rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 397/22
KIO 397/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca
2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę
W. S. i M. D.
prowadzące działalność gospodarczą pod nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M.
D.
z
siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy IURIDI
CO Legal & Financial Translations Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę
W. S. i M. D.
prowadzące działalność gospodarczą pod nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M.
D.
z
siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy IURIDI
CO Legal & Financial Translations Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą
pod nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą pod
nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 397/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę sukcesywnego tłumaczenia pisemnego
i korekty językowej na potrzeby Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II
z podziałem na 5 części” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00339886.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą pod nazwą Lingua Lab
S.C. W. S., M. D.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji
podanych przez Odwołującego w wykazie osób dla części 2, 3, 4, i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3,
11.4 i 11.5 do
specyfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy oraz
tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji
podanych w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A,
z
ałącznik nr 11.1A do specyfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk
tłumaczy, mimo że zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji podanych przez
Odwołującego
w wykazie osób dla części 2, 3, 4, i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3, 11.4 i 11.5 do specyfikacji
warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów
usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji podanych w próbkach
tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załącznik nr załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A, załącznik
nr 11.1A do spec
yfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy, mimo
że Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odtajnienia wykazu doświadczenia tłumaczy z 10 lutego 2022 r. w zakresie imion
i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z
tłumaczy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że usługa tłumaczenia stanowiąca
przedmiot z
amówienia dotyczy określonych specjalistycznych tekstów na potrzeby badań
naukowych, czasopism oraz jednostek administracyjnych KUL i wymaga wysokich
kwalifikacji od osób, które będą wykonywały tłumaczenia, osoby te dysponują więc
unikalnym potencjałem umożliwiającym wykonanie zamówienia polegającego na
tłumaczeniach
dokumentów
i
tekstów specjalistycznych m.in. z zakresu teologii/humanistyki.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia i zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. wykaz osób (imiona i nazwiska tłumaczy oraz nazwę/zakres usługi
tłumaczeniowej oraz próbki. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał, że
informacje o tłumaczach, z którymi współpracuje, mają charakter informacji organizacyjnych,
technologicznych i innego rodz
aju, m.in. handlowych, posiadających bardzo dużą wartość
gospodarczą. Są one przekazywane potencjalnym nowym klientom jedynie w razie
konieczności oraz dopiero w momencie zawarcia umowy o poufności zobowiązującej drugą
stronę do nieujawniania tych informacji i niewykorzystywania bezpośrednio (klauzula o
zakazie konkurencji). Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kluczowych
wykonawców tłumaczeń, od dostępności których zależy jakość świadczonych przez niego
usług. To wyspecjalizowana kadra spełniająca szczególne wymogi co do kompetencji
stawianych w niniejszym postępowaniu przetargowym. Udostępnienie informacji, kto
wykonuje tłumaczenia na rzecz Odwołującego, stanowi dla niego bardzo duże zagrożenie
i zmniejszyłoby jego przewagę konkurencyjną. Dostęp i wiedza do imion i nazwisk czy też
szczególnego doświadczenia czy wykształcenia tłumaczy, stanowi zasadniczy know-how
każdego z biur tłumaczy, a ujawnienie tego know-how stanowi o naruszeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa powodującym wymierne straty po jego stronie.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu w całości informacji podanych przez
Odwołującego m.in. w wykazie osób oraz próbkach tłumaczeń. Uzasadnienie odtajnienia nie
odnosi się do specyfiki rynku usług tłumaczeniowych oraz wartości gospodarczej danych
osobowych tłumaczy w zestawieniu ze szczegółową informacją o ich wykształceniu
i doświadczeniu w zakresie tłumaczeń m.in. z zakresu teologii.
Zdaniem Odwołującego informacje w postaci uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z załącznikami oraz wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk
tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy mogły
zosta
ć odtajnione przez Zamawiającego. Natomiast informacje podane w wykazie osób dla
części 2, 3, 4 i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3, 11.4 i 11.5 do specyfikacji warunków zamówienia)
w postaci
imion i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez
każdego z tłumaczy, oraz informacje podane w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4
(załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A i załącznik nr 11.1A do specyfikacji warunków
zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być
udostępniane konkurencyjnym podmiotom. Odwołujący nie formułuje zarzutów wobec
czynności odtajnienia wykazu usług, bowiem przedmiotowy wykaz na dzień wniesienia
odwołania nie został jeszcze złożony przez Odwołującego, wskutek czego zarzut w tym
zakresie jest przedwczesny.
Informacje podane w wykazie osób oraz próbkach tłumaczeń jako jednoznacznie
identyfikujące podstawowy zasób, tj. zasób kadrowy, zasadnie zostały uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego z uwagi na ich wartość dla prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej, która w znacznej mierze opiera się o doświadczenie i potencjał
tłumaczy. Wysokie wymagania zamawiającego określone w opisie warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriach dotyczących jakości tłumaczeń i doświadczenia tłumaczy,
odnoszące się do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, znacznie
zawężają krąg personelu, który może brać udział w realizacji zamówienia. Odwołujący
wyselekcjonował tłumaczy posiadających najwyższe kwalifikacje w zakresie tłumaczeń
specjalistycznych tekstów m.in. z zakresu teologii/humanistyki. W rezultacie określony dobór
osób umożliwił Odwołującemu zaoferowanie zamówienia za cenę brutto podaną w ofercie.
S
tąd informacja dotycząca imion i nazwisk tłumaczy w zestawieniu z opisem
specjalistycznego doświadczenia tłumaczy związanego z wykonywaniem usług
tłumaczeniowych stanowi informację mającą charakter technologiczny, organizacyjny i
innego rodzaju m.in. handlowy,
posiadającą znaczną wartość gospodarczą, stanowiącą
ścisłe know-how wykonawcy w branży tłumaczeniowej.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się szczególne
znaczenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jako jednej z podstawowych zasad prawa
unijnego
i otwarcia na konkurencję, m.in. w wyroku C-450/06. Aby zrealizować ten cel ważne
jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami
przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji
bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. TSUE
stwierdził także, że zarówno ze względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem
regulacji wspólnotowych w omawianej dziedzinie, postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucjami
zamawiającymi
a uczestniczącymi w nich podmiotami gospodarczymi. Wykonawcy powinni móc przedkładać
instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim
informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść tym wykonawcom szkody.
W odniesieniu do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oraz
związanych z nimi oświadczeń, certyfikatów i zobowiązań należy ponadto zauważyć, iż
w skrajnym przypadku ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do próby „wrogiego
przejęcia” tych osób, co spowodowałoby naruszenie konkurencji oraz naraziło wykonawcę
na straty finansowe, a w skrajnych przypadkach także na brak możliwości realizowania
zamówień publicznych lub ubiegania się o kontrakty prywatne. Powyższe naraziłoby
wykonawcę na utratę lub obniżenie zdolności do konkurowania o zamówienie, a w
konsekwencji pogorszyłoby pozycję rynkową wykonawcy oraz jego rentowność.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do tych danych w sposób oczywisty
obejmować więc musi nie tylko samą listę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, lecz także wszelkie dokumenty, które mogłyby potencjalnie prowadzić do
ustalenia ich tożsamości, np. certyfikaty, oświadczenia i zobowiązania wystawione przez
podmioty
udost
ępniające
swój
potencjał.
W związku z powyższym dokumenty te także powinny zostać utrzymane w tajemnicy.
Powyższe uwagi wskazują, iż w toku postępowania zamówieniowego może dojść do
konieczności przekazania przez wykonawcę instytucji zamawiającej informacji bardzo
cennych z jego punktu widzenia. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości ochrony tych
informacji na takim samym poziomie, jak ma to miejsce w toku normalnej działalności
biznesowej.
Z
asada jawności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma charakteru
bezwzględnego.
Zastrzeżenie
przez
wykonawcę
poufnego
charakteru
danych
identyfikujących
jego
kluczowy
personel,
wyróżniający
się
specjalistycznym
doświadczeniem, musi być rozpatrywane w okolicznościach danej sprawy, w tym z
uwzględnieniem specyfiki rynku, na którym funkcjonuje wykonawca, m.in. w kontekście
możliwości narażenia wykonawcy na szkodę w przypadku ujawnienia wskazanych informacji.
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń w tym zakresie.
W przedmiotowym stanie faktycznym lista
tłumaczy załączona do oferty nie stanowi
przypadkowego zbioru jakichkolwiek tłumaczy danego języka obcego, a wyselekcjonowany
wzór tłumaczy spełniający kryteria określone przez Zamawiającego i dających rękojmię
najlepszego wykonania zleconych tłumaczeń. Ujawnienie tego know-how stanowi naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, powodujące po jego stronie wymierne straty.
Ujawnienie tłumaczy posiadających doświadczenie w zakresie tłumaczeń specjalistycznych
tekstów m.in. z zakresu teologii/humanistyki, których liczba na rynku jest ograniczona, a
liczba w odniesieniu do wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu jest
niewielka,
naraża wykonawcę na intensywne działania konkurencji polegające w
szczególności na próbie podkupienia kluczowych współpracowników Odwołującego.
Działania takie mogą mieć na celu przejęcie kluczowej kadry, stanowiącej podstawowy
zasób
firmy
z
branży
tłumaczeniowej,
w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Niezależnie jednak od
powyższego, działanie tego rodzaju może mieć na celu utrudnienie realizacji niniejszego
zamówienia,
o które ubiega się Odwołujący. Bezsporne jest bowiem, że wykaz doświadczenia tłumaczy
zawiera dane konkretnych osób przeznaczonych do realizacji tego konkretnego zamówienia,
podkupien
ie tych kluczowych osób (czy nawet ich części) wpłynie nie tylko na ogólną
bieżącą działalność Odwołującego, ale przede wszystkim utrudnić może, a nawet wręcz
uniemożliwić, realizację tego konkretnego zamówienia. W wyniku ujawnienia danych
osobowych tłumaczy oraz ich doświadczenia Odwołujący może ponieść wymierną szkodę z
uwagi na fakt, że specjalizuje się w tłumaczeniach specjalistycznych na potrzeby badań
naukowych.
Odwołujący przez długi czas budował swoją pozycję i współpraca z konkretnymi
tłumaczami w tym zakresie jest kluczowa i buduje przewagę konkurencyjną na rynku
tłumaczeń.
W
działalności Odwołującego zdarzały się próby przejmowania jego personelu przez
podmioty konkurencyjne.
W postępowaniu dla Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu wykaz
tłumaczy został przez zamawiającego odtajniony, w wyniku czego tłumacze
zostali „przejęci” przez konkurencyjne biura tłumaczeń i w tym momencie już nie tłumaczą
dla
Odwołującego
z braku czasu lub tłumaczą sporadycznie. Gdyby w tym momencie ogłoszono postępowanie
o analogicznej tematyce,
to Odwołujący, w wyniku odtajnienia listy tłumaczy nie posiada już
przewagi konkurencyjnej pozwalającej na pozyskanie analogicznego specyficznego
zamówienia, gdyż know-how zostało utracone. Odwołujący poniósł wymierną stratę w
postaci konieczności rekrutacji oraz szkolenia nowych tłumaczy w miejsce tych, którzy zostali
przejęci przez firmy konkurencyjne. Podobnie Urząd Komisji Nadzoru Finansowego
bezpośrednio zatrudnił tłumaczy wskazanych mu wcześniej przez Odwołującego.
W odniesieniu do argumentu
braku możliwości zastrzeżenia informacji dotyczących umów
realizowanych na rzecz podmiotu publicznego
Odwołujący wskazał, że zasada dostępu do
informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie, w jakim informacja publiczna stanowi
tajemnicę przedsiębiorcy, co wynika z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji
publicznej.
Odwołujący nie domaga się zastrzeżenia całego wykazu osób oraz próbek
tłumaczeń, ale jedynie kluczowych i wrażliwych danych zawartych w tych dokumentach, tj.
elementów identyfikujących każdego z tłumaczy wykonujących tłumaczenia dla
Odwołującego,
tj.
imion
i nazwisk oraz
nazw usług tłumaczeniowych zrealizowanych przez te osoby, po których
podmioty konkurencyjne również mogą dotrzeć do tłumacza.
Odwołujący wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa złożył dowody potwierdzające
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji identyfikujących tłumaczy
współpracujących z Odwołującym w poufności, w tym załącznik nr 1 do zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa – wzór umowy o poufności z klientami/zamawiającymi,
zobowiązującej klienta/zamawiającego m.in. do zachowania w tajemnicy wszelkich
informacji, w szczególności technologicznych, handlowych i organizacyjnych, a więc również
danych i
dentyfikujących tłumaczy otrzymanych lub uzyskanych od Odwołującego w związku
z realizacją współpracy, której przedmiotem są usługi tłumaczeniowe oraz załączniki nr 2, 3 i
4 do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wzór klauzuli poufności i zakazu konkurencji
zawartej w umowie cywilnoprawnej z tłumaczami, wzór umowy o pracę z klauzulą poufności,
wzór
umowy
o zakazie konkurencji z pracownikami,
zobowiązujący m.in. pracowników do zachowania
całkowitej tajemnicy co do sposobu działania, strategii i struktury firmy. Odwołujący podał
również konkretne informacje na temat stosowanych środków zapewniających
bezpieczeństwo przechowywanych informacji w postaci dokumentów oraz w sieci
informatycznej.
W rezultacie należy uznać, że Odwołujący wypełnił również obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o którym mowa
w art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W pierwszej kolejności wskazał na sposób zastrzeżenia przez Odwołującego informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdzie w kilku miejscach wymienione są
dokumenty zastrzeżone, a pliki mają inne od wskazanych w formularzu oferty nazwy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odniesienia uzasadnienia odtajnienia do specyfiki
rynku usług tłumaczeniowych oraz nieuwzględnienie jako wartości gospodarczej danych
osobowych tłumaczy w zestawieniu ze szczegółową informacją o ich wykształceniu
i doświadczeniu w zakresie tłumaczeń m.in. z zakresu teologii i humanistyki. Zamawiający
rozumie
specyfikę usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, jednak powyższe
nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, w tym zasady jawności. Zgodnie
z utrw
alonym orzecznictwem przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji to wykonawca musi wykazać, że określone
informacje, pomimo obowiązującej naczelnej zasady jawności postępowania, powinny zostać
utajnione. N
a Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania badania, czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
mając na uwadze właśnie zasadę jawności, nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich
oświadczeń
i informac
ji składanych przez wykonawców w postępowaniu zastrzeżonych rzekomo jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Przyjmowanie przez zamawiającego wyłącznie wyjaśnień bez
konkretnych dowodów pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach na
dokonywanie zastrz
eżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie.
Zamawiający rzetelne rozważył wszystkie argumenty i, wywiązując się z obowiązku
weryfikacji dokonanych zastrzeżeń, starannie sprawdził i zbadał, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie wypełniają wszystkie przesłanki z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z analizy
Zamawiającego wynikało jednoznacznie, o czym poinformował Odwołującego, że
zastrzeżone informacje nie wypełniają przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający podtrzymuje argumentację zawartą w tym piśmie. Już w
odwołaniu Odwołujący wskazał, że informacje w postaci: uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami, wykazu osób z wyłączeniem imion i
nazwisk
tłumaczy
oraz
tytułów/nazw
i zakresów usług wykonywanych przez każdego z tłumaczy oraz próbki tłumaczeń
z wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy nie stanowią jednak tajemnicy przedsiębiorstwa,
przez co przyznał Zamawiającemu odnośnie jego działania rację.
Odwołujący w treści odwołania pominął zupełnie okoliczność, że pliki zawierające próbki bez
imion i nazwisk tłumaczy są jawne od momentu złożenia, gdyż zostały złożone jako część
jawna oferty oraz
, że uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z wykazem osób są zawarte w jednym pliku. Zatem Odwołujący
oczekuje przygotowania zamiast niego redakcyjnego opracowania czy zanonimizowania
dokumentów
złożonych
w postępowaniu, gdyż na etapie przygotowania i składania dokumentów Odwołujący
zaniechał realizacji powyższego, a następnie ich ujawnienia. Przedmiotowe informacje
zostały zawarte przez Odwołującego w jednym pliku liczącym 21 stron. Przygotowywanie
dokumentów
i zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest obowiązkiem wykonawcy, który korzysta
z dyspozycji przepisu zawartego w art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jako
wyjątku od zasady jawności, co znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej – i nie jest dopuszczalne zastrzeganie całości dokumentu oferty, w którym
ewentualnie taka tajemnica może być zawarta, bo to dyskwalifikuje zastrzeżenie tego
dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości. Ani zamawiający, ani Izba nie jest
uprawniona do wskazywania,
która treść zawarta w dokumencie może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego zastrzeżenia i wykazania,
że dokonane zastrzeżenie jest obiektywnie zasadne. Istotne jest przede wszystkim
precyzyjne wskazanie, które informacje podlegają zastrzeżeniu. Niedopuszczalne jest
zastrzeganie całości dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli tylko pewna jego treść
taką tajemnicę stanowi.
Zamawiający, mając na uwadze specyfikę niniejszego postępowania, w dokumentach
zamówienia jak wykaz osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy (załącznikach nr 11.2
– 11.5 do specyfikacji warunków zamówienia) wymagał podania ograniczonej ilości
informacji, tj. imion
i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia, języka w jakim
osoby te dokonują usługi tłumaczenia/korekty, liczby lat ich doświadczenia. Dodatkowo w
zależności od części postępowania Zamawiający oczekiwał podania wykształcenia, kierunku
ukończonych studiów i wykazania się doświadczeniem wykonania usługi tłumaczenia/korekty
w postaci podania tytułu opracowanego tekstu, tytułu czasopisma/książki/monografii, w której
ukazał się tekst, nazwiska autora oryginału i daty realizacji usługi. W części 5., jeżeli
w
ykonawca zamierzał pozyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Posiadanie
uprawnień tłumacza przysięgłego”, był zobligowany do podania, poza imieniem i nazwiskiem,
także numeru uprawnień tłumacza przysięgłego. Ponadto w każdej z części postępowania
w
ykonawca był zobowiązany do wskazania podstawy dysponowania poszczególnymi
osobami.
Wykonawca zatem zobowiązany był podać nie całe doświadczenie zawodowe tłumaczy, ale
opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego wraz z wykształceniem czy wskazaniem
ukończonych studiów. W ocenie Zamawiającego dane te w żadnym razie nie mogą
przesądzać o unikalnym doświadczeniu osób wskazanych w wykazie osób. Wykazy w
każdej z części ograniczały się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu,
którym dysponuje wykonawca. W częściach 2 – 4 postępowania wymagania odnoszą się do
minimum jednej osoby (
Odwołujący wskazał po jednej osobie dla poszczególnej części), w
części 5. postępowania wymagania odnoszą się do minimum 3 osób (Odwołujący wskazał
sześć osób). Odwołujący zastrzegł w całości wykazy osób – załączniki nr 11.2 – 11.5 (w
zarzutach odwołania brak jest odniesienia do załącznika 11.5).
W
wyjaśnieniach dokonanego zastrzeżenia Odwołujący podnosi, że każdorazowo, biorąc
udział w postępowaniach publicznych, dokonuje utajnienia wykazu osób oraz wszelkich
informacji z nimi związanych, tj. wykazu usług, referencji, pism wyjaśniających przyczynę
utajnienia, przekazując te informacje w odrębnej zaklejonej kopercie, wyraźnie oznaczonej,
że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa pieczętując je czerwonym stemplem „TAJNE –
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – NIE UDOSTĘPNIAĆ”. Od 1 stycznia 2021 r.
obowiązuje pełna elektronizacja zamówień publicznych, a zatem korespondencja
w postępowaniach prowadzona jest w formie elektronicznej. To zaś dowodzi, że wyjaśnienia
mają charakter pozorny i nie mają związku z rzeczywistymi działaniami Odwołującego
zmierzającymi do zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak, by działanie
to
wypełniło znamiona przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu i kryteria
dotyczące jakości tłumaczeń i doświadczenia, znacznie zawęził krąg personelu, który może
brać udział w realizacji zamówienia, a to uzasadnia zastrzeżenie informacji o personelu
skierowanym do realizacji zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjmując narrację
narzuconą przez Odwołującego należałoby stwierdzić, że gdyby Zamawiający określił swoje
wymagania na
niższym poziomie, wówczas Odwołujący nie traktowałby tłumaczy jako
specjalistów posiadających wysokie kwalifikacje i nie zastrzegłby informacji o nich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że informacja dotycząca imion i nazwisk tłumaczy w zestawieniu
z opisem specjalistycznego doświadczenia związanego z wykonaniem usług
tłumaczeniowych stanowi informację mającą charakter technologiczny, organizacyjny i
innego rodzaju m.in. handlowy posiadającą znaczną wartość gospodarczą, stanowiącą ścisłe
know-how w
ykonawcy w branży tłumaczeniowej. Według Zamawiającego usługi
tłumaczeniowe mają charakter standardowy, a na rynku funkcjonuje wiele podmiotów
świadczących te usługi, które aktywnie uczestniczą w postępowaniach przetargowych. W ich
przypadku nie
można więc powoływać się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia
ani szczególne know-how, którego ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę.
Odwołujący nie wskazał żadnej wielkości ani wartości straty, jaką mógłby ponieść w wyniku
ujawnienia poszczególnych zastrzeżonych tajemnicą dokumentów, a tym samym, że
informacje
zawierające
imiona
i nazwiska tłumaczy mają wartość gospodarczą. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że
imiona i nazwiska tłumaczy w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia
związanego z wykonaniem usług tłumaczeniowych stanowią informację mającą charakter
technologiczny, organizacyjny i innego rodzaju m.in. handlowy posiadającą znaczną wartość
gospodarczą, stanowiącą ścisłe know-how wykonawcy w branży. Obowiązkiem
Odwołującego było wskazać tę wartość, przytoczyć, rozwinąć i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał.
W
artość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
w
ykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na
fi
nanse przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że
zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach
o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia. Poglądy o konieczności realnego
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wyrażała Izba m.in. w wyrokach
KIO 1091/19, KIO 59/21,
KIO 720/21. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że wykaz osób
załączony do oferty nie stanowi przypadkowego zbioru jakichkolwiek tłumaczy danego
języka obcego, a wyselekcjonowany zbiór tłumaczy spełniający kryteria stawiane przez
Zamawiającego i dających rękojmię najlepszego wykonania zleconych tłumaczeń. Tym
stwierdzeniem sam
Odwołujący potwierdza, że wykazy osób zawierają informacje kluczowe
dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie mają więc waloru trwałości. Aby
można było wykazać na wartość gospodarczą jakiejś informacji, musi ona mieć charakter
trwały, nieprzemijalny, dający się wycenić. Dlatego odnośnie informacji, które rzekomo mają
wartość gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie
wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie
udzielenia zamówienia, np. po wyborze oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania
umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, której przedsiębiorca chroni cały czas, a
nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy. Przyjmując
stanowisko Odwołującego, w każdym przypadku, gdyby doszło do podpisania umowy i
utrzymania nazwisk tłumaczy jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezbędne byłoby ze strony
Zamawiającego zapewnienie wszystkich środków bezpieczeństwa gwarantujących
utrzymanie informacji o danych tłumacza jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest w praktyce
znacznie utrudnione. Osoby korzystające bowiem z usług tłumaczy wymieniają między sobą
opinie odnoszące się do jakości tłumaczeń, obsługiwany jest też cały proces realizacji usługi,
począwszy od zlecenia do jego realizacji aż do podpisu protokołu odbioru. Skoro zatem
Odwołujący nie dołożył staranności w zastrzeganiu informacji na etapie ich składania, trudno,
by teraz jeszcze większej staranności oczekiwał od Zamawiającego.
N
ie zasługują też na potwierdzenie tezy, że ujawnienie tłumaczy posiadających
doświadczenie w zakresie tłumaczeń specjalistycznych tekstów m.in. z zakresu
teologii/humanistyki naraża Odwołującego na intensywne działania konkurencji polegające w
szczególności na próbie podkupienia jego kluczowych współpracowników, co wpłynie na
ogólną bieżącą działalność Odwołującego, a przede wszystkim utrudnić może, a nawet
wręcz uniemożliwić, realizację niniejszego zamówienia. Jest to tylko subiektywna ocena
ryzyka związanego z możliwością rezygnacji pracownika przez Odwołującego. Przedmiotem
niniejszego postępowania są usługi tłumaczenia i/lub korekty językowej w języku angielskim
w różnych dziedzinach. Poza przywołanym przez wykonawcę zakresem teologii i
humanistyki występuje także m.in. zakres nauk prawnych, społecznych, ścisłych.
Przedmiotem zamówienia w jednej z części postępowania są sukcesywne tłumaczenia
pisemne tekstów z/na język angielski, z/na język niemiecki, z/na język ukraiński, z/na język
francuski, z/na język włoski na potrzeby jednostek administracyjnych. Zamawiający nie
dostrzega logiki działania wykonawcy zastrzegającego informacje o tłumaczach we
wszystkich
częściach
i
we
wszystkich
możliwych
przypadkach,
a następnie wskazującego jedynie dwie dziedziny jako szczególnie wrażliwe i
specjalistyczne. Zastanawiającym jest również fakt, jak Odwołujący, będąc profesjonalnym
podmiotem na rynku,
może na etapie badania ofert, nie znając jeszcze swojej lokaty w
rankingu niepodlegających odrzuceniu ofert stwierdzić, że odtajnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa utrudni mu lub wręcz uniemożliwi realizację
przedmiotowego zamówienia. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący nie przedłożył żadnych
dowodów, co powoduje konieczność przyjęcia przez Zamawiającego stanowiska
Odwołującego jako gołosłownego.
W odw
ołaniu Odwołujący przytacza dwa przykłady utraty tłumaczy w wyniku dokonania
odtajnienia przez Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego imion i nazwisk tłumaczy. Tymczasem, w ocenie Zamawiającego, jest to tylko
subie
ktywna, niepoparta żadnymi dowodami ocena sytuacji przez Odwołującego. Pomijając
fakt, że przytoczona informacja jest chaotyczna i nie zawiera tez dowodowych które ma
potwierdzać, to przepływ pracowników w ramach danej branży jest zjawiskiem naturalnym na
rynku pracy i każdy pracodawca powinien być tego faktu świadomy. Nawet próby pozyskania
pracowników przez innego pracodawcę nie mogłyby same w sobie przesądzać o zasadności
zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby bowiem Odwołujący prowadził
politykę kadrowo-płacową zabezpieczającą interesy swoich kluczowych pracowników, w tym
poprzez zapewnienie im atrakcyjnego wynagrodzenia, nie musiałby obawiać się ich utraty.
Odwołujący mógł przedstawić szereg dowodów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w treści odwołania, począwszy od umowy o pracę z tłumaczami rzekomo
podkupionymi, kończąc na dokumentach rozwiązujących umowy o pracę. Odwołujący zaś
obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
F
ormułowanie tezy o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na
praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku wymaga
udowodnienia. Jeżeli wykonawca wywodzi podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących
personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego
personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że
takie ryzyko faktycznie występuje i wyjaśnić, czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej
liczby
osób
w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą
i na wezwanie zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć
praktyka pozyskiwania taki
ch osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach
kryterium oceny ofert.
Tymczasem Odwołujący nie tylko nie udowodnił wskazanej
okoliczności, jak również nie uprawdopodobnił okoliczności podkupowania jego
pracowników, ale skupił się na wklejeniu w treść odwołania dwóch przykładowych informacji
nie potwierdzających w żaden sposób sformułowanych w odwołaniu tez.
Wszyscy w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu
zastrzegli jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa szereg dokumentów, w tym także imiona i
nazwiska tłumaczy. Zamawiający dokonał odtajnienia wskazanych informacji w stosunku do
dwóch
z wykonawców i żaden z niech nie tylko nie złożył odwołania na czynność Zamawiającego,
ale dodatkowo jeden przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
To w sposób jednoznaczny potwierdza, że praktyki podkupowania personelu, na który
powołuje się Odwołujący, nie występują na taką skalę, o jakiej pisze, gdyż ewentualne
obawy w tym zakresie znalazłyby wyraz w odrębnych odwołaniach w tym postępowaniu.
Co do
złożenia przez Odwołującego dowodów potwierdzających, że zastrzeżone informacje
posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie podziela stanowiska
Odwołującego o rzekomym podjęciu przez niego działań w celu utrzymania informacji
w poufności. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zawierało ogólne stwierdzenia dotyczące zachowania poufności, deklarację Odwołującego,
że nie publikuje w powszechnie dostępnych miejscach ani nie zamieszcza na stronie
internetowej informacji dotyczących swoich klientów oraz jakie stosuje zabezpieczenia w
celu zachowania poufności. W treści odwołania zaś Odwołujący ograniczył się do
przytoczenia
dwóch
zdań
z uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczając,
że są to konkretne dane. Do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia Odwołujący dołączył
wprawdzie wzory umów o poufności i zakazie konkurencji oraz wyciągi z umów o pracę oraz
z umowy cywilnoprawnej, przy czym załączone dokumenty nie zawierają żadnych podpisów,
danych, informacji, a przez to same w so
bie mają charakter wyłącznie informacyjny,
podobnie jak oświadczenie złożone przez Odwołującego, stanowiące uzasadnienie do
zastrzeżenia. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych wiarygodnych dowodów, jak
choćby zanonimizowanych umów o pracę, umów cywilnoprawnych zawierających
zastosowane klauzule, regulaminów pracy czy innych instrukcji potwierdzających obowiązek
podpisywania
przez
pracowników
wskazanych
dokumentów.
Bez
dołączenia
przedmiotowych dokumentów w praktyce Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia
twierdzenia
o
rzekomym
ich
użyciu
i funkcjonowaniu w obrocie u Odwołującego. To samo dotyczy zabezpieczeń technicznych
odnoszących się do podejmowania kluczy czy dostępu do systemu informatycznego i poczty
Odwołującego oraz zorganizowanego procesu w tym zakresie. Także dla tych elementów nie
zostały przedstawione żadne dowody potwierdzające zastosowanie powyższych
zabezpieczeń. Brak zatem dołączenia dowodów uniemożliwia Zamawiającemu przyjęcie, że
Odwołujący nie tylko zastrzegł prawidłowo tajemnicę przedsiębiorstwa, ale także, że ją
wykazał.
Tym samym brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący wykazał tajemnicę
przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym
samym, że takie działanie zasługuje na ochronę.
III
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
IURIDICO Legal & Financial Translations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wskazał, że w przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, czynność
ujawnienia informacji zawartych w treści załącznika nr 11.5 do specyfikacji warunków
zamówienia załączonego do oferty Odwołującego pozostanie w mocy, w związku z czym
Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny zyska realną i pełną możliwość oceny oferty
i dokumentów składanych w postępowaniu przez Odwołującego oraz możliwość
ewentualnego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej w stosunku co
do tego postępowania.
Przystępujący stoi na stanowisku, iż tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte co
najwyżej imiona i nazwiska osób ujętych w wykazie, natomiast nie ich doświadczenie, które
stanowi potwierdzenie spełnienia warunków i podlega ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert. Pozostali wy
konawcy biorący udział w postępowaniu muszą mieć bowiem możliwość
samodzielnej weryfikacji ofert konkurencji w tym zakresie. Powyższe stanowisko znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, m.in. KIO 902/21 oraz KIO 102/17. Przede wszystkim
nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa, tylko własność osób
współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać
się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca, który dąży do zastrzeżenia danych informacji, powinien także złożyć
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące traktowania danych dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dopiero na podstawie doręczonego uzasadnienia w gestii Zamawiającego
leży ocena jego zasadności i ostateczna decyzja względem ewentualnego ich odtajnienia.
Z
astrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno być w szczególności traktowane jako
narzędzie służące do uniemożliwienia konkurującym wykonawcom oceny ofert i dokumentów
składanych w postępowaniu.
Odwołujący występował wielokrotnie w postępowaniach odwoławczych w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy
kwestionującego zasadność zastrzeżenia informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa
innego wykonawcy, jego d
ziałanie w ramach niniejszego postępowania jest zatem niespójne
z jego dotychczasowym stanowiskiem oraz sprzeczne z zasadą jawności postępowania.
Z
asada jawności postępowania przetargowego musi być ściśle przestrzegana zarówno przez
z
amawiającego, jak i wykonawców decydujących się na udział w postępowaniu
przetargowym. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych
wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy
ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru
wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób
nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych
kosztach realizacji zamówienia.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesie
niu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść złożonej przez
Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego dokumentów, jak też treść
pozostałych
dokumentów
w prowadzonym postępowaniu przetargowym nie są sporne między Stronami
i Przystępującym.
Po
zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron i Przystępującego oraz
stanowisk przedstawion
ych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego i korekty
językowej: 1) część 1: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego tekstów z języka
polskiego na język angielski i korekty językowej anglojęzycznych tekstów na potrzeby badań
naukowych KUL, 2) c
zęść 2: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego z języka
polskiego na język angielski tekstów specjalistycznych na potrzeby czasopisma „Archiwa
Biblioteki i Muzea Kościelne”, 3) część 3: usługa sukcesywnej korekty językowej tekstów
specjalistycznych w języku angielskim na potrzeby czasopisma „Archiwa Biblioteki i Muzea
Kościelne”, 4) część 4: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego tekstów
specjalistycznych z języka polskiego na język angielski oraz korekty językowej
anglojęzycznych tekstów specjalistycznych na potrzeby czasopism: „Studia Prawnicze KUL”
oraz „Studia z Prawa Wyznaniowego”, 5) część 5: usługa sukcesywnego tłumaczenia
pisemnego tekstów z/na język angielski, z/na język niemiecki, z/na język ukraiński, z/na język
francuski, z/na język włoski na potrzeby jednostek administracyjnych KUL.
Zamawiający wymagał od personelu wykonawców doświadczenia w wykonywaniu
odpowiednio
tłumaczeń lub korekty językowej w następującym zakresie:
1) c
zęść 1.: a) tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu językoznawstwa i/lub
literaturoznawstwa, i/lub historii, i/lub nauk o sztuce, i/lub filozofii; b)
tekstów
specjalistycznych
z termi
nologią z zakresu nauk teologicznych, i/lub nauk biblijnych; c) tekstów
specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk prawnych i/lub prawa kanonicznego, i/lub
nauk
o
polityce
i administracji, i/lub
ekonomii i finansów, i/lub pedagogiki, i/lub psychologii, i/lub nauk
socjologicznych; d)
tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk ścisłych
i przyrodniczych i/lub nauk biologicznych; e)
tekstów specjalistycznych z terminologią
z zakresu nauk inżynieryjnotechnicznych;
2)
część 2.: tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu archiwistyki i/lub
bibliotekoznawstwa i/lub muzealnictwa i/lub historii Kościoła i/lub sztuki i/lub nauk
teologicznych;
3) część 3.: tekstów specjalistycznych w języku angielskim z terminologia z zakresu
archiwistyki i/lub bibliotekoznawstwa i/lub muzealnictwa i/lub historii
Kościoła i/lub sztuki i/lub
nauk teologicznych;
4) część 4.: tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk prawnych i/lub prawa
kanonicznego i/lub prawa wyznaniowego;
5) część 5.: tłumaczeniu pisemnym z języka polskiego na języki obce (j. angielski i/lub
j. niemiecki, i/lub j. ukraiński, i/lub j. francuski, i/lub j. włoski) i odwrotnie – z języków obcych
(j. angielski i/lub j. niemiecki, i/lub j. ukraiński, i/lub j. francuski, i/lub j. włoski) na język polski
(część ta dotyczy „szeroko pojętych dokumentów administracyjnych, w szczególności
dokumentów prawnych, przetargowych, kontraktów, pism urzędowych, umów, statutów,
dokumentów finansowych, dokumentów urzędowych, itp. dla jednostek administracyjnych
uczelni i/lub urzędów administracji publicznej, rządowej lub samorządowej).
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu m.in. plik zawierający dokument opatrzony
pieczęcią
„TAJNE,
TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA,
NIE
UDOSTĘPNIAĆ”,
ponumerowany od st
r. 14 do 34, zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, wzór
umowy o poufności, wzór umowy o zakazie konkurencji oraz załączniki nr 11.2, 11.3, 11.4 i
11.5 zawierające wykazy osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w
pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Pismem z 9 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o swojej decyzji
uznania
nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
wskazanych
w formularzu ofertowym
– załączniku nr 2 do SWZ jako zawartości plików: Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa_CZĘŚĆ TAJNA, Załączniki wykaz osób
podstawowy_CZĘŚĆ TAJNA, Załączniki wykaz osób DODATKOWY_CZĘŚĆ TAJNA,
podczas gdy Zamawiajacemu przedstawiono
plik o nazwie 1194086 zawierający w sobie
pliki: LINGUA
LAB_tłumaczenia próbne_część TAJNA oraz LINGUA LAB_oferta_część
TAJNA. Plik pn: LINGUA
LAB_tłumaczenia próbne_część TAJNA. Stanowią one
odpowiednio załączniki nr 11.1A do SWZ, 11.2A do SWZ i 11.4A do SWZ. Plik pn: LINGUA
LAB_oferta_część TAJNA zawiera: wyjaśnienie w sprawie utajnienia wykazu osób (tłumaczy
oraz native speakerów) wykonujących tłumaczenia/korektę językową, wykazu usług
(doświadczenia tłumaczy, native speakerów oraz wykonawcy), wyjaśnień dotyczących
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami w niniejszym postępowaniu, wzór umowy
o poufności, wzór umowy o zakazie konkurencji oraz załącznik nr 11.2 do SWZ – Wykaz
osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny
ofert (do części 2), załącznik nr 11.3 do SWZ – Wykaz osób – doświadczenie osób i
potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny ofert (do części 3), załącznik
nr 11.4 do SWZ
– Wykaz osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w
pozacenowych kryteriach oceny ofert (do
części 4), załącznik nr 11.5 do SWZ – Wykaz osób
– doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny ofert
(do części 5). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Z regu
lacji art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika
wprost, że obowiązkiem Wykonawcy nie jest tylko zastrzeżenie informacji, ale
również wykazanie, że faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym
przypadku wykonawca jako tajem
nicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje, o których
mowa we wstępnie niniejszego pisma. Wykonawca podnosi zasadność zastrzeżenia
poufnością
wykazu
osób
tłumaczy
i
native speakerów, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz wykazu usług –
doświadczenia tłumaczy/korektorów i native speakerów, a także niewykazanego jeszcze
doświadczenia wykonawcy. Wykonawca dokonał także zastrzeżenia zawierającego
przyczyny utajnienia pisma i
jego załączników. W uzasadnieniu została przytoczona definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa i w kilkunastu zdaniach opisana praktyka i działania o
charakterze organizacyjnym w realizowaniu usług tłumaczenia przez wykonawcę. Jednak
sam opis zastosowa
nych rozwiązań umożliwiających utrzymanie zastrzeganych informacji w
tajemnicy niepoparty choćby elementarnymi dowodami, nie może zostać uznany za
wykazanie, tj. przedstawienie w sposób przekonujący. Wykonawca przekazał wzory umów o
poufności
i zakazie konkurencji, ale
nie może zakładać, że każdy zamawiający, który działa
w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, ustawę o dostępie do informacji
publicznej, czy ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
podpisze
z nim um
owę na czas nieograniczony, w której zobowiąże się do zachowania w tajemnicy
wszelkich informacji powstałych w związku z realizacją ewentualnej współpracy. Wykonawca
nie może również oczekiwać, by Zamawiający zadeklarował nie nawiązywać kontaktów
w zakres
ie wykonywania tłumaczeń z tłumaczami wykonującymi tłumaczenia dla wykonawcy
bez jego pośrednictwa dla Zamawiającego. Załączony fragment umowy zawierający klauzulę
poufności i zakaz konkurencji, czy wzór umowy o zakazie konkurencji Zamawiający
postrzega ja
ko odniesienie się do sytuacji na rynku pracy, znaczenia wiedzy fachowej osób i
ewentualnej
sytuacji „podkupywania” pracowników. Wykonawca nie wyjaśnił w czym takiej
wartości upatruje. Nie przedstawił także na tę okoliczność Zamawiającemu żadnych
konkretny
ch dowodów. Jeżeli wykonawca wywodzi podstawy do zastrzeżenia informacji
dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z ryzyka
podkupienia tego personelu, to powinien
wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje.
Powinien wyja
śnić, czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego
przedsiębiorstwie
to
dotyczyło,
a także czy wskazany w dokumentach personel oraz jego doświadczenie posiadają
charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest
liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i co bardzo ważne
punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert.
W świetle zasady jawności
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako
narzędzia do ochrony specjalistów – tłumaczy, native speakerów, korektorów skierowanych
do realizacji zamówienia jest nieprawidłowe i zbyt daleko idące. Zastrzeżone informacje
odnoszące się do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia nie są
informacjami stanowiącymi własność przedsiębiorstwa, tylko własność osób z nim
współpracujących. Przedsiębiorstwo nie ma prawa zawłaszczać danych o wykształceniu,
kwalifikacjach
i doświadczeniu zawodowym osób i powoływać się w tym zakresie na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Usługi tłumaczeniowe mają charakter standardowy. Zamawiający wymagał
podania ograniczonej ilości informacji. Wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu
zobowiązani byli wskazać dane odnośnie imienia i nazwiska osób skierowanych do realizacji
zamówienia, języka, w jakim osoby te dokonują usługi tłumaczenia/korekty, liczby lat ich
doświadczenia, dodatkowo podania wykształcenia, kierunku ukończonych studiów
i wykazania się doświadczeniem wykonania usługi tłumaczenia/korekty w postaci podania
tytułu opracowanego tekstu, tytułu czasopisma/książki/monografii w której ukazał się tekst,
nazwiska
autora oryginału i daty realizacji usługi. W części 5. zaś był zobligowany do
podania imienia i nazwiska oraz
numeru uprawnień tłumacza przysięgłego. Należało podać
nie całe doświadczenie zawodowe tłumaczy, ale opis fragmentu ich doświadczenia
zawodowego
w zakresie konieczny
m do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca
podnosi, że wykaz osób stanowi wyselekcjonowany zbiór osób zatrudnionych m.in. na
podstawie umowy o pracę. Jest to kolejny argument dowodzący, że podstawa dysponowania
pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed
wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudniane na podstawie umów o pracę
ujawnione są np. w rejestrach ZUS. Ponadto wykazy w każdej z części ograniczały się do
danych na
temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach dokonanego zastrzeżenia podnosi, że każdorazowo
biorąc udział w postępowaniach publicznych dokonuje utajnienia wykazu osób oraz
wszelkich
informacji z nimi związanych, tj. wykazu usług, referencji, pism wyjaśniających
przyczynę utajnienia, przekazując te informacje w odrębnej zaklejonej kopercie, oznaczonej,
że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak od 1 stycznia 2021 r. została wprowadzona
pełna elektronizacja zamówień publicznych i korespondencja prowadzona jest w formie
elektronicznej. Ponadto dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest przede wszystkim wykazanie, że utajnione informacje spełniają
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, nie zaś wskazanie, że taka jest każdorazowa praktyka wykonawcy. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji to wykonawca musi
wykazać, że określone informacje, pomimo obowiązującej naczelnej zasady jawności
postępowania, powinny zostać utajnione. Na zamawiających nałożono obowiązek
weryfikacji,
czy zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający musi merytorycznie zweryfikować treść uzasadnienia i na tej podstawi ustalić,
czy wynika z niego, że zastrzeżone informacje obiektywnie wypełniają wszystkie przesłanki z
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa niewystarczające jest podanie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
wskazanie samego uzasadnienia działania bez wykazania niejawnego charakteru
zastrzeganych informacji. Jeśli skuteczności zastrzeżenia braknie, aktualizuje się po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji podanych przez Odwołującego
w wykazie osób dla części 2-5 (załączniki nr 11.2 – 11.5) w postaci imion i nazwisk tłumaczy
oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji
podanych w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załączniki nr 11.1A, 11.2 i 11.1A) w
postaci imion
i nazwisk tłumaczy, mimo że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i mimo że Odwołujący wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy
tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje
tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z art. 513
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy; 2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy lub 3)
zaniechanie przeprowad
zenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Postępowanie odwoławcze ma więc charakter kontroli legalności działania zamawiającego
i w jego ramach Izba ocenia, czy
dany zamawiający, w danym czasie, w danych
okolicznościach sprawy i na podstawie posiadanych w tym czasie informacji uzyskanych
w postępowaniu, postąpił w sposób zgodny z przepisami.
W niniejszej sprawie Izba oceniła, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie postąpił
prawidłowo i prawidłowo ocenił informacje przedstawione mu przez Odwołującego. W tym
zakresie Izba ogólnie podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie.
Pomijając już samą kwestię formalną związaną ze skutecznością zastrzeżenia spornych
plików związanych z rozbieżnością ich nazwy/oznaczenia, Zamawiający słusznie zanegował
zastrzeżenie informacji, czy też całego dokumentu/pliku jako tajemnicy przedsiębiorstwa ze
względu na sam rozmiar ich zastrzeżenia w oczywisty sposób nie odpowiadający
przesłankom tajemnicy przedsiębiorstwa zdefiniowanym w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– poczynając od samego uzasadnienia podstaw zastrzeżenia (str.
14-17).
Jak od lat podkreśla się z orzecznictwie Izby, uzasadnienie takie w ogóle nie może być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż powinno wyjaśniać powody zastrzeżenia
informacji, a nie same informacje.
Podobnie za spełniające przesłanki tajemnicy trudno
uznać wzory umów o poufności czy zakazie konkurencji. Jak zresztą wskazał sam
Odwołujący, za tajemnicę w rzeczywistości uważa same imiona i nazwiska tłumaczy oraz
tytuły publikacji wskazanych w wykazach i dotyczy to trzech osób wskazanych w częściach 2
– 4.
Jednak należy tu podzielić stanowisko Zamawiającego, że – wobec takiego zakresu
zastrzeżenia – nie jego rolą jest dochodzenie, które informacje wykonawca uważa za
rzeczywistą wartość i tajemnicę, a które zastrzegł tylko „tak sobie”. Zatem to winą
Odwołującego jest, że nie ograniczył zastrzeżenia tylko do tych informacji, których
Zamawiający rzeczywiście miałby nie udostępniać konkurentom. Izba już od wielu lat
wskazuje, że przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy wykonawcy powinni stosować
zasadę minimalizacji i zastrzegać nie cały dokument en bloc, ale jedynie to, co jest
niezbędne, tj. kolejno: poszczególne, pojedyncze liczby, słowa czy dane, następnie
pojedyncze wersy lub ich części, pojedyncze zdania lub ich części, pojedyncze akapity lub
ich części, pojedyncze strony lub ich części itd. Pozwala to na dokładniejszą ocenę
charakteru zastrzeżonych informacji, a także na wypośrodkowanie interesów wykonawcy w
ochronie
danych
informacji
i zasady jawności.
Drugą kwestią, którą słusznie podniósł Zamawiający, było to, że samo uzasadnienie było
bardzo ogólne i nie odnosiło się do sytuacji związanych konkretnie z tym postępowaniem.
Odwołujący skupił się głównie na swojej praktyce zachowania poufności, a nie na wykazaniu
zaistnienia przesłanek, które statuują dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy podkreślić, że działania wykonawców, w tym wymagania od pracowników i
współpracowników zachowania poufności, wcale nie są równoznaczne temu, że dane
informacje rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący odnosił się także do kwestii, które nie mają nic wspólnego z dokumentami, które
zastrzegł, jak np. tłumaczenia specjalistyczne dla firm lotniczych, zatem zrozumiałe jest, że
Zamawiający nie odniósł tego w ogóle do własnego przedmiotu zamówienia i złożonych
prz
ez Odwołującego dokumentów. Dodatkowo podczas rozprawy Odwołujący wskazywał
jako wartość w zasadzie jedynie doświadczenie w tłumaczeniu z zakresu teologii i prawa
kanonicznego, co znów nie odpowiada uzasadnieniu przedstawionemu Zamawiającemu
wraz z ofertą. Należy także podkreślić, że teologia i prawo kanoniczne jest tylko jedną w
wielu dziedzin, które Zamawiający wymienił w ramach doświadczenia alternatywnego i
decyzja innych wykonawców o złożeniu lub niezłożeniu oferty na daną część zamówienia nie
musiała być związana akurat z brakiem tłumaczy specjalizujących się w dziedzinie teologii i
prawa kanonicznego.
Zamawiający także słusznie zwrócił uwagę, że uznając dane informacje nadmiarowo za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, sam sprowadziłby na siebie problemy prawno-
-
organizacyjne, gdyż zobowiązany byłby te informacje chronić przed swoimi
pracownikami/współpracownikami, w tym autorami tekstów, które mają być tłumaczone, jak
też wymagać od swoich pracowników i współpracowników chronienia tych informacji, co
utrudniałoby realizację zamierzonych zadań i wprowadzałoby istotny element realizacji
zamówienia, nie przewidziany przez niego w specyfikacji warunków zamówienia – i nie
oczekiwał oferty na takich warunkach. To zaś stawiałoby pod znakiem zapytania zgodność
oferty z warunkami zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący w swoim stanowisku, realnymi informacjami stanowiącymi jego
tajemnicę przedsiębiorstwa są imiona i nazwiska tłumaczy z zakresu teologii i prawa
kanonicznego i tytuły publikacji zawarte w wykazie osób dla części 2-4, poprzez które
konkurenci mogliby poznać nazwiska tłumaczy.
Jeśli chodzi o tytuły publikacji, w ocenie Izby nie mogą one stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tu Odwołujący wskazywał dwie sprzeczne ze sobą okoliczności, ale
powyższe stwierdzenie dotyczy każdej z nich.
Publikacje w periodyku czy w formie książkowej są bowiem, jak nazwa wskazuje,
upublicznione, podane do publicznej wiadomości, więc z założenia nie mogą stanowić
tajemnicy. Dostęp do nich w łatwy sposób może zdobyć każdy zainteresowany poprzez
sprawdzenie periodyku lub innej publikacji o wybranej tematyce.
Jeśli w publikacji podano
nazwisko tłumacza, to także ono nie może stanowić tajemnicy, zostało bowiem
upublicznione i każdy zainteresowany znalezieniem tłumacza mającego doświadczenie w
tłumaczeniach np. z dziedziny teologii, może takiego tłumacza odnaleźć sięgając do
publikacji. Jeśli zaś, jak twierdził Odwołujący, nawet wydawnictwo wydające daną książkę
czy periodyk nie posiada danych tłumacza konkretnego tekstu, a jedynie wiedzę, że
tłumaczenia dokonywała firma Odwołującego, to poprzez tytuł publikacji nie można do niego
dotrzeć – zatem nie ma tu podstaw do jego ochrony.
Co do nazwisk tłumaczy – jak wskazano już powyżej, jeśli zostały upublicznione
w publikacjach,
choćby niektórych, to również z założenia nie mogą stanowić tajemnicy, gdyż
każdy zainteresowany, zapoznając się z publikacją, może do takiego nazwiska dotrzeć
w sposób zgodny z prawem i nie wymagający szczególnego wysiłku.
Po drugie należy przyznać rację Zamawiającemu, że wiedza o umiejętnościach
i
doświadczeniu tłumaczy nie jest „własnością” Odwołującego, lecz tych tłumaczy i to oni nią
dysponują. Jak wskazuje dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia
8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem
i ujawnianiem w art. 1 ust. 3
: „Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie może być
rozumiany jako podstawa ograniczenia mobilności pracowników. W szczególności, w
odniesieniu do wykonywania takiej mobilności, niniejsza dyrektywa nie daje żadnych
podstaw
do:
a) ogranicza
nia korzystania przez pracowników z informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 1; b) ograniczania korzystania przez pracowników
z doświadczenia i umiejętności nabytych uczciwie w trakcie zwykłego przebiegu ich
zatrud
nienia; c) nakładania na pracowników dodatkowych ograniczeń w umowach o pracę,
innych niż ograniczenia nałożone zgodne z prawem unijnym lub krajowym.”
Zatem fakt, że dany wykonawca/pracodawca uważa dane informacje za cenne dla jego
przedsiębiorstwa, nie oznacza jeszcze, że w rzeczywistości są one obiektywnie tajemnicą
przedsiębiorstwa i inne podmioty, w tym tłumacze, mają prawny obowiązek je chronić,
nie
zależnie od podpisanych „klauzul poufności”. Dlatego fakt, że to Odwołujący jako
pierwszy skierował uwagę tłumacza na daną dziedzinę, czy też przyczynił się do jego
szkolenia w tym zakresie, nie oznacza,
że dany tłumacz przez cały okres aktywności
zawodowe
j będzie pracował jedynie dla niego oraz braku prawa tłumacza do zmiany
zleceniodawcy,
zdobywania innych klientów niż Odwołujący, czy wyboru tekstów, których
tłumaczeniem jest lub nie jest zainteresowany – zwłaszcza, że, jak wskazał sam Odwołujący,
są
to
tzw.
freelancerzy
i samodzielni
przedsiębiorcy. Poza tym podobną argumentację może podnosić każdy
pracodawca, który wyszkolił pracownika do pracy na danym stanowisku, i to niekoniecznie
w niszowej dziedzinie, choć nie może oczekiwać, że pracownik ten nie zmieni pracy na
bardziej atrakcyjną.
Dodatkowo, jak Izba wskazywała już we wcześniejszych wyrokach, jeśli samo poznanie
przez konkurentów imion i nazwisk osób przewidywanych do wykonania zamówienia
wykonawcy
stanowi poważne zagrożenie dla przyszłej współpracy tych osób z Odwołującym,
w tym przy realizacji tego zamówienia, to pod znakiem zapytania stawiana jest realna
podstawa do dysponowania tymi osobami przez Odwołującego, co Odwołujący deklarował w
ofercie.
Z drugiej jednak
strony Odwołujący wskazywał na mocną więź osobisto-zawodową łączącą
go z tłumaczami, dzięki której ma zapewnioną z ich strony długotrwałą współpracę, co
przeczyłoby z kolei argumentom o „podkupieniu”.
Pomimo powyższego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego przedstawioną
podczas rozprawy,
dotyczącą wartości gospodarczej, jaką stanowią dla niego tłumacze
wskazani
w zadaniach nr 2, 3 i 4
, Izba pozostawia do decyzji Zamawiającego, czy zachowa on
poufność imion i nazwisk tych tłumaczy, na zasadzie analogicznej do wskazanej w art. 72
1
§
1 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby działanie takie, przy ujawnieniu pozostałych informacji,
nie narusza bowiem interesów innych wykonawców w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestni
k postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiaj
ącego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 7.500 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą
pod nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą pod
nazwą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 397/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę sukcesywnego tłumaczenia pisemnego
i korekty językowej na potrzeby Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II
z podziałem na 5 części” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00339886.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą pod nazwą Lingua Lab
S.C. W. S., M. D.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji
podanych przez Odwołującego w wykazie osób dla części 2, 3, 4, i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3,
11.4 i 11.5 do
specyfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy oraz
tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji
podanych w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A,
z
ałącznik nr 11.1A do specyfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk
tłumaczy, mimo że zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji podanych przez
Odwołującego
w wykazie osób dla części 2, 3, 4, i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3, 11.4 i 11.5 do specyfikacji
warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów
usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji podanych w próbkach
tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załącznik nr załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A, załącznik
nr 11.1A do spec
yfikacji warunków zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy, mimo
że Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odtajnienia wykazu doświadczenia tłumaczy z 10 lutego 2022 r. w zakresie imion
i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z
tłumaczy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że usługa tłumaczenia stanowiąca
przedmiot z
amówienia dotyczy określonych specjalistycznych tekstów na potrzeby badań
naukowych, czasopism oraz jednostek administracyjnych KUL i wymaga wysokich
kwalifikacji od osób, które będą wykonywały tłumaczenia, osoby te dysponują więc
unikalnym potencjałem umożliwiającym wykonanie zamówienia polegającego na
tłumaczeniach
dokumentów
i
tekstów specjalistycznych m.in. z zakresu teologii/humanistyki.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia i zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. wykaz osób (imiona i nazwiska tłumaczy oraz nazwę/zakres usługi
tłumaczeniowej oraz próbki. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał, że
informacje o tłumaczach, z którymi współpracuje, mają charakter informacji organizacyjnych,
technologicznych i innego rodz
aju, m.in. handlowych, posiadających bardzo dużą wartość
gospodarczą. Są one przekazywane potencjalnym nowym klientom jedynie w razie
konieczności oraz dopiero w momencie zawarcia umowy o poufności zobowiązującej drugą
stronę do nieujawniania tych informacji i niewykorzystywania bezpośrednio (klauzula o
zakazie konkurencji). Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kluczowych
wykonawców tłumaczeń, od dostępności których zależy jakość świadczonych przez niego
usług. To wyspecjalizowana kadra spełniająca szczególne wymogi co do kompetencji
stawianych w niniejszym postępowaniu przetargowym. Udostępnienie informacji, kto
wykonuje tłumaczenia na rzecz Odwołującego, stanowi dla niego bardzo duże zagrożenie
i zmniejszyłoby jego przewagę konkurencyjną. Dostęp i wiedza do imion i nazwisk czy też
szczególnego doświadczenia czy wykształcenia tłumaczy, stanowi zasadniczy know-how
każdego z biur tłumaczy, a ujawnienie tego know-how stanowi o naruszeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa powodującym wymierne straty po jego stronie.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu w całości informacji podanych przez
Odwołującego m.in. w wykazie osób oraz próbkach tłumaczeń. Uzasadnienie odtajnienia nie
odnosi się do specyfiki rynku usług tłumaczeniowych oraz wartości gospodarczej danych
osobowych tłumaczy w zestawieniu ze szczegółową informacją o ich wykształceniu
i doświadczeniu w zakresie tłumaczeń m.in. z zakresu teologii.
Zdaniem Odwołującego informacje w postaci uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z załącznikami oraz wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk
tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy mogły
zosta
ć odtajnione przez Zamawiającego. Natomiast informacje podane w wykazie osób dla
części 2, 3, 4 i 5 (załącznik nr 11.2, 11.3, 11.4 i 11.5 do specyfikacji warunków zamówienia)
w postaci
imion i nazwisk tłumaczy oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez
każdego z tłumaczy, oraz informacje podane w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4
(załącznik nr 11.1A, załącznik nr 11.2A i załącznik nr 11.1A do specyfikacji warunków
zamówienia) w postaci imion i nazwisk tłumaczy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być
udostępniane konkurencyjnym podmiotom. Odwołujący nie formułuje zarzutów wobec
czynności odtajnienia wykazu usług, bowiem przedmiotowy wykaz na dzień wniesienia
odwołania nie został jeszcze złożony przez Odwołującego, wskutek czego zarzut w tym
zakresie jest przedwczesny.
Informacje podane w wykazie osób oraz próbkach tłumaczeń jako jednoznacznie
identyfikujące podstawowy zasób, tj. zasób kadrowy, zasadnie zostały uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego z uwagi na ich wartość dla prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej, która w znacznej mierze opiera się o doświadczenie i potencjał
tłumaczy. Wysokie wymagania zamawiającego określone w opisie warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriach dotyczących jakości tłumaczeń i doświadczenia tłumaczy,
odnoszące się do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, znacznie
zawężają krąg personelu, który może brać udział w realizacji zamówienia. Odwołujący
wyselekcjonował tłumaczy posiadających najwyższe kwalifikacje w zakresie tłumaczeń
specjalistycznych tekstów m.in. z zakresu teologii/humanistyki. W rezultacie określony dobór
osób umożliwił Odwołującemu zaoferowanie zamówienia za cenę brutto podaną w ofercie.
S
tąd informacja dotycząca imion i nazwisk tłumaczy w zestawieniu z opisem
specjalistycznego doświadczenia tłumaczy związanego z wykonywaniem usług
tłumaczeniowych stanowi informację mającą charakter technologiczny, organizacyjny i
innego rodzaju m.in. handlowy,
posiadającą znaczną wartość gospodarczą, stanowiącą
ścisłe know-how wykonawcy w branży tłumaczeniowej.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się szczególne
znaczenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jako jednej z podstawowych zasad prawa
unijnego
i otwarcia na konkurencję, m.in. w wyroku C-450/06. Aby zrealizować ten cel ważne
jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami
przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji
bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. TSUE
stwierdził także, że zarówno ze względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem
regulacji wspólnotowych w omawianej dziedzinie, postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucjami
zamawiającymi
a uczestniczącymi w nich podmiotami gospodarczymi. Wykonawcy powinni móc przedkładać
instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim
informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść tym wykonawcom szkody.
W odniesieniu do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oraz
związanych z nimi oświadczeń, certyfikatów i zobowiązań należy ponadto zauważyć, iż
w skrajnym przypadku ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do próby „wrogiego
przejęcia” tych osób, co spowodowałoby naruszenie konkurencji oraz naraziło wykonawcę
na straty finansowe, a w skrajnych przypadkach także na brak możliwości realizowania
zamówień publicznych lub ubiegania się o kontrakty prywatne. Powyższe naraziłoby
wykonawcę na utratę lub obniżenie zdolności do konkurowania o zamówienie, a w
konsekwencji pogorszyłoby pozycję rynkową wykonawcy oraz jego rentowność.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do tych danych w sposób oczywisty
obejmować więc musi nie tylko samą listę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, lecz także wszelkie dokumenty, które mogłyby potencjalnie prowadzić do
ustalenia ich tożsamości, np. certyfikaty, oświadczenia i zobowiązania wystawione przez
podmioty
udost
ępniające
swój
potencjał.
W związku z powyższym dokumenty te także powinny zostać utrzymane w tajemnicy.
Powyższe uwagi wskazują, iż w toku postępowania zamówieniowego może dojść do
konieczności przekazania przez wykonawcę instytucji zamawiającej informacji bardzo
cennych z jego punktu widzenia. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości ochrony tych
informacji na takim samym poziomie, jak ma to miejsce w toku normalnej działalności
biznesowej.
Z
asada jawności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma charakteru
bezwzględnego.
Zastrzeżenie
przez
wykonawcę
poufnego
charakteru
danych
identyfikujących
jego
kluczowy
personel,
wyróżniający
się
specjalistycznym
doświadczeniem, musi być rozpatrywane w okolicznościach danej sprawy, w tym z
uwzględnieniem specyfiki rynku, na którym funkcjonuje wykonawca, m.in. w kontekście
możliwości narażenia wykonawcy na szkodę w przypadku ujawnienia wskazanych informacji.
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń w tym zakresie.
W przedmiotowym stanie faktycznym lista
tłumaczy załączona do oferty nie stanowi
przypadkowego zbioru jakichkolwiek tłumaczy danego języka obcego, a wyselekcjonowany
wzór tłumaczy spełniający kryteria określone przez Zamawiającego i dających rękojmię
najlepszego wykonania zleconych tłumaczeń. Ujawnienie tego know-how stanowi naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, powodujące po jego stronie wymierne straty.
Ujawnienie tłumaczy posiadających doświadczenie w zakresie tłumaczeń specjalistycznych
tekstów m.in. z zakresu teologii/humanistyki, których liczba na rynku jest ograniczona, a
liczba w odniesieniu do wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu jest
niewielka,
naraża wykonawcę na intensywne działania konkurencji polegające w
szczególności na próbie podkupienia kluczowych współpracowników Odwołującego.
Działania takie mogą mieć na celu przejęcie kluczowej kadry, stanowiącej podstawowy
zasób
firmy
z
branży
tłumaczeniowej,
w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Niezależnie jednak od
powyższego, działanie tego rodzaju może mieć na celu utrudnienie realizacji niniejszego
zamówienia,
o które ubiega się Odwołujący. Bezsporne jest bowiem, że wykaz doświadczenia tłumaczy
zawiera dane konkretnych osób przeznaczonych do realizacji tego konkretnego zamówienia,
podkupien
ie tych kluczowych osób (czy nawet ich części) wpłynie nie tylko na ogólną
bieżącą działalność Odwołującego, ale przede wszystkim utrudnić może, a nawet wręcz
uniemożliwić, realizację tego konkretnego zamówienia. W wyniku ujawnienia danych
osobowych tłumaczy oraz ich doświadczenia Odwołujący może ponieść wymierną szkodę z
uwagi na fakt, że specjalizuje się w tłumaczeniach specjalistycznych na potrzeby badań
naukowych.
Odwołujący przez długi czas budował swoją pozycję i współpraca z konkretnymi
tłumaczami w tym zakresie jest kluczowa i buduje przewagę konkurencyjną na rynku
tłumaczeń.
W
działalności Odwołującego zdarzały się próby przejmowania jego personelu przez
podmioty konkurencyjne.
W postępowaniu dla Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu wykaz
tłumaczy został przez zamawiającego odtajniony, w wyniku czego tłumacze
zostali „przejęci” przez konkurencyjne biura tłumaczeń i w tym momencie już nie tłumaczą
dla
Odwołującego
z braku czasu lub tłumaczą sporadycznie. Gdyby w tym momencie ogłoszono postępowanie
o analogicznej tematyce,
to Odwołujący, w wyniku odtajnienia listy tłumaczy nie posiada już
przewagi konkurencyjnej pozwalającej na pozyskanie analogicznego specyficznego
zamówienia, gdyż know-how zostało utracone. Odwołujący poniósł wymierną stratę w
postaci konieczności rekrutacji oraz szkolenia nowych tłumaczy w miejsce tych, którzy zostali
przejęci przez firmy konkurencyjne. Podobnie Urząd Komisji Nadzoru Finansowego
bezpośrednio zatrudnił tłumaczy wskazanych mu wcześniej przez Odwołującego.
W odniesieniu do argumentu
braku możliwości zastrzeżenia informacji dotyczących umów
realizowanych na rzecz podmiotu publicznego
Odwołujący wskazał, że zasada dostępu do
informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie, w jakim informacja publiczna stanowi
tajemnicę przedsiębiorcy, co wynika z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji
publicznej.
Odwołujący nie domaga się zastrzeżenia całego wykazu osób oraz próbek
tłumaczeń, ale jedynie kluczowych i wrażliwych danych zawartych w tych dokumentach, tj.
elementów identyfikujących każdego z tłumaczy wykonujących tłumaczenia dla
Odwołującego,
tj.
imion
i nazwisk oraz
nazw usług tłumaczeniowych zrealizowanych przez te osoby, po których
podmioty konkurencyjne również mogą dotrzeć do tłumacza.
Odwołujący wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa złożył dowody potwierdzające
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji identyfikujących tłumaczy
współpracujących z Odwołującym w poufności, w tym załącznik nr 1 do zastrzeżenia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa – wzór umowy o poufności z klientami/zamawiającymi,
zobowiązującej klienta/zamawiającego m.in. do zachowania w tajemnicy wszelkich
informacji, w szczególności technologicznych, handlowych i organizacyjnych, a więc również
danych i
dentyfikujących tłumaczy otrzymanych lub uzyskanych od Odwołującego w związku
z realizacją współpracy, której przedmiotem są usługi tłumaczeniowe oraz załączniki nr 2, 3 i
4 do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wzór klauzuli poufności i zakazu konkurencji
zawartej w umowie cywilnoprawnej z tłumaczami, wzór umowy o pracę z klauzulą poufności,
wzór
umowy
o zakazie konkurencji z pracownikami,
zobowiązujący m.in. pracowników do zachowania
całkowitej tajemnicy co do sposobu działania, strategii i struktury firmy. Odwołujący podał
również konkretne informacje na temat stosowanych środków zapewniających
bezpieczeństwo przechowywanych informacji w postaci dokumentów oraz w sieci
informatycznej.
W rezultacie należy uznać, że Odwołujący wypełnił również obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o którym mowa
w art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W pierwszej kolejności wskazał na sposób zastrzeżenia przez Odwołującego informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdzie w kilku miejscach wymienione są
dokumenty zastrzeżone, a pliki mają inne od wskazanych w formularzu oferty nazwy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odniesienia uzasadnienia odtajnienia do specyfiki
rynku usług tłumaczeniowych oraz nieuwzględnienie jako wartości gospodarczej danych
osobowych tłumaczy w zestawieniu ze szczegółową informacją o ich wykształceniu
i doświadczeniu w zakresie tłumaczeń m.in. z zakresu teologii i humanistyki. Zamawiający
rozumie
specyfikę usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, jednak powyższe
nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, w tym zasady jawności. Zgodnie
z utrw
alonym orzecznictwem przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji to wykonawca musi wykazać, że określone
informacje, pomimo obowiązującej naczelnej zasady jawności postępowania, powinny zostać
utajnione. N
a Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania badania, czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
mając na uwadze właśnie zasadę jawności, nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich
oświadczeń
i informac
ji składanych przez wykonawców w postępowaniu zastrzeżonych rzekomo jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Przyjmowanie przez zamawiającego wyłącznie wyjaśnień bez
konkretnych dowodów pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach na
dokonywanie zastrz
eżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie.
Zamawiający rzetelne rozważył wszystkie argumenty i, wywiązując się z obowiązku
weryfikacji dokonanych zastrzeżeń, starannie sprawdził i zbadał, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie wypełniają wszystkie przesłanki z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z analizy
Zamawiającego wynikało jednoznacznie, o czym poinformował Odwołującego, że
zastrzeżone informacje nie wypełniają przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający podtrzymuje argumentację zawartą w tym piśmie. Już w
odwołaniu Odwołujący wskazał, że informacje w postaci: uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami, wykazu osób z wyłączeniem imion i
nazwisk
tłumaczy
oraz
tytułów/nazw
i zakresów usług wykonywanych przez każdego z tłumaczy oraz próbki tłumaczeń
z wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy nie stanowią jednak tajemnicy przedsiębiorstwa,
przez co przyznał Zamawiającemu odnośnie jego działania rację.
Odwołujący w treści odwołania pominął zupełnie okoliczność, że pliki zawierające próbki bez
imion i nazwisk tłumaczy są jawne od momentu złożenia, gdyż zostały złożone jako część
jawna oferty oraz
, że uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z wykazem osób są zawarte w jednym pliku. Zatem Odwołujący
oczekuje przygotowania zamiast niego redakcyjnego opracowania czy zanonimizowania
dokumentów
złożonych
w postępowaniu, gdyż na etapie przygotowania i składania dokumentów Odwołujący
zaniechał realizacji powyższego, a następnie ich ujawnienia. Przedmiotowe informacje
zostały zawarte przez Odwołującego w jednym pliku liczącym 21 stron. Przygotowywanie
dokumentów
i zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest obowiązkiem wykonawcy, który korzysta
z dyspozycji przepisu zawartego w art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jako
wyjątku od zasady jawności, co znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej – i nie jest dopuszczalne zastrzeganie całości dokumentu oferty, w którym
ewentualnie taka tajemnica może być zawarta, bo to dyskwalifikuje zastrzeżenie tego
dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości. Ani zamawiający, ani Izba nie jest
uprawniona do wskazywania,
która treść zawarta w dokumencie może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego zastrzeżenia i wykazania,
że dokonane zastrzeżenie jest obiektywnie zasadne. Istotne jest przede wszystkim
precyzyjne wskazanie, które informacje podlegają zastrzeżeniu. Niedopuszczalne jest
zastrzeganie całości dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli tylko pewna jego treść
taką tajemnicę stanowi.
Zamawiający, mając na uwadze specyfikę niniejszego postępowania, w dokumentach
zamówienia jak wykaz osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy (załącznikach nr 11.2
– 11.5 do specyfikacji warunków zamówienia) wymagał podania ograniczonej ilości
informacji, tj. imion
i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia, języka w jakim
osoby te dokonują usługi tłumaczenia/korekty, liczby lat ich doświadczenia. Dodatkowo w
zależności od części postępowania Zamawiający oczekiwał podania wykształcenia, kierunku
ukończonych studiów i wykazania się doświadczeniem wykonania usługi tłumaczenia/korekty
w postaci podania tytułu opracowanego tekstu, tytułu czasopisma/książki/monografii, w której
ukazał się tekst, nazwiska autora oryginału i daty realizacji usługi. W części 5., jeżeli
w
ykonawca zamierzał pozyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Posiadanie
uprawnień tłumacza przysięgłego”, był zobligowany do podania, poza imieniem i nazwiskiem,
także numeru uprawnień tłumacza przysięgłego. Ponadto w każdej z części postępowania
w
ykonawca był zobowiązany do wskazania podstawy dysponowania poszczególnymi
osobami.
Wykonawca zatem zobowiązany był podać nie całe doświadczenie zawodowe tłumaczy, ale
opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego wraz z wykształceniem czy wskazaniem
ukończonych studiów. W ocenie Zamawiającego dane te w żadnym razie nie mogą
przesądzać o unikalnym doświadczeniu osób wskazanych w wykazie osób. Wykazy w
każdej z części ograniczały się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu,
którym dysponuje wykonawca. W częściach 2 – 4 postępowania wymagania odnoszą się do
minimum jednej osoby (
Odwołujący wskazał po jednej osobie dla poszczególnej części), w
części 5. postępowania wymagania odnoszą się do minimum 3 osób (Odwołujący wskazał
sześć osób). Odwołujący zastrzegł w całości wykazy osób – załączniki nr 11.2 – 11.5 (w
zarzutach odwołania brak jest odniesienia do załącznika 11.5).
W
wyjaśnieniach dokonanego zastrzeżenia Odwołujący podnosi, że każdorazowo, biorąc
udział w postępowaniach publicznych, dokonuje utajnienia wykazu osób oraz wszelkich
informacji z nimi związanych, tj. wykazu usług, referencji, pism wyjaśniających przyczynę
utajnienia, przekazując te informacje w odrębnej zaklejonej kopercie, wyraźnie oznaczonej,
że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa pieczętując je czerwonym stemplem „TAJNE –
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – NIE UDOSTĘPNIAĆ”. Od 1 stycznia 2021 r.
obowiązuje pełna elektronizacja zamówień publicznych, a zatem korespondencja
w postępowaniach prowadzona jest w formie elektronicznej. To zaś dowodzi, że wyjaśnienia
mają charakter pozorny i nie mają związku z rzeczywistymi działaniami Odwołującego
zmierzającymi do zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak, by działanie
to
wypełniło znamiona przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu i kryteria
dotyczące jakości tłumaczeń i doświadczenia, znacznie zawęził krąg personelu, który może
brać udział w realizacji zamówienia, a to uzasadnia zastrzeżenie informacji o personelu
skierowanym do realizacji zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjmując narrację
narzuconą przez Odwołującego należałoby stwierdzić, że gdyby Zamawiający określił swoje
wymagania na
niższym poziomie, wówczas Odwołujący nie traktowałby tłumaczy jako
specjalistów posiadających wysokie kwalifikacje i nie zastrzegłby informacji o nich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że informacja dotycząca imion i nazwisk tłumaczy w zestawieniu
z opisem specjalistycznego doświadczenia związanego z wykonaniem usług
tłumaczeniowych stanowi informację mającą charakter technologiczny, organizacyjny i
innego rodzaju m.in. handlowy posiadającą znaczną wartość gospodarczą, stanowiącą ścisłe
know-how w
ykonawcy w branży tłumaczeniowej. Według Zamawiającego usługi
tłumaczeniowe mają charakter standardowy, a na rynku funkcjonuje wiele podmiotów
świadczących te usługi, które aktywnie uczestniczą w postępowaniach przetargowych. W ich
przypadku nie
można więc powoływać się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia
ani szczególne know-how, którego ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę.
Odwołujący nie wskazał żadnej wielkości ani wartości straty, jaką mógłby ponieść w wyniku
ujawnienia poszczególnych zastrzeżonych tajemnicą dokumentów, a tym samym, że
informacje
zawierające
imiona
i nazwiska tłumaczy mają wartość gospodarczą. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że
imiona i nazwiska tłumaczy w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia
związanego z wykonaniem usług tłumaczeniowych stanowią informację mającą charakter
technologiczny, organizacyjny i innego rodzaju m.in. handlowy posiadającą znaczną wartość
gospodarczą, stanowiącą ścisłe know-how wykonawcy w branży. Obowiązkiem
Odwołującego było wskazać tę wartość, przytoczyć, rozwinąć i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał.
W
artość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
w
ykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na
fi
nanse przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że
zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach
o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia. Poglądy o konieczności realnego
wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wyrażała Izba m.in. w wyrokach
KIO 1091/19, KIO 59/21,
KIO 720/21. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że wykaz osób
załączony do oferty nie stanowi przypadkowego zbioru jakichkolwiek tłumaczy danego
języka obcego, a wyselekcjonowany zbiór tłumaczy spełniający kryteria stawiane przez
Zamawiającego i dających rękojmię najlepszego wykonania zleconych tłumaczeń. Tym
stwierdzeniem sam
Odwołujący potwierdza, że wykazy osób zawierają informacje kluczowe
dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie mają więc waloru trwałości. Aby
można było wykazać na wartość gospodarczą jakiejś informacji, musi ona mieć charakter
trwały, nieprzemijalny, dający się wycenić. Dlatego odnośnie informacji, które rzekomo mają
wartość gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie
wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie
udzielenia zamówienia, np. po wyborze oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania
umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, której przedsiębiorca chroni cały czas, a
nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy. Przyjmując
stanowisko Odwołującego, w każdym przypadku, gdyby doszło do podpisania umowy i
utrzymania nazwisk tłumaczy jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezbędne byłoby ze strony
Zamawiającego zapewnienie wszystkich środków bezpieczeństwa gwarantujących
utrzymanie informacji o danych tłumacza jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest w praktyce
znacznie utrudnione. Osoby korzystające bowiem z usług tłumaczy wymieniają między sobą
opinie odnoszące się do jakości tłumaczeń, obsługiwany jest też cały proces realizacji usługi,
począwszy od zlecenia do jego realizacji aż do podpisu protokołu odbioru. Skoro zatem
Odwołujący nie dołożył staranności w zastrzeganiu informacji na etapie ich składania, trudno,
by teraz jeszcze większej staranności oczekiwał od Zamawiającego.
N
ie zasługują też na potwierdzenie tezy, że ujawnienie tłumaczy posiadających
doświadczenie w zakresie tłumaczeń specjalistycznych tekstów m.in. z zakresu
teologii/humanistyki naraża Odwołującego na intensywne działania konkurencji polegające w
szczególności na próbie podkupienia jego kluczowych współpracowników, co wpłynie na
ogólną bieżącą działalność Odwołującego, a przede wszystkim utrudnić może, a nawet
wręcz uniemożliwić, realizację niniejszego zamówienia. Jest to tylko subiektywna ocena
ryzyka związanego z możliwością rezygnacji pracownika przez Odwołującego. Przedmiotem
niniejszego postępowania są usługi tłumaczenia i/lub korekty językowej w języku angielskim
w różnych dziedzinach. Poza przywołanym przez wykonawcę zakresem teologii i
humanistyki występuje także m.in. zakres nauk prawnych, społecznych, ścisłych.
Przedmiotem zamówienia w jednej z części postępowania są sukcesywne tłumaczenia
pisemne tekstów z/na język angielski, z/na język niemiecki, z/na język ukraiński, z/na język
francuski, z/na język włoski na potrzeby jednostek administracyjnych. Zamawiający nie
dostrzega logiki działania wykonawcy zastrzegającego informacje o tłumaczach we
wszystkich
częściach
i
we
wszystkich
możliwych
przypadkach,
a następnie wskazującego jedynie dwie dziedziny jako szczególnie wrażliwe i
specjalistyczne. Zastanawiającym jest również fakt, jak Odwołujący, będąc profesjonalnym
podmiotem na rynku,
może na etapie badania ofert, nie znając jeszcze swojej lokaty w
rankingu niepodlegających odrzuceniu ofert stwierdzić, że odtajnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa utrudni mu lub wręcz uniemożliwi realizację
przedmiotowego zamówienia. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący nie przedłożył żadnych
dowodów, co powoduje konieczność przyjęcia przez Zamawiającego stanowiska
Odwołującego jako gołosłownego.
W odw
ołaniu Odwołujący przytacza dwa przykłady utraty tłumaczy w wyniku dokonania
odtajnienia przez Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego imion i nazwisk tłumaczy. Tymczasem, w ocenie Zamawiającego, jest to tylko
subie
ktywna, niepoparta żadnymi dowodami ocena sytuacji przez Odwołującego. Pomijając
fakt, że przytoczona informacja jest chaotyczna i nie zawiera tez dowodowych które ma
potwierdzać, to przepływ pracowników w ramach danej branży jest zjawiskiem naturalnym na
rynku pracy i każdy pracodawca powinien być tego faktu świadomy. Nawet próby pozyskania
pracowników przez innego pracodawcę nie mogłyby same w sobie przesądzać o zasadności
zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby bowiem Odwołujący prowadził
politykę kadrowo-płacową zabezpieczającą interesy swoich kluczowych pracowników, w tym
poprzez zapewnienie im atrakcyjnego wynagrodzenia, nie musiałby obawiać się ich utraty.
Odwołujący mógł przedstawić szereg dowodów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w treści odwołania, począwszy od umowy o pracę z tłumaczami rzekomo
podkupionymi, kończąc na dokumentach rozwiązujących umowy o pracę. Odwołujący zaś
obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
F
ormułowanie tezy o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na
praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku wymaga
udowodnienia. Jeżeli wykonawca wywodzi podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących
personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego
personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że
takie ryzyko faktycznie występuje i wyjaśnić, czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej
liczby
osób
w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą
i na wezwanie zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć
praktyka pozyskiwania taki
ch osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach
kryterium oceny ofert.
Tymczasem Odwołujący nie tylko nie udowodnił wskazanej
okoliczności, jak również nie uprawdopodobnił okoliczności podkupowania jego
pracowników, ale skupił się na wklejeniu w treść odwołania dwóch przykładowych informacji
nie potwierdzających w żaden sposób sformułowanych w odwołaniu tez.
Wszyscy w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu
zastrzegli jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa szereg dokumentów, w tym także imiona i
nazwiska tłumaczy. Zamawiający dokonał odtajnienia wskazanych informacji w stosunku do
dwóch
z wykonawców i żaden z niech nie tylko nie złożył odwołania na czynność Zamawiającego,
ale dodatkowo jeden przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
To w sposób jednoznaczny potwierdza, że praktyki podkupowania personelu, na który
powołuje się Odwołujący, nie występują na taką skalę, o jakiej pisze, gdyż ewentualne
obawy w tym zakresie znalazłyby wyraz w odrębnych odwołaniach w tym postępowaniu.
Co do
złożenia przez Odwołującego dowodów potwierdzających, że zastrzeżone informacje
posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie podziela stanowiska
Odwołującego o rzekomym podjęciu przez niego działań w celu utrzymania informacji
w poufności. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zawierało ogólne stwierdzenia dotyczące zachowania poufności, deklarację Odwołującego,
że nie publikuje w powszechnie dostępnych miejscach ani nie zamieszcza na stronie
internetowej informacji dotyczących swoich klientów oraz jakie stosuje zabezpieczenia w
celu zachowania poufności. W treści odwołania zaś Odwołujący ograniczył się do
przytoczenia
dwóch
zdań
z uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczając,
że są to konkretne dane. Do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia Odwołujący dołączył
wprawdzie wzory umów o poufności i zakazie konkurencji oraz wyciągi z umów o pracę oraz
z umowy cywilnoprawnej, przy czym załączone dokumenty nie zawierają żadnych podpisów,
danych, informacji, a przez to same w so
bie mają charakter wyłącznie informacyjny,
podobnie jak oświadczenie złożone przez Odwołującego, stanowiące uzasadnienie do
zastrzeżenia. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych wiarygodnych dowodów, jak
choćby zanonimizowanych umów o pracę, umów cywilnoprawnych zawierających
zastosowane klauzule, regulaminów pracy czy innych instrukcji potwierdzających obowiązek
podpisywania
przez
pracowników
wskazanych
dokumentów.
Bez
dołączenia
przedmiotowych dokumentów w praktyce Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia
twierdzenia
o
rzekomym
ich
użyciu
i funkcjonowaniu w obrocie u Odwołującego. To samo dotyczy zabezpieczeń technicznych
odnoszących się do podejmowania kluczy czy dostępu do systemu informatycznego i poczty
Odwołującego oraz zorganizowanego procesu w tym zakresie. Także dla tych elementów nie
zostały przedstawione żadne dowody potwierdzające zastosowanie powyższych
zabezpieczeń. Brak zatem dołączenia dowodów uniemożliwia Zamawiającemu przyjęcie, że
Odwołujący nie tylko zastrzegł prawidłowo tajemnicę przedsiębiorstwa, ale także, że ją
wykazał.
Tym samym brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący wykazał tajemnicę
przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym
samym, że takie działanie zasługuje na ochronę.
III
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
IURIDICO Legal & Financial Translations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wskazał, że w przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, czynność
ujawnienia informacji zawartych w treści załącznika nr 11.5 do specyfikacji warunków
zamówienia załączonego do oferty Odwołującego pozostanie w mocy, w związku z czym
Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny zyska realną i pełną możliwość oceny oferty
i dokumentów składanych w postępowaniu przez Odwołującego oraz możliwość
ewentualnego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej w stosunku co
do tego postępowania.
Przystępujący stoi na stanowisku, iż tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte co
najwyżej imiona i nazwiska osób ujętych w wykazie, natomiast nie ich doświadczenie, które
stanowi potwierdzenie spełnienia warunków i podlega ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert. Pozostali wy
konawcy biorący udział w postępowaniu muszą mieć bowiem możliwość
samodzielnej weryfikacji ofert konkurencji w tym zakresie. Powyższe stanowisko znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, m.in. KIO 902/21 oraz KIO 102/17. Przede wszystkim
nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa, tylko własność osób
współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać
się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca, który dąży do zastrzeżenia danych informacji, powinien także złożyć
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące traktowania danych dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dopiero na podstawie doręczonego uzasadnienia w gestii Zamawiającego
leży ocena jego zasadności i ostateczna decyzja względem ewentualnego ich odtajnienia.
Z
astrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno być w szczególności traktowane jako
narzędzie służące do uniemożliwienia konkurującym wykonawcom oceny ofert i dokumentów
składanych w postępowaniu.
Odwołujący występował wielokrotnie w postępowaniach odwoławczych w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy
kwestionującego zasadność zastrzeżenia informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa
innego wykonawcy, jego d
ziałanie w ramach niniejszego postępowania jest zatem niespójne
z jego dotychczasowym stanowiskiem oraz sprzeczne z zasadą jawności postępowania.
Z
asada jawności postępowania przetargowego musi być ściśle przestrzegana zarówno przez
z
amawiającego, jak i wykonawców decydujących się na udział w postępowaniu
przetargowym. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych
wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy
ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru
wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób
nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych
kosztach realizacji zamówienia.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesie
niu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść złożonej przez
Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego dokumentów, jak też treść
pozostałych
dokumentów
w prowadzonym postępowaniu przetargowym nie są sporne między Stronami
i Przystępującym.
Po
zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron i Przystępującego oraz
stanowisk przedstawion
ych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego i korekty
językowej: 1) część 1: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego tekstów z języka
polskiego na język angielski i korekty językowej anglojęzycznych tekstów na potrzeby badań
naukowych KUL, 2) c
zęść 2: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego z języka
polskiego na język angielski tekstów specjalistycznych na potrzeby czasopisma „Archiwa
Biblioteki i Muzea Kościelne”, 3) część 3: usługa sukcesywnej korekty językowej tekstów
specjalistycznych w języku angielskim na potrzeby czasopisma „Archiwa Biblioteki i Muzea
Kościelne”, 4) część 4: usługa sukcesywnego tłumaczenia pisemnego tekstów
specjalistycznych z języka polskiego na język angielski oraz korekty językowej
anglojęzycznych tekstów specjalistycznych na potrzeby czasopism: „Studia Prawnicze KUL”
oraz „Studia z Prawa Wyznaniowego”, 5) część 5: usługa sukcesywnego tłumaczenia
pisemnego tekstów z/na język angielski, z/na język niemiecki, z/na język ukraiński, z/na język
francuski, z/na język włoski na potrzeby jednostek administracyjnych KUL.
Zamawiający wymagał od personelu wykonawców doświadczenia w wykonywaniu
odpowiednio
tłumaczeń lub korekty językowej w następującym zakresie:
1) c
zęść 1.: a) tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu językoznawstwa i/lub
literaturoznawstwa, i/lub historii, i/lub nauk o sztuce, i/lub filozofii; b)
tekstów
specjalistycznych
z termi
nologią z zakresu nauk teologicznych, i/lub nauk biblijnych; c) tekstów
specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk prawnych i/lub prawa kanonicznego, i/lub
nauk
o
polityce
i administracji, i/lub
ekonomii i finansów, i/lub pedagogiki, i/lub psychologii, i/lub nauk
socjologicznych; d)
tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk ścisłych
i przyrodniczych i/lub nauk biologicznych; e)
tekstów specjalistycznych z terminologią
z zakresu nauk inżynieryjnotechnicznych;
2)
część 2.: tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu archiwistyki i/lub
bibliotekoznawstwa i/lub muzealnictwa i/lub historii Kościoła i/lub sztuki i/lub nauk
teologicznych;
3) część 3.: tekstów specjalistycznych w języku angielskim z terminologia z zakresu
archiwistyki i/lub bibliotekoznawstwa i/lub muzealnictwa i/lub historii
Kościoła i/lub sztuki i/lub
nauk teologicznych;
4) część 4.: tekstów specjalistycznych z terminologią z zakresu nauk prawnych i/lub prawa
kanonicznego i/lub prawa wyznaniowego;
5) część 5.: tłumaczeniu pisemnym z języka polskiego na języki obce (j. angielski i/lub
j. niemiecki, i/lub j. ukraiński, i/lub j. francuski, i/lub j. włoski) i odwrotnie – z języków obcych
(j. angielski i/lub j. niemiecki, i/lub j. ukraiński, i/lub j. francuski, i/lub j. włoski) na język polski
(część ta dotyczy „szeroko pojętych dokumentów administracyjnych, w szczególności
dokumentów prawnych, przetargowych, kontraktów, pism urzędowych, umów, statutów,
dokumentów finansowych, dokumentów urzędowych, itp. dla jednostek administracyjnych
uczelni i/lub urzędów administracji publicznej, rządowej lub samorządowej).
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu m.in. plik zawierający dokument opatrzony
pieczęcią
„TAJNE,
TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA,
NIE
UDOSTĘPNIAĆ”,
ponumerowany od st
r. 14 do 34, zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, wzór
umowy o poufności, wzór umowy o zakazie konkurencji oraz załączniki nr 11.2, 11.3, 11.4 i
11.5 zawierające wykazy osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w
pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Pismem z 9 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o swojej decyzji
uznania
nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
wskazanych
w formularzu ofertowym
– załączniku nr 2 do SWZ jako zawartości plików: Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa_CZĘŚĆ TAJNA, Załączniki wykaz osób
podstawowy_CZĘŚĆ TAJNA, Załączniki wykaz osób DODATKOWY_CZĘŚĆ TAJNA,
podczas gdy Zamawiajacemu przedstawiono
plik o nazwie 1194086 zawierający w sobie
pliki: LINGUA
LAB_tłumaczenia próbne_część TAJNA oraz LINGUA LAB_oferta_część
TAJNA. Plik pn: LINGUA
LAB_tłumaczenia próbne_część TAJNA. Stanowią one
odpowiednio załączniki nr 11.1A do SWZ, 11.2A do SWZ i 11.4A do SWZ. Plik pn: LINGUA
LAB_oferta_część TAJNA zawiera: wyjaśnienie w sprawie utajnienia wykazu osób (tłumaczy
oraz native speakerów) wykonujących tłumaczenia/korektę językową, wykazu usług
(doświadczenia tłumaczy, native speakerów oraz wykonawcy), wyjaśnień dotyczących
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami w niniejszym postępowaniu, wzór umowy
o poufności, wzór umowy o zakazie konkurencji oraz załącznik nr 11.2 do SWZ – Wykaz
osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny
ofert (do części 2), załącznik nr 11.3 do SWZ – Wykaz osób – doświadczenie osób i
potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny ofert (do części 3), załącznik
nr 11.4 do SWZ
– Wykaz osób – doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w
pozacenowych kryteriach oceny ofert (do
części 4), załącznik nr 11.5 do SWZ – Wykaz osób
– doświadczenie osób i potencjał kadrowy oceniane w pozacenowych kryteriach oceny ofert
(do części 5). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Z regu
lacji art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika
wprost, że obowiązkiem Wykonawcy nie jest tylko zastrzeżenie informacji, ale
również wykazanie, że faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym
przypadku wykonawca jako tajem
nicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje, o których
mowa we wstępnie niniejszego pisma. Wykonawca podnosi zasadność zastrzeżenia
poufnością
wykazu
osób
tłumaczy
i
native speakerów, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz wykazu usług –
doświadczenia tłumaczy/korektorów i native speakerów, a także niewykazanego jeszcze
doświadczenia wykonawcy. Wykonawca dokonał także zastrzeżenia zawierającego
przyczyny utajnienia pisma i
jego załączników. W uzasadnieniu została przytoczona definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa i w kilkunastu zdaniach opisana praktyka i działania o
charakterze organizacyjnym w realizowaniu usług tłumaczenia przez wykonawcę. Jednak
sam opis zastosowa
nych rozwiązań umożliwiających utrzymanie zastrzeganych informacji w
tajemnicy niepoparty choćby elementarnymi dowodami, nie może zostać uznany za
wykazanie, tj. przedstawienie w sposób przekonujący. Wykonawca przekazał wzory umów o
poufności
i zakazie konkurencji, ale
nie może zakładać, że każdy zamawiający, który działa
w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, ustawę o dostępie do informacji
publicznej, czy ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
podpisze
z nim um
owę na czas nieograniczony, w której zobowiąże się do zachowania w tajemnicy
wszelkich informacji powstałych w związku z realizacją ewentualnej współpracy. Wykonawca
nie może również oczekiwać, by Zamawiający zadeklarował nie nawiązywać kontaktów
w zakres
ie wykonywania tłumaczeń z tłumaczami wykonującymi tłumaczenia dla wykonawcy
bez jego pośrednictwa dla Zamawiającego. Załączony fragment umowy zawierający klauzulę
poufności i zakaz konkurencji, czy wzór umowy o zakazie konkurencji Zamawiający
postrzega ja
ko odniesienie się do sytuacji na rynku pracy, znaczenia wiedzy fachowej osób i
ewentualnej
sytuacji „podkupywania” pracowników. Wykonawca nie wyjaśnił w czym takiej
wartości upatruje. Nie przedstawił także na tę okoliczność Zamawiającemu żadnych
konkretny
ch dowodów. Jeżeli wykonawca wywodzi podstawy do zastrzeżenia informacji
dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z ryzyka
podkupienia tego personelu, to powinien
wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje.
Powinien wyja
śnić, czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego
przedsiębiorstwie
to
dotyczyło,
a także czy wskazany w dokumentach personel oraz jego doświadczenie posiadają
charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest
liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i co bardzo ważne
punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert.
W świetle zasady jawności
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako
narzędzia do ochrony specjalistów – tłumaczy, native speakerów, korektorów skierowanych
do realizacji zamówienia jest nieprawidłowe i zbyt daleko idące. Zastrzeżone informacje
odnoszące się do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia nie są
informacjami stanowiącymi własność przedsiębiorstwa, tylko własność osób z nim
współpracujących. Przedsiębiorstwo nie ma prawa zawłaszczać danych o wykształceniu,
kwalifikacjach
i doświadczeniu zawodowym osób i powoływać się w tym zakresie na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Usługi tłumaczeniowe mają charakter standardowy. Zamawiający wymagał
podania ograniczonej ilości informacji. Wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu
zobowiązani byli wskazać dane odnośnie imienia i nazwiska osób skierowanych do realizacji
zamówienia, języka, w jakim osoby te dokonują usługi tłumaczenia/korekty, liczby lat ich
doświadczenia, dodatkowo podania wykształcenia, kierunku ukończonych studiów
i wykazania się doświadczeniem wykonania usługi tłumaczenia/korekty w postaci podania
tytułu opracowanego tekstu, tytułu czasopisma/książki/monografii w której ukazał się tekst,
nazwiska
autora oryginału i daty realizacji usługi. W części 5. zaś był zobligowany do
podania imienia i nazwiska oraz
numeru uprawnień tłumacza przysięgłego. Należało podać
nie całe doświadczenie zawodowe tłumaczy, ale opis fragmentu ich doświadczenia
zawodowego
w zakresie konieczny
m do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca
podnosi, że wykaz osób stanowi wyselekcjonowany zbiór osób zatrudnionych m.in. na
podstawie umowy o pracę. Jest to kolejny argument dowodzący, że podstawa dysponowania
pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed
wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudniane na podstawie umów o pracę
ujawnione są np. w rejestrach ZUS. Ponadto wykazy w każdej z części ograniczały się do
danych na
temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach dokonanego zastrzeżenia podnosi, że każdorazowo
biorąc udział w postępowaniach publicznych dokonuje utajnienia wykazu osób oraz
wszelkich
informacji z nimi związanych, tj. wykazu usług, referencji, pism wyjaśniających
przyczynę utajnienia, przekazując te informacje w odrębnej zaklejonej kopercie, oznaczonej,
że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak od 1 stycznia 2021 r. została wprowadzona
pełna elektronizacja zamówień publicznych i korespondencja prowadzona jest w formie
elektronicznej. Ponadto dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest przede wszystkim wykazanie, że utajnione informacje spełniają
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, nie zaś wskazanie, że taka jest każdorazowa praktyka wykonawcy. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji to wykonawca musi
wykazać, że określone informacje, pomimo obowiązującej naczelnej zasady jawności
postępowania, powinny zostać utajnione. Na zamawiających nałożono obowiązek
weryfikacji,
czy zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający musi merytorycznie zweryfikować treść uzasadnienia i na tej podstawi ustalić,
czy wynika z niego, że zastrzeżone informacje obiektywnie wypełniają wszystkie przesłanki z
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa niewystarczające jest podanie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
wskazanie samego uzasadnienia działania bez wykazania niejawnego charakteru
zastrzeganych informacji. Jeśli skuteczności zastrzeżenia braknie, aktualizuje się po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie informacji podanych przez Odwołującego
w wykazie osób dla części 2-5 (załączniki nr 11.2 – 11.5) w postaci imion i nazwisk tłumaczy
oraz tytułów/nazw i zakresów usług wykonanych przez każdego z tłumaczy, oraz informacji
podanych w próbkach tłumaczeń dla części 1, 2 i 4 (załączniki nr 11.1A, 11.2 i 11.1A) w
postaci imion
i nazwisk tłumaczy, mimo że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i mimo że Odwołujący wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy
tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje
tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z art. 513
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy; 2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy lub 3)
zaniechanie przeprowad
zenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Postępowanie odwoławcze ma więc charakter kontroli legalności działania zamawiającego
i w jego ramach Izba ocenia, czy
dany zamawiający, w danym czasie, w danych
okolicznościach sprawy i na podstawie posiadanych w tym czasie informacji uzyskanych
w postępowaniu, postąpił w sposób zgodny z przepisami.
W niniejszej sprawie Izba oceniła, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie postąpił
prawidłowo i prawidłowo ocenił informacje przedstawione mu przez Odwołującego. W tym
zakresie Izba ogólnie podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie.
Pomijając już samą kwestię formalną związaną ze skutecznością zastrzeżenia spornych
plików związanych z rozbieżnością ich nazwy/oznaczenia, Zamawiający słusznie zanegował
zastrzeżenie informacji, czy też całego dokumentu/pliku jako tajemnicy przedsiębiorstwa ze
względu na sam rozmiar ich zastrzeżenia w oczywisty sposób nie odpowiadający
przesłankom tajemnicy przedsiębiorstwa zdefiniowanym w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– poczynając od samego uzasadnienia podstaw zastrzeżenia (str.
14-17).
Jak od lat podkreśla się z orzecznictwie Izby, uzasadnienie takie w ogóle nie może być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż powinno wyjaśniać powody zastrzeżenia
informacji, a nie same informacje.
Podobnie za spełniające przesłanki tajemnicy trudno
uznać wzory umów o poufności czy zakazie konkurencji. Jak zresztą wskazał sam
Odwołujący, za tajemnicę w rzeczywistości uważa same imiona i nazwiska tłumaczy oraz
tytuły publikacji wskazanych w wykazach i dotyczy to trzech osób wskazanych w częściach 2
– 4.
Jednak należy tu podzielić stanowisko Zamawiającego, że – wobec takiego zakresu
zastrzeżenia – nie jego rolą jest dochodzenie, które informacje wykonawca uważa za
rzeczywistą wartość i tajemnicę, a które zastrzegł tylko „tak sobie”. Zatem to winą
Odwołującego jest, że nie ograniczył zastrzeżenia tylko do tych informacji, których
Zamawiający rzeczywiście miałby nie udostępniać konkurentom. Izba już od wielu lat
wskazuje, że przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy wykonawcy powinni stosować
zasadę minimalizacji i zastrzegać nie cały dokument en bloc, ale jedynie to, co jest
niezbędne, tj. kolejno: poszczególne, pojedyncze liczby, słowa czy dane, następnie
pojedyncze wersy lub ich części, pojedyncze zdania lub ich części, pojedyncze akapity lub
ich części, pojedyncze strony lub ich części itd. Pozwala to na dokładniejszą ocenę
charakteru zastrzeżonych informacji, a także na wypośrodkowanie interesów wykonawcy w
ochronie
danych
informacji
i zasady jawności.
Drugą kwestią, którą słusznie podniósł Zamawiający, było to, że samo uzasadnienie było
bardzo ogólne i nie odnosiło się do sytuacji związanych konkretnie z tym postępowaniem.
Odwołujący skupił się głównie na swojej praktyce zachowania poufności, a nie na wykazaniu
zaistnienia przesłanek, które statuują dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy podkreślić, że działania wykonawców, w tym wymagania od pracowników i
współpracowników zachowania poufności, wcale nie są równoznaczne temu, że dane
informacje rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący odnosił się także do kwestii, które nie mają nic wspólnego z dokumentami, które
zastrzegł, jak np. tłumaczenia specjalistyczne dla firm lotniczych, zatem zrozumiałe jest, że
Zamawiający nie odniósł tego w ogóle do własnego przedmiotu zamówienia i złożonych
prz
ez Odwołującego dokumentów. Dodatkowo podczas rozprawy Odwołujący wskazywał
jako wartość w zasadzie jedynie doświadczenie w tłumaczeniu z zakresu teologii i prawa
kanonicznego, co znów nie odpowiada uzasadnieniu przedstawionemu Zamawiającemu
wraz z ofertą. Należy także podkreślić, że teologia i prawo kanoniczne jest tylko jedną w
wielu dziedzin, które Zamawiający wymienił w ramach doświadczenia alternatywnego i
decyzja innych wykonawców o złożeniu lub niezłożeniu oferty na daną część zamówienia nie
musiała być związana akurat z brakiem tłumaczy specjalizujących się w dziedzinie teologii i
prawa kanonicznego.
Zamawiający także słusznie zwrócił uwagę, że uznając dane informacje nadmiarowo za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, sam sprowadziłby na siebie problemy prawno-
-
organizacyjne, gdyż zobowiązany byłby te informacje chronić przed swoimi
pracownikami/współpracownikami, w tym autorami tekstów, które mają być tłumaczone, jak
też wymagać od swoich pracowników i współpracowników chronienia tych informacji, co
utrudniałoby realizację zamierzonych zadań i wprowadzałoby istotny element realizacji
zamówienia, nie przewidziany przez niego w specyfikacji warunków zamówienia – i nie
oczekiwał oferty na takich warunkach. To zaś stawiałoby pod znakiem zapytania zgodność
oferty z warunkami zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący w swoim stanowisku, realnymi informacjami stanowiącymi jego
tajemnicę przedsiębiorstwa są imiona i nazwiska tłumaczy z zakresu teologii i prawa
kanonicznego i tytuły publikacji zawarte w wykazie osób dla części 2-4, poprzez które
konkurenci mogliby poznać nazwiska tłumaczy.
Jeśli chodzi o tytuły publikacji, w ocenie Izby nie mogą one stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tu Odwołujący wskazywał dwie sprzeczne ze sobą okoliczności, ale
powyższe stwierdzenie dotyczy każdej z nich.
Publikacje w periodyku czy w formie książkowej są bowiem, jak nazwa wskazuje,
upublicznione, podane do publicznej wiadomości, więc z założenia nie mogą stanowić
tajemnicy. Dostęp do nich w łatwy sposób może zdobyć każdy zainteresowany poprzez
sprawdzenie periodyku lub innej publikacji o wybranej tematyce.
Jeśli w publikacji podano
nazwisko tłumacza, to także ono nie może stanowić tajemnicy, zostało bowiem
upublicznione i każdy zainteresowany znalezieniem tłumacza mającego doświadczenie w
tłumaczeniach np. z dziedziny teologii, może takiego tłumacza odnaleźć sięgając do
publikacji. Jeśli zaś, jak twierdził Odwołujący, nawet wydawnictwo wydające daną książkę
czy periodyk nie posiada danych tłumacza konkretnego tekstu, a jedynie wiedzę, że
tłumaczenia dokonywała firma Odwołującego, to poprzez tytuł publikacji nie można do niego
dotrzeć – zatem nie ma tu podstaw do jego ochrony.
Co do nazwisk tłumaczy – jak wskazano już powyżej, jeśli zostały upublicznione
w publikacjach,
choćby niektórych, to również z założenia nie mogą stanowić tajemnicy, gdyż
każdy zainteresowany, zapoznając się z publikacją, może do takiego nazwiska dotrzeć
w sposób zgodny z prawem i nie wymagający szczególnego wysiłku.
Po drugie należy przyznać rację Zamawiającemu, że wiedza o umiejętnościach
i
doświadczeniu tłumaczy nie jest „własnością” Odwołującego, lecz tych tłumaczy i to oni nią
dysponują. Jak wskazuje dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia
8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem
i ujawnianiem w art. 1 ust. 3
: „Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie może być
rozumiany jako podstawa ograniczenia mobilności pracowników. W szczególności, w
odniesieniu do wykonywania takiej mobilności, niniejsza dyrektywa nie daje żadnych
podstaw
do:
a) ogranicza
nia korzystania przez pracowników z informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 1; b) ograniczania korzystania przez pracowników
z doświadczenia i umiejętności nabytych uczciwie w trakcie zwykłego przebiegu ich
zatrud
nienia; c) nakładania na pracowników dodatkowych ograniczeń w umowach o pracę,
innych niż ograniczenia nałożone zgodne z prawem unijnym lub krajowym.”
Zatem fakt, że dany wykonawca/pracodawca uważa dane informacje za cenne dla jego
przedsiębiorstwa, nie oznacza jeszcze, że w rzeczywistości są one obiektywnie tajemnicą
przedsiębiorstwa i inne podmioty, w tym tłumacze, mają prawny obowiązek je chronić,
nie
zależnie od podpisanych „klauzul poufności”. Dlatego fakt, że to Odwołujący jako
pierwszy skierował uwagę tłumacza na daną dziedzinę, czy też przyczynił się do jego
szkolenia w tym zakresie, nie oznacza,
że dany tłumacz przez cały okres aktywności
zawodowe
j będzie pracował jedynie dla niego oraz braku prawa tłumacza do zmiany
zleceniodawcy,
zdobywania innych klientów niż Odwołujący, czy wyboru tekstów, których
tłumaczeniem jest lub nie jest zainteresowany – zwłaszcza, że, jak wskazał sam Odwołujący,
są
to
tzw.
freelancerzy
i samodzielni
przedsiębiorcy. Poza tym podobną argumentację może podnosić każdy
pracodawca, który wyszkolił pracownika do pracy na danym stanowisku, i to niekoniecznie
w niszowej dziedzinie, choć nie może oczekiwać, że pracownik ten nie zmieni pracy na
bardziej atrakcyjną.
Dodatkowo, jak Izba wskazywała już we wcześniejszych wyrokach, jeśli samo poznanie
przez konkurentów imion i nazwisk osób przewidywanych do wykonania zamówienia
wykonawcy
stanowi poważne zagrożenie dla przyszłej współpracy tych osób z Odwołującym,
w tym przy realizacji tego zamówienia, to pod znakiem zapytania stawiana jest realna
podstawa do dysponowania tymi osobami przez Odwołującego, co Odwołujący deklarował w
ofercie.
Z drugiej jednak
strony Odwołujący wskazywał na mocną więź osobisto-zawodową łączącą
go z tłumaczami, dzięki której ma zapewnioną z ich strony długotrwałą współpracę, co
przeczyłoby z kolei argumentom o „podkupieniu”.
Pomimo powyższego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego przedstawioną
podczas rozprawy,
dotyczącą wartości gospodarczej, jaką stanowią dla niego tłumacze
wskazani
w zadaniach nr 2, 3 i 4
, Izba pozostawia do decyzji Zamawiającego, czy zachowa on
poufność imion i nazwisk tych tłumaczy, na zasadzie analogicznej do wskazanej w art. 72
1
§
1 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby działanie takie, przy ujawnieniu pozostałych informacji,
nie narusza bowiem interesów innych wykonawców w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestni
k postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiaj
ącego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 7.500 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
