rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1397/22
KIO 1397/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 20 czerwca 2022r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul
. Iłżecka 20, 27-400
Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum
Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz
przy udziale
przystępującego: Medis24 Sp. z o.o. ul. Wronia 45/U2, 00-870 Warszawa po
stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul
. Iłżecka 20, 27-400
Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum
Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz
przy udziale
przystępującego: Medis24 Sp. z o.o. ul. Wronia 45/U2, 00-870 Warszawa po
stronie zamawiającego
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z
o.o. ul
. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul.
Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul.
Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz zamawiającego: Centrum
Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz
kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy)
tytu
łem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie
„Świadczenie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w
okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.
” zwane dalej „postępowanie”
Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod
numerem: 2022/BZP 00069013/01.
ODWOŁANIE
I.
Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z
11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej:
p.z.p./PZP
, niniejszym wnoszę odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego;
II.
Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie
następujących przepisów prawa:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone
dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem VI pkt
7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a
przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
3)
art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP,
polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty
były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
4)
art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP
, polegające na wyborze oferty
innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a
przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak
odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
III.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
IV.
W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o:
1) pr
zeprowadzenie dowodu z dokumentów:
-
Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu;
-
oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z
o.o.
(odwołującego);
-
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego;
-
pisma
odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.;
-
podmiotowych
środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z
dnia 25.03.2022 r.;
-
pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia
24.03.2022 r.
V.
Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
VI.
Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na
udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia
odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę
w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania
jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza .
VII.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o
odrzuceniu oferty i
wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do
wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany.
Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP,
zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców:
Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i
Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o.
ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta
odwołującego spełnia wszelkie wymagania.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa
przystępujący, złożył odwołanie od
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o.,
unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert.
W dniu 20 maja
2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec
Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą
naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem
przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128
ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b Ustawy PZP.
Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach
ustawy PZP
. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych
przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz
w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak
kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe
Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku.
Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w
wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta.
Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający
obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być
tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie
poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”.
Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji
wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się
zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający.
Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w
stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z
postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający
wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że
partner Konsorcjum m
oże korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum.
Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym
przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w
inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie
określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach
dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż
podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie
i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w
przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum
Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi
są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia.
Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z
pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo
przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same
podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych
dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc
posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem.
Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we
Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982).
W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle
prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały
spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno
spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po
zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez
zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający
powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w
postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do
nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co
prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”.
Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z
13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że
Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już
od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i
umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący
uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma
uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni
Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki – osoby
starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich
świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego
przedmiot sta
nowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych
dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”;
-
oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.;
-
podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS
TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.;
-
pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z
o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.;
-
podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS
TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.;
-
pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp.
z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W
świetle
podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz
powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z
11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i
uzasadnione.
PRZYSTAPIENIE dnia 27 maja 2022 r.
Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej
powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez
Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie
usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz
w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego,
bowiem pismem z dnia 20 maja 2022
r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie,
względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności
Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.
Mając powyższe na względzie wnoszę:
1)
na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie
odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa
o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w
odwołaniu;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych;
3)
wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym:
a)
odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.;
b)
dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.;
c)
pismo
Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie
uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania;
d)
pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania
pozostałych zarzutów odwołania;
e)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z
uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP;
-
w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą
pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania.
Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o:
1)
oddalenie odwołania jako bezpodstawnego;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Ponadto informuję, że:
1)
Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania
Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.;
2)
Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP,
została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie
przesłania.
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego
2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie
usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz
w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono
w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art.
359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość
kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.
I.
Odrzucenie odwołania.
Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6
kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego,
wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z
dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022
r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania
złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie
spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał
pozostałe zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z
dnia 26 kw
ietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r.
oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22
kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2
odwołania. (…) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i
SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22.
Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo
otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na
względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z
o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na
czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty
Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w
zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT
sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania.
II.
Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie
do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej
stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający
wska
zał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i
zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i
specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych
dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.)
wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane,
powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu
ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca.
Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający,
stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7
marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.
złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie
usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu,
mianowicie:
1)
usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31
grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia
2020 r.);
2)
usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31
grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021
r.);
W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania)
wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających
pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w
postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj.
świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz.
1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu.
Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w
Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech
wyko
nawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz
SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że
przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis
Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i
umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i
w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z
o.o. To T. M.
prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i
zatrudniał kadrę opiekuńczą.
W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z
o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które
realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym
wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i
trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom
faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres
zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień
na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w
rea
lizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego
2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego
zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do
spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca,
uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem
w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.
N
ie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w
konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie
zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy
zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich
zaangażowania w realizację przedmiotowych usług.
Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z
dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał
Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i
poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe
pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne,
a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę
jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP nal
eżałoby uznać za
wyczerpaną.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu.
III.
Podsumowanie.
Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie
Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24
ma
ja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w
warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w
petitum pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie
postępowania dowodowego
w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i
pismach procesowych
, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
zamawiającego pismem z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1
ustawy PZP
, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną
zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego
rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej.
Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań
odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22
Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w
związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych
i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od
01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022.
Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp.,
2)
o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do
odrzucenia odwołania,
3)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych,
a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o:
4)
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3.
Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela
jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o
oddalenie odwołania w całości.
Izba natomiast nie podziela
wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na
podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty:
1)
w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem
III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i
SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w
sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo
przedłożone i właściwie podpisane.
2)
w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z
rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie
wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
3)
w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp,
polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone
dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
4)
w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez
wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie
wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a
brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania,
następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. – odpowiedź na
odwołanie – w aktach sprawy), jak poniżej:
„Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności,
które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z
dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp.
KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała:
„Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4
oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...).
Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty
odwołania
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał
pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca”.
Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”.
Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia
2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19
kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców:
SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do
postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód
przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło
Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca.
W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o.
zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS
TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0.,
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS
TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w d
niu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny
oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia.
Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący
chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu
odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego
odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu).
Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”
Izba na posiedzeniu
z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie
uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt
5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego
wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22),
zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym
nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest
najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy
do środka ochrony prawnej,
które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła
uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o
art.530 ustawy PZP.
W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP.
Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej.
W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności
procesowej,
wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej.
Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w
okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022.
Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i
SWZ
(Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z
Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ:
w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że:
a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie
usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z
wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).
Dokument (re
ferencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi
te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą
starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość
osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji
potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były
wykonane”.
Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:
„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane”.
W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach
wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r.
W wyniku b
adania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i
dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art.
128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień
związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie —
zał. nr 13 płyta CD).
Uzasadniając:
„Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach —
Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do
31.12.2020r.,
nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami.
Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie
powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie
Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”.
Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego
doświadczenia.
Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia
14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych
usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).
Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje
wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim
potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z
członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę.
Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu.
Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r.
usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie:
1)
od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym
się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS
APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o.
2)
od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywa
na była przez Konsorcjum, składającym
się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS
TEMP.
Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie
składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie
czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został
spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął
bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko
usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz
usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści:
„Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie,
wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych
referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi
opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp
Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze,
koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności
objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”.
W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez
Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił
stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający
potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”.
Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych
przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby:
a)
który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu
przypisana w ramach grupy
b)
wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę
c)
doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum
składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum.
Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r.
powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty.
Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że
otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty
odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie
nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których
wykonywan
e były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli
doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ.
Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w
stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128
ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta
CD).
W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których
tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez
Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w
Rawiczu- w aktach sprawy).
Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt
sprawy,
potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna
usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym
składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia
11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy)
, a przez to odpowiadała
warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania.
Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w
Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek
doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o.
o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu
06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku
dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było
dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych
środków dowodowych.
W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia
18.02.2014r., Sygn.
akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby
warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów.
Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu
potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie
spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że
każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od
każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia
wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w
stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.”
Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z
członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu.
W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:
„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane”.
Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku
doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego
ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum.
Wymaganie to, jest zbi
eżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117
ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w
wykonaniu usługi w takim samym zakresie.
Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki
SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie
zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym
składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w
wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom
będącym przedmiotem zamówienia publicznego).
W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej
sprawy to jest:
1.
doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z
osobna,
2.
doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp.
z o. o.,
3. w innym
składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym
konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym
przedmiotem zamówienia publicznego.
Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym
składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie
potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w
Konsorcjach w innym to jest trzy i czter
opodmiotowym składzie.
Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć
„doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło
się w nim rolę.
Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko
Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w
uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do
celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału”.
Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą
Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO
2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s.
Esaprojekt, (...). W orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu
wyroku w.
s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum
wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w
realizacji danego zadan
ia każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz
przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania
zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy
należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego” .
W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału,
w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez
konsorcjanta
jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M.
Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.).
Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy
doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres
realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona.
Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie.
Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i
ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt:
KIO 968/22),
przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców
przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców
kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca
2022 r.
Art. 128 ust. 1
Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. —
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku
z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3
s.p.z.p.
Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja
uregulowana w art. 26 ust. 3
s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z
zachowaniem
zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do
wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w
wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten
przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych
dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów
lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub
wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju
dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub
odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie
kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie
zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby
uprzywilejowana względem innych wykonawców”.
Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i
dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd
też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w
oparciu o to,
że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i
umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym
postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w
treści uzasadnienia odwołania.
Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w
oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad
zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest
ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez
osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki.
Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o.
ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do
reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia
umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej
innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług
opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”
(pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.).
Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS,
wed
ług stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według
zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS
TEMP Sp. z
Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M.
— określającego siebie jako
prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o.
Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego
Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu
(ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili
obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M.
przestał być członkiem zarządu
SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który
potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa.
Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa L
idera konsorcjum, w związku z
brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji
spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały
zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną
co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie – akta sprawy -15.06.22r.).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając
kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów
dojazdu
pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: …….………………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z
o.o. ul
. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul.
Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul.
Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz zamawiającego: Centrum
Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz
kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy)
tytu
łem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie
„Świadczenie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w
okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.
” zwane dalej „postępowanie”
Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod
numerem: 2022/BZP 00069013/01.
ODWOŁANIE
I.
Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z
11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej:
p.z.p./PZP
, niniejszym wnoszę odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego;
II.
Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie
następujących przepisów prawa:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone
dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem VI pkt
7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a
przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
3)
art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP,
polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty
były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
4)
art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP
, polegające na wyborze oferty
innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a
przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak
odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
III.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
IV.
W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o:
1) pr
zeprowadzenie dowodu z dokumentów:
-
Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu;
-
oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z
o.o.
(odwołującego);
-
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego;
-
pisma
odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.;
-
podmiotowych
środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z
dnia 25.03.2022 r.;
-
pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia
24.03.2022 r.
V.
Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
VI.
Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na
udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia
odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę
w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania
jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza .
VII.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o
odrzuceniu oferty i
wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do
wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany.
Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP,
zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców:
Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i
Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o.
ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta
odwołującego spełnia wszelkie wymagania.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa
przystępujący, złożył odwołanie od
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o.,
unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert.
W dniu 20 maja
2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec
Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą
naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem
przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP
w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128
ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b Ustawy PZP.
Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach
ustawy PZP
. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych
przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz
w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak
kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe
Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku.
Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w
wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta.
Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający
obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być
tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie
poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”.
Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji
wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się
zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający.
Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w
stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z
postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający
wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że
partner Konsorcjum m
oże korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum.
Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym
przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w
inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie
określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach
dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż
podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie
i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w
przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum
Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi
są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia.
Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z
pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo
przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same
podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych
dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc
posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem.
Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we
Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982).
W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle
prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały
spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno
spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po
zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez
zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający
powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w
postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do
nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co
prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”.
Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z
13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że
Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już
od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i
umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący
uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma
uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni
Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki – osoby
starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich
świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego
przedmiot sta
nowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych
dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”;
-
oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.;
-
podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS
TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.;
-
pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z
o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.;
-
podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS
TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.;
-
pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp.
z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W
świetle
podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz
powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z
11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i
uzasadnione.
PRZYSTAPIENIE dnia 27 maja 2022 r.
Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej
powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez
Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie
usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz
w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego,
bowiem pismem z dnia 20 maja 2022
r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie,
względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności
Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.
Mając powyższe na względzie wnoszę:
1)
na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie
odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa
o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w
odwołaniu;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych;
3)
wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym:
a)
odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.;
b)
dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców
SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.;
c)
pismo
Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie
uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania;
d)
pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania
pozostałych zarzutów odwołania;
e)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z
uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP;
-
w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą
pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania.
Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o:
1)
oddalenie odwołania jako bezpodstawnego;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Ponadto informuję, że:
1)
Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania
Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.;
2)
Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP,
została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie
przesłania.
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego
2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie
usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz
w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono
w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art.
359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość
kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.
I.
Odrzucenie odwołania.
Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6
kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego,
wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z
dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022
r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania
złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie
spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał
pozostałe zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z
dnia 26 kw
ietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r.
oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22
kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2
odwołania. (…) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i
SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22.
Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo
otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na
względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z
o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na
czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty
Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w
zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT
sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania.
II.
Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie
do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej
stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający
wska
zał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i
zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i
specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych
dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.)
wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane,
powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu
ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca.
Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający,
stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7
marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.
złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie
usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu,
mianowicie:
1)
usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31
grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia
2020 r.);
2)
usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31
grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021
r.);
W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania)
wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających
pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w
postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj.
świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz.
1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu.
Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w
Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech
wyko
nawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz
SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że
przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis
Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i
umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i
w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z
o.o. To T. M.
prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i
zatrudniał kadrę opiekuńczą.
W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z
o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które
realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym
wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i
trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom
faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres
zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień
na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w
rea
lizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego
2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego
zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do
spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca,
uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem
w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.
N
ie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w
konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie
zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy
zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich
zaangażowania w realizację przedmiotowych usług.
Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z
dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał
Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i
poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe
pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne,
a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę
jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP nal
eżałoby uznać za
wyczerpaną.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum
Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu.
III.
Podsumowanie.
Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie
Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24
ma
ja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w
warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w
petitum pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie
postępowania dowodowego
w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i
pismach procesowych
, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
zamawiającego pismem z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1
ustawy PZP
, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną
zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego
rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej.
Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań
odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22
Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w
związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych
i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od
01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022.
Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp.,
2)
o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do
odrzucenia odwołania,
3)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych,
a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o:
4)
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3.
Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela
jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o
oddalenie odwołania w całości.
Izba natomiast nie podziela
wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na
podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty:
1)
w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem
III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i
SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w
sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo
przedłożone i właściwie podpisane.
2)
w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z
rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie
wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
3)
w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp,
polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone
dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
4)
w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez
wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie
wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a
brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania,
następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. – odpowiedź na
odwołanie – w aktach sprawy), jak poniżej:
„Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności,
które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z
dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp.
KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała:
„Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4
oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...).
Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty
odwołania
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał
pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca”.
Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”.
Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia
2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19
kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców:
SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do
postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód
przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło
Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca.
W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o.
zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS
TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0.,
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS
TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w d
niu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny
oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia.
Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący
chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu
odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego
odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu).
Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”
Izba na posiedzeniu
z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie
uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt
5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego
wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22),
zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym
nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest
najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy
do środka ochrony prawnej,
które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła
uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o
art.530 ustawy PZP.
W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP.
Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej.
W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności
procesowej,
wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej.
Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w
okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022.
Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i
SWZ
(Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z
Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ:
w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że:
a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie
usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z
wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).
Dokument (re
ferencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi
te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą
starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość
osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji
potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były
wykonane”.
Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:
„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane”.
W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach
wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r.
W wyniku b
adania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i
dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art.
128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień
związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie —
zał. nr 13 płyta CD).
Uzasadniając:
„Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach —
Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do
31.12.2020r.,
nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami.
Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie
powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie
Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”.
Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego
doświadczenia.
Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia
14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług
opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych
usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).
Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje
wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim
potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z
członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę.
Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu.
Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r.
usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie:
1)
od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym
się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS
APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o.
2)
od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywa
na była przez Konsorcjum, składającym
się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS
TEMP.
Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie
składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie
czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został
spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął
bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko
usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz
usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści:
„Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie,
wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych
referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi
opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp
Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze,
koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności
objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”.
W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez
Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił
stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający
potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”.
Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych
przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby:
a)
który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu
przypisana w ramach grupy
b)
wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę
c)
doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum
składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum.
Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r.
powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty.
Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że
otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty
odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie
nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których
wykonywan
e były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli
doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ.
Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w
stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128
ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta
CD).
W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których
tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez
Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w
Rawiczu- w aktach sprawy).
Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt
sprawy,
potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna
usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym
składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia
11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy)
, a przez to odpowiadała
warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania.
Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w
Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek
doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o.
o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu
06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku
dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było
dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych
środków dowodowych.
W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia
18.02.2014r., Sygn.
akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby
warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów.
Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu
potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie
spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że
każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od
każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia
wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w
stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.”
Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z
członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu.
W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:
„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane”.
Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku
doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego
ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum.
Wymaganie to, jest zbi
eżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117
ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w
wykonaniu usługi w takim samym zakresie.
Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki
SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie
zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym
składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w
wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom
będącym przedmiotem zamówienia publicznego).
W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej
sprawy to jest:
1.
doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z
osobna,
2.
doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp.
z o. o.,
3. w innym
składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym
konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym
przedmiotem zamówienia publicznego.
Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym
składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie
potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w
Konsorcjach w innym to jest trzy i czter
opodmiotowym składzie.
Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć
„doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło
się w nim rolę.
Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko
Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w
uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do
celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału”.
Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą
Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO
2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s.
Esaprojekt, (...). W orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu
wyroku w.
s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum
wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w
realizacji danego zadan
ia każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz
przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania
zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy
należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego” .
W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału,
w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez
konsorcjanta
jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M.
Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.).
Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy
doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres
realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona.
Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie.
Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i
ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt:
KIO 968/22),
przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców
przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców
kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca
2022 r.
Art. 128 ust. 1
Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. —
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku
z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3
s.p.z.p.
Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja
uregulowana w art. 26 ust. 3
s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z
zachowaniem
zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do
wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w
wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten
przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych
dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów
lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub
wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju
dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub
odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie
kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie
zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby
uprzywilejowana względem innych wykonawców”.
Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i
dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd
też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w
oparciu o to,
że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i
umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym
postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w
treści uzasadnienia odwołania.
Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w
oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad
zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest
ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez
osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki.
Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o.
ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do
reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia
umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej
innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług
opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”
(pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.).
Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS,
wed
ług stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według
zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS
TEMP Sp. z
Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M.
— określającego siebie jako
prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o.
Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego
Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu
(ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili
obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M.
przestał być członkiem zarządu
SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który
potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa.
Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa L
idera konsorcjum, w związku z
brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji
spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały
zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną
co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie – akta sprawy -15.06.22r.).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając
kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów
dojazdu
pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: …….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2348/22 z dnia 2022-09-27
