiający uznał, że nie ma wątpliwości co do
prawidłowości złożonych podmiotowych środków dowodowych w oparciu o złożone
wyjaśnienia, nie zaś w oparciu o dodatkowo dołączone dokumenty. Deklaracja współpracy
mogła stanowić podstawę do wskazania w wykazie osób danej osoby jako osoby, którą
wykonawca dysponuje (pouczenie dotyczące oznakowania literą „A” w wykazie).
Z zakresie zarzutu nr 6 i 7 Zamawiający wskazał, że w jego ocenie brak było dostatecznych
podstaw do uznania zarzutów odwołania, gdyż nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ miał zamiar udzielić zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przez
udzielenie zamówienia
ustawodawca rozumie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem
naruszenie tego przepisu miałoby miejsce, gdyby Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą
wybranym sprzecznie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie miało
miejsca.
Zamawiający podkreślił, że nie przewidział w postępowaniu podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem nie
mógłby rozważać wykluczenia wykonawcy na tej podstawie i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołujący powinien sformułować zarzuty – są to okoliczności poparte
uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Przystępujący podkreślił, że zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na naruszenia przepisów RODO nie mieści się
w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych – mógłby być tu najwyżej rozpatrywany art.
226 ust. 1 pkt 4, tj. od
rębne przepisy. Rozporządzenie RODO działa wprost. Podobnie jeśli
chodzi o zarzut nr 2., naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych –
RODO nie można zaliczyć do warunków przedmiotowych i podmiotowych dotyczących
wykonawcy.
Jeśli chodzi o naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych
i rozdziału 7. specyfikacji warunków zamówienia, to w specyfikacji warunków zamówienia
wskazano, że wykonawca składający ofertę dla obu części łącznie powinien dysponować co
najmniej 35 osobami. Przystępujący wskazał ponad 35 osób, w związku z czym 3 osoby
proponowane przez Odwołującego na świadków (pani K., pani K.-M. i pani B.) są ponad owe
35 osób, pani J. byłaby 36. osobą.
Co do stwierdzeń, że Przystępujący oświadczył nieprawdę, to Zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia wyłączył podstawy wykluczenia z art. 109 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący
stwierdził, iż z przepisu wynika, że zamawiający może dokonać wyjaśnień, zatem nie można
mu zarzucać, że tej czynności nie wykonał. Zwraca uwagę, że powyższa kwestia nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zamawiający mógł się upewnić co do faktów
i w razie czego zweryfikować swoje czynności.
Art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych to zasada efektywności ekonomicznej, więc
Przystępujący nie wie, jak Zamawiający mógł go naruszyć.
Przystępujący zwrócił uwagę na przedstawiony przez siebie dowód – notatkę służbową
wolontariusza Przy
stępującego, z której wynika, że pani K.-M. współpracowała przy
poprzedniej edycji asystenta i zgłosiła swoje zainteresowanie udziałem w kolejnej edycji,
dlatego została wpisana do rejestru osób chętnych do współpracy prowadzonego przez
Przystępującego 3 stycznia 2022 r. 8 lutego ponownie przybyła do siedziby Przystępującego,
ponowiła swoją chęć współpracy i zgłosiła również chęć udziału osób B. K. (matki) i T. B.
(koleżanki z pracy) i wtedy do rejestru zostały wciągnięte te osoby. Pani K.-M. wypełniła
dekl
arację 14 kwietnia tylko swoim podpisem, natomiast dane adresowa oraz datę umieścił
Przystępujący
i 14 kwietnia 2022 r. została ona poinformowana ustnie, jaka data zostanie umieszczona, tj.
data chęci współpracy, tj. 8 lutego 2022 r. Data ta nie ma znaczenia, ponieważ obowiązek
informacyjny spoczywający na Przystępującym został wypełniony przed złożeniem oferty.
Z treści oświadczeń nie wynika, że nie został wypełniony obowiązek informacyjny, tylko że
osoby te nie były świadome wykorzystania ich danych w tym przetargu. Zgodnie z art. 14 ust.
4 RODO obowiązek ten nie ma zastosowania, gdy osoba już dysponuje informacjami
i obowiązek ten został spełniony 14 kwietnia 2022 r. 14 kwietnia pani K.-M. pobrała również
deklaracje współpracy dla pani K. i pani B., które to deklaracje podpisane przez te osoby
zwróciła około 18-19 kwietnia 2022 r. W deklaracjach tych była również klauzula
informacyjna RODO. Art. 14 RODO reguluje sytuację, kiedy dane były przekazywane przez
inną osobę.
Oprócz B. K. i T. B. pozostałe osoby wskazane w wykazie osób są osobami, z którymi
Przystępujący współpracuje.
Przystępujący miał świadomość, że osoby te są pracownikami Odwołującego, jednak mają
one prawo podjąć również inne zatrudnienie, nie ma wiedzy o tym, żeby miały one
podpisane umowy o zakazie konkurencji. W wykazie osób podano 5 osób rezerwowych, aby
nie musieć zgłaszać Zamawiającemu dodatkowych osób.
Pani J.
w styczniu zgłosiła chęć współpracy przy edycji 2022 (wcześniej pracowała przy
edycji 2021), co potwierdziła telefonicznie 13 kwietnia 2022 r.
Co do wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu ze świadków
Przystępujący wskazał, że dotyczy on RODO, czyli materii poza kognicją Izby, podobnie
jeżeli chodzi o podrobienie dokumentu oraz wniósł o oddalenie wniosku dowodowego.
Zgodnie z art. 531 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem dowodu są fakty
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, natomiast powstaje pytanie, czy tezy
dowodowe i zeznania wskazanych osób wpłyną na wyrok.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sam przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia (czynności Zamawiającego i Przystępującego), treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz innych złożonych przez niego
dokumentów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z rozdziałem 22. specyfikacji warunków zamówienia i punktem 8.
formularza ofertowego i w zw
. z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych
w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyre
ktywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych),
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 22. specyfikacji
warunków zamówienia i punktem 8. formularza ofertowego i w zw. z art. 13 i 14 RODO,
art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem 7. pkt
7.1.4 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia, art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 239 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 3, pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych
lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Artykuł 13. RODO „Informacje podawane w przypadku zbierania danych od osoby, której
dane dotyczą”:
1. Jeżeli dane osobowe osoby, której dane dotyczą, zbierane są od tej osoby, administrator
podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej wszystkie następujące informacje:
a
) swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane
kontaktowe swojego przedstawiciela; b) gdy ma to zastosowanie
– dane kontaktowe
inspektora ochrony danych; c) cele przetwarzania danych osobowych, oraz podstawę
prawną przetwarzania; d) jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) –
prawnie uzasadnione interesy realizowane przez administratora lub przez stronę trzecią;
e) informacje o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją;
f) gdy ma to zastosowanie
– informacje o zamiarze przekazania danych osobowych do
państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku
stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku przekazania,
o
którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich
lub właściwych zabezpieczeniach oraz o możliwościach uzyskania kopii danych lub
o miejscu udostępnienia danych.
2. Poza informacjami, o których mowa w ust. 1, podczas pozyskiwania danych osobowych
administrator podaje osobie, której dane dotyczą, następujące inne informacje niezbędne do
zapewnienia rzetelności i przejrzystości przetwarzania: a) okres, przez który dane osobowe
będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu; b) informacje
o prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby,
której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie
do wniesienia sprzeciwu wob
ec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych; |
c) jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) –
informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność
z prawem przet
warzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem;
d) informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego; e) informację, czy podanie
danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym lub warunkiem zawarcia
umowy oraz czy osoba
, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są
ewentualne konsekwencje niepodania danych; f) informacje o zautomatyzowanym
podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz –
przynajmniej w tych przypadkach
– istotne informacje o zasadach ich podejmowania, a także
o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane
dotyczą.
3. Jeżeli administrator planuje dalej przetwarzać dane osobowe w celu innym niż cel,
w którym dane osobowe zostały zebrane, przed takim dalszym przetwarzaniem informuje on
osobę, której dane dotyczą, o tym innym celu oraz udziela jej wszelkich innych stosownych
informacji, o których mowa w ust. 2.
4. Ust. 1, 2 i 3 nie mają zastosowania, gdy – i w zakresie, w jakim – osoba, której dane
dotyczą, dysponuje już tymi informacjami.
Artykuł 14. RODO „Informacje podawane w przypadku pozyskiwania danych osobowych
w sposób inny niż od osoby, której dane dotyczą”:
1. Jeżeli danych osobowych nie pozyskano od osoby, której dane dotyczą, administrator
podaje osobie, której dane dotyczą, następujące informacje: a) swoją tożsamość i dane
kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego
przedstawiciela; b) gdy ma to zastosowanie
– dane kontaktowe inspektora ochrony danych;
c) cele przetwarzania, do których mają posłużyć dane osobowe, oraz podstawę prawną
przetwarzania; d) kategorie odnośnych danych osobowych; e) informacje o odbiorcach
danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją; f) gdy ma to zastosowanie –
informacje o zamiarze przekazania danych osobowych odbiorcy w państwie trzecim lub
organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję
odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku pr
zekazania, o którym mowa w art. 46, art.
47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich lub właściwych
zabezpieczeniach oraz o możliwościach uzyskania kopii danych lub o miejscu udostępnienia
danych.
2. Poza informacjami, o których mowa w ust. 1, administrator podaje osobie, której dane
dotyczą, następujące informacje niezbędne do zapewnienia rzetelności i przejrzystości
przetwarzania wobec osoby, której dane dotyczą: a) okres, przez który dane osobowe będą
przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu; b) jeżeli
przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) – prawnie uzasadnione interesy
realizowane przez administratora lub przez stronę trzecią; c) informacje o prawie do żądania
od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą,
ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania oraz o prawie do wniesienia
sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych; d) jeżeli
przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) – informacje
o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność z prawem
przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem; e) informacje
o prawie wnies
ienia skargi do organu nadzorczego; f) źródło pochodzenia danych
osobowych, a gdy ma to zastosowanie
– czy pochodzą one ze źródeł publicznie dostępnych;
g) informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz
– przynajmniej w tych przypadkach – istotne informacje
o zasadach ich podejmowania, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach
takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.
3. Informacje, o których mowa w ust. 1 i 2, administrator podaje: a) w rozsądnym terminie po
pozyskaniu danych osobowych
– najpóźniej w ciągu miesiąca – mając na uwadze konkretne
okoliczności przetwarzania danych osobowych; b) jeżeli dane osobowe mają być stosowane
do komunikacji z osobą, której dane dotyczą – najpóźniej przy pierwszej takiej komunikacji
z osobą, której dane dotyczą; lub c) jeżeli planuje się ujawnić dane osobowe innemu
odbiorcy
– najpóźniej przy ich pierwszym ujawnieniu.
4. Jeżeli administrator planuje dalej przetwarzać dane osobowe w celu innym niż cel,
w którym te dane zostały pozyskane, przed takim dalszym przetwarzaniem informuje on
osobę, której dane dotyczą, o tym innym celu oraz udziela jej wszelkich innych stosownych
informacji, o których mowa w ust. 2.
5. Ust. 1
– 4 nie mają zastosowania, gdy – i w zakresie, w jakim: a) osoba, której dane
dotyczą, dysponuje już tymi informacjami; b) udzielenie takich informacji okazuje się
niemożliwe lub wymagałoby niewspółmiernie dużego wysiłku; w szczególności w przypadku
przetwarzania do cel
ów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych
lub historycznych lub do celów statystycznych, z zastrzeżeniem warunków i zabezpieczeń,
o których mowa w art. 89 ust. 1, lub o ile obowiązek, o którym mowa w ust. 1 niniejszego
artykułu, może uniemożliwić lub poważnie utrudnić realizację celów takiego przetwarzania.
W takich przypadkach administrator podejmuje odpowiednie środki, by chronić prawa
i wolności oraz prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane dotyczą, w tym udostępnia
inform
acje publicznie; c) pozyskiwanie lub ujawnianie jest wyraźnie uregulowane prawem
Unii lub prawem państwa członkowskiego, któremu podlega administrator, przewidującym
odpowiednie środki chroniące prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane dotyczą; lub
d) dane osobowe muszą pozostać poufne zgodnie z obowiązkiem zachowania tajemnicy
zawodowej przewidzianym w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, w tym
ustawowym obowiązkiem zachowania tajemnicy.
Jak wynika z rozdziału 3. specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: część l – świadczenie usług
asystenta od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r., przy czym liczba godzin
usług w okresie trwania umowy nie może przekroczyć 22.020 godzin; część Il – świadczenie
usług asystenta od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r., przy czym liczba
godzin usług w okresie trwania umowy nie może przekroczyć 22.020 godzin.
Zgodnie z rozdziałem, 7. specyfikacji warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu”, punkt 7.1, podpunkt 7.1.4 o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej
– potencjał kadrowy, tj. wykażą, że dysponują potencjałem kadrowym
w następującym zakresie: a) dla części I zamówienia: co najmniej 17 asystentami,
posiadającymi dokument potwierdzający uzyskanie kwalifikacji w co najmniej jednym
z następujących kierunków: asystent osoby niepełnosprawnej, opiekun osoby starszej,
opiekun medyczny, pedagog, psycholog, terapeuta zajęciowy, pielęgniarka, fizjoterapeuta,
lub posiadającymi co najmniej 6-miesięczne, udokumentowane doświadczenie w udzielaniu
bezpośredniej pomocy osobom niepełnosprawnym np. doświadczenie zawodowe, udzielanie
wsparcia osobom niepełnosprawnym w formie wolontariatu; b) dla części Il zamówienia: co
najmniej 18 asystentami, posiadającymi dokument potwierdzający uzyskanie kwalifikacji
w co najmniej jednym z następujących kierunków: asystent osoby niepełnosprawnej,
opiekun osoby starszej, opiekun medyczny, pedagog, psycholog, terapeuta zajęciowy,
pielęgniarka, fizjoterapeuta, lub posiadającymi co najmniej 6-miesięczne, udokumentowane
doświadczenie w udzielaniu bezpośredniej pomocy osobom niepełnosprawnym np.
doświadczenie zawodowe, udzielanie wsparcia osobom niepełnosprawnym w formie
wolontariatu. Uwaga: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu, mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca składający ofertę na obie części zamówienia w celu spełnienia niniejszego
warunku udziału w postępowaniu dysponować musi liczbą osób spełniających ww.
wymagania wskazaną dla obu części (łącznie co najmniej 35 osób).
W rozdziale 8. specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy wykluczenia z postępowania”,
punkt 8.1. Zamawiający wskazał, że nie przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art.
109 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozdział 22. specyfikacji warunków zamówienia, na który powołał się Odwołujący, nosi tytuł
„Ochrona danych osobowych” i brzmi: „Zgodnie z art. 13 ust, 1 i 2 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1), dalej „RODO”,
informuję, że: 1. administratorem Pani/Pana danych osobowych jest Miejski Ośrodek
Pomocy Społecznej w Kutnie z siedzibą przy ul. Warszawskie Przedmieście 10 a, 99-300
Kutno; 2. inspektorem ochrony danych osobowych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej
w Kutnie jest Pani (…) ; 3. Pani/Pana dane osobowe przetwarzane będą na podstawie art. 6
ust. 1 lit, c RODO oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
dalej „ustawa Pzp”; w celu prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz jego rozstrzygnięcia, jak również zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz jej realizacji, a także udokumentowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jego archiwizacji; 4. odbiorcami Pani/Pana danych
osobowych będą osoby lub podmioty, którym udostępniona zostanie dokumentacja
postępowania w oparciu o art. 18 oraz art. 74 ustawa Pzp; 5. Pani/Pana dane osobowe będą
przechowywane, zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, przez okres 4 lat od dnia zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia; 6. obowiązek podania przez Panią/Pana danych
osobowych bezpośrednio Pani/Pana dotyczących jest wymogiem ustawowym określonym
w przepisach ustawy Pzp, związanym z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego; konsekwencje niepodania określonych danych wynikają z ustawy Pzp;
7. w odniesieniu do Pani/Pana danych osobowych decyzje nie będą podejmowane w sposób
zautomatyzowany, stosowanie do art. 22 RODO; 8. posiada Pani/Pan: na podstawie art. 15
RODO prawo dostępu do danych osobowych Pani/Pana dotyczących; na podstawie art. 16
RODO prawo do sprostowania Pani/Pana danych osobowych; jednak nie może ono
naruszać integralności protokołu postępowania oraz jego załączników; na podstawie art. 18
RODO prawo żądania od administratora ograniczenia przetwarzania danych osobowych,
z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w art. 18 ust. 2 RODO, wystąpienie
z żądaniem nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; prawo do wniesienia skargi do Prezesa
Urzędu Ochrony Danych Osobowych, gdy uzna Pani/Pan, że przetwarzanie danych
osobowych Pani/Pana dotyczących narusza przepisy RODO; 9. nie przysługuje Pani/Panu:
w związku z art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e RODO prawo do usunięcia danych osobowych; prawo
do przenoszenia danych osobowych, o którym mowa w art. 20 RODO; na podstawie art. 21
RODO prawo sprzeciwu, wobec
przetwarzania danych osobowych, gdyż podstawą prawną
przetwarzania Pani/Pana danych osobowych jest art. 6 ust. 1 lit. c RODO. 10. W przypadku
gdy wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 15 ust. 1-3 RODO, wymagałoby
niewspółmiernie dużego wysiłku, zamawiający może żądać od osoby, której dane dotyczą,
wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie nazwy lub daty
zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 11. Wystąpienie
z żądaniem, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, nie ogranicza przetwarzania danych
osobowych do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
12. W przypadku danych osobowych zamieszczonych przez Zamawiającego w Biuletynie
Zamówień Publicznych, prawa, o których mowa w art. 15 i art. 16 RODO, są wykonywane
w drodze żądania skierowanego do Zamawiającego.
Przywołany w odwołaniu punkt 8. formularza ofertowego przygotowanego przez
Zamawiającego, stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia, ma
brzmienie: „Oświadczam/y, że: (…) 8) wypełniliśmy obowiązki informacyjne przewidziane
w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe
bezpośrednio lub pośrednio pozyskaliśmy w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w niniejszym postępowaniu (jeżeli dotyczy).”
Rozpatrując zarzuty nr 1, 2 i 3 odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzuty powyższe opierają się na tożsamych podstawach, tj. w pierwszej kolejności odnoszą
do uchybień obowiązkom informacyjnym przewidzianym w art. 13 i art. 14 RODO i złożenia
przez Przystępującego fałszywego oświadczenia w punkcie 8. formularza ofertowego w tym
zakresie, bowiem, zdaniem Odwołującego, Przystępujący pozyskał dane osobowe dotyczące
czterech osób wskazanych w wykazie osób bez ich zgody i wiedzy oraz wykorzystał te dane
osobowe w toku postępowania wbrew woli tych osób, których te dane dotyczą, co czyni
ofertę niezgodną z przepisami ustawy oraz z warunkami zamówienia. Również zarzut nr 3
został sformułowany w sposób zarzucający Przystępującemu niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą ze względu na wskazanie w wykazie osób,
których dane osobowe zostały pozyskane bez ich wiedzy i zgody – w konsekwencji czego
Przystępujący faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia.
Z przywołanych powyżej treści art. 13 RODO „Informacje podawane w przypadku zbierania
danych od osoby, której dane dotyczą” oraz art. 14 RODO „Informacje podawane
w przypadku pozyskiwania danych
osobowych w sposób inny niż od osoby, której dane
dotyczą” wynika, że przepisy te odnoszą się odpowiednio do informacji, które administrator
danych osobowych ma obowiązek podać osobie, której dane te, gdy zbierane są one
bezpośrednio od tej osoby, jak też w przypadku, gdy danych osobowych nie pozyskano od
osoby, której dane dotyczą. Rozdział 22. specyfikacji warunków zamówienia stanowi
wypełnienie tego obowiązku przez Zamawiającego, tym samym trudno wskazać, w jaki
sposób informacje podane przez Zamawiającego w tym rozdziale specyfikacji warunków
zamówienia są powiązane z naruszeniem przepisów przez Przystępującego czy też samego
Zamawiającego.
Tym samym przedmiotowe zarzuty faktycznie dotyczą jedynie oświadczenia zawartego
w punkcie 8. formularza ofertow
ego o treści: „Oświadczam/y, że: (…) 8) wypełniliśmy
obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 oraz/lub art. 14 RODO wobec osób
fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskaliśmy w celu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu (jeżeli
dotyczy).” ze względu na to, że – zdaniem Odwołującego – oświadczenie to może być
nieprawdziwe ze względu na nieudzielenie wymienionym w odwołaniu osobom informacji,
o których mowa w art. 13, ewentualnie art. 14 RODO.
Jednak, jak słusznie zauważył Zamawiający, w specyfikacji warunków zamówienia wykluczył
on podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w jej punkcie 8. i 10., odnoszące się do przedstawienia
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd (przedstawienia mu nieprawdziwych
informacji). Zatem nawet gdyby powyższe oświadczenie było rzeczywiście nieprawdziwe, nie
jest to podstawą do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a tym samym również do
odrzucenia jego oferty. W specyfikacji warunków zamówienia nie przewidziano także innych
podstaw, które mogłyby być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu,
a już z całą pewnością nie podał (nie powołał) ich Odwołujący.
Zamawiający również prawidłowo podniósł, że – pomimo tego, że zlokalizowane jest
w formularzu ofertowym
– powyższe oświadczenie nie stanowi treści oferty zwanej w języku
praktycznym zamówień publicznych „treścią merytoryczną”, tj. ofertą w rozumieniu art. 66 § 1
Kode
ksu cywilnego, czyli stanowiącą element oświadczenia drugiej stronie woli zawarcia
umowy, określającej istotne postanowienia tej umowy, czyli odnoszącą się głównie do
zakresu przyszłego świadczenia. Do tego zaś zakresu odnosi się art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym nie można stwierdzić, że powyższe oświadczenie z punktu 8.
oferty, czy też opisana sytuacja dotycząca okoliczności złożenia oświadczeń przez
wskazane osoby, powoduje, że sama oferta jest niezgodna z przepisami ustawy (w przepisie
tym chodzi o ustawę Prawo zamówień publicznych) lub też jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Podobnie nie miałby zastosowania wskazany przez
Przystępującego podczas rozprawy jako alternatywny przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów), bowiem
– poprawne lub nie – oświadczenie odnoszące się do RODO nie czyni oferty nieważną czy
wadliwą.
Samo zaś postępowanie Przystępującego wobec wskazanych osób, dotyczące zakresu
informowania ich w kwestiach wskazanych w art. 13 i 14 RODO, nie ma zasadniczego
znaczenia dla przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego i stosunków
Przystępującego z Zamawiającym. Jeżeli Przystępujący dopuścił się jakichś uchybień w tym
zakresie, to ich konsekwencje nie są związane z procedurą o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz konsekwencjami odszkodowawczymi i sankcjami administracyjnymi
przewidzianymi w rozporządzeniu RODO, jak też w ustawie z dnia 10 maja 2018 r.
o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781).
Z punktu widzenia procedury zamówień publicznych znaczenie miałaby jedynie kwestia
podniesiona
– w sumie jakby na marginesie i nie w kontekście proceduralnym –
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (dysponowania kadrą), gdyż Przystępujący nie dysponuje wskazanymi czterema
osobami na potrzeby wykonania zamówienia, ponieważ osoby te nie wyraziły zgody na
udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą
Zamawiający wymagał: dla części I zamówienia – dysponowania co najmniej 17
asystentami, a dla części Il zamówienia – co najmniej 18 asystentami posiadającymi
wskazane kwalifikacje
lub doświadczenie zawodowe (analogiczne dla obu części). Przy
czym Zamawiający zastrzegł, że wykonawca składający ofertę na obie części musi
dysponować liczbą osób spełniających wymagania wskazaną dla obu części, czyli łącznie co
najmniej 35 osobami.
Prz
ystępujący w wykazie osób dla każdej z części wskazał po 20 osób, łącznie 40 osób.
W wykazie dla części I została zakwestionowana L. J., zatem 19 osób nie zostało
zakwestionowanych; w części II zostały zakwestionowane pozostałe 3 wskazane osoby,
zatem 17
nie zostało zakwestionowanych. Tym samym Przystępujący łącznie wykazał 36
niezakwestionowanych osób. Biorąc zaś pod uwagę, że kwalifikacje osób dla obu części były
tożsame oraz ich przypisanie do poszczególnych części nie było niczym uwarunkowane, nie
ma
p
rzeszkód formalnych, by uznać, że Przystępujący wykazał łącznie 36
niekwestionowanych osób, zatem spełnił warunek.
Przy tym, jeśli chodzi o panią J., to jej chęć udziału w realizacji zamówienia finalnie również
nie była kwestionowana (jedynie data złożenia oświadczenia, która nie ma znaczenia dla
przedmiotowej sprawy)
– zatem Przystępujący wykazał łącznie 37 osób, którymi może
dysponować.
W stosunku do pozostałych osób Izba uznała, że Przystępujący wyjaśnił zaistniałą sytuację
składając notatkę służbową wolontariuszki fundacji oraz składając wyjaśnienia podczas
rozprawy. Tym samym, o ile jego działania dotyczącego wpisywania daty wstecznej Izba nie
może uznać za poprawne i godne kontynuowania (ale nie ma to znaczenia dla niniejszej
sprawy), to kwestia dotyc
ząca deklaracji owych trzech osób co do współpracy nie budzi
wątpliwości. Izba uznała bowiem, że Przystępujący nie złożył w tym zakresie nieprawdziwych
informacji, gdyż prowadził w tym przedmiocie rozmowy z tymi osobami – jednak
z całokształtu okoliczności wynika, że finalnie jego dysponowanie tymi trzema osobami jest
wątpliwe i nie powinny one zostać wliczone w jego potencjał kadrowy. Jak już jednak
zaznaczono powyżej – nie ma to znaczenia dla sprawy, gdyż i tak wykazał więcej osób niż
było to przez Zamawiającego wymagane.
Tym samym, w ocenie Izby, nie zaistniała również przesłanka odrzucenia oferty wskazana
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również rozpatrując zarzuty nr 4 i 5 odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zasługują
na uwzględnienie.
Zarzuty powyższe opierają się na tożsamych podstawach, tj. naruszeniu art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tej czynności, a następnie
zaaprobowanie odpowiedzi Przystępującego zawierającej dodatkowe dokumenty, inne niż
określone w treści specyfikacji warunków zamówienia i rozporządzeniu w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, którymi to dokumentami były deklaracje ww. osób
doty
czące współpracy oraz oświadczenia dotyczące obowiązku informacyjnego, o którym
mowa w art. 13 i art. 14 RODO.
Art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Nie reguluje natomiast kwestii, które podnoszone
są w zarzucie Odwołującego. Już z tego powodu – z przyczyn formalnych – trudno
przedmiotowe zarzuty uznać za poprawne.
Jednak również z przyczyn merytorycznych działanie Zamawiającego i Przystępującego nie
jest nieprawidłowe. Przedmiotowe wyjaśnienia dotyczyły bowiem sytuacji, w której
Odwołujący, już po wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzucił Przystępującemu de facto
złożenie nieprawdziwych informacji. Tym samym oczywiste jest, że dla wykazania
prawdziwości swojego oświadczenia Przystępujący musiał złożyć przekonujące wyjaśnienia,
przy czym wiarygodność wyjaśnień wzrasta, jeśli wykonawca przedstawi dowody na ich
poparcie, a same dowody musiały odnosić się do postawionych mu zarzutów – w konkluzji:
musiał przedstawić dokumenty odnoszące się do postawionych mu zarzutów, a nie
wskazane w specyfikacji warunków zamówienia czy w rozporządzeniu w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, które dotyczą zupełnie innego zakresu informacji
i niczego by do sprawy nie wnosiły.
Należy bowiem odróżnić sytuację, gdy wyjaśnienia dotyczące treści dokumentów odnoszą
się, przykładowo, do braku danych lub innych niejasności w ich treści od sytuacji, gdy ta
treść jest kwestionowana pod względem prawdziwości. W tym drugim przypadku
nieracjonalne byłoby założenie, że sam potencjalnie nieprawdziwy dokument jest dowodem
„w swojej sprawie” (poza badaniami z zakresu kryminalistyki). Przy tym, chociaż w art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (a wcześniej w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r.) mowa jest o „wyjaśnieniach”, nigdy nie zaistniały poważne
wątpliwości proceduralne, że wyjaśnienia te jak najbardziej mogą być poparte dowodami,
czyli
– najczęściej – dodatkowymi dokumentami.
Przedmiot zarzutów wskazanych przez Odwołującego w piśmie z 22 maja 2022 r. (tj. fakt, że
dotyczyły nie braków formalnych w dokumentach, ale złożenia nieprawdziwych informacji)
miał też wpływ na działania Zamawiającego. Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że
jego intencją było upewnienie się, czy zarzuty te w ogóle mają podstawę faktyczną – dlatego
przed podjęciem decyzji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniej poprosił
Przystępującego o wyjaśnienia, aby ustalić, czy istnieją podstawy do takiego unieważnienia.
Po otrzymaniu zaś wyjaśnień uznał, że jest to zbędne.
Również w tym wypadku należy zauważyć, że przedmiotowa czynność Zamawiającego
wykraczała poza standardowe badanie i ocenę ofert, które polegają na badaniu dokumentów
złożonych przez wykonawcę na etapie składania ofert i ewentualnego późniejszego
przedstawienia dokumentów podmiotowych. Na tym etapie złożenie nieprawdziwych
informacji jest badane w przypadku, gdy kwestia ta pojawi się w tym właśnie momencie.
W niniejszym postępowaniu nastąpiło to później, co proceduralnie nie jest uregulowane
przepisami. Tym samym Zamawiający miał w tym zakresie swobodę działania wyznaczoną
granicami logiki działania i ekonomiki postępowania, których to granic nie przekroczył.
Co do zarzutów nr 6 i 7 odwołania Izba stwierdziła, że nie są to samodzielne zarzuty, lecz ich
ziszczenie się lub nie zależy od potwierdzenia się innych zarzutów; są także powtórzeniem
wcześniejszych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że również te zarzuty się
nie potwierdziły. Przy czym Izba zwraca uwagę, że art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych („Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia”) dotyczy oceny ofert na podstawie kryteriów
oceny ofert, czyli tzw. przyznawania punktów ofertom, której to kwestii zarzuty odwołania
w ogóle nie dotyczą, nie zaś zaniechania odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Tym samym przepis ten w ogóle nie mógł zostać przez
Zamawiającego naruszony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie złożył wniosku w zakresie kosztów, Izba uwzględniła zatem należny wpis
w wysokości 7.500 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2348/22 z dnia 2022-09-27
