rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-04-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1049/22
KIO 1049/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Wojciechowska, Marek Bienias
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Wojciechowska, Marek Bienias
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie oraz MP Consulting s
p. z o. o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM
Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U z siedzibą w Bilbao, Hiszpania i HIQE Sp.
z o. o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie oraz MP Consulting s
p. z o. o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM
Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U z siedzibą w Bilbao, Hiszpania i HIQE Sp.
z o. o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting sp. z
o. o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1049/22
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana
dalej „Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robo
tami budowlanymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -
Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap
II
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lipca 2021 r., nr 2021/S 144-384153.
Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na
odrzuceniu swej oferty
z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulti
ng Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wykluczenie go z p
ostępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie wprowadził w błąd Zamawiającego w
p
ostępowaniu ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania w
szczególności przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie swej oferty pomimo braku podstaw
do wykluczenia go z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
3) art. 255 pkt 3) usta
wy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji gdy nie
podlega
ł wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także jego oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp oraz czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a)
ustawy Pzp;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Art. 527 ustawy
Pzp stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 ni
e przysługują środki ochrony prawnej.
Art. 528 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zg
odnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Ustalono, że w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą.
Ustalono
również, że w dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą
w Nanterre, Francja
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu
podlegania przez tego wykonaw
cę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu
naruszenie pr
zepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
p
ostępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulti
ng Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w
sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy
przedstaw
ianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia
inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO/MP z p
ostępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTE
RESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "
Czy wykonawca może potwierdzić, że:
nie jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfika
cji spełnienia
kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego
wprowadzeniu
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteri
ów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania
kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20;
3) art. 109 ust. 1 p
kt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w
niniejszym Po
stępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLI
KTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "
Czy wykonawca może potwierdzić, że:
nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego
wprowadze
nia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek
wyroku KIO 1320/20, c
o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Wykonawca ten
wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO/MP, jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z pos
tępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a konsekwencji
uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO/MP oferty jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp;
3) dokonanie ponownej oceny i badania ofert.
Postępowanie odwoławcze zainicjowane ww. odwołaniem zostało oznaczone sygn.
akt KIO 868/22.
O
becny odwołujący zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
sygn. akt KIO 868/22 po stronie
zamawiającego, jako jego uczestnik.
Za
mawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
pismem z 8 kwietnia 2022 r.
i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 868/22. Zamawiający poinformował ponadto,
że:
1.
6 kwietnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 17 marca
2022 r.,
2.
7 kwietnia 2022 r. odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting
Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit a) oraz na podstawie
art. 255 pkt 3) unieważnił postępowanie.
Ustalono
ponadto, że pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. obecny odwołujący, jako
uczestnik
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 oświadczył, że „w związku z
dokonanymi pr
zez zamawiającego czynnościami unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz odrzucenia oferty i uni
eważnienia
post
ępowania z dnia 7 kwietnia 2022 r. utracił interes w występowaniu w niniejszym
postępowaniu”. Obecny odwołujący, jako uczestnik postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
868/22, nie wni
ósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.
Ustalono
również, że postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 868/22
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze
w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. postanowienia
Izba wskazała,
że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.”.
Ustalono także, że pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował
obecnego odwołującego o wyklucza go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. W uzasadn
ieniu czynności zamawiający wskazał, że:
Wykonawca INKO w wyniku zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu
informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji
C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2021 r. Wykona
wca INKO wraz z ofertą złożył Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (JEDZ), w którym wskazał w Części III w Sekcji C, iż może
potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, podczas gdy w prowadzonym postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru
nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu
POIiŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie
Góry – Karsznice – Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo” dla zadania inwestycyjnego
pn.:LOT A
– Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło
Śląskie (km 29,000) wskutek wyroku KIO 1320/20 Konsorcjum INKO i Drogowa Trasa
Średnicowa (dalej: DTŚ) zostało wykluczone z postępowania, na podstawie art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych, z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu
informacji, że Wykonawca INKO i DTŚ spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący
doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Zatem, jeżeli wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych, to zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy
Pzp wykluczenie w
ykonawcy następuje przez okres dwóch lat licząc od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego będące
podstawą wykluczenia zostały wskazane w złożonych dokumentach przez INKO w dniu
11.03.2020 r. i 16.04.2020 r.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wyklucza się wykonawcę „który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp odrzuca ofertę
konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. jako Wykonawcy
podlegającemu wykluczeniu z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki
ochrony prawnej.
Normy przyw
ołanych wyżej przepisów ustawy Pzp obejmują czynności wykonane
przez zamawiającego w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w poprzednim
odwołaniu, które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jeżeli kwestionowana
czynność zamawiającego stanowi wykonanie żądań zawartych w uprzednio uwzględnionym
odwołaniu, uczestnik poprzedniego postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia takiego odwołania, nie może jej już zakwestionować przed Izbą.
Ja
k wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku KIO lub sądu zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił
zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. Co istotne,
odmiennie od przesłanki wskazanej w pkt 4 (lit. B. IV, Nb 1), w omawianym przypadku
odrzucone zostanie odwołanie wniesione nie tylko przez tego samego co uprzednio
odwołującego, ale także przez jakikolwiek inny podmiot. Ustawodawca, mając na uwadze
zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń KIO,
wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie
odwoławcze, powinien wziąć w nim udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku
pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem odwołania przez
zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym, przesłanka ta dotyczy innych
wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa
2022 Wydanie 3).
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego w związku z podleganiem przez niego wykluczeniu w
oparciu
tożsame okoliczności faktyczne, o których była już mowa w uwzględnionym
odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Nie ulegało zatem wątpliwości, że
obecne odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem
zawartym w
uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.
Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu
wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, to
– jako uczestnik tamtego postępowania –
stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp
– miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w
sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego n
ie uczynił.
Nie
można się było zgodzić ze stanowiskiem obecnego odwołującego, który pismem
z dnia 13 kwietnia 2022 r., jako uczestnik
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
oświadczył, że „w związku z dokonanymi przez zamawiającego czynnościami unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz odrzucenia oferty i
unieważnienia postępowania z dnia 7 kwietnia 2022 r. utracił interes w występowaniu w
niniejszym po
stępowaniu” i nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 868/22.
Interes obecnego
odwołującego we wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 był oczywisty. Gdyby sprzeciw został
wniesiony, to ww.
postępowanie odwoławcze zostałoby umorzone jako zbędne na podstawie
art. 568 pkt 2 Pzp. Wskutek zaniechania wniesienia sprzeciwu
postępowania zostało
umorzone przez Izb
ę jednakże na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, co miało miejsce w
dniu 14 kwietnia 2022 r. W ef
ekcie obecnie skarżone czynności są ewidentnie „czynnościami
wykonanymi zgodnie
z żądaniami uwzględnionego odwołania sygn. akt 868/22”.
Konsekwencje zaniechania wniesienia sprze
ciwu obciążają obecnego odwołującego. W
orzecznictwie wskazuje się na doniosłość decyzji o rezygnacji z wniesienia sprzeciwu (…)
kol
ejną negatywną konsekwencją z jaką liczyć się musi uczestnik postępowania
odwoławczego, który rezygnuje z prawa wniesienia sprzeciwu jest brak możliwości
skorzystania ze
środków ochrony prawnej, co wprost wynika z treści art. 527 nowej ustawy
Pzp. W konsekwencji odwołanie wniesione wobec czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, podlega zgodnie z treścią art.
528 ust.
5 nowej ustawy Pzp odrzuceniu. Z uwagi na wskazane wyżej negatywne
konsekwencje dla uczestnika postępowania odwoławczego, jakie ma decyzja o rezygnacji z
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
powinna być ona zawsze starannie przemyślana. (por. postanowienie Izby z dnia 26 lutego
2021 r., sygn. akt KIO 449/21).
Okoliczność, iż obecnie zaskarżone czynności zostały podjęte przez zamawiającego
jeszcze prz
ed uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów odwołania do sprawy KIO
868/22 jest pozbawiona jakiejkolwiek donios
łości prawnej. Uszło uwadze odwołującego, że
d
la zaistnienia skutków prawnych odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 5
ustawy Pzp, nie ma znaczenia chronologia zdar
zeń. Istotne jest jedynie, aby – na moment
badania
przez Izbę przesłanek odrzucenia odwołania - zaskarżona czynność była zgodna z
żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania, wobec którego nie wniesiono sprzeciwu,
co mia
ło miejsce w analizowanej sprawie. Powyższe wynika z art. 530 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba ma obowiązek z urzędu zbadać, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania „przed skierowaniem sprawy na rozprawę”.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku.
W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z
powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do
jakich
zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok.
Orzeczenie Izby w rozpatrywa
nej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru
merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5, art. 553 zd. 2 i
art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
S
tosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437),
w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Izba stwierdz
iła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosi odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepis
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting sp. z
o. o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1049/22
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana
dalej „Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robo
tami budowlanymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -
Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap
II
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lipca 2021 r., nr 2021/S 144-384153.
Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na
odrzuceniu swej oferty
z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulti
ng Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wykluczenie go z p
ostępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie wprowadził w błąd Zamawiającego w
p
ostępowaniu ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania w
szczególności przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie swej oferty pomimo braku podstaw
do wykluczenia go z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
3) art. 255 pkt 3) usta
wy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji gdy nie
podlega
ł wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także jego oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp oraz czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a)
ustawy Pzp;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Art. 527 ustawy
Pzp stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 ni
e przysługują środki ochrony prawnej.
Art. 528 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zg
odnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Ustalono, że w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą.
Ustalono
również, że w dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą
w Nanterre, Francja
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu
podlegania przez tego wykonaw
cę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu
naruszenie pr
zepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
p
ostępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulti
ng Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w
sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy
przedstaw
ianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia
inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO/MP z p
ostępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTE
RESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "
Czy wykonawca może potwierdzić, że:
nie jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfika
cji spełnienia
kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego
wprowadzeniu
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteri
ów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania
kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20;
3) art. 109 ust. 1 p
kt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w
niniejszym Po
stępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLI
KTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "
Czy wykonawca może potwierdzić, że:
nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego
wprowadze
nia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek
wyroku KIO 1320/20, c
o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Wykonawca ten
wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO/MP, jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z pos
tępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a konsekwencji
uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO/MP oferty jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp;
3) dokonanie ponownej oceny i badania ofert.
Postępowanie odwoławcze zainicjowane ww. odwołaniem zostało oznaczone sygn.
akt KIO 868/22.
O
becny odwołujący zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
sygn. akt KIO 868/22 po stronie
zamawiającego, jako jego uczestnik.
Za
mawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
pismem z 8 kwietnia 2022 r.
i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 868/22. Zamawiający poinformował ponadto,
że:
1.
6 kwietnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 17 marca
2022 r.,
2.
7 kwietnia 2022 r. odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting
Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit a) oraz na podstawie
art. 255 pkt 3) unieważnił postępowanie.
Ustalono
ponadto, że pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. obecny odwołujący, jako
uczestnik
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 oświadczył, że „w związku z
dokonanymi pr
zez zamawiającego czynnościami unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz odrzucenia oferty i uni
eważnienia
post
ępowania z dnia 7 kwietnia 2022 r. utracił interes w występowaniu w niniejszym
postępowaniu”. Obecny odwołujący, jako uczestnik postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
868/22, nie wni
ósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.
Ustalono
również, że postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 868/22
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze
w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. postanowienia
Izba wskazała,
że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.”.
Ustalono także, że pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował
obecnego odwołującego o wyklucza go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. W uzasadn
ieniu czynności zamawiający wskazał, że:
Wykonawca INKO w wyniku zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu
informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji
C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2021 r. Wykona
wca INKO wraz z ofertą złożył Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (JEDZ), w którym wskazał w Części III w Sekcji C, iż może
potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, podczas gdy w prowadzonym postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru
nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu
POIiŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie
Góry – Karsznice – Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo” dla zadania inwestycyjnego
pn.:LOT A
– Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło
Śląskie (km 29,000) wskutek wyroku KIO 1320/20 Konsorcjum INKO i Drogowa Trasa
Średnicowa (dalej: DTŚ) zostało wykluczone z postępowania, na podstawie art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych, z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu
informacji, że Wykonawca INKO i DTŚ spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący
doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Zatem, jeżeli wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych, to zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy
Pzp wykluczenie w
ykonawcy następuje przez okres dwóch lat licząc od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego będące
podstawą wykluczenia zostały wskazane w złożonych dokumentach przez INKO w dniu
11.03.2020 r. i 16.04.2020 r.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wyklucza się wykonawcę „który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp odrzuca ofertę
konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. jako Wykonawcy
podlegającemu wykluczeniu z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki
ochrony prawnej.
Normy przyw
ołanych wyżej przepisów ustawy Pzp obejmują czynności wykonane
przez zamawiającego w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w poprzednim
odwołaniu, które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jeżeli kwestionowana
czynność zamawiającego stanowi wykonanie żądań zawartych w uprzednio uwzględnionym
odwołaniu, uczestnik poprzedniego postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia takiego odwołania, nie może jej już zakwestionować przed Izbą.
Ja
k wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku KIO lub sądu zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił
zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. Co istotne,
odmiennie od przesłanki wskazanej w pkt 4 (lit. B. IV, Nb 1), w omawianym przypadku
odrzucone zostanie odwołanie wniesione nie tylko przez tego samego co uprzednio
odwołującego, ale także przez jakikolwiek inny podmiot. Ustawodawca, mając na uwadze
zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń KIO,
wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie
odwoławcze, powinien wziąć w nim udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku
pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem odwołania przez
zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym, przesłanka ta dotyczy innych
wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa
2022 Wydanie 3).
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego w związku z podleganiem przez niego wykluczeniu w
oparciu
tożsame okoliczności faktyczne, o których była już mowa w uwzględnionym
odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Nie ulegało zatem wątpliwości, że
obecne odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem
zawartym w
uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.
Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu
wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, to
– jako uczestnik tamtego postępowania –
stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp
– miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w
sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego n
ie uczynił.
Nie
można się było zgodzić ze stanowiskiem obecnego odwołującego, który pismem
z dnia 13 kwietnia 2022 r., jako uczestnik
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
oświadczył, że „w związku z dokonanymi przez zamawiającego czynnościami unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz odrzucenia oferty i
unieważnienia postępowania z dnia 7 kwietnia 2022 r. utracił interes w występowaniu w
niniejszym po
stępowaniu” i nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 868/22.
Interes obecnego
odwołującego we wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 był oczywisty. Gdyby sprzeciw został
wniesiony, to ww.
postępowanie odwoławcze zostałoby umorzone jako zbędne na podstawie
art. 568 pkt 2 Pzp. Wskutek zaniechania wniesienia sprzeciwu
postępowania zostało
umorzone przez Izb
ę jednakże na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, co miało miejsce w
dniu 14 kwietnia 2022 r. W ef
ekcie obecnie skarżone czynności są ewidentnie „czynnościami
wykonanymi zgodnie
z żądaniami uwzględnionego odwołania sygn. akt 868/22”.
Konsekwencje zaniechania wniesienia sprze
ciwu obciążają obecnego odwołującego. W
orzecznictwie wskazuje się na doniosłość decyzji o rezygnacji z wniesienia sprzeciwu (…)
kol
ejną negatywną konsekwencją z jaką liczyć się musi uczestnik postępowania
odwoławczego, który rezygnuje z prawa wniesienia sprzeciwu jest brak możliwości
skorzystania ze
środków ochrony prawnej, co wprost wynika z treści art. 527 nowej ustawy
Pzp. W konsekwencji odwołanie wniesione wobec czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, podlega zgodnie z treścią art.
528 ust.
5 nowej ustawy Pzp odrzuceniu. Z uwagi na wskazane wyżej negatywne
konsekwencje dla uczestnika postępowania odwoławczego, jakie ma decyzja o rezygnacji z
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
powinna być ona zawsze starannie przemyślana. (por. postanowienie Izby z dnia 26 lutego
2021 r., sygn. akt KIO 449/21).
Okoliczność, iż obecnie zaskarżone czynności zostały podjęte przez zamawiającego
jeszcze prz
ed uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów odwołania do sprawy KIO
868/22 jest pozbawiona jakiejkolwiek donios
łości prawnej. Uszło uwadze odwołującego, że
d
la zaistnienia skutków prawnych odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 5
ustawy Pzp, nie ma znaczenia chronologia zdar
zeń. Istotne jest jedynie, aby – na moment
badania
przez Izbę przesłanek odrzucenia odwołania - zaskarżona czynność była zgodna z
żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania, wobec którego nie wniesiono sprzeciwu,
co mia
ło miejsce w analizowanej sprawie. Powyższe wynika z art. 530 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba ma obowiązek z urzędu zbadać, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania „przed skierowaniem sprawy na rozprawę”.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku.
W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z
powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do
jakich
zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok.
Orzeczenie Izby w rozpatrywa
nej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru
merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5, art. 553 zd. 2 i
art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
S
tosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437),
w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Izba stwierdz
iła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosi odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepis
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
