rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 606/22
KIO 606/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 marca 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022 r. przez wykonawcę
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie
przy udziale wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022 r. przez wykonawcę
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie
przy udziale wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Solartime S.A
. z siedzibą w Rzeszowie oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą
w
Chełmie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie na rzecz
wykonawcy Solartime
S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 606/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa i montaż kompletnych
instalacji fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych oraz kotłów na biomasę na potrzeby
projektów "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm - Wniosek I" oraz "Odnawialne źródła
energii w
mieście Chełm - Wniosek II" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna
środowisku,
Działania
4.1
Wsparcie
wykorzystania
OZE”,
nr
postępowania:
BZP.271.12.39.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 215-564510.
W dniu 3 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca Solartime S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej
Przystępujący, czynności badania i oceny ofert oraz wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami
za
mówienia,
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Sanito, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Sanito, jako oferty
najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że działanie Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jest przejawem nadmiernego formalizmu
postępowania. Odwołujący podniósł, iż zna orzecznictwo Izby przywołane przez
Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu trzech ofert, jednak podkreśla, iż każda sytuacja
zaistniała w postępowaniu (w tym przypadku brak wypełnienia określonych wierszy kalkulacji
cenowej ofer
ty) musi być rozpatrywana indywidualnie, z pominięciem automatyzmu, który
zastosował Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że pomimo lakoniczności wezwania Zamawiającego z dnia 19
stycznia 2022 r.,
sprowadzającego się jedynie do stwierdzenia Zamawiającego, iż kalkulacja
cenowa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego z powodu nie wypełnienia przez
wykonawcę określonych pozycji, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 21 stycznia
2022 r.
szczegółowo wyjaśnił powody braku podania producenta i modelu w określonych
pozycjach kalkulacji cenowej oferty.
Odwołujący podniósł, że do wyjaśnień tych Zamawiający
w
uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób, jedynie po raz kolejny
posłużył się lakonicznym twierdzeniem, iż udzielone wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości
Zamawiającego.
Uzasadniając powody nie wypełnienia określonych pozycji kalkulacji cenowej oferty
Odwołujący po raz wtóry wskazuje, że opis pozycji : 1) „ODNAWIALNE ŹRÓDŁA ENERGII
W
MIEŚCIE CHEŁM - WNIOSEK I”: - INSTALACJE MONTOWANE NA/W BUDYNKACH
MIESZKALNYCH OSÓB FIZYCZNYCH, POZ. 3: INSTALACJA KOLEKTORÓW
SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA WĘŻOWNICA; - INSTALACJE
ZLOKALIZOWANE
POZA
BUDYNKIEM
MIESZKALNYM,
POZ.
3:
INSTALACJA
KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA WĘŻOWNICA; 2)
„ODNAWIALNE ŹRÓDŁA ENERGII W MIEŚCIE CHEŁM WNIOSEK II”: - INSTALACJE
MONTOWANE NA/W BUDYNKACH MIESZKALNYCH OSÓB FIZYCZNYCH, POZ. 3:
INSTALACJA KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA
WĘŻOWNICA; - INSTALACJE ZLOKALIZOWANE POZA BUDYNKIEM MIESZKALNYM,
POZ. 3: INSTALACJA KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA +
GÓRNA WĘŻOWNICA jest niejasny i zachodzą poważne wątpliwości czego konkretnie ww.
pozycje dotyczą. Z jednej strony Zamawiający posługuje się w opisie ww. pozycji bardzo
ogólnym sformułowaniem: „Instalacja kolektorów słonecznych”, z drugiej strony do
powyższego sformułowania dodał słowa: „- grzałka elektryczna + górna wężownica”.
Odwołujący, zgodnie z literalnym brzmieniem opisu ww. pozycji, uznał, że pozycje te dotyczą
właśnie grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Podkreślił, iż analogicznie zinterpretowali to
również inni wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż nie miał obowiązku formułowania pytań na etapie publikacji
dokumentów zamówienia. Przepisy ustawy pzp nie nakładają bowiem na wykonawców
wymogu składania wniosków o wyjaśnienie SWZ, nawet w przypadku powzięcia wątpliwości
co do jej treści. Przeciwnie, ustawodawca w art. 99 ust. 1 ustawy pzp zobowiązał każdego
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Także wszelkie inne wymagania
SWZ, w tym formalne, winny być czytelne i zrozumiałe, a brak jednoznaczności
w
postanowieniach SWZ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO winien być
rozstrzygany na korzyść wykonawcy. W niniejszej sprawie Zamawiający odszedł od tej
zasady, czego przejawem jest odrzucenie aż trzech spośród czterech złożonych
w
postępowaniu ofert.
W odniesieniu do wymogu podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu
urządzenia Odwołujący podniósł, że w jego ofercie zarówno grzałka elektryczna jak i górna
wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są
elementami składowymi urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody. Innymi
słowy zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica są częściami, z których
zbudowane są oferowane przez Odwołującego podgrzewacze pojemnościowe wody, tak
samo jak wykorzystane do budowy podgrzewaczy: izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej
w
płaszczu z tworzywa sztucznego, anoda tytanowa, króciec grzałki elektrycznej, kołnierz
rewizyjny, tuleje na czujniki temperatury oraz stop
y umożliwiające wypoziomowanie
zbiornika. Żaden z ww. elementów nie stanowi osobnego urządzenia, posiadającego własną
nazwę modelu, lecz jest częścią czy też elementem składowym podgrzewacza
pojemnościowego wody. Zatem podanie w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy było po pierwsze niewymagane, gdyż nie są to
osobne urządzenia z własną nazwą modelu, po drugie nie było też możliwe, gdyż w
przypadku podgrzewaczy pojemnościowych wody zaoferowanych przez Wykonawcę grzałka
elektrycz
na i górna wężownica nie mają własnej nazwy modelu. Ponownie podkreślił, że
okoliczności te były przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego a Zamawiający
nie odniósł się do nich w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Okoliczność, że zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi
(odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są elementami składowymi
urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody, jasno i wyraźnie wynika również
ze sporządzonego przez Zamawiającego szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w
załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie z projektów technicznych -
kolektory słoneczne. W obu projektach technicznych (odpowiednio dla wniosku I i wniosku II)
wskazano m.in., że:
a) „Elementem łączącym projektowaną instalację solarną z istniejącą instalacją ciepłej wody
użytkowej jest podgrzewacz o pojemności wynoszącej: 240 l lub 270 l, wyposażony w dwie
wężownice. Będzie on pełnił funkcję podstawowego magazynu ciepłej wody, zasilającego
istniejącą instalację c.w.u. W przypadku, gdy instalacja solarna nie zapewni wymaganej
temperatury ciepłej wody użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie poprzez górną
wężownicę w zasobniku, zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na koszt
użytkownika).” (str. 4 projektów technicznych);
b) „Zaprojektowano podgrzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W celu
wykonywania przegrzewu w okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną (230V)
o mocy 2 kW dla wariantu z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z trzema
klimakonwektorami.” (str. 7 projektów technicznych);
c) „Pojemnościowy podgrzewacz wody z wyposażeniem: z króćcem do montażu grzałki
elektrycznej, z grzałką elektryczną oraz 2-wężownicami i anodą magnezową” (str. 22, 23, 24,
2
5 projektów technicznych).
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że zarówno grzałka elektryczna
jak i górna wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu,
lecz są elementami wyposażenia urządzenia jakimi jest podgrzewacz pojemnościowy wody.
Zatem nakaz podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu urządzenia w ogóle
ich nie dotyczył.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie
wymagał, aby wykonawcy podali w swoich ofertach producenta i model oferowanych
podgrzewaczy pojemnościowych wody. W szczególności wymaganie takie nie wynika ze
wzoru „Kalkulacji cenowej oferty" zamieszczonego w załączniku nr 9 do SWZ, gdyż
Zamawiający nie przewidział tam żadnej pozycji ani miejsca na podanie informacji co do tej
kwestii. Zatem brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanych podgrzewaczy
pojemnościowych wody nie jest i nie może stanowić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia.
Odnośnie niewypełnienia w „Kalkulacji cenowej oferty” kolumny „Producent / model”
w nw. pozycjach:
„System zarządzania energią wyprodukowana, w instalacjach
fotowoltaicznych (TIK) w ramach
„Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I”
oraz
„Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II” w pozycjach - System
zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I”; -
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II
”. Odwołujący podniósł, że ww. System zarządzania energią (TIK) jest programem
komputerowym
, składającym się z różnych aplikacji komputerowych. Sporządzony przez
Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w załączniku nr 1
do SWZ, a dokładnie specyfikacje techniczno-funkcjonalne usługi zarządzania energią
wyprodukowaną w instalacjach OZE (odpowiednio dla wniosku I i wniosku II) nie
pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający wskazał tam m.in. w pkt 2.
Założenia ogólne systemu, że przedmiot zamówienia obejmuje: „Wykonanie
sp
ecjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji z regulatorami
wybranych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany wyświetlanie w
przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne) informacji o
podstawowych
parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.”
Ponadto, w ww. specyfikacjach Zamawiający bardzo dokładnie opisał swoje
wymagania co do budowy i funkcjonalności Systemu zarządzania energią (TIK). W ocenie
Odwołującego żaden z dostępnych na rynku, czyli gotowych i już istniejących programów
komputerowych, nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww.
specyfikacjach. Dlatego też Wykonawca zdecydował się zaoferować Zamawiającemu
System zarządzania energią (TIK), który zostanie „uszyty na miarę”, tj. stworzony dokładnie
według wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach.
Jak wynika z treści innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, „uszyte
na miarę” Systemy zarządzania energią (TIK) zaoferowali również wszyscy pozostali
wykonawcy. Takie postępowanie jest zresztą standardem w przypadku zamówień na
systemy z
arządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE. Tego rodzaju systemy
praktycznie zawsze tworzy się według indywidualnych wymagań danego Zamawiającego,
dostoso
wując się do opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ wymagania poszczególnych
Zamawiających różnią się między sobą, na rynku nie ma gotowych rozwiązań, które można
b
y oferować w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W rezultacie, skoro
oferowany Za
mawiającemu System zarządzania energią (TIK) zostanie dopiero stworzony
przez Odwołującego w toku realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywiste jest, że nie
posi
ada on nazwy modelu, którą Odwołujący mógłby podać w „Kalkulacji cenowej oferty”.
Odwołujący zauważył, że również wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający się
o
przedmiotowe zamówienie nie podali w swoich ofertach modelu oferowanego Systemu
zarządzania energią (TIK), co potwierdza, że jego wskazanie w ofercie po prostu nie było
możliwe. Co więcej, podanie w ofercie modelu Systemu zarządzania energią (TIK), który
zostanie dopiero stworzony przez Odwołującego w toku realizacji przedmiotowego
za
mówienia, mogłoby zostać uznane za próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Podsumowując, wątpliwości Zamawiającego co do złożonej przez Wykonawcę
"Kalkulacji cenowej oferty" wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ, w ocenie
Odwołującego zostały rozwiane w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 21 stycznia 2022 r.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie odniósł się do tych wyjaśnień
w jakikolwiek sposób, podchodząc do sprawy skrajnie formalnie i odrzucając ofertę
Odwołującego w sytuacji, gdy brak precyzji w postanowieniach SWZ powiązany z
konkretnym stanem faktycznym (zaoferowana przez Odwołującego instalacja kolektorów
słonecznych oraz system zarządzania energią TIK) nie powodował konieczności podawania
producenta i modelu dla ww. pozycji
. W świetle złożonej przez Odwołującego kalkulacji nie
ma żadnych wątpliwości, iż jego oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia opisany w
dokumentach zamówienia a tym samym jest zgodna z warunkami zamówienia.
Zupełnie na marginesie, Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość „spornych” pozycji,
które legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, wynosi 196 383 zł brutto, co stanowi
jedynie 2% ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp,
w
okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika
z
konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia
przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy pzp
nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z
potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp zasad prowadzenia przez
Z
amawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał,
że w niniejszym postępowaniu zasady te zostały naruszone. Działania Zamawiającego były
automatyczne i skrajnie formalne, nie poparte mery
toryczną niezgodnością zaoferowanego
rozwiązania z wymaganiami SWZ. Ich konsekwencją było bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Sanito, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą.
Nie może również umknąć uwadze okoliczność, iż w Kalkulacji cenowej oferty Sanito także
nie podano modelu systemu zarządzania energią (TIK), jednak oferta ta została przez
Zamawiającego uznana za zgodną z wymaganiami SWZ. Takie działanie Zamawiającego
stanowi o nie
równym traktowaniu wykonawców i przykładaniu różnej miary do wyjaśnień
udzielanych przez poszczególnych wykonawców.
Celem prowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy pzp
. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż
Zamawiający dokonał wyboru oferty Sanito, której cena jest o ponad 800 000 zł wyższa od
ceny oferty Odwołującego, co powinno mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu
widzenia zasady racjonalnego gospodarow
ania środkami publicznymi. Co więcej wybrana
oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów
ustawy pzp.
W dniu 17 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego zawiadomienia.
W dniu 17 marca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym
stanowiskiem w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Iz
ba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz załącznikami
(regulamin konkursu) oraz dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie (oświadczenie
producenta
HEWALEX z dnia 17 marca 2022 r. wraz z fakturą)
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl SWZ: III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych oraz
kotłów na biomasę na potrzeby projektów "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm
Wniosek l” oraz "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm - Wniosek Il” w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi
Priorytetowej 4 Ene
rgia przyjazna środowisku, Działania 4.1 Wsparcie wykorzystania OZE.”
Zgodnie z SWZ: XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY:
„2. Oferta musi
zawierać: (…) 3) Kalkulacja cenowa oferty, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.”
W myśl pkt XV: SPOSÓB OBLICZENIA CENY: „1. Cenę oferty należy obliczyć na podstawie
kalkulacji cenowej Wykonawcy (wg załącznika nr 9 do SWZ). (…) 4. Wykonawca poda cenę
oferty obliczoną w Kalkulacji cenowej oferty — załącznik nr 9 do SWZ, uwzględniając
wszystkie
wymogi, o których mowa w Projektowanych postanowieniach umowy oraz
w
obowiązującym na dzień składania ofert prawie, na podstawie własnych kalkulacji
i
szacunków. Wykonawca w Kalkulacji cenowej oferty poda ceny jednostkowe na każdy typ
i
rodzaj instalacji OZE, łącznie z dostawą i montażem oraz cenę za wdrożenie systemu
zarządzania.”
Zgodnie z SWZ
załącznik nr 1- Opis techniczny kolektory słoneczne -wniosek 1/wniosek 2:
„4. Opis rozwiązania: (…) Elementem łączącym projektowaną instalację solarną z istniejącą
instalacją ciepłej wody użytkowej jest podgrzewacz o pojemności wynoszącej: 240 l lub 270
l, wyposażony w dwie wężownice. Będzie on pełnił funkcję podstawowego magazynu ciepłej
wody, zasilającego istniejącą instalację c.w.u. W przypadku, gdy instalacja solarna nie
zapew
ni wymaganej temperatury ciepłej wody użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie
poprzez górną wężownicę w zasobniku, zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na
koszt użytkownika).” – str. 4 „5.2 Podgrzewacz pojemnościowy wody Zaprojektowano
pod
grzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W celu wykonywania przegrzewu
w
okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną (230V) o mocy 2 kW dla wariantu
z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z trzema klimakonwektorami.
Lokalizacja zbiorni
ka na podstawie ustaleń z użytkownikiem.” – str. 7 „ZAŁĄCZNIK 1 –
Zestawienie Materiałów 1. Zestawienie elementów pakietu solarnego- zestaw z 2
kolektorami-
montaż na dachu (…) Pojemnościowy podgrzewacz wody z wyposażeniem: z
króćcem do montażu grzałki elektrycznej, z grzałką elektryczną oraz 2- wężownicami i anodą
magnezową.” – str. 22-25.
Zgodnie z przedmiarami robót poz. 45: „Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka
elektryczna + górna wężownica - koszty niekwalifikowane, Koszt grzałki elektrycznej do
podgrzewacza wody oraz górnej wężownicy (wydzielony z ceny podgrzewacza wody).”
W załączniku nr 1 do SWZ odpowiednio dla wniosku 1 i 2: specyfikacje techniczno-
funkcjonalne usługi zarządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE pkt 2:
„Wykonanie specjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji
z regulatorami wybra
nych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany
wyświetlanie w przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne)
informacji o podstawowych parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.”
Przystępujący w kalkulacji cenowej – załącznik nr 9 w poz. 3 dla Producent i model
urządzenia: Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica
wskazał: Selfa GE S.A. Typ 50.205.231 / Typ 50.307.211, natomiast dla Producent / model:
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
II” wskazał: Sanito.
Odwołujący oraz Wykonawca Dajk nie wskazali Producent i model urządzenia dla Instalacja
kol
ektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica oraz Producent / model dla
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
II”.
Wykonawca FlexiPower dla Producent i
model urządzenia: Instalacja kolektorów
słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica wskazał: Zasobnik: Galmet; SGW(S)B
250 lub 300
Grzałka; Galmet; Kpl elektryczny 2kW 230V na korku 6/4", natomiast nie podał
Producent / model dla
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w
Mieście Chełm – Wniosek I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w
Mieście Chełm – Wniosek II”.
Pismem z dnia 19 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
223 ust.
1 ustawy pzp do wyjaśnienia, gdyż z uwagi na niewypełnienie poz. 3 oraz poz. dot.
systemu w zakresie podania odpowiednio
Producent i model urządzenia/ Producent / model
kalkulacja budziła wątpliwości Zamawiającego. Analogiczne wezwania Zamawiający
skierowa
ł do Wykonawcy Dajk oraz FlexiPower.
Pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca
przede wszystkim wskazuje, że opis ww. pozycji jest niejasny i zachodzą poważne
wątpliwości czego konkretnie ww. pozycje dotyczą. Z jednej strony Zamawiający posłużył się
w opisie ww. pozycji bardzo ogólnym sformułowaniem: „Instalacja kolektorów słonecznych”,
z drugiej strony do powyższego sformułowania dodał słowa: „- grzałka elektryczna + górna
wężownica”. Wykonawca, kierując się literalnym brzmieniem opisu ww. pozycji, uznał, że
pozycje te dotyczą właśnie grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Jak wynika z treści
pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tak samo uznali również inni
wykonawcy. Jednocześnie podkreślić trzeba, że Zamawiający wymagał podania w
„Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu urządzenia. Wykonawca wyjaśnia zatem, że
w jego ofercie zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi
(odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są elementami składowymi
urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody. Innymi słowy zarówno grzałka
elektryczna jak i górna wężownica są częściami, z których zbudowane są oferowane przez
Wykonawcę podgrzewacze pojemnościowe wody, tak samo jak wykorzystane do budowy
podgrzewaczy: izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej w płaszczu z tworzywa
sztucznego, anoda tytanowa, króciec grzałki elektrycznej, kołnierz rewizyjny, tuleje na
czujniki temperatury oraz stopy umożliwiające wypoziomowanie zbiornika. Żaden z ww.
elementów nie stanowi osobnego urządzenia, posiadającego własną nazwę modelu, lecz
jest częścią czy też elementem składowym podgrzewacza pojemnościowego wody. Zatem
podanie w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu grzałki elektrycznej i górnej
wężownicy było po pierwsze niewymagane, gdyż nie są to osobne urządzenia z własną
nazwą modelu, po drugie nie było też możliwe, gdyż w przypadku podgrzewaczy
pojemnościowych wody zaoferowanych przez Wykonawcę grzałka elektryczna i górna
wężownica nie mają własnej nazwy modelu. To, że zarówno grzałka elektryczna jak i górna
wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są
elementami składowymi urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody, jasno i
wyraźnie wynika również ze sporządzonego przez Zamawiającego szczegółowego opisu
przedmiotu za
mówienia zamieszczonego w załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie z projektów
technicznych -
kolektory słoneczne. W obu projektach technicznych (odpowiednio dla
wn
iosku I i wniosku II) wskazano m.in., że: a) „Elementem łączącym projektowaną instalację
solarną z istniejącą instalacją ciepłej wody użytkowej jest podgrzewacz o pojemności
wynoszącej: 240 l lub 270 l, wyposażony w dwie wężownice. Będzie on pełnił funkcję
podstawowego magazynu ciepłej wody, zasilającego istniejącą instalację c.w.u. W
przypadku, gdy i
nstalacja solarna nie zapewni wymaganej temperatury ciepłej wody
użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie poprzez górną wężownicę w zasobniku,
zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na koszt użytkownika).” (str. 4 projektów
technicznych); b) „Zaprojektowano podgrzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W
celu wykonywania przegrzewu w okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną
(230V) o mocy 2 kW dla wariantu z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z
trzema klimakonwektorami.” (str. 7 projektów technicznych); c) „Pojemnościowy
podgrzewacz wody z wyposażeniem: z króćcem do montażu grzałki elektrycznej, z grzałką
elektryczną oraz 2-wężownicami i anodą magnezową” (str. 22, 23, 24, 25 projektów
technicznych). W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że zarówno grzałka
elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną
naz
wą modelu, lecz są elementami wyposażenia urządzenia jakimi jest podgrzewacz
pojemnościowy wody. Zatem nakaz podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i
modelu urządzenia w ogóle ich nie dotyczył. Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że w
przypadku nw. pozycji:
1) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek l”: -
Instalacje zlokalizowane poza budynkiem mieszkalnym, poz. 3: Instalacja kolektorów
słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica w „Kalkulacji cenowej oferty”
Zamawiający wskazał, że ilość kompletów wynosi „-”, czyli jest zerowa. Skoro zatem w
przypadku ww. pozycji nic nie jest Zamawiającemu oferowane, to brak podania tam
producenta i modelu jest pozbawiony jakiegokolwiek, nawet hipotetycznego znaczenia. Z
ostrożności Wykonawca wskazuje, że Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie wymagał,
aby wykonawcy podali w swoich ofertach producenta i model oferowanych podgrzewaczy
pojemnościowych wody. W szczególności wymaganie takie nie wynika ze wzoru „Kalkulacji
cenowej oferty" zamieszczonego w z
ałączniku nr 9 do SWZ, gdyż Zamawiający nie
przewidział tam żadnej pozycji ani miejsca na podanie informacji co do tej kwestii. Zatem
brak
wskazania
w
ofercie
producenta
i
modelu
oferowanych
podgrzewaczy
pojemnościowych wody nie jest i nie może stanowić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. 2. Odnośnie niewypełnienia w „Kalkulacji cenowej oferty” kolumny „Producent /
model” w nw. pozycjach: "System zarządzania energią wyprodukowana, w instalacjach
fotowoltaicznych (TIK) w ramach "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I"
oraz "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II" w pozycjach - System
zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I"; -
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II",
Wykonawca na wstępie wskazuje, że ww. System zarządzania energią (TIK) jest
programem komputerowym, składającym się z różnych aplikacji komputerowych.
Sporządzony przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamieszczony w załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie specyfikacje techniczno-funkcjonalne
usługi zarządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE (odpowiednio dla wniosku I i
wniosku II) nie pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający wskazał tam
m.in. w pkt 2. Założenia ogólne systemu, że przedmiot zamówienia obejmuje: „Wykonanie
specjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji z regulatorami
wybranych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany wyświetlanie w
przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne) informacji o
podstawowych parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.” Ponadto w ww.
specyfikacjach Zamawiający bardzo dokładnie opisał swoje wymagania co do budowy i
fun
kcjonalności Systemu zarządzania energią (TIK). W ocenie Wykonawcy żaden z
dostępnych na rynku, czyli gotowych i już istniejących programów komputerowych, nie
spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach.
Dlatego też Wykonawca zdecydował się zaoferować Zamawiającemu System zarządzania
energią (TIK), który zostanie „uszyty na miarę”, tj. stworzony dokładnie według wymagań
Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach. Co więcej, jak wynika z treści innych
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, „uszyte na miarę” Systemy zarządzania
energią (TIK) zaoferowali również wszyscy pozostali wykonawcy. Takie postępowanie jest
zresztą standardem w przypadku zamówień na systemy zarządzania energią
wyprodukowaną w instalacjach OZE. Tego rodzaju systemy praktycznie zawsze tworzy się
według indywidualnych wymagań danego Zamawiającego, dostosowując się do opisu
przedmiotu zamówienia. Ponieważ wymagania poszczególnych Zamawiających różnią się
między sobą, na rynku nie ma gotowych rozwiązań, które można by oferować w różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia. W rezultacie, skoro oferowany Zamawiającemu
System zarządzania energią (TIK) zostanie dopiero stworzony przez Wykonawcę w toku
realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywiste jest, że nie posiada on nazwy modelu,
którą Wykonawca mógłby podać w „Kalkulacji cenowej oferty”. Trzeba tutaj podkreślić, że
również wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie podali
w swoich ofertach modelu oferowanego Sys
temu zarządzania energią (TIK), co potwierdza,
że jego wskazanie w ofercie po prostu nie było możliwe. Co więcej, podanie w ofercie
modelu Systemu zarządzania energią (TIK), który zostanie dopiero stworzony przez
Wykonawcę w toku realizacji przedmiotowego zamówienia, mogłoby zostać uznane za próbę
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 3. Podsumowując, wskazane przez Zamawiającego
wątpliwości dotyczące złożonej przez Wykonawcę "Kalkulacji cenowej oferty" wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ są nieuzasadnione. Wykonawca wypełnił ww.
kalkulację najlepiej jak potrafił, kierując się literalnym brzmieniem opisów kolumn i pozycji,
uwzględniając sporządzony przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
oraz podając w ww. kalkulacji wszystkie informacje, które tylko mógł podać. Wykonawca
podkreśla też, że w świetle złożonej przez niego kalkulacji nie ma żadnych wątpliwości, iż
oferta Wykonawcy obejmuje cały przedmiot zamówienia opisany w dokumentach
zamówienia a tym samym jest zgodna z warunkami zamówienia.”
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Wykonawca FlexiPower wyjaśnił: „Wykonawca
FlexiPower Group Sp.z.o.o. Sp.k. w załączniku nr 9 do SWZ nie podał „producent/model” w
pozycji: System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm –
Wniosek I” oraz System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście
Chełm – Wniosek II” ponieważ system ten przygotowywany jest bezpośrednio przez
Wykonawcę podczas realizacji inwestycji. Wykonawca tworząc system TIK korzysta z
własnych zasobów, tym samym pracownicy wykonują indywidualny system informatyczny
współgrający z zastosowanymi urządzeniami (falownikami, sterownikami solarnymi,
sterownikami kotła). Dla wykonywanego systemu nie jest nadawany model, dodatkowo ze
względu na brak konieczności patentowania systemu nie ma konieczności określania
producenta. System będzie tworzony dopiero na potrzeby postępowania tym samym
bezcelowym jest określanie modelu i producenta systemu który obecnie nie istnieje.
Podsumowując, ze względu na wykonywanie systemu TIK indywidualnie przez Wykonawcę
na potrzeby zmówienia system zarządzania energią wyprodukowaną nie posiada modelu i
producenta.”
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Wykonawca Dajk wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa
wezwanie z dnia 19 stycz
nia 2022 r. wyjaśniamy, że grzałka elektryczna i górna wężownica
są elementami zasobnika SGW(S)B 250 i SGW(S)B 300 producenta „Galmet Sp. z o. o.” Sp.
Górna wężownica wchodzi w skład fabrycznego zestawu zasobnika, natomiast grzałka
elektryczna jest montowa
na opcjonalnie. Z tego powodu producent/model w/w elementów
nie został przez nas wyodrębniony w kalkulacji cenowej. Fakt, że górna wężownica oraz
grzałka elektryczna stanowią elementy wskazanych w ofercie zasobników SGW(S)B 250 i
SGW(S)B 300 producen
ta „Galmet Sp. z o. o.” Sp. k. jest potwierdzony w załączonych do
tego pisma kartach katalogowych (niewymaganych na etapie złożenia oferty) Zwracamy
również uwagę, że w przeciwieństwie do wymagań dotyczących treści załącznika nr 3
(formularza oferty), Zamawiający nie zastrzegł, że składany załącznik nr 9 (kalkulacja
cenowa oferty) powinien „(…) zawierać wszystkie wymagane informacje określone w tym
załączniku”. Tym samym SWZ nie zawiera bezwzględnego obowiązku wskazania w ofercie
producenta/modelu górnej wężownicy i grzałki elektrycznej. Jest to uzasadnione, ponieważ
te elementy zestawów, które mają dla Zamawiającego istotne znaczenie, są dodatkowo
konkretyzowane (w zakresie producenta /modelu oraz pozostałych parametrów) w drodze
złożenia wraz z ofertą dodatkowych dokumentów (zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 SWZ)
SWZ). Zamawiający nie bada jednak na etapie postępowania szczegółowych parametrów
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy SWZ nie zawiera wymogu złożenia wraz z ofertą
jakichkolwiek dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych np. kart katalogowych,
certyfikatów dotyczących zasobników, jak również w/w elementów. Powodem wyodrębnienia
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy do odrębnej pozycji cenowej jest natomiast to , że
zgodnie z poz. 45 przedmiarów robót koszt dostawy i montażu tych elementów ma charakter
niekwalifikowalny: Koszt grzałki elektrycznej do podgrzewacza wody oraz górnej wężownicy
(wydzielony z ceny podgrzewacza wody
)”. Koszt tych elementów, który jest dla
Zamawiającego istotny ze względu na nie kwalifikowalność związanych z nimi wydatków,
został wyodrębniony w ofercie i uwzględniony w podanej cenie, co wynika wprost z
załącznika nr 9. Nasza oferta obejmuje zatem wykonanie (dostawę i montaż) tych
elementów. Odnosząc się natomiast do wezwania do złożenia wyjaśnień dot. braku
wskazania w załączniku nr 9 producenta/modelu „Systemu zarządzania informujemy, że w
przypadku składanych przez nas ofert jest to produkt wykonywany na indywidualne
zamówienie, dostosowywany do wymagań danego zamawiającego. Wskazanie konkretnego
producenta/modelu byłoby zatem nie tylko niemożliwe, ale i niecelowe, ponieważ nawet
dookreślenie na etapie złożenia oferty podmiotu, który zrealizuje ten system, nie pozwalałoby
Zamawiającemu na sprawdzenie jego parametrów (w celu potwierdzenia zgodności z SWZ).
Zgodnie z uzyskanym przez nas stanowiskiem podmiotu, któremu zamierzamy powierzyć
przygotowanie tego systemu: Nie można wskazać konkretnego producenta z uwagi na fakt,
iż system taki jest każdorazowo tworzony od podstaw przez programistów na podstawie
specyfikacji zamówienia, planowanych funkcjonalności oraz zainstalowanych urządzeń OZE,
z którymi system ma się komunikować.” Istotne jest przy tym to, że SWZ nie przewidywała
badania tego elementu na etapie postępowania (Zamawiający weryfikuje zgodność
wykonanego systemu na etapie realizacji zamówienia). W tym zakresie aktualne pozostają
również nasze wyjaśnienia dotyczące grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Złożony przez
nas załącznik nr 9 jest zatem prawidłowy (zgodny z SWZ), zaś jego treść powinna być
interpretowana zgodnie z w/w wyjaśnieniami oraz dokumentami załączonymi do tego pisma.”
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2022 r.
Zamawiający odrzucił oferty trzech Wykonawców, w tym Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp wskazując: „Oferta nr 3: Solartime Sp. z o.o., ul. Załęska 106B,
35-
322 Rzeszów;
Stan faktyczny: Wykonawca w przedłożonej wraz z ofertą Kalkulacji cenowej oferty nie
wypełnił kolumny "Producent i model urządzenia"/ "Producent/model", w nw. pozycjach: 1)
"Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I": - Instalacje montowane na/w
budynkach mieszkalnych osób fizycznych, poz. 3: Instalacja kolektorów słonecznych -
grzałka elektryczna + górna wężownica; 2) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm -
Wniosek II": -
Instalacje montowane na/w budynkach mieszkalnych osób fizycznych, poz. 3:
Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica; - Instalacje
zlokalizowane poza budynk
iem mieszkalnym, poz. 3: Instalacja kolektorów słonecznych -
grzałka elektryczna + górna wężownica; 3) "System zarządzania energią wyprodukowana w
instalacjach fotowoltaicznych (TIK) w ramach "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm -
Wniosek I" oraz "Od
nawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II" w pozycjach: -
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I";
-
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II". (…) Uzasadnienie prawne: ww. oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt. XII oraz XV SWZ Wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą Kalkulacji cenowej oferty (załącznik nr 9 do SWZ)
oraz do obliczenia ceny oferty na jej podstawie, wg zasad i wzoru określonego w Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Do terminu składania ofert tj. do dnia 08.12.2021 r. żaden z
Wykonawców nie skorzystał z dyspozycji art. 135 ustawy i nie zwrócił do Zamawiającego z
wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ. Zatem należy przyjąć, że druk Kalkulacji nie budził
wątpliwości Wykonawców w kontekście jego treści do wymagań opisanych w dokumentacji
technicznej, ponieważ wszyscy Wykonawcy dokonali wyceny ww. pozycji. Dokonując
wyceny pozycji, Wykonawcy musieli przyjąć założenie co do oferowanego przedmiotu
zamówienia w tym zakresie. Zamawiający dnia 19.01.2022 r. wystosował do Wykonawców
wezwanie
do złożenia wyjaśnienia w ww. sprawie. Wykonawcy do dnia 24.01.2022 r. złożyli
wyjaśnienia. Udzielone wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości Zamawiającego co do sposobu
wypełnienia przez Wykonawców Kalkulacji i interpretacji w tym zakresie, biorąc pod uwagę
f
akt, że Wykonawcy wycenili te pozycje. W wyroku z dnia 6 maja 2016 r. (KIO 620/16),
Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowała się do zagadnienia złożenia oferty bez podania
nazwy
producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli Zamawiający żądał podania
nazwy producenta w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Zamawiający w
różny sposób może kształtować wymagania co do oferowanego przedmiotu zamówienia w
złożonej ofercie, a niezgodność treść oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu Cywilnego, czyli niezgodność oświadczenia
woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia (…)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w
prosty sposób elementy jakie mają identyfikować oferowane urządzenia i żądał w Kalkulacji
cenowej oferty producenta /modelu oferowanego urządzenia. Biorąc pod uwagę treść
Kalkulacji, Wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiającemu zależało na tych danych.
B
iorąc pod uwagę fakt partycypowania w kosztach realizacji Projektu (tzw. wkład własny)
mieszkańców Miasta Chełm, którzy są Beneficjentami docelowymi przedmiotowego
zamówienia, podanie w Kalkulacji danych dotyczących oferowanych urządzeń ma istotne
znaczeni
e. Podanie tych danych daje mieszkańcom wiedzę jakie i jakiego typu urządzenia
zostaną zamontowane na ich nieruchomościach. Ponadto wyodrębnienie w Kalkulacji
wskazanych pozycji jest dla
Zamawiającego istotne ze względu na nie kwalifikowalność
związanych z nimi wydatków. Podanie danych identyfikujących konkretny przedmiot
zamówienia, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, stanowi złożenie oferty na ten
przedmiot. W ten sposób Wykonawcy oświadczają co oferują i czy oferowany przedmiot jest
zgodny z parametrami
określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem, brak
podania producenta i modelu urządzenia oraz jakiejkolwiek innej informacji dotyczącej tej
pozycji (np.: produkt indywidualnie dedykowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia,
nie dotyczy itp.), stanowi nieusuwalny brak,
ponieważ oznacza brak oświadczenia woli
Wykonawcy (KIO 2665/18). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można braku podania
wymaganych danych identyfikujących urządzenie uznać jako omyłkę oraz wezwać do
uzupełnienia oferty, ponieważ wymienione czynności skutkowałyby naruszeniem zasady
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zgodnie z
orzecznic
twem w tym zakresie, należy przyjąć, że Kalkulacja cenowa oferty Wykonawców,
została sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ dotyczącymi sposobu
wyrażania, opisania i potwierdzenia zobowiązania. Wskazanie producenta i modelu
oferowanego przedmiotu
zamówienia jest dla Zamawiającego kwestia istotną (KIO 399/17,
KIO 438/17, KIO 439/17). Oznaczenie i
wskazanie oferowanych urządzeń stanowi istotny
element (essentialia negotii)
– definiujący przedmiot składanej oferty i późniejszej dostawy
wraz z montażem. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w
Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: „(…) oferta w swojej warstwie merytorycznej
musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji. Na gruncie
Prawa zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli Wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym,
stanowiące jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeżeli
oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa
w prawie zamówienia publicznego”. Biorąc powyższe pod
uwagę, Zamawiający nie może uznać treści oferty jako zgodnej z warunkami zamówienia,
ponieważ zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień
publicznych.”
Dowody Odwołujący:
- z regulaminu konkursu nr RPLU.04.01.00-IZ.00-06-
001/19 Oś priorytetowa 4 Energia
przyjazna środowisku Działanie 4.1 Wsparcie wykorzystania OZE Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 wynika: „Koszty
niekwalifikowalne: Kosztem niekwalifikowalnym są elementy niezwiązane z produkcją energii
ze źródeł odnawialnych w tym: koszty grzałki, w którą wyposażone są zasobniki c.w.u,
koszty dr
ugiej wężownicy służącej do podłączenia z zasilanym paliwem kopalnym źródłem
ciepła.”
-
z oświadczenia producenta HEWALEX z dnia 17 marca 2022 r. wynika: „w odpowiedzi na
ustne zapytanie dotyczące zasobników ciepłej wody użytkowej oraz elementów ich
wyposażenia wyjaśniamy, że w swoim asortymencie oferujemy zasobniki do ciepłej wody
użytkowej o pojemnością od 200 do 500 standardowo wyposażone w dwa wewnętrze
wymiennik ciepła, tzw. wężownice: górną oraz dolną. Wężownice te wbudowywane są
fabrycznie na s
tałe wewnątrz zasobnika. Na rynku dostępne są także zasobniki z inną liczbą
wężownic, ale niemal zawsze jest to element stały, będący częścią tych urządzeń. Z kolei
grzałka elektryczna przeważnie stanowi element dodatkowego wyposażenia zasobnika, choć
u ni
ektórych producentów może być także elementem wyposażania podstawowego.
W
przypadku oferowanych przez nas zasobników (podgrzewaczy) zintegrowanych z pompą
ciepła, zasobnik jest standardowo wyposażony w jedną wężownicę oraz fabrycznie
zabudowaną w nim grzałkę elektryczną 1 15 kW. Oferowane przez nas grzałki elektryczne,
jako elementy dodatkowego wyposażenia zasobników, nie są rozróżniane w ofercie pod
względem nazwy modelu czy ich producenta, a jedynie pod względem mocy urządzenia
i
średnicy gwintu w celu właściwego doboru. Jest to raczej powszechna praktyka rynkowa.
W
przypadku typowych grzałek elektrycznych do zasobników do 500 1 dodatkowy element
grzejny określany jest przez nas na przykład jako Grzałka elektryczna 2kW 6/4” —
przykładowa faktura sprzedaży w załączeniu.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że
oferta Odwołującego nie wykazała takiej niezgodności w konsekwencji czego Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę naruszając art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, aktua
lne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20).
Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy wskazania wymaga, że pierwszą
okolicznością na którą powołał się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego było
niewypełnienie kolumny „Producent i model urządzenia” dla pozycji nr 3 kalkulacji: „Instalacja
kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica”. Nie ulega wątpliwości, że
treść SWZ nie stanowiła o obowiązku wypełnienia tej kolumny pod rygorem odrzucenia
oferty, a
Zamawiający w postanowieniach dotyczących ceny wymagał: „ceny jednostkowe na
każdy typ i rodzaj instalacji OZE, łącznie z dostawą i montażem oraz cenę za wdrożenie
systemu zarządzania.”, które Odwołujący wycenił w wymaganych pozycjach kalkulacji. Co
więcej, jak wynika z dokumentacji postępowania zarówno grzałka jak i wężownica nie są
urządzeniami, a wyłącznie elementami składowymi urządzenia – podgrzewacza
pojemnościowego wody. W ocenie Izby, z kalkulacji nie wynika również aby w poz. 3
należało wskazać model i producenta podgrzewacza. Taka interpretacja jest ponadto zgodna
z intencją Zamawiającego, postanowieniami dokumentów zamówienia oraz argumentacją
wskazaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż koszt grzałki i wężownicy to koszty
niekwalifikowalne. Ist
otne zatem dla Zamawiającego było wyodrębnienie tych kosztów dla
właściwego ich rozliczenia. Na powyższe zwrócił uwagę w złożonych wyjaśnieniach zarówno
Odwołujący jak i Wykonawca Dajk. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie zostały
również poparte dowodami – oświadczeniem producenta HEWALEX sp. z o.o. sp. k.
Przeprowadzone ustalenia faktyczne
prowadzą do jednoznacznego wniosku, że wskazanie
producenta i modelu grzałki i wężownicy nie było przez Zamawiającego wymagane skoro
kolumna stanowi o
urządzeniu, a sporne elementy samoistnymi urządzeniami nie są. W
konsekwencji
stwierdzić należało, że niewypełnienie poz. 3 kalkulacji nie mogło skutkować
uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż wymóg podania producenta i
modelu części składowych urządzeń nie został postawiony w treści SWZ. Przyjmując
argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie ale również w
uzasadnieniu odrzucenia oferty za prawidłową należałoby uznać, iż w istocie Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, a
wskazanie producenta i modelu jakiegokolwiek urządzenia zostałoby przez Zamawiającego
zaakceptowane,
pomimo że sporna pozycja dotyczyła elementów wyposażenia urządzenia.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przeprowadzając badanie i ocenę ofert nie może
pomijać ustalonego stanu faktycznego i dokonywać nadinterpretacji postanowień SWZ.
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wziął pod uwagę
postanowie
ń dokumentacji postępowania przez siebie przygotowanych, jak również
złożonych przez Wykonawców wyjaśnień. To Zmawiający jest gospodarzem postępowania,
dlatego też podnoszone przez Odwołującego okoliczności, iż grzałka i wężownica stanowią
części składowe urządzenia – podgrzewacza pojemnościowego wody - powinny być
Zamawiającemu znane i uwzględnione przy ocenie ofert. Chybiona jest argumentacja
Zamawiającego, że nie mógł zaakceptować złożonych wyjaśnień Odwołującego, gdyż
prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany oświadczenia Wykonawcy, względnie uzupełnienia
oferty. Zauważyć należy, że Odwołujący zwrócił jedynie uwagę w wyjaśnieniach na
postanowienia dokumentacji postępowania, z której wymóg podania modelu oraz producenta
grzałki i wężownicy nie wynikał, które to stanowisko Izba podziela oraz podkreślił
niemożliwość podania takich informacji. Oczywistym zatem jest, iż oferta nie została w żaden
sposób uzupełniona czy też zmodyfikowana, a wyjaśnienia Odwołującego były spójne z
oświadczeniem woli zawartym w ofercie. Nietrafione są także twierdzenia Zamawiającego
odnośnie konieczności poznania modelu oraz producenta wężownicy i grzałki z uwagi na nie
kwalifikowalność tych wydatków w projekcie. Konieczność wykazania tych kosztów
sprowadza się jedynie do ich wyodrębnienia, co też uczynił Odwołujący w kalkulacji.
Zamawiający nie wykazał aby rozliczenie kosztów w projekcie wiązało się z jednoczesnym
obowiązkiem wskazania modelu i producenta tych elementów. Nie wynika to również ani
z
dokumentacji postępowania, ani z regulaminu konkursu. Nieudowodniona oraz niemająca
oparcia w dokumentacji postępowania jest ponadto okoliczność, że Zamawiający jest
zobowiązany przekazać mieszkańcom informacje o modelu i producencie grzałki oraz
wężownicy, przy czym i ta argumentacja odnosi się jedynie do danych urządzeń, a nie części
składowych tych urządzeń.
Przechodząc natomiast do drugiej okoliczności podnoszonej w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, a więc braku wypełnienia kolumny dotyczącej modelu i producenta
systemu, który oferuje Wykonawca to wskazania wymaga, że i w tym zakresie Izba nie
dopatrzyła się niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Jak wynika z
wyjaśnień Odwołującego, oferuje on system, który zostanie dopiero stworzony na potrzeby
Zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że na moment złożenia oferty system ten nie
funkcjonował w obrocie, co oznacza że nie posiadał ani modelu ani producenta. Treść
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w postępowaniu jest więc zgodna z treścią oferty,
w
żaden sposób jej nie zmieniając. W ocenie Izby, przeprowadzona przez Zamawiającego
procedura wyjaśnień służy właśnie takim sytuacjom jaka zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie mógł podać modelu i producenta systemu skoro system ten
jeszcze nie został stworzony, a w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskał jednoznaczne
informacje o przyczynie niewypełnienia spornej kolumny kalkulacji. Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego całkowicie pominął złożone wyjaśnienia, co przeczy celowi dla którego
Zamawiający kierował wezwanie do Odwołującego. Co więcej, Odwołujący nie jest jedynym
Wykonawcą, który zaoferował system „uszyty na miarę”. Zamawiający miał świadomość, iż
wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty zaoferowali dokładnie tak jak Odwołujący - system
indywidualnie przygotowany na potrzeb
y Zamawiającego.
W tym kontekście Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż w postępowaniu Zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Zasada ta determinuje aby
porównywalne sytuacje wykonawców w postępowaniu były traktowane jednakowo,
a od
mienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że byłoby to obiektywnie
uzasadn
ione. Zamawiający stosuje zasadę równego traktowania wykonawców na każdym
etapie postępowania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający odrzucił oferty trzech
Wykonawców, z uwagi na niewypełnienie pozycji dotyczącej modelu i producenta systemu,
natomiast nie za
stosował przy ocenie tej samej miary w stosunku do oferty Przystępującego.
Izba zauważa, że wskazanie nazwy: „Sanito” w tej pozycji kalkulacji Przystępującego
sugeruje, i
ż jest to wbrew twierdzeniom Przystępującego nazwa producenta, brak jest
podania natomiast modelu systemu.
Zamawiający różnie potraktował Wykonawców w
zakresie informacji podawanych w kalkulacji i
wyciągnął negatywne konsekwencje względem
trzech Wykonawców a ofertę Przystępującego uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu,
pomimo niewskazania
również przez tego Wykonawcę modelu systemu. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający naruszył również art. 16 ustawy pzp.
Izba podziela ponadto stanowisko Odwołującego, że Zamawiający podejmując decyzję
o
odrzuceniu oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
kierował się nadmiernym formalizmem, całkowicie pomijając okoliczności podnoszone przez
Odwołującego w wyjaśnieniach oraz treść sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania.
Konkludując, nie ulega zatem wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była zgodna
z
warunkami zamówienia, a Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego
też Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie tej czynności.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Solartime S.A
. z siedzibą w Rzeszowie oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą
w
Chełmie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie na rzecz
wykonawcy Solartime
S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 606/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Chełm z siedzibą w Chełmie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa i montaż kompletnych
instalacji fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych oraz kotłów na biomasę na potrzeby
projektów "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm - Wniosek I" oraz "Odnawialne źródła
energii w
mieście Chełm - Wniosek II" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna
środowisku,
Działania
4.1
Wsparcie
wykorzystania
OZE”,
nr
postępowania:
BZP.271.12.39.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 215-564510.
W dniu 3 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca Solartime S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej
Przystępujący, czynności badania i oceny ofert oraz wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami
za
mówienia,
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Sanito, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Sanito, jako oferty
najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że działanie Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jest przejawem nadmiernego formalizmu
postępowania. Odwołujący podniósł, iż zna orzecznictwo Izby przywołane przez
Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu trzech ofert, jednak podkreśla, iż każda sytuacja
zaistniała w postępowaniu (w tym przypadku brak wypełnienia określonych wierszy kalkulacji
cenowej ofer
ty) musi być rozpatrywana indywidualnie, z pominięciem automatyzmu, który
zastosował Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że pomimo lakoniczności wezwania Zamawiającego z dnia 19
stycznia 2022 r.,
sprowadzającego się jedynie do stwierdzenia Zamawiającego, iż kalkulacja
cenowa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego z powodu nie wypełnienia przez
wykonawcę określonych pozycji, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 21 stycznia
2022 r.
szczegółowo wyjaśnił powody braku podania producenta i modelu w określonych
pozycjach kalkulacji cenowej oferty.
Odwołujący podniósł, że do wyjaśnień tych Zamawiający
w
uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób, jedynie po raz kolejny
posłużył się lakonicznym twierdzeniem, iż udzielone wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości
Zamawiającego.
Uzasadniając powody nie wypełnienia określonych pozycji kalkulacji cenowej oferty
Odwołujący po raz wtóry wskazuje, że opis pozycji : 1) „ODNAWIALNE ŹRÓDŁA ENERGII
W
MIEŚCIE CHEŁM - WNIOSEK I”: - INSTALACJE MONTOWANE NA/W BUDYNKACH
MIESZKALNYCH OSÓB FIZYCZNYCH, POZ. 3: INSTALACJA KOLEKTORÓW
SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA WĘŻOWNICA; - INSTALACJE
ZLOKALIZOWANE
POZA
BUDYNKIEM
MIESZKALNYM,
POZ.
3:
INSTALACJA
KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA WĘŻOWNICA; 2)
„ODNAWIALNE ŹRÓDŁA ENERGII W MIEŚCIE CHEŁM WNIOSEK II”: - INSTALACJE
MONTOWANE NA/W BUDYNKACH MIESZKALNYCH OSÓB FIZYCZNYCH, POZ. 3:
INSTALACJA KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA + GÓRNA
WĘŻOWNICA; - INSTALACJE ZLOKALIZOWANE POZA BUDYNKIEM MIESZKALNYM,
POZ. 3: INSTALACJA KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - GRZAŁKA ELEKTRYCZNA +
GÓRNA WĘŻOWNICA jest niejasny i zachodzą poważne wątpliwości czego konkretnie ww.
pozycje dotyczą. Z jednej strony Zamawiający posługuje się w opisie ww. pozycji bardzo
ogólnym sformułowaniem: „Instalacja kolektorów słonecznych”, z drugiej strony do
powyższego sformułowania dodał słowa: „- grzałka elektryczna + górna wężownica”.
Odwołujący, zgodnie z literalnym brzmieniem opisu ww. pozycji, uznał, że pozycje te dotyczą
właśnie grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Podkreślił, iż analogicznie zinterpretowali to
również inni wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż nie miał obowiązku formułowania pytań na etapie publikacji
dokumentów zamówienia. Przepisy ustawy pzp nie nakładają bowiem na wykonawców
wymogu składania wniosków o wyjaśnienie SWZ, nawet w przypadku powzięcia wątpliwości
co do jej treści. Przeciwnie, ustawodawca w art. 99 ust. 1 ustawy pzp zobowiązał każdego
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Także wszelkie inne wymagania
SWZ, w tym formalne, winny być czytelne i zrozumiałe, a brak jednoznaczności
w
postanowieniach SWZ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO winien być
rozstrzygany na korzyść wykonawcy. W niniejszej sprawie Zamawiający odszedł od tej
zasady, czego przejawem jest odrzucenie aż trzech spośród czterech złożonych
w
postępowaniu ofert.
W odniesieniu do wymogu podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu
urządzenia Odwołujący podniósł, że w jego ofercie zarówno grzałka elektryczna jak i górna
wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są
elementami składowymi urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody. Innymi
słowy zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica są częściami, z których
zbudowane są oferowane przez Odwołującego podgrzewacze pojemnościowe wody, tak
samo jak wykorzystane do budowy podgrzewaczy: izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej
w
płaszczu z tworzywa sztucznego, anoda tytanowa, króciec grzałki elektrycznej, kołnierz
rewizyjny, tuleje na czujniki temperatury oraz stop
y umożliwiające wypoziomowanie
zbiornika. Żaden z ww. elementów nie stanowi osobnego urządzenia, posiadającego własną
nazwę modelu, lecz jest częścią czy też elementem składowym podgrzewacza
pojemnościowego wody. Zatem podanie w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy było po pierwsze niewymagane, gdyż nie są to
osobne urządzenia z własną nazwą modelu, po drugie nie było też możliwe, gdyż w
przypadku podgrzewaczy pojemnościowych wody zaoferowanych przez Wykonawcę grzałka
elektrycz
na i górna wężownica nie mają własnej nazwy modelu. Ponownie podkreślił, że
okoliczności te były przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego a Zamawiający
nie odniósł się do nich w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Okoliczność, że zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi
(odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są elementami składowymi
urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody, jasno i wyraźnie wynika również
ze sporządzonego przez Zamawiającego szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w
załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie z projektów technicznych -
kolektory słoneczne. W obu projektach technicznych (odpowiednio dla wniosku I i wniosku II)
wskazano m.in., że:
a) „Elementem łączącym projektowaną instalację solarną z istniejącą instalacją ciepłej wody
użytkowej jest podgrzewacz o pojemności wynoszącej: 240 l lub 270 l, wyposażony w dwie
wężownice. Będzie on pełnił funkcję podstawowego magazynu ciepłej wody, zasilającego
istniejącą instalację c.w.u. W przypadku, gdy instalacja solarna nie zapewni wymaganej
temperatury ciepłej wody użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie poprzez górną
wężownicę w zasobniku, zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na koszt
użytkownika).” (str. 4 projektów technicznych);
b) „Zaprojektowano podgrzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W celu
wykonywania przegrzewu w okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną (230V)
o mocy 2 kW dla wariantu z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z trzema
klimakonwektorami.” (str. 7 projektów technicznych);
c) „Pojemnościowy podgrzewacz wody z wyposażeniem: z króćcem do montażu grzałki
elektrycznej, z grzałką elektryczną oraz 2-wężownicami i anodą magnezową” (str. 22, 23, 24,
2
5 projektów technicznych).
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że zarówno grzałka elektryczna
jak i górna wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu,
lecz są elementami wyposażenia urządzenia jakimi jest podgrzewacz pojemnościowy wody.
Zatem nakaz podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu urządzenia w ogóle
ich nie dotyczył.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie
wymagał, aby wykonawcy podali w swoich ofertach producenta i model oferowanych
podgrzewaczy pojemnościowych wody. W szczególności wymaganie takie nie wynika ze
wzoru „Kalkulacji cenowej oferty" zamieszczonego w załączniku nr 9 do SWZ, gdyż
Zamawiający nie przewidział tam żadnej pozycji ani miejsca na podanie informacji co do tej
kwestii. Zatem brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanych podgrzewaczy
pojemnościowych wody nie jest i nie może stanowić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia.
Odnośnie niewypełnienia w „Kalkulacji cenowej oferty” kolumny „Producent / model”
w nw. pozycjach:
„System zarządzania energią wyprodukowana, w instalacjach
fotowoltaicznych (TIK) w ramach
„Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I”
oraz
„Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II” w pozycjach - System
zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I”; -
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II
”. Odwołujący podniósł, że ww. System zarządzania energią (TIK) jest programem
komputerowym
, składającym się z różnych aplikacji komputerowych. Sporządzony przez
Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w załączniku nr 1
do SWZ, a dokładnie specyfikacje techniczno-funkcjonalne usługi zarządzania energią
wyprodukowaną w instalacjach OZE (odpowiednio dla wniosku I i wniosku II) nie
pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający wskazał tam m.in. w pkt 2.
Założenia ogólne systemu, że przedmiot zamówienia obejmuje: „Wykonanie
sp
ecjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji z regulatorami
wybranych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany wyświetlanie w
przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne) informacji o
podstawowych
parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.”
Ponadto, w ww. specyfikacjach Zamawiający bardzo dokładnie opisał swoje
wymagania co do budowy i funkcjonalności Systemu zarządzania energią (TIK). W ocenie
Odwołującego żaden z dostępnych na rynku, czyli gotowych i już istniejących programów
komputerowych, nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww.
specyfikacjach. Dlatego też Wykonawca zdecydował się zaoferować Zamawiającemu
System zarządzania energią (TIK), który zostanie „uszyty na miarę”, tj. stworzony dokładnie
według wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach.
Jak wynika z treści innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, „uszyte
na miarę” Systemy zarządzania energią (TIK) zaoferowali również wszyscy pozostali
wykonawcy. Takie postępowanie jest zresztą standardem w przypadku zamówień na
systemy z
arządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE. Tego rodzaju systemy
praktycznie zawsze tworzy się według indywidualnych wymagań danego Zamawiającego,
dostoso
wując się do opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ wymagania poszczególnych
Zamawiających różnią się między sobą, na rynku nie ma gotowych rozwiązań, które można
b
y oferować w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W rezultacie, skoro
oferowany Za
mawiającemu System zarządzania energią (TIK) zostanie dopiero stworzony
przez Odwołującego w toku realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywiste jest, że nie
posi
ada on nazwy modelu, którą Odwołujący mógłby podać w „Kalkulacji cenowej oferty”.
Odwołujący zauważył, że również wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający się
o
przedmiotowe zamówienie nie podali w swoich ofertach modelu oferowanego Systemu
zarządzania energią (TIK), co potwierdza, że jego wskazanie w ofercie po prostu nie było
możliwe. Co więcej, podanie w ofercie modelu Systemu zarządzania energią (TIK), który
zostanie dopiero stworzony przez Odwołującego w toku realizacji przedmiotowego
za
mówienia, mogłoby zostać uznane za próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Podsumowując, wątpliwości Zamawiającego co do złożonej przez Wykonawcę
"Kalkulacji cenowej oferty" wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ, w ocenie
Odwołującego zostały rozwiane w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 21 stycznia 2022 r.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie odniósł się do tych wyjaśnień
w jakikolwiek sposób, podchodząc do sprawy skrajnie formalnie i odrzucając ofertę
Odwołującego w sytuacji, gdy brak precyzji w postanowieniach SWZ powiązany z
konkretnym stanem faktycznym (zaoferowana przez Odwołującego instalacja kolektorów
słonecznych oraz system zarządzania energią TIK) nie powodował konieczności podawania
producenta i modelu dla ww. pozycji
. W świetle złożonej przez Odwołującego kalkulacji nie
ma żadnych wątpliwości, iż jego oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia opisany w
dokumentach zamówienia a tym samym jest zgodna z warunkami zamówienia.
Zupełnie na marginesie, Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość „spornych” pozycji,
które legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, wynosi 196 383 zł brutto, co stanowi
jedynie 2% ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp,
w
okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika
z
konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia
przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy pzp
nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z
potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp zasad prowadzenia przez
Z
amawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał,
że w niniejszym postępowaniu zasady te zostały naruszone. Działania Zamawiającego były
automatyczne i skrajnie formalne, nie poparte mery
toryczną niezgodnością zaoferowanego
rozwiązania z wymaganiami SWZ. Ich konsekwencją było bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Sanito, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą.
Nie może również umknąć uwadze okoliczność, iż w Kalkulacji cenowej oferty Sanito także
nie podano modelu systemu zarządzania energią (TIK), jednak oferta ta została przez
Zamawiającego uznana za zgodną z wymaganiami SWZ. Takie działanie Zamawiającego
stanowi o nie
równym traktowaniu wykonawców i przykładaniu różnej miary do wyjaśnień
udzielanych przez poszczególnych wykonawców.
Celem prowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy pzp
. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż
Zamawiający dokonał wyboru oferty Sanito, której cena jest o ponad 800 000 zł wyższa od
ceny oferty Odwołującego, co powinno mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu
widzenia zasady racjonalnego gospodarow
ania środkami publicznymi. Co więcej wybrana
oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów
ustawy pzp.
W dniu 17 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego zawiadomienia.
W dniu 17 marca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym
stanowiskiem w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Iz
ba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz załącznikami
(regulamin konkursu) oraz dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie (oświadczenie
producenta
HEWALEX z dnia 17 marca 2022 r. wraz z fakturą)
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl SWZ: III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych oraz
kotłów na biomasę na potrzeby projektów "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm
Wniosek l” oraz "Odnawialne źródła energii w mieście Chełm - Wniosek Il” w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi
Priorytetowej 4 Ene
rgia przyjazna środowisku, Działania 4.1 Wsparcie wykorzystania OZE.”
Zgodnie z SWZ: XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY:
„2. Oferta musi
zawierać: (…) 3) Kalkulacja cenowa oferty, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.”
W myśl pkt XV: SPOSÓB OBLICZENIA CENY: „1. Cenę oferty należy obliczyć na podstawie
kalkulacji cenowej Wykonawcy (wg załącznika nr 9 do SWZ). (…) 4. Wykonawca poda cenę
oferty obliczoną w Kalkulacji cenowej oferty — załącznik nr 9 do SWZ, uwzględniając
wszystkie
wymogi, o których mowa w Projektowanych postanowieniach umowy oraz
w
obowiązującym na dzień składania ofert prawie, na podstawie własnych kalkulacji
i
szacunków. Wykonawca w Kalkulacji cenowej oferty poda ceny jednostkowe na każdy typ
i
rodzaj instalacji OZE, łącznie z dostawą i montażem oraz cenę za wdrożenie systemu
zarządzania.”
Zgodnie z SWZ
załącznik nr 1- Opis techniczny kolektory słoneczne -wniosek 1/wniosek 2:
„4. Opis rozwiązania: (…) Elementem łączącym projektowaną instalację solarną z istniejącą
instalacją ciepłej wody użytkowej jest podgrzewacz o pojemności wynoszącej: 240 l lub 270
l, wyposażony w dwie wężownice. Będzie on pełnił funkcję podstawowego magazynu ciepłej
wody, zasilającego istniejącą instalację c.w.u. W przypadku, gdy instalacja solarna nie
zapew
ni wymaganej temperatury ciepłej wody użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie
poprzez górną wężownicę w zasobniku, zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na
koszt użytkownika).” – str. 4 „5.2 Podgrzewacz pojemnościowy wody Zaprojektowano
pod
grzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W celu wykonywania przegrzewu
w
okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną (230V) o mocy 2 kW dla wariantu
z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z trzema klimakonwektorami.
Lokalizacja zbiorni
ka na podstawie ustaleń z użytkownikiem.” – str. 7 „ZAŁĄCZNIK 1 –
Zestawienie Materiałów 1. Zestawienie elementów pakietu solarnego- zestaw z 2
kolektorami-
montaż na dachu (…) Pojemnościowy podgrzewacz wody z wyposażeniem: z
króćcem do montażu grzałki elektrycznej, z grzałką elektryczną oraz 2- wężownicami i anodą
magnezową.” – str. 22-25.
Zgodnie z przedmiarami robót poz. 45: „Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka
elektryczna + górna wężownica - koszty niekwalifikowane, Koszt grzałki elektrycznej do
podgrzewacza wody oraz górnej wężownicy (wydzielony z ceny podgrzewacza wody).”
W załączniku nr 1 do SWZ odpowiednio dla wniosku 1 i 2: specyfikacje techniczno-
funkcjonalne usługi zarządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE pkt 2:
„Wykonanie specjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji
z regulatorami wybra
nych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany
wyświetlanie w przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne)
informacji o podstawowych parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.”
Przystępujący w kalkulacji cenowej – załącznik nr 9 w poz. 3 dla Producent i model
urządzenia: Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica
wskazał: Selfa GE S.A. Typ 50.205.231 / Typ 50.307.211, natomiast dla Producent / model:
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
II” wskazał: Sanito.
Odwołujący oraz Wykonawca Dajk nie wskazali Producent i model urządzenia dla Instalacja
kol
ektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica oraz Producent / model dla
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm – Wniosek
II”.
Wykonawca FlexiPower dla Producent i
model urządzenia: Instalacja kolektorów
słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica wskazał: Zasobnik: Galmet; SGW(S)B
250 lub 300
Grzałka; Galmet; Kpl elektryczny 2kW 230V na korku 6/4", natomiast nie podał
Producent / model dla
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w
Mieście Chełm – Wniosek I”/
System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w
Mieście Chełm – Wniosek II”.
Pismem z dnia 19 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
223 ust.
1 ustawy pzp do wyjaśnienia, gdyż z uwagi na niewypełnienie poz. 3 oraz poz. dot.
systemu w zakresie podania odpowiednio
Producent i model urządzenia/ Producent / model
kalkulacja budziła wątpliwości Zamawiającego. Analogiczne wezwania Zamawiający
skierowa
ł do Wykonawcy Dajk oraz FlexiPower.
Pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca
przede wszystkim wskazuje, że opis ww. pozycji jest niejasny i zachodzą poważne
wątpliwości czego konkretnie ww. pozycje dotyczą. Z jednej strony Zamawiający posłużył się
w opisie ww. pozycji bardzo ogólnym sformułowaniem: „Instalacja kolektorów słonecznych”,
z drugiej strony do powyższego sformułowania dodał słowa: „- grzałka elektryczna + górna
wężownica”. Wykonawca, kierując się literalnym brzmieniem opisu ww. pozycji, uznał, że
pozycje te dotyczą właśnie grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Jak wynika z treści
pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tak samo uznali również inni
wykonawcy. Jednocześnie podkreślić trzeba, że Zamawiający wymagał podania w
„Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu urządzenia. Wykonawca wyjaśnia zatem, że
w jego ofercie zarówno grzałka elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi
(odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są elementami składowymi
urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody. Innymi słowy zarówno grzałka
elektryczna jak i górna wężownica są częściami, z których zbudowane są oferowane przez
Wykonawcę podgrzewacze pojemnościowe wody, tak samo jak wykorzystane do budowy
podgrzewaczy: izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej w płaszczu z tworzywa
sztucznego, anoda tytanowa, króciec grzałki elektrycznej, kołnierz rewizyjny, tuleje na
czujniki temperatury oraz stopy umożliwiające wypoziomowanie zbiornika. Żaden z ww.
elementów nie stanowi osobnego urządzenia, posiadającego własną nazwę modelu, lecz
jest częścią czy też elementem składowym podgrzewacza pojemnościowego wody. Zatem
podanie w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i modelu grzałki elektrycznej i górnej
wężownicy było po pierwsze niewymagane, gdyż nie są to osobne urządzenia z własną
nazwą modelu, po drugie nie było też możliwe, gdyż w przypadku podgrzewaczy
pojemnościowych wody zaoferowanych przez Wykonawcę grzałka elektryczna i górna
wężownica nie mają własnej nazwy modelu. To, że zarówno grzałka elektryczna jak i górna
wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną nazwą modelu, lecz są
elementami składowymi urządzenia, jakim jest podgrzewacz pojemnościowy wody, jasno i
wyraźnie wynika również ze sporządzonego przez Zamawiającego szczegółowego opisu
przedmiotu za
mówienia zamieszczonego w załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie z projektów
technicznych -
kolektory słoneczne. W obu projektach technicznych (odpowiednio dla
wn
iosku I i wniosku II) wskazano m.in., że: a) „Elementem łączącym projektowaną instalację
solarną z istniejącą instalacją ciepłej wody użytkowej jest podgrzewacz o pojemności
wynoszącej: 240 l lub 270 l, wyposażony w dwie wężownice. Będzie on pełnił funkcję
podstawowego magazynu ciepłej wody, zasilającego istniejącą instalację c.w.u. W
przypadku, gdy i
nstalacja solarna nie zapewni wymaganej temperatury ciepłej wody
użytkowej, podgrzewanie odbywać się będzie poprzez górną wężownicę w zasobniku,
zasilaną z istniejącego źródła ciepła (podłączenie na koszt użytkownika).” (str. 4 projektów
technicznych); b) „Zaprojektowano podgrzewacz pojemnościowy z dwoma wężownicami. W
celu wykonywania przegrzewu w okresach przejściowych dobrano grzałkę elektryczną
(230V) o mocy 2 kW dla wariantu z dwoma kolektorami oraz o mocy 3 kW dla wariantu z
trzema klimakonwektorami.” (str. 7 projektów technicznych); c) „Pojemnościowy
podgrzewacz wody z wyposażeniem: z króćcem do montażu grzałki elektrycznej, z grzałką
elektryczną oraz 2-wężownicami i anodą magnezową” (str. 22, 23, 24, 25 projektów
technicznych). W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że zarówno grzałka
elektryczna jak i górna wężownica nie są osobnymi (odrębnymi) urządzeniami, z własną
naz
wą modelu, lecz są elementami wyposażenia urządzenia jakimi jest podgrzewacz
pojemnościowy wody. Zatem nakaz podania w „Kalkulacji cenowej oferty” producenta i
modelu urządzenia w ogóle ich nie dotyczył. Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że w
przypadku nw. pozycji:
1) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek l”: -
Instalacje zlokalizowane poza budynkiem mieszkalnym, poz. 3: Instalacja kolektorów
słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica w „Kalkulacji cenowej oferty”
Zamawiający wskazał, że ilość kompletów wynosi „-”, czyli jest zerowa. Skoro zatem w
przypadku ww. pozycji nic nie jest Zamawiającemu oferowane, to brak podania tam
producenta i modelu jest pozbawiony jakiegokolwiek, nawet hipotetycznego znaczenia. Z
ostrożności Wykonawca wskazuje, że Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie wymagał,
aby wykonawcy podali w swoich ofertach producenta i model oferowanych podgrzewaczy
pojemnościowych wody. W szczególności wymaganie takie nie wynika ze wzoru „Kalkulacji
cenowej oferty" zamieszczonego w z
ałączniku nr 9 do SWZ, gdyż Zamawiający nie
przewidział tam żadnej pozycji ani miejsca na podanie informacji co do tej kwestii. Zatem
brak
wskazania
w
ofercie
producenta
i
modelu
oferowanych
podgrzewaczy
pojemnościowych wody nie jest i nie może stanowić niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. 2. Odnośnie niewypełnienia w „Kalkulacji cenowej oferty” kolumny „Producent /
model” w nw. pozycjach: "System zarządzania energią wyprodukowana, w instalacjach
fotowoltaicznych (TIK) w ramach "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I"
oraz "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II" w pozycjach - System
zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I"; -
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II",
Wykonawca na wstępie wskazuje, że ww. System zarządzania energią (TIK) jest
programem komputerowym, składającym się z różnych aplikacji komputerowych.
Sporządzony przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamieszczony w załączniku nr 1 do SWZ, a dokładnie specyfikacje techniczno-funkcjonalne
usługi zarządzania energią wyprodukowaną w instalacjach OZE (odpowiednio dla wniosku I i
wniosku II) nie pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający wskazał tam
m.in. w pkt 2. Założenia ogólne systemu, że przedmiot zamówienia obejmuje: „Wykonanie
specjalizowanego modułu programowego do uniwersalnej komunikacji z regulatorami
wybranych instalacji OZE, umożliwiający w sposób uporządkowany wyświetlanie w
przeglądarce internetowej (platformy — komputery PC i urządzenia mobilne) informacji o
podstawowych parametrach pracy regulatorów oraz ich nastawy.” Ponadto w ww.
specyfikacjach Zamawiający bardzo dokładnie opisał swoje wymagania co do budowy i
fun
kcjonalności Systemu zarządzania energią (TIK). W ocenie Wykonawcy żaden z
dostępnych na rynku, czyli gotowych i już istniejących programów komputerowych, nie
spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach.
Dlatego też Wykonawca zdecydował się zaoferować Zamawiającemu System zarządzania
energią (TIK), który zostanie „uszyty na miarę”, tj. stworzony dokładnie według wymagań
Zamawiającego przedstawionych w ww. specyfikacjach. Co więcej, jak wynika z treści innych
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, „uszyte na miarę” Systemy zarządzania
energią (TIK) zaoferowali również wszyscy pozostali wykonawcy. Takie postępowanie jest
zresztą standardem w przypadku zamówień na systemy zarządzania energią
wyprodukowaną w instalacjach OZE. Tego rodzaju systemy praktycznie zawsze tworzy się
według indywidualnych wymagań danego Zamawiającego, dostosowując się do opisu
przedmiotu zamówienia. Ponieważ wymagania poszczególnych Zamawiających różnią się
między sobą, na rynku nie ma gotowych rozwiązań, które można by oferować w różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia. W rezultacie, skoro oferowany Zamawiającemu
System zarządzania energią (TIK) zostanie dopiero stworzony przez Wykonawcę w toku
realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywiste jest, że nie posiada on nazwy modelu,
którą Wykonawca mógłby podać w „Kalkulacji cenowej oferty”. Trzeba tutaj podkreślić, że
również wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie podali
w swoich ofertach modelu oferowanego Sys
temu zarządzania energią (TIK), co potwierdza,
że jego wskazanie w ofercie po prostu nie było możliwe. Co więcej, podanie w ofercie
modelu Systemu zarządzania energią (TIK), który zostanie dopiero stworzony przez
Wykonawcę w toku realizacji przedmiotowego zamówienia, mogłoby zostać uznane za próbę
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 3. Podsumowując, wskazane przez Zamawiającego
wątpliwości dotyczące złożonej przez Wykonawcę "Kalkulacji cenowej oferty" wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ są nieuzasadnione. Wykonawca wypełnił ww.
kalkulację najlepiej jak potrafił, kierując się literalnym brzmieniem opisów kolumn i pozycji,
uwzględniając sporządzony przez Zamawiającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
oraz podając w ww. kalkulacji wszystkie informacje, które tylko mógł podać. Wykonawca
podkreśla też, że w świetle złożonej przez niego kalkulacji nie ma żadnych wątpliwości, iż
oferta Wykonawcy obejmuje cały przedmiot zamówienia opisany w dokumentach
zamówienia a tym samym jest zgodna z warunkami zamówienia.”
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Wykonawca FlexiPower wyjaśnił: „Wykonawca
FlexiPower Group Sp.z.o.o. Sp.k. w załączniku nr 9 do SWZ nie podał „producent/model” w
pozycji: System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm –
Wniosek I” oraz System zarządzania energią (TIK) „Odnawialne źródła energii w Mieście
Chełm – Wniosek II” ponieważ system ten przygotowywany jest bezpośrednio przez
Wykonawcę podczas realizacji inwestycji. Wykonawca tworząc system TIK korzysta z
własnych zasobów, tym samym pracownicy wykonują indywidualny system informatyczny
współgrający z zastosowanymi urządzeniami (falownikami, sterownikami solarnymi,
sterownikami kotła). Dla wykonywanego systemu nie jest nadawany model, dodatkowo ze
względu na brak konieczności patentowania systemu nie ma konieczności określania
producenta. System będzie tworzony dopiero na potrzeby postępowania tym samym
bezcelowym jest określanie modelu i producenta systemu który obecnie nie istnieje.
Podsumowując, ze względu na wykonywanie systemu TIK indywidualnie przez Wykonawcę
na potrzeby zmówienia system zarządzania energią wyprodukowaną nie posiada modelu i
producenta.”
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Wykonawca Dajk wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa
wezwanie z dnia 19 stycz
nia 2022 r. wyjaśniamy, że grzałka elektryczna i górna wężownica
są elementami zasobnika SGW(S)B 250 i SGW(S)B 300 producenta „Galmet Sp. z o. o.” Sp.
Górna wężownica wchodzi w skład fabrycznego zestawu zasobnika, natomiast grzałka
elektryczna jest montowa
na opcjonalnie. Z tego powodu producent/model w/w elementów
nie został przez nas wyodrębniony w kalkulacji cenowej. Fakt, że górna wężownica oraz
grzałka elektryczna stanowią elementy wskazanych w ofercie zasobników SGW(S)B 250 i
SGW(S)B 300 producen
ta „Galmet Sp. z o. o.” Sp. k. jest potwierdzony w załączonych do
tego pisma kartach katalogowych (niewymaganych na etapie złożenia oferty) Zwracamy
również uwagę, że w przeciwieństwie do wymagań dotyczących treści załącznika nr 3
(formularza oferty), Zamawiający nie zastrzegł, że składany załącznik nr 9 (kalkulacja
cenowa oferty) powinien „(…) zawierać wszystkie wymagane informacje określone w tym
załączniku”. Tym samym SWZ nie zawiera bezwzględnego obowiązku wskazania w ofercie
producenta/modelu górnej wężownicy i grzałki elektrycznej. Jest to uzasadnione, ponieważ
te elementy zestawów, które mają dla Zamawiającego istotne znaczenie, są dodatkowo
konkretyzowane (w zakresie producenta /modelu oraz pozostałych parametrów) w drodze
złożenia wraz z ofertą dodatkowych dokumentów (zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 SWZ)
SWZ). Zamawiający nie bada jednak na etapie postępowania szczegółowych parametrów
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy SWZ nie zawiera wymogu złożenia wraz z ofertą
jakichkolwiek dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych np. kart katalogowych,
certyfikatów dotyczących zasobników, jak również w/w elementów. Powodem wyodrębnienia
grzałki elektrycznej i górnej wężownicy do odrębnej pozycji cenowej jest natomiast to , że
zgodnie z poz. 45 przedmiarów robót koszt dostawy i montażu tych elementów ma charakter
niekwalifikowalny: Koszt grzałki elektrycznej do podgrzewacza wody oraz górnej wężownicy
(wydzielony z ceny podgrzewacza wody
)”. Koszt tych elementów, który jest dla
Zamawiającego istotny ze względu na nie kwalifikowalność związanych z nimi wydatków,
został wyodrębniony w ofercie i uwzględniony w podanej cenie, co wynika wprost z
załącznika nr 9. Nasza oferta obejmuje zatem wykonanie (dostawę i montaż) tych
elementów. Odnosząc się natomiast do wezwania do złożenia wyjaśnień dot. braku
wskazania w załączniku nr 9 producenta/modelu „Systemu zarządzania informujemy, że w
przypadku składanych przez nas ofert jest to produkt wykonywany na indywidualne
zamówienie, dostosowywany do wymagań danego zamawiającego. Wskazanie konkretnego
producenta/modelu byłoby zatem nie tylko niemożliwe, ale i niecelowe, ponieważ nawet
dookreślenie na etapie złożenia oferty podmiotu, który zrealizuje ten system, nie pozwalałoby
Zamawiającemu na sprawdzenie jego parametrów (w celu potwierdzenia zgodności z SWZ).
Zgodnie z uzyskanym przez nas stanowiskiem podmiotu, któremu zamierzamy powierzyć
przygotowanie tego systemu: Nie można wskazać konkretnego producenta z uwagi na fakt,
iż system taki jest każdorazowo tworzony od podstaw przez programistów na podstawie
specyfikacji zamówienia, planowanych funkcjonalności oraz zainstalowanych urządzeń OZE,
z którymi system ma się komunikować.” Istotne jest przy tym to, że SWZ nie przewidywała
badania tego elementu na etapie postępowania (Zamawiający weryfikuje zgodność
wykonanego systemu na etapie realizacji zamówienia). W tym zakresie aktualne pozostają
również nasze wyjaśnienia dotyczące grzałki elektrycznej i górnej wężownicy. Złożony przez
nas załącznik nr 9 jest zatem prawidłowy (zgodny z SWZ), zaś jego treść powinna być
interpretowana zgodnie z w/w wyjaśnieniami oraz dokumentami załączonymi do tego pisma.”
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2022 r.
Zamawiający odrzucił oferty trzech Wykonawców, w tym Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp wskazując: „Oferta nr 3: Solartime Sp. z o.o., ul. Załęska 106B,
35-
322 Rzeszów;
Stan faktyczny: Wykonawca w przedłożonej wraz z ofertą Kalkulacji cenowej oferty nie
wypełnił kolumny "Producent i model urządzenia"/ "Producent/model", w nw. pozycjach: 1)
"Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I": - Instalacje montowane na/w
budynkach mieszkalnych osób fizycznych, poz. 3: Instalacja kolektorów słonecznych -
grzałka elektryczna + górna wężownica; 2) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm -
Wniosek II": -
Instalacje montowane na/w budynkach mieszkalnych osób fizycznych, poz. 3:
Instalacja kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica; - Instalacje
zlokalizowane poza budynk
iem mieszkalnym, poz. 3: Instalacja kolektorów słonecznych -
grzałka elektryczna + górna wężownica; 3) "System zarządzania energią wyprodukowana w
instalacjach fotowoltaicznych (TIK) w ramach "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm -
Wniosek I" oraz "Od
nawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek II" w pozycjach: -
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek I";
-
System zarządzania energią (TIK) "Odnawialne źródła energii w Mieście Chełm - Wniosek
II". (…) Uzasadnienie prawne: ww. oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt. XII oraz XV SWZ Wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą Kalkulacji cenowej oferty (załącznik nr 9 do SWZ)
oraz do obliczenia ceny oferty na jej podstawie, wg zasad i wzoru określonego w Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Do terminu składania ofert tj. do dnia 08.12.2021 r. żaden z
Wykonawców nie skorzystał z dyspozycji art. 135 ustawy i nie zwrócił do Zamawiającego z
wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ. Zatem należy przyjąć, że druk Kalkulacji nie budził
wątpliwości Wykonawców w kontekście jego treści do wymagań opisanych w dokumentacji
technicznej, ponieważ wszyscy Wykonawcy dokonali wyceny ww. pozycji. Dokonując
wyceny pozycji, Wykonawcy musieli przyjąć założenie co do oferowanego przedmiotu
zamówienia w tym zakresie. Zamawiający dnia 19.01.2022 r. wystosował do Wykonawców
wezwanie
do złożenia wyjaśnienia w ww. sprawie. Wykonawcy do dnia 24.01.2022 r. złożyli
wyjaśnienia. Udzielone wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości Zamawiającego co do sposobu
wypełnienia przez Wykonawców Kalkulacji i interpretacji w tym zakresie, biorąc pod uwagę
f
akt, że Wykonawcy wycenili te pozycje. W wyroku z dnia 6 maja 2016 r. (KIO 620/16),
Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowała się do zagadnienia złożenia oferty bez podania
nazwy
producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli Zamawiający żądał podania
nazwy producenta w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Zamawiający w
różny sposób może kształtować wymagania co do oferowanego przedmiotu zamówienia w
złożonej ofercie, a niezgodność treść oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu Cywilnego, czyli niezgodność oświadczenia
woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia (…)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w
prosty sposób elementy jakie mają identyfikować oferowane urządzenia i żądał w Kalkulacji
cenowej oferty producenta /modelu oferowanego urządzenia. Biorąc pod uwagę treść
Kalkulacji, Wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiającemu zależało na tych danych.
B
iorąc pod uwagę fakt partycypowania w kosztach realizacji Projektu (tzw. wkład własny)
mieszkańców Miasta Chełm, którzy są Beneficjentami docelowymi przedmiotowego
zamówienia, podanie w Kalkulacji danych dotyczących oferowanych urządzeń ma istotne
znaczeni
e. Podanie tych danych daje mieszkańcom wiedzę jakie i jakiego typu urządzenia
zostaną zamontowane na ich nieruchomościach. Ponadto wyodrębnienie w Kalkulacji
wskazanych pozycji jest dla
Zamawiającego istotne ze względu na nie kwalifikowalność
związanych z nimi wydatków. Podanie danych identyfikujących konkretny przedmiot
zamówienia, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, stanowi złożenie oferty na ten
przedmiot. W ten sposób Wykonawcy oświadczają co oferują i czy oferowany przedmiot jest
zgodny z parametrami
określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem, brak
podania producenta i modelu urządzenia oraz jakiejkolwiek innej informacji dotyczącej tej
pozycji (np.: produkt indywidualnie dedykowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia,
nie dotyczy itp.), stanowi nieusuwalny brak,
ponieważ oznacza brak oświadczenia woli
Wykonawcy (KIO 2665/18). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można braku podania
wymaganych danych identyfikujących urządzenie uznać jako omyłkę oraz wezwać do
uzupełnienia oferty, ponieważ wymienione czynności skutkowałyby naruszeniem zasady
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zgodnie z
orzecznic
twem w tym zakresie, należy przyjąć, że Kalkulacja cenowa oferty Wykonawców,
została sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ dotyczącymi sposobu
wyrażania, opisania i potwierdzenia zobowiązania. Wskazanie producenta i modelu
oferowanego przedmiotu
zamówienia jest dla Zamawiającego kwestia istotną (KIO 399/17,
KIO 438/17, KIO 439/17). Oznaczenie i
wskazanie oferowanych urządzeń stanowi istotny
element (essentialia negotii)
– definiujący przedmiot składanej oferty i późniejszej dostawy
wraz z montażem. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w
Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: „(…) oferta w swojej warstwie merytorycznej
musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w Specyfikacji. Na gruncie
Prawa zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli Wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym,
stanowiące jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeżeli
oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa
w prawie zamówienia publicznego”. Biorąc powyższe pod
uwagę, Zamawiający nie może uznać treści oferty jako zgodnej z warunkami zamówienia,
ponieważ zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień
publicznych.”
Dowody Odwołujący:
- z regulaminu konkursu nr RPLU.04.01.00-IZ.00-06-
001/19 Oś priorytetowa 4 Energia
przyjazna środowisku Działanie 4.1 Wsparcie wykorzystania OZE Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 wynika: „Koszty
niekwalifikowalne: Kosztem niekwalifikowalnym są elementy niezwiązane z produkcją energii
ze źródeł odnawialnych w tym: koszty grzałki, w którą wyposażone są zasobniki c.w.u,
koszty dr
ugiej wężownicy służącej do podłączenia z zasilanym paliwem kopalnym źródłem
ciepła.”
-
z oświadczenia producenta HEWALEX z dnia 17 marca 2022 r. wynika: „w odpowiedzi na
ustne zapytanie dotyczące zasobników ciepłej wody użytkowej oraz elementów ich
wyposażenia wyjaśniamy, że w swoim asortymencie oferujemy zasobniki do ciepłej wody
użytkowej o pojemnością od 200 do 500 standardowo wyposażone w dwa wewnętrze
wymiennik ciepła, tzw. wężownice: górną oraz dolną. Wężownice te wbudowywane są
fabrycznie na s
tałe wewnątrz zasobnika. Na rynku dostępne są także zasobniki z inną liczbą
wężownic, ale niemal zawsze jest to element stały, będący częścią tych urządzeń. Z kolei
grzałka elektryczna przeważnie stanowi element dodatkowego wyposażenia zasobnika, choć
u ni
ektórych producentów może być także elementem wyposażania podstawowego.
W
przypadku oferowanych przez nas zasobników (podgrzewaczy) zintegrowanych z pompą
ciepła, zasobnik jest standardowo wyposażony w jedną wężownicę oraz fabrycznie
zabudowaną w nim grzałkę elektryczną 1 15 kW. Oferowane przez nas grzałki elektryczne,
jako elementy dodatkowego wyposażenia zasobników, nie są rozróżniane w ofercie pod
względem nazwy modelu czy ich producenta, a jedynie pod względem mocy urządzenia
i
średnicy gwintu w celu właściwego doboru. Jest to raczej powszechna praktyka rynkowa.
W
przypadku typowych grzałek elektrycznych do zasobników do 500 1 dodatkowy element
grzejny określany jest przez nas na przykład jako Grzałka elektryczna 2kW 6/4” —
przykładowa faktura sprzedaży w załączeniu.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że
oferta Odwołującego nie wykazała takiej niezgodności w konsekwencji czego Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę naruszając art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, aktua
lne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20).
Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy wskazania wymaga, że pierwszą
okolicznością na którą powołał się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego było
niewypełnienie kolumny „Producent i model urządzenia” dla pozycji nr 3 kalkulacji: „Instalacja
kolektorów słonecznych - grzałka elektryczna + górna wężownica”. Nie ulega wątpliwości, że
treść SWZ nie stanowiła o obowiązku wypełnienia tej kolumny pod rygorem odrzucenia
oferty, a
Zamawiający w postanowieniach dotyczących ceny wymagał: „ceny jednostkowe na
każdy typ i rodzaj instalacji OZE, łącznie z dostawą i montażem oraz cenę za wdrożenie
systemu zarządzania.”, które Odwołujący wycenił w wymaganych pozycjach kalkulacji. Co
więcej, jak wynika z dokumentacji postępowania zarówno grzałka jak i wężownica nie są
urządzeniami, a wyłącznie elementami składowymi urządzenia – podgrzewacza
pojemnościowego wody. W ocenie Izby, z kalkulacji nie wynika również aby w poz. 3
należało wskazać model i producenta podgrzewacza. Taka interpretacja jest ponadto zgodna
z intencją Zamawiającego, postanowieniami dokumentów zamówienia oraz argumentacją
wskazaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż koszt grzałki i wężownicy to koszty
niekwalifikowalne. Ist
otne zatem dla Zamawiającego było wyodrębnienie tych kosztów dla
właściwego ich rozliczenia. Na powyższe zwrócił uwagę w złożonych wyjaśnieniach zarówno
Odwołujący jak i Wykonawca Dajk. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie zostały
również poparte dowodami – oświadczeniem producenta HEWALEX sp. z o.o. sp. k.
Przeprowadzone ustalenia faktyczne
prowadzą do jednoznacznego wniosku, że wskazanie
producenta i modelu grzałki i wężownicy nie było przez Zamawiającego wymagane skoro
kolumna stanowi o
urządzeniu, a sporne elementy samoistnymi urządzeniami nie są. W
konsekwencji
stwierdzić należało, że niewypełnienie poz. 3 kalkulacji nie mogło skutkować
uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż wymóg podania producenta i
modelu części składowych urządzeń nie został postawiony w treści SWZ. Przyjmując
argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie ale również w
uzasadnieniu odrzucenia oferty za prawidłową należałoby uznać, iż w istocie Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, a
wskazanie producenta i modelu jakiegokolwiek urządzenia zostałoby przez Zamawiającego
zaakceptowane,
pomimo że sporna pozycja dotyczyła elementów wyposażenia urządzenia.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przeprowadzając badanie i ocenę ofert nie może
pomijać ustalonego stanu faktycznego i dokonywać nadinterpretacji postanowień SWZ.
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wziął pod uwagę
postanowie
ń dokumentacji postępowania przez siebie przygotowanych, jak również
złożonych przez Wykonawców wyjaśnień. To Zmawiający jest gospodarzem postępowania,
dlatego też podnoszone przez Odwołującego okoliczności, iż grzałka i wężownica stanowią
części składowe urządzenia – podgrzewacza pojemnościowego wody - powinny być
Zamawiającemu znane i uwzględnione przy ocenie ofert. Chybiona jest argumentacja
Zamawiającego, że nie mógł zaakceptować złożonych wyjaśnień Odwołującego, gdyż
prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany oświadczenia Wykonawcy, względnie uzupełnienia
oferty. Zauważyć należy, że Odwołujący zwrócił jedynie uwagę w wyjaśnieniach na
postanowienia dokumentacji postępowania, z której wymóg podania modelu oraz producenta
grzałki i wężownicy nie wynikał, które to stanowisko Izba podziela oraz podkreślił
niemożliwość podania takich informacji. Oczywistym zatem jest, iż oferta nie została w żaden
sposób uzupełniona czy też zmodyfikowana, a wyjaśnienia Odwołującego były spójne z
oświadczeniem woli zawartym w ofercie. Nietrafione są także twierdzenia Zamawiającego
odnośnie konieczności poznania modelu oraz producenta wężownicy i grzałki z uwagi na nie
kwalifikowalność tych wydatków w projekcie. Konieczność wykazania tych kosztów
sprowadza się jedynie do ich wyodrębnienia, co też uczynił Odwołujący w kalkulacji.
Zamawiający nie wykazał aby rozliczenie kosztów w projekcie wiązało się z jednoczesnym
obowiązkiem wskazania modelu i producenta tych elementów. Nie wynika to również ani
z
dokumentacji postępowania, ani z regulaminu konkursu. Nieudowodniona oraz niemająca
oparcia w dokumentacji postępowania jest ponadto okoliczność, że Zamawiający jest
zobowiązany przekazać mieszkańcom informacje o modelu i producencie grzałki oraz
wężownicy, przy czym i ta argumentacja odnosi się jedynie do danych urządzeń, a nie części
składowych tych urządzeń.
Przechodząc natomiast do drugiej okoliczności podnoszonej w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, a więc braku wypełnienia kolumny dotyczącej modelu i producenta
systemu, który oferuje Wykonawca to wskazania wymaga, że i w tym zakresie Izba nie
dopatrzyła się niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Jak wynika z
wyjaśnień Odwołującego, oferuje on system, który zostanie dopiero stworzony na potrzeby
Zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że na moment złożenia oferty system ten nie
funkcjonował w obrocie, co oznacza że nie posiadał ani modelu ani producenta. Treść
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w postępowaniu jest więc zgodna z treścią oferty,
w
żaden sposób jej nie zmieniając. W ocenie Izby, przeprowadzona przez Zamawiającego
procedura wyjaśnień służy właśnie takim sytuacjom jaka zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie mógł podać modelu i producenta systemu skoro system ten
jeszcze nie został stworzony, a w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskał jednoznaczne
informacje o przyczynie niewypełnienia spornej kolumny kalkulacji. Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego całkowicie pominął złożone wyjaśnienia, co przeczy celowi dla którego
Zamawiający kierował wezwanie do Odwołującego. Co więcej, Odwołujący nie jest jedynym
Wykonawcą, który zaoferował system „uszyty na miarę”. Zamawiający miał świadomość, iż
wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty zaoferowali dokładnie tak jak Odwołujący - system
indywidualnie przygotowany na potrzeb
y Zamawiającego.
W tym kontekście Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż w postępowaniu Zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Zasada ta determinuje aby
porównywalne sytuacje wykonawców w postępowaniu były traktowane jednakowo,
a od
mienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że byłoby to obiektywnie
uzasadn
ione. Zamawiający stosuje zasadę równego traktowania wykonawców na każdym
etapie postępowania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający odrzucił oferty trzech
Wykonawców, z uwagi na niewypełnienie pozycji dotyczącej modelu i producenta systemu,
natomiast nie za
stosował przy ocenie tej samej miary w stosunku do oferty Przystępującego.
Izba zauważa, że wskazanie nazwy: „Sanito” w tej pozycji kalkulacji Przystępującego
sugeruje, i
ż jest to wbrew twierdzeniom Przystępującego nazwa producenta, brak jest
podania natomiast modelu systemu.
Zamawiający różnie potraktował Wykonawców w
zakresie informacji podawanych w kalkulacji i
wyciągnął negatywne konsekwencje względem
trzech Wykonawców a ofertę Przystępującego uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu,
pomimo niewskazania
również przez tego Wykonawcę modelu systemu. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający naruszył również art. 16 ustawy pzp.
Izba podziela ponadto stanowisko Odwołującego, że Zamawiający podejmując decyzję
o
odrzuceniu oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
kierował się nadmiernym formalizmem, całkowicie pomijając okoliczności podnoszone przez
Odwołującego w wyjaśnieniach oraz treść sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania.
Konkludując, nie ulega zatem wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była zgodna
z
warunkami zamówienia, a Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego
też Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie tej czynności.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
