rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 379/22
KIO 379/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego:
VICOTRANS W. W.
z siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28404 Kije)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bełchatów (ul. Kościuszki 13
97400 Bełchatów),
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie
Sp. z o.o. (
ul. Przemysłowa 2, 97-400 Bełchatów) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
dwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego:
VICOTRANS W. W.
z siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28404 Kije)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bełchatów (ul. Kościuszki 13
97400 Bełchatów),
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie
Sp. z o.o. (
ul. Przemysłowa 2, 97-400 Bełchatów) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: VICOTRANS W. W. z
siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28404 Kije) i:
2.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 379/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: VICOTRANS W.
W.
z siedzibą w Kijach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina
Bełchatów w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Dowóz uczniów do szkół
prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r.”
Numer referencyjny: PZ.271.1.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr
2022/BZP 00003064/01 z dnia 2022-01-04. O
dwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Sa
mochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS),
b)
bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym,
II. Wykonawca z
arzucił, że czynności te zostały podjęte z naruszeniem:
‒ art. 239 w związku z art. 263 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
k
olejnej oferty w rankingu złożonych ofert, pomimo nie wystąpienia przesłanki do takiego
działania z uwagi iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
(O
dwołujący) nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
‒ art. 263 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący uchylił się od
zawarcia umowy,
‒ art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z oferentów
(PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami – a właściciel tegoż
oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych
oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy – co jest oczywistym
czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi
ob
yczajami , naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku –
w
sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych
dokument
ów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w
ustalonej prz
ez Zamawiającego godzinie,
Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PKS jako najkorzystniej,
2)
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, względnie:
3) uchylenie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 09.02.2022 r. oraz nakazanie uznania
Zamawiającemu że pierwotny wybór oferty z dnia 20.01.2022 r pozostaje ważny albowiem
nie doszło do odmowy podpisania umowy przez Odwołującego,
III.
Wskazał, że „Odwołujący na chwilę obecną zajął pierwszą pozycję w rankingu złożonych
ofert i nie utracił statusu wykonawcy a tymczasem Zamawiający bezpodstawnie uznał iż
uchylił się on od zawarcia umowy. Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp
”.
(
…)
W uzasadnieniu zar
zutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
I. Stan faktyczny:
1.
Zamawiający w dniu 20.01.2022 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej wyznaczając mu tym samym termin jej zawarcia na dzień 26 stycznia
2022 r.
Dow
ód 1: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.01.2022
Dowód 2: Wezwanie do podpisania umowy z dnia 21.01.2022 r,
Z uwagi na wyznaczony termin zawarcia umowy, pracownik Odwołującego udał się do
Starostwa powiatowego w dniu 25.01.2022 r. po odbi
ór wymaganych zezwoleń związanych
ze świadczeniem usługi przewozu osób na terenie gminy Bełchatów. Należy zaznaczyć że
odwołujący miał zapewnienie otrzymania wymaganego zezwolenia na ten dzień.
W tym dniu okazało się że Wymagane zezwolenia nie były przygotowane do wydania przez
Starostwo co potwierdził kierownik referatu tłumacząc to zachorowaniem osób w Starostwie i
wskazując datę wydania na 31.01.2022 r.. Informacja ta została potwierdzona na piśmie
napisanym odręcznie przez pracownika Odwołującego do Starostwa.
Dowód nr 3: Pismo pracownika Odwołującego z adnotacją kierownika referatu.
2.
Kolejno w dniu 25 stycznia 2022 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego o
zmianę terminu zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 r. wskazując, że jest to spowodowane
chorobą Odwołującego (w dniu 22.01.2022 r. uzyskał wynik dodatni testu COVID) i otrzymał
zwolnienie lekarskie. W skierowanym wniosku do Zamawiającego nie wskazywał na brak
wymaganego zezwolenia ze Starostwa gdyż na moment sporządzenia tegoż pisma nie miał
jeszcz
e wiedzy o tym że nie otrzyma wymaganego zezwolenia. Ponadto w piśmie do
Zamawiającego, Odwołujący zapewnił że wniósł wymagane zabezpieczenie i na pewno
rozpocznie świadczenie usługi w terminie wyznaczonym na 01.02.2022 r. W odpowiedzi na
ten wniosek Zamaw
iający wyraził zgodę na zmianę terminu na 31.01.2022 r. godz. 12:00.
Dowód nr 4: Pismo Odwołującego o zmianę terminu
Dowód nr 5: Zgoda Zamawiającego na zmianę terminu
3.
W dniu 31stycznia 2022 roku Odwołujący stawił się celem podpisania umowy na przewóz
osób na terenie Gminy Bełchatów. W tym samym czasie pracownicy Starostwa
Bełchatowskiego celowo nie wydali Odwołującemu dokumentów niezbędnych do zawarcia
umowy w związku z tym powstało niewielkie opóźnienie w zawarciu umowy (około 90 minut).
W ocenie Z
amawiającego zaświadczenie wydane przez Starostwo po wyznaczonej godzinie
zawarcia umowy (około 90 minut) jest przeszkodą w jej zawarciu umowy w związku z czym
Zamawiający odmówił jej zawarcia argumentując iż nastąpiło to z winy Odwołującego.
Zam
awiający miał pewność o pozostawaniu Odwołującego w gotowości do podpisania
rzeczonej umowy. Odwołujący dopełnił wszelkich przewidzianych prawem formalności, w
tym złożył zabezpieczenie w wymaganej przez Gminę jako Zamawiającego kwocie.
Niezależnie jednak od powyższego nie doszło do podpisania przedmiotowej Umowy z
przyczyn leżących w takich okolicznościach po stronie Gminy. Tymczasem Gmina zdawała
sobie w pełni sprawę z faktu, iż stawienie się przez Odwołującego w wyznaczonym do
podpisanie umowy terminie z niewiel
kim opóźnieniem, wywołane było okolicznościami za
które nie można przypisać mu jakiejkolwiek winy.
Na dowód powyższych okoliczności przedkładam dowody w postaci nagrań z dnia
31.01.2022 r w Starostwie i u Zamawiającego z opracowanymi stenografami.
Dowód nr 6: Stenogramy z nagrań od nr 2 do 6 (stenogramy od 1 do 4 rozmowa z
pracownikami w Starostwie oraz stenogram nr 5 i 6 rozmowa u Zamawiającego) oraz
nagrania do wskazanych stenogramów – nagraniami powyższych rozmów Odwołujący
będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie
można dokonać ich odsłuchania.
W zaistniałej sytuacji z całą stanowczością stwierdzić należy, że to działanie Zamawiającego
jest nieuprawnione i stanowi próbę uniknięcia podpisania umowy. Nadto stwierdzić należy, iż
Zamawiający zdaje się zapominać o tym, iż przy podejmowaniu swoich czynności podlega
kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych przepisów
wynikających z ustawy Pzp., oraz innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż "uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania Zamawiającego.
Pomimo, iż Odwołujący spełnił wszelkie wymogi stawiane przez Gminę Bełchatów jako
Zamawiającego, w tym złożył stosowne zabezpieczenie, do dnia sporządzenia niniejszego
wezwania, Gmina nie przystąpił do działań zmierzających do podpisania rzeczonej Umowy.
Wobec powyższego powstała uzasadniona wątpliwość, czy działania Zamawiającego nie
zmierzają do uniknięcia podpisania rzeczonej Umowy. Wykonawca po godzinie 13 w dniu
31.01.2022 r o czym Zamawiający wiedział posiadał wszelkie wymagane zezwolenia.
Dowód nr 7: Stenogram rozmowy pracownicy Starostwa oraz nagranie z dnia 31.01.2022
r godzina 13:22 o wydanym zezwoleniu nagraniem powyższej rozmowy Odwołujący będzie
dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie można
dokonać jej odsłuchania.
II.
Analiza przedłożonego do oceny materiału dowodowego – stan prawny.
Aby uznać, że wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego należy w sposób niebudzący
wątpliwości stwierdzić iż wynika to wprost z zachowania tego wykonawcy. Wykonawca nie
uchyla się od zawarcia umowy gdy wnosi wymagane zabezpieczenie należytego wykonania
umowy spełnia, wszystkie wymogi narzucone przez Zamawiającego a jedyną przeszkodą
jest niewielkie opóźnienie spowodowane okolicznościami za które wykonawca winy nie
ponosi i na bieżąco o tym informuje Zamawiającego oraz zgłasza gotowość do zawarcia
umowy z opóźnieniem zaledwie około 90 minut.
Uprawnienie Zamawiający do dokonania
pon
ownego badania i oceny ofert w postępowaniu w którym doszło do odmowy zawarcia
umowy (art. 263 ustawa Pzp) materializuje s
ię wówczas gdy odmowa była faktyczna a nie
stworzona przez Zamawiającego wyłącznie jako pretekst do odmowy zawarcia umowy
(prawdopodob
nie w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS
Bełchatów – o czym niżej). W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy
przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Również Sąd Okręgowy w
Białymstoku w wyroku sygn. II Ca 460/05, z dnia 6 października 2005 roku, wskazał iż „za
uchylenie s
ię od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego
ewentualnie taki
e działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomo
ści zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
p
racownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”. Tymczasem jak wskazał wyżej Odwołujący, stawił się on w
siedzibie Zamawiającego w wyznaczonej przez niego godzinie , przedłożył zabezpieczenie
wykon
ania umowy i dopełnił wszystkich formalności związanych z tą umową. Brakowało mu
tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego i miał on uzyskać ten dokument w
wyznaczonym przez Zamawiającego dniu – z około 90 minutowym opóźnieniem. O całej
sytuacji Odwołujący na bieżąco informował Zamawiającego wyrażając przy tym gotowość do
zawarcia umowy we wskazanym dniu (31 stycznia 2022 roku). Mając na uwadze, że
właścicielem spółki PKS Bełchatów jest właśnie powiat Bełchatowski , nie można nie odnieść
wrażenia iż cała sytuacja została umówiona pomiędzy Zamawiającym i Powiatem
Bełchatowskim. Trudno w takiej sytuacji nie odnieść uzasadnionego wrażenia, że całe
postępowanie zostało przeprowadzone w sposób jaskrawo naruszające zasady wynikające z
art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
za
pewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazywano wielokrotnie w
orzecznictwie i doktrynie nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą
najbardziej konkurencyjnego i przejrzystego trybu udzielenia zam
ówienia kryje się
postępowanie z tak dobranymi elementami procedury lub działań że ogranicza w znaczny
sposób krąg potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji
jest oczywiste w sposób znaczący uprawdopodobnione albowiem jak wyżej
wskazano Powiat Bełchatów – od którego wprost zależy uzyskanie Zezwolenia niezbędnego
do zawarcia Umowy jest jednocześnie właścicielem podmiotu który bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i w wyniku braku tego dokumentu (w określonej
godzinie) uzyskuje to zamówienie.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co jak
wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05
(niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu. W konsekwencji
należy się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku
zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. W niniejszej
sprawie zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady nieuczciwej konkurencji
został uprawdopodobniony w sposób jednoznaczny. Ciąg zdarzeń w postępowaniu jest
następujący:
1) Zamawiający wyznacza termin zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 roku, godzina 12.00,
2) W wyznaczonej godzinie
, Odwołujący stawia się u Zamawiającego i jednoczenie nie może
uzyskać od właściciela konkurencyjnego podmiotu (Powiatu Bełchatowskiego)
odpowiedniego zaświadczenia, co natychmiast jako pretekst od odmowy zawarcia umowy
wykorzystuje Zamawiający
3) Za
mawiający wie iż Powiat Bełchatowski jest właścicielem spółki PKS Bełchatów (dane z
KRS są jawne).
Stosownie do art. 243 kpc Zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu
dowodowym nie
jest konieczne, ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast
dowodu. W niniejszej sprawie niewątpliwie okoliczność iż naruszono zasadę wskazaną w art.
16 ustawy Pzp została uprawdopodobniona – a jak wyżej wskazano jest to wystarczające do
uznania z
asadności tego zarzutu. Uprawdopodobnienie naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynika wprost z oceny wyżej wskazanego materiału dowodowego oraz oceny
dowodów z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego.
Stosownie do treści art. 354 kodeksu cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie
zgodnie z jego tre
ścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu
ora
z zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje -
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać
przy wykonaniu zobowi
ązania wierzyciel. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy
wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel i dla oceny
wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca
należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. Zakres obowiązku współdziałania
określa treść zobowiązania. Niewątpliwie w niniejszej sprawie , wierzyciel (Gmina Bełchatów)
wiedząc, że dłużnik (W. W.) jest uzależniony od Powiatu Bełchatowskiego w wykonaniu
zobowiązania (a Powiat jest zainteresowany wynikiem przetargu) winien przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego i zawrzeć z nim umowę z około 90 minutowym opóźnieniem.
We wskazanym stanie faktyczn
ym można uznać wręcz, że to Zamawiający uchyla się od
zawarcia umowy w celu bezprawnego
wyboru wykonawcy PKS (którego właścicielem jest
Powiat
Bełchatów). Konsekwencją całego zajścia jest anonimowy telefon do Odwołującego
który opisuję nagany sposób działania kierownictwa Powiatu utrudniający i ingerujący w
procedu
rę wyboru oferty Odwołującego.
Dowód nr 8: KRS PKS Bełchatów
Dowód nr 9: Pismo z kancelarii wzywające Zamawiającego do podpisana umowy Dowód nr
10:
Stenogram z częścią nagrania anonimowego rozmówcy i nagranie mówiące o nagannych
działaniach kierownictwa w Powiecie Bełchatowskim w zakresie wydawanego zezwolenia
nagraniem po
wyższej rozmowy Odwołujący będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w
razie wątpliwości Zamawiającego będzie można dokonać jej odsłuchania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.02.22) wniósł o jego
oddalenie.
Stwierdził w szczególności, co następuje (cyt.):
Zamawiający (….) dokonał wyboru kolejnej oferty, oferty PKS, w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w dniu
04.01.2022 r. , n
r PZ.271.1.2022 Do powyższego doszło w następujących okolicznościach
faktycznych:
Gmina Bełchatów była i jest odpowiedzialna za zapewnienie świadczenia usługi
dowozu uczniów do szkół na jej obszarze. Od 1 stycznia 2022 r.(a faktycznie od 3 stycznia
2022 r.
), w związku z faktem, że z dniem 31 grudnia 2021 r. rozwiązywała się
dotychczasowa umowa na świadczenie usług dowozu uczniów do szkół, Gmina musiała
zapewnić dalszą ciągłość wykonania zadania, które na niej spoczywa. W dniu 16.11.2022
ogłoszono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w powyższym
zakresie. W dniu 10.12.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą
złożył VICOTRANS W. W. . Na dzień 21 grudnia 2021 r. wyznaczono termin zawarcia
umowy. W
związku z pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. zmieniono termin zawarcia umowy
na dzień 27 grudnia. W dniu 27 grudnia o godz. 15.55 wpłynęło pismo, w którym W. W.
wniósł o kolejną zmianę terminu zawarcia umowy. Gmina wyznacza nowy termin zawarcia
umowy na
dzień 29 grudnia. W wyznaczonym na podpisanie umowy terminie, tj. 29 grudnia
2021 r. W. W.
VICOTRANS stawia się i informuje, że nie posiada on zezwolenia na
wykonywanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice
— Domiechowice. (W tym
czasie W. W.
wie, że wniosek o stosowne zezwolenie wymagane przez Zamawiającego
złożył dopiero 28 grudnia, o czym Zamawiający nie wie i dowie się dopiero w późniejszym
czasie podczas kolejnego postępowania.) Kontynuując, Gmina Bełchatów, w związku z
fa
ktem, że faktycznie przewóz uczniów, a tym samym zakup biletów miesięcznych, ma być
świadczony od 3 stycznia 2022 r. zgodnie z terminem wskazanym w dokumentach
postępowania (termin wykonania umowy 3 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.), nie ma
m
ożliwości badania kolejnej oferty na podstawie art. 263 Pzp i unieważnia postępowanie w
dniu 30 grudnia 2021
r. W tym postępowaniu poza ofertą VICOTRANS W. W. wpłynęła
oferta PKS i BUS CAR SERVICE Sp. z o.o. Gmina Bełchatów musi podjąć środki zaradcze
ma
jące na celu zapewnienie uczniom dojazd do szkół w miesiącu styczniu 2022 r.
Dowody:
1. Pismo z dnia 20.12.2022 r.
2. Pismo z dnia 21.12.2022 r.
3. Pismo z dnia 27.12.2()22 r.
4. Pismo z dnia 28.12.2022 r..
5.
Ogłoszenie o zamówieniu
W dniu 04.01.2022 r. Zamawia
jący ogłasza ponownie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę
Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.” nr PZ.271.1.2022 Termin
wykonania umowy wskazano od dnia jej podpisania nie wc
ześniej jednak niż od I lutego
2022 r. W
ramach postępowania wpływają dwie oferty: Odwołującego się i PKS. W dniu
20.01.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą złożył
VICOTRANS W. W. .
Nas
tępnie doszło do kolejności zdarzeń, jak poniżej:
Zamawiający "znaczył termin podpisania umowy na dzień 26 stycznia 2022 r. w godzinach
7.30. - 15.00.
W dniu 25 stycznia 2022 r. wpływa pismo, w którym Odwołujący wnosi o zmianę terminu
zawarcia umowy z dnia 26 stycznia na 31 stycznia 2022 r.
W piśmie, jako uzasadnienie
wniosku o zmianę terminu zawarcia umowy, Wykonawca podał brak możliwości stawienia
się do czynności podpisania umowy ze względu na jego chorobę. (Odwołujący nie wspomina
nic o braku posiadania zezwolenia przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice
Domiechowice, pomimo, że przecież wie o tym, iż nie jest w jego posiadaniu.)
Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, zmienił termin zawarcia umowy i wskazał
datę 31 stycznia godz. 12.00. W wyznaczonym dniu, tj. 31 stycznia o godz. 12.00
Odwołujący nie stawia się. O godz. 12.25 w Urzędzie Gminy Bełchatów stawia się
Odwołujący, który nie przedkłada Zamawiającemu zezwolenia na wykonywanie przewozu na
linii komunikacyjnej Domiechowice Domiechowice.
Wcześniej, bo o godz. 12.00 pracownik
Zamawiającego (A. R.) odebrał telefon od W. W., który prosił 0 10 - 20 minut odłożenia
godziny podpisania umowy, na co Zamawiający wyraził zgodę. Jednocześnie w tej rozmowie
W. W. zapew
nił, że ma „wszystkie zezwolenia”.
W chwili stawienia się w Urzędzie Gminy Bełchatów o godz. 12.25 Odwołujący nie
przedkłada zezwolenia na wykonanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice —
Domiechowice.
Jednocześnie wskazuje, że ono jest, ale jeszcze nie jest podpisane w
Starostwie
. W konsekwencji Odwołujący wychodzi z Urzędu aby o godz. 13.28 wrócić i
złożyć brakujące zezwolenie (data wpływu do Zamawiającego widnieje na przedłożonym
dokumencie). Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają chociażby przedłożone przez
Odwołującego stenogramy. Dowód: zezwolenie z datą wpływu do Zamawiającego
Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, a w szczególności fakt, iż w dniu
31 stycznia 2022 r. o wyznaczonej godzinie do zawarcia umowy (12.00), a nawet po jej
upływie tj. do godz. 13.28, Odwołujący nie legitymował się wymaganym dokumentem
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, oraz fakt, iż od następnego dnia, tj. 1 lutego
2022 r. od godz. 7.00 Zamawiający musiał zapewnić świadczenie usługi dowozu uczniów do
szkół, nie było w ocenie Zamawiającego możliwości zwlekania z podjęciem kolejnych
czynności zapewniających wykonanie przedmiotowej usługi. Odwołujący swoim
postępowaniem zarówno w trakcie pierwszego postępowania, jak i kolejnego, spowodował,
że Zamawiający w ostateczności nie mógł dać wiary jego słowom, że ten będzie posiadał
stosowne zezwolenie. Odwołujący, poprzez swoje nierzetelne zachowanie, tj. ciągłe zmiany
terminów wyznaczonych do zawarcia umowy (w sumie w dwóch postępowaniach 5
wyznaczonych
terminów) oraz brak legitymowania się odpowiednim dokumentem zarówno w
pierwszym postępowaniu, jak i w drugim w czasie wyznaczonym na zawarcie umowy, przy
jednoczesnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, iż posiada wszelkie zezwolenia, stał
się niewiarygodny dla Zamawiającego. W szczególności Zamawiający podnosi, że
Odwołujący, zgodnie z tym co sam też twierdzi, złożył wniosek w Starostwie Powiatowym w
Bełchatowie o wydanie zezwolenia wykonania przewozów uczniów na linii komunikacyjnej
Domiechowice
— Domiechowice w dniu 28 grudnia 2021 r. Zamawiający wyraźnie
podkreśla, że Odwołujący, swoim postępowaniem naraził wręcz Zamawiającego na
niewykonanie spoczywającego na nim obowiązku, jakim jest zapewnienie dowozu uczniów
do szkół. Wystąpienie z wnioskiem o "danie zezwolenia na wykonanie przewozu na linii
komunikacyjnej Domiechowice
— Domiechowice dopiero w dniu 28 yudnia 2021 r. w
przypadku gdy pierwszy termin zawarcia umowy wyznaczono na 21 grudnia 2021 r. jest
działaniem co najmniej ignorującym wszelkie zasady spoczywające na profesjonalnym
podm
iocie, a mianowicie należytej staranności, działania zgodnie z przepisami ustawy oraz
zasadami współżycia społecznego. Co więcej, Odwołujący występując z wnioskiem o
udzielenie zezwolenia w dniu 28 grudnia 2021 r. dokonał tej czynności w ramach pierwszego
postępowania, a nie drugiego, które przecież zostało ogłoszone dopiero w dniu 04.01.2022 r.
Tak późne złożenie rzeczonego wniosku w świetle pierwszego postępowania, jak i
nieprzedłożenie zezwolenia dla linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice w dniu
31 stycznia 2022 r. w ramach drugiego postępowania, pomimo tego, że Odwołujący
powinien się nim legitymować co najmniej w dniu 29 grudnia 2021 r. (termin zawarcia umowy
w ramach pierwszego postępowania), nie może wywoływać negatywnych skutków dla
Zamawia
jącego. Odwołujący stwarza narrację jakoby to po stronie Zamawiającego leżała
wina nie zawarcia umowy z VICOTRANS W. W.
, gdy w rzeczywistości Odwołujący nie
posiadał stosownego zezwolenia, a zatem nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
Zama
wiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie miał pewności, czy Odwołujący
będzie mógł świadczyć usługę przewozu, a sama wola zawarcia umowy bez posiadania
stosownych dokumentów nie może świadczyć o fakcie spełnienia warunków postępowania.
Niezgodne z p
rawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby dopełnił wszelkich
przewidzianych prawem formalności. Odwołujący właśnie nie dopełnił formalności
wymaganych do zawarcia umowy. Odwołujący nie przedłożył niezbędnego dokumentu, który
stwierdzałby, że może on świadczyć usługę.
W tym miejscu Zamawiający stanowczo zaprzecza zarzutowi jakoby to on uchylał się od
zawarcia umowy. To właśnie działanie Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt, że w
ostateczności doszło do jego uchylenia się od zawarcia umowy z przyczyn leżących po jego
stronie. Należy bowiem zauważyć, że „Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko
odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze
stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości
zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy
uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione,
jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będzie m.in.
niezorg
anizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy. "
Z przedstawionego wyżej stanu faktycznego wyraźnie widać, że Zamawiający godził się na
wszystkie zmiany terminów, o które poprosił Odwołujący. Trudno zatem postrzegać działanie
Zamawiającego jako uchylanie się od zawarcia umowy. Wręcz przeciwnie, w świetle
zaistniałej sytuacji, Zamawiający mógł narazić się na zarzut naruszenia zasady
konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze strony
PKS. Pom
imo to Odwołujący podważa przejrzystość działań Zamawiającego sugerując, że
ten działał w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS. Takie
stanowisko Odwołującego, w świetle zaistniałego stanu faktycznego, które jest pozbawione
racji i bez
podstawne, nie zasługuje na jakikolwiek dłuższy komentarz. Wobec powyższego
Zamawiający kategorycznie podnosi, że wygłaszanie takich tez stanowi naruszenie dobrego
imienia Zamawiającego. Zamawiający działa wyłącznie w granicach i na podstawie
przepisów prawa, a jeśli Odwołujący jest innego zdania i ma na poparcie swych twierdzeń
konkretne dowody, to do badania i orzekania w tego typu sprawach są odpowiednie organy
ścigania. Zamawiający podnosi jednocześnie, że wskazana w dniu 31 stycznia 2022 r.
godzina 12.00, jako godzina zawarcia um
owy wynikała wyłącznie z ostrożności
Zamawiającego i przyczyn obiektywnych. Ze względu na charakter zmówienia, a w
szczególności konieczność zakupu biletów miesięcznych od 1 lutego, każdy Wykonawca, w
tym przecież i Odwołujący, musiałby jeszcze podjąć określone czynności związane z
formalnościami dotyczącymi samej organizacji i realizacji zamówienia. Zamawiający zatem
nie mógł sobie pozwolić na wyznaczenie innej godziny. W przypadku nie zawarcia umowy w
trybie p.z.p Zamawiający był zobowiązany do wyboru wykonawcy świadczącego usługę
przewozu uczniów w miesiącu lutym (od godz. 7 rano 1 lutego) zgodnie z przyjętym u niego
Regulamin zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej kwoty 130 000 złotych.
Zamawiający był zatem zmuszony do podjęcia czynności formalno — prawnych mających na
celu zapewnienie świadczenia usług przewozu uczniów, na które również potrzebował
określonego czasu, a które podjął niezwłocznie po godz. 12.30.
Nie sposób przyjąć zarzuty Odwołującego się, że Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszył art. 16 p.z.p. Rozstrzygnięcie
natomiast przez Zamawiającego postępowania zgodnie z życzeniem Odwołującego, tj.
wydłużanie terminu zawarcia umowy w nieskończoność, aż ten uzyska stosowne
zezwolenie, z pewnością można byłoby ocenić, jako naruszające zasady określone w
przepisie art. 16 Pzp.
Konkludując, w ocenie Zamawiającego, postępowanie nr PZ.271.1.2022 należy oceniać w
świetle wszystkich okoliczności, które miały miejsce, a zatem również w świetle pierwszego
postępowania. Nie można podejść do sprawy wyłącznie poprzez pryzmat zdarzeń, które
miały miejsce w dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający stoi na stanowisku, że w zaistniałym
stanie rzeczy nie chodzi wyłącznie o jednorazowe uchybienie polegające na nieposiadaniu,
jak
twierdzi Odwołujący „tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego” w dniu 31 stycznia o
godz. 12.00. Odwołujący nie posiadał wymaganego dokumentu podczas pierwszego
postępowania, czym doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć
postępowania o zamówienie i musiał zastosować tymczasowy środek, dzięki któremu
zapewnił uczniom dojazd do szkół. Sytuacja ta powtórzyła się również w kolejnym
postępowaniu. W ocenie Zamawiającego doszło zatem do uchylenia się od zawarcia umowy
przez Odwołującego. Zamawiający w tym miejscu podkreśla, że „uchylanie się” wcale nie
musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i
z zachowania (działań lub zaniechań wykonawcy). W ocenie Zamawiającego „uchylanie się”
zachodzi również wtedy, gdy pomimo chęci i woli zawarcia umowy przez Wykonawcę nie
przedstawia on dokumentu wymaganego przez Zamawiaj
ącego. W niniejszej sprawie
Odwołujący podejmował działania mające na celu grę na zwłokę. Zbyt późne złożenie
wniosku o wydanie stosownego zezwolenia skutkowało następnie tym, że w ostateczności
Zamawiający musiał unieważnić pierwsze postępowanie, a pomimo przeprowadzenia
drugiego po
stępowania musiał zastosować środki tymczasowe, aby zrealizować
spoczywające na nim zadanie. Twierdzenia Odwołującego, że wyraża gotowość i chęć
podpisania i realizowania umowy pozostają, w ocenie Zamawiającego, w sprzeczności z
jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu
zawarcie umowy z Zamawiającym. Zdziwienie budzi fakt, że Odwołujący chce przerzucić na
Zamawiającego odpowiedzialność za własne zaniechania, czy nawet niedbalstwo. W tym
celu posuwa się tak daleko, że snuje niczym uzasadnione podejrzenia, jakoby doszło do
zmowy pomiędzy Gminą a Powiatem. Mając na uwadze powyższe, w ocenie
Zamawiającego, zarzucane mu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 263, art. 17 ust. 2
oraz art. 16 p.z.p. nie znajduje uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z
siedzibą w Bełchatowie (Przystępujący) wnosząc także o oddalenie odwołania. Odnosząc się
do zarzutów oraz wniosków odwołania, w szczególności podał:
(
…)
II.
Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego,
bowiem jest Wykonawcą z którym Zamawiający podpisał umowę będącą przedmiotem
zaskarżonego postępowania.
III
. Wobec powyższego przyłączam się do twierdzeń, zarzutów i wniosków Zamawiającego.
IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o:
a)
dopuszczenie dowodu z otwarcia ofert w postępowaniu przetargowym pn „Dowóz uczniów
do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w
2022 r.”, informacji o unieważnieniu postępowania — to są dokumenty z pierwszego
postępowania przetargowego Zamawiającego w tym samym przedmiocie - na fakt i
dowód, że odwołujący co najmniej od 16 listopada 2021 r. miał wiedzę na temat
wymagan
ych przez Zamawiającego dokumentów w tym zezwoleń na wykonywania
przewozów regularnych na terenie objętym przetargiem, na dowód podstawy do
unieważnienia pierwotnego przetargu to jest brak stawiennictwa Odwołującego się na
podpisanie umowy,
b)
analizę SWZ pod kątem zapisów XXI 3 i 4.
W uzasadnieniu podał:
W ocenie Przystępującego Wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia
14.02.2022 r, nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający działał zgodnie z
Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej SWZ), zaś oferent nie zgłosił się na podpisania
umowy oraz nie przedstawił wymaganych dokumentów.
W ty
m kontekście podkreślić należy następujące zapisy SWZ to jest XXI - 3 i 4.
3.Wykonawc
a, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_
przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.u
poważniającego przewoźnika do
wykonywa
nia przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na
okres reali
zacji zamówienia). 4. Wykonawca będzie zobowiązany d podpisania umowy w
miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Skoro Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie podpisał umowy
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawia
jącego, przy braku wymaganego zezwolenia
na wykonywanie przewozów regularnych na terenie Gminy Bełchatów, to słusznie należy
uznać, że do zawarcia umowy nie doszło z winy Wykonawcy. Otwarcie ofert, a podjęcie
czynności zmierzających do uzyskania zezwoleń. To nie pierwsze takie zachowanie
Odwołującego się. Odwołujący nie wspomina przy tym, że przedmiotowy przetarg jest
drugim prz
etargiem Zamawiającego pn. „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez
Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r. bowiem pierwszy został
uniew
ażniony wobec niestawiennictwa Vicotrans na podpisanie umowy. Dowód: protokół z
otwarcie ofert przetargu pn.
„Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę
Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.”, informacja o unieważnieniu
postępowania.
Powyższy fakt, ma o tyle istotne znacznie, że Odwołujący co najmniej od ".11.2021 r. miał
wiedzę na temat wymaganych do podpisania dokumentów w tym wymaganych zezwoleń. Co
więcej, zachowanie Odwołującego się w przypadku pierwotnego przetargu, który
uniew
ażniono z uwagi na postępowanie Vicotrans, jak i obecnego jest biiźniaczo podobne.
Trudno odgadnąć jaki cel takie postępowanie Odwołującego ma wywołać, ale z całą
pewnością jest to niepewność co do jego zamierzeń oraz próba przerzucenia
odpowiedzialności za wynik postępowania na Zamawiającego. Warto również odnotować, że
otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło 12.01.22 r., zatem Odwołujący
mając wiedzę co do ilości złożonych ofert oraz cen powinien rozpocząć czynności prawno-
faktyczne zmierza
jące do uzyskania stosownych zezwoleń już od tej daty. Takich czynności
Odwołujący nie podjął, lecz zwlekał do dnia wyboru ofert, zatem bierność odwołującego się
od dnia 12.01.22 r. nal
eży rozpatrywać w ramach zawinionego zaniechania Odwołującego.
Wina Starostwa
— gołosłowne twierdzenia.
Odwołujący stawia mocne oskarżenia wobec Zamawiającego oraz Starostwa Powiatowego
w Bełchatowie, jednak oprócz hipotez nie przedstawia na poparcie swoich racji żadnych
dowodów. Odwołujący zapomina o zasadzie tzw. ciężaru dowodowego (vide art 6 kc), zatem
przy braku inicjatywy dowodowej takie twierdzenie stanowi li tylko wątłą linię obrony, która
nie może się w przedmiotowej sprawie ostać. Posiadanie przez Odwołującego wiedzy co
najmniej od 24.11.2021 r. w przedmiocie wymaga
ń dot. podmiotowych środków
dowodowych, ale przede wszystkim niezbędnego zezwolenia na wykonywanie przewozów
regularnych na terenie Gminy Bełchatów sprawia, iż stawiany zarzut jest kuriozalny. Faktem
bowiem pozostaje, że na dzień wyznaczony na podpisanie umowy, jak również na
dodatkowy termin podpisania umowy Odwołujący nie dysponował stosowanymi
zezwoleniami, zatem umowa nie mogła dojść do skutku.
Obowiązki gminy jako Zamawiającego.
Nie może również ujść uwadze, że Zamawiający jest ograniczony w działaniu przez przepisy
prawa oraz SWZ, które wobec wszystkich muszą być jednolicie stosowane. Czynienie
wyjątków prowadzi do nieuprawnionego faworyzowania jednego z oferentów co w obliczu
zasady równości j transparentności przetargów publicznych nie może mieć miejsca. Ponadto
z uwagi na fakt, że Zamawiający był zobligowany do zapewnienia transportu dzieci do szkół
już od 1.02.2022 r. to uzasadnionym i zrozumiałym jest, iż wobec poprzedniego zachowania
Odwołującego się co skutkowało unieważnieniem postępowania, działał on zadaniowo
bowiem
ŕ musiał podpisać umowę z Wykonawcą; który spełnia wszystkie wymogi stawiane w
SWZ w tym posiada wymagane zezwolenia
oraz zapewni dowóz dzieci do szkół.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS),
b)
bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym – wykonawcą VICOTRANS W.
W. (wykonawca VICOTRANS).
Wykonawca VICOTRANS
zarzucił, że dokonując wyboru kolejnej oferty w rankingu
złożonych ofert, Zamawiający naruszył art. 239 ustawy Pzp w związku z jej art. 263 i art. 17
ust. 2, albowiem
nie wystąpiły przesłanki do takiego działania, ponieważ Odwołujący, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Także jego zdaniem Zamawiający naruszył art. 263 ustawy Pzp
uznając bezpodstawne, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Wskazał ponadto na
naruszenie
art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z
oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami – a właściciel tegoż
oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych
oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy – co jest oczywistym
czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi
obyczajami
, naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku – w
sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych
dokumentów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w
ustalonej przez Zamawiającego godzinie.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest:
„Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów
miesięcznych w 2022 r.” z terminem jego realizacji od dnia 1.02.2022 do dnia 31.12.2022 r.
Zgodnie z warunkiem SWZ
w zakresie spornym Zamawiający wskazał:
(…)
„VIII. Warunki udziału w postępowaniu (…)
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
(…)
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający wymaga posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub
potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest
niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania
(…)
„X. Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
1.
Wraz z formularzem oferty (załącznik nr 12 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z
załącznikiem nr 13 do SWZ;”
„XXI.
Informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty w
celu zawarcia umowy
„ 3.Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_
przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.upoważniającego przewoźnika do
wykonywania przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na
okr
es realizacji zamówienia).
4. Wykonawca będzie zobowiązany do podpisania umowy w miejscu i terminie wskazanym
przez Zamawiającego”.
Tak jak podał Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z
dnia 9.02.22): „W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w dniu 20.01.2022 r,
wykonawca Vicotrans W. W. zo
stał wezwany do podpisania umowy w terminie wskazanym
przez Zamawiającego tj. 26.01.2022 r. Wykonawca zwrócił się z pisemną prośbą do
Zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy. Zamawiający przystał na wniosek
Wykonawcy
, wyznaczając nowy termin na dzień 31.01.2022 r. Umowa nie został podpisana,
z uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie
dysponował wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zgodnie z art. 263 ustawy
pzp, Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert”. Skutkiem tej oceny dokonał
wyboru oferty jako najkorzystniejszej
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w
Bełchatowie sp. z o.o., informując, że odrębnie poinformuje wykonawcę o terminie
podpisania umowy.
Stan faktyczny tej sprawy jest bezsporny. W wyznaczonym terminie
– uwzględniając
wnioski o jego dwukrotne
przedłużenie w przedmiotowym postępowaniu – Odwołujący nie
przedłożył wymaganego SWZ zezwolenia. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący wraz z
ofertą (dla złożenia której wyznaczono termin na dzień 12.01.2022 r.) oświadczył (formularz
według załącznika nr 13), pomimo braku zezwolenia wymaganego w rozdziale VIII pkt 2, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Także w dniu 31 stycznia o godzinie 12.00 –
terminie wyznaczonym po jego
przedłużeniu – takiego zezwolenia - co ponownie wymaga
podkreślenia - nie posiadał. Trudno tym samym akceptować krytyczne stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający – jego zdaniem - dopuścił do sytuacji w której jeden z
oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami. Brak zezwolenia i
złożenie oświadczenia – przy braku stosownych gwarancji jego uzyskania, a nawet jak w
uprzednim przetargu nawet nie skierowanie wniosku przed złożeniem oferty - mogłoby być
kwalifikowane na gruncie ustawy Pzp jako jedna
z przesłanek kwalifikujących wykluczenie
wykonawcę z przetargu. Przykładowo można wskazać na okoliczność przewidzianą art. 109
ust.1 w pk8 8 czy w pkt 10.
Ponadto Izba
mając na uwadze kontekst tej sprawy – przedstawiony przez
Zam
awiającego w odpowiedzi na odwołanie - nie mogła zgodzić się z argumentacją
odwołania, że to Zamawiający uchylał się od zawarcia umowy. Z przedstawionego stanu
faktycznego
– uwzględniając również okoliczności unieważnienia postępowania w dniu 31
grudnia 2022 r. w prze
dmiocie tego zamówienia wywołane działaniem Odwołującego (brak
spornego zezwolenia
w przetargu ogłoszonym w dniu 16/11/2022 r.) oraz akceptacje zmiany
wyznaczonego terminu
przez Zamawiającego na zawarcie umowy i oświadczenia składane
przez wykonawcę VICOTRANS o posiadaniu zezwolenia - nie sposób dostrzec w
zachowaniu Zamawia
jącego takiego działania. Zamawiający wobec przedłużania terminów
wyznaczonych do zawarcia umowy
mógł co niewątpliwie narazić się na zarzut naruszenia
zasad
y konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze
strony wykonawcy PKS.
Mając na uwadze powyższe, zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
239 w zw. z art. 263 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Iz
ba także zwraca uwagę, że przedkładane przez Odwołującego pisma i stenogramy tytułem
dowodów niewątpliwie – w kontekście procedur przewidzianych ustawą Pzp - wskazują na
brak wymaganego SWZ zezwolenia, a nie na naruszenie wskazywanych pr
zepisów ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1. Oddala
odwołanie;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: VICOTRANS W. W. z
siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28404 Kije) i:
2.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 379/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: VICOTRANS W.
W.
z siedzibą w Kijach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina
Bełchatów w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Dowóz uczniów do szkół
prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r.”
Numer referencyjny: PZ.271.1.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr
2022/BZP 00003064/01 z dnia 2022-01-04. O
dwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Sa
mochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS),
b)
bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym,
II. Wykonawca z
arzucił, że czynności te zostały podjęte z naruszeniem:
‒ art. 239 w związku z art. 263 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
k
olejnej oferty w rankingu złożonych ofert, pomimo nie wystąpienia przesłanki do takiego
działania z uwagi iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
(O
dwołujący) nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
‒ art. 263 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący uchylił się od
zawarcia umowy,
‒ art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z oferentów
(PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami – a właściciel tegoż
oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych
oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy – co jest oczywistym
czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi
ob
yczajami , naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku –
w
sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych
dokument
ów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w
ustalonej prz
ez Zamawiającego godzinie,
Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PKS jako najkorzystniej,
2)
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, względnie:
3) uchylenie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 09.02.2022 r. oraz nakazanie uznania
Zamawiającemu że pierwotny wybór oferty z dnia 20.01.2022 r pozostaje ważny albowiem
nie doszło do odmowy podpisania umowy przez Odwołującego,
III.
Wskazał, że „Odwołujący na chwilę obecną zajął pierwszą pozycję w rankingu złożonych
ofert i nie utracił statusu wykonawcy a tymczasem Zamawiający bezpodstawnie uznał iż
uchylił się on od zawarcia umowy. Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp
”.
(
…)
W uzasadnieniu zar
zutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
I. Stan faktyczny:
1.
Zamawiający w dniu 20.01.2022 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej wyznaczając mu tym samym termin jej zawarcia na dzień 26 stycznia
2022 r.
Dow
ód 1: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.01.2022
Dowód 2: Wezwanie do podpisania umowy z dnia 21.01.2022 r,
Z uwagi na wyznaczony termin zawarcia umowy, pracownik Odwołującego udał się do
Starostwa powiatowego w dniu 25.01.2022 r. po odbi
ór wymaganych zezwoleń związanych
ze świadczeniem usługi przewozu osób na terenie gminy Bełchatów. Należy zaznaczyć że
odwołujący miał zapewnienie otrzymania wymaganego zezwolenia na ten dzień.
W tym dniu okazało się że Wymagane zezwolenia nie były przygotowane do wydania przez
Starostwo co potwierdził kierownik referatu tłumacząc to zachorowaniem osób w Starostwie i
wskazując datę wydania na 31.01.2022 r.. Informacja ta została potwierdzona na piśmie
napisanym odręcznie przez pracownika Odwołującego do Starostwa.
Dowód nr 3: Pismo pracownika Odwołującego z adnotacją kierownika referatu.
2.
Kolejno w dniu 25 stycznia 2022 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego o
zmianę terminu zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 r. wskazując, że jest to spowodowane
chorobą Odwołującego (w dniu 22.01.2022 r. uzyskał wynik dodatni testu COVID) i otrzymał
zwolnienie lekarskie. W skierowanym wniosku do Zamawiającego nie wskazywał na brak
wymaganego zezwolenia ze Starostwa gdyż na moment sporządzenia tegoż pisma nie miał
jeszcz
e wiedzy o tym że nie otrzyma wymaganego zezwolenia. Ponadto w piśmie do
Zamawiającego, Odwołujący zapewnił że wniósł wymagane zabezpieczenie i na pewno
rozpocznie świadczenie usługi w terminie wyznaczonym na 01.02.2022 r. W odpowiedzi na
ten wniosek Zamaw
iający wyraził zgodę na zmianę terminu na 31.01.2022 r. godz. 12:00.
Dowód nr 4: Pismo Odwołującego o zmianę terminu
Dowód nr 5: Zgoda Zamawiającego na zmianę terminu
3.
W dniu 31stycznia 2022 roku Odwołujący stawił się celem podpisania umowy na przewóz
osób na terenie Gminy Bełchatów. W tym samym czasie pracownicy Starostwa
Bełchatowskiego celowo nie wydali Odwołującemu dokumentów niezbędnych do zawarcia
umowy w związku z tym powstało niewielkie opóźnienie w zawarciu umowy (około 90 minut).
W ocenie Z
amawiającego zaświadczenie wydane przez Starostwo po wyznaczonej godzinie
zawarcia umowy (około 90 minut) jest przeszkodą w jej zawarciu umowy w związku z czym
Zamawiający odmówił jej zawarcia argumentując iż nastąpiło to z winy Odwołującego.
Zam
awiający miał pewność o pozostawaniu Odwołującego w gotowości do podpisania
rzeczonej umowy. Odwołujący dopełnił wszelkich przewidzianych prawem formalności, w
tym złożył zabezpieczenie w wymaganej przez Gminę jako Zamawiającego kwocie.
Niezależnie jednak od powyższego nie doszło do podpisania przedmiotowej Umowy z
przyczyn leżących w takich okolicznościach po stronie Gminy. Tymczasem Gmina zdawała
sobie w pełni sprawę z faktu, iż stawienie się przez Odwołującego w wyznaczonym do
podpisanie umowy terminie z niewiel
kim opóźnieniem, wywołane było okolicznościami za
które nie można przypisać mu jakiejkolwiek winy.
Na dowód powyższych okoliczności przedkładam dowody w postaci nagrań z dnia
31.01.2022 r w Starostwie i u Zamawiającego z opracowanymi stenografami.
Dowód nr 6: Stenogramy z nagrań od nr 2 do 6 (stenogramy od 1 do 4 rozmowa z
pracownikami w Starostwie oraz stenogram nr 5 i 6 rozmowa u Zamawiającego) oraz
nagrania do wskazanych stenogramów – nagraniami powyższych rozmów Odwołujący
będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie
można dokonać ich odsłuchania.
W zaistniałej sytuacji z całą stanowczością stwierdzić należy, że to działanie Zamawiającego
jest nieuprawnione i stanowi próbę uniknięcia podpisania umowy. Nadto stwierdzić należy, iż
Zamawiający zdaje się zapominać o tym, iż przy podejmowaniu swoich czynności podlega
kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych przepisów
wynikających z ustawy Pzp., oraz innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż "uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania Zamawiającego.
Pomimo, iż Odwołujący spełnił wszelkie wymogi stawiane przez Gminę Bełchatów jako
Zamawiającego, w tym złożył stosowne zabezpieczenie, do dnia sporządzenia niniejszego
wezwania, Gmina nie przystąpił do działań zmierzających do podpisania rzeczonej Umowy.
Wobec powyższego powstała uzasadniona wątpliwość, czy działania Zamawiającego nie
zmierzają do uniknięcia podpisania rzeczonej Umowy. Wykonawca po godzinie 13 w dniu
31.01.2022 r o czym Zamawiający wiedział posiadał wszelkie wymagane zezwolenia.
Dowód nr 7: Stenogram rozmowy pracownicy Starostwa oraz nagranie z dnia 31.01.2022
r godzina 13:22 o wydanym zezwoleniu nagraniem powyższej rozmowy Odwołujący będzie
dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie można
dokonać jej odsłuchania.
II.
Analiza przedłożonego do oceny materiału dowodowego – stan prawny.
Aby uznać, że wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego należy w sposób niebudzący
wątpliwości stwierdzić iż wynika to wprost z zachowania tego wykonawcy. Wykonawca nie
uchyla się od zawarcia umowy gdy wnosi wymagane zabezpieczenie należytego wykonania
umowy spełnia, wszystkie wymogi narzucone przez Zamawiającego a jedyną przeszkodą
jest niewielkie opóźnienie spowodowane okolicznościami za które wykonawca winy nie
ponosi i na bieżąco o tym informuje Zamawiającego oraz zgłasza gotowość do zawarcia
umowy z opóźnieniem zaledwie około 90 minut.
Uprawnienie Zamawiający do dokonania
pon
ownego badania i oceny ofert w postępowaniu w którym doszło do odmowy zawarcia
umowy (art. 263 ustawa Pzp) materializuje s
ię wówczas gdy odmowa była faktyczna a nie
stworzona przez Zamawiającego wyłącznie jako pretekst do odmowy zawarcia umowy
(prawdopodob
nie w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS
Bełchatów – o czym niżej). W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy
przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Również Sąd Okręgowy w
Białymstoku w wyroku sygn. II Ca 460/05, z dnia 6 października 2005 roku, wskazał iż „za
uchylenie s
ię od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego
ewentualnie taki
e działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomo
ści zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
p
racownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”. Tymczasem jak wskazał wyżej Odwołujący, stawił się on w
siedzibie Zamawiającego w wyznaczonej przez niego godzinie , przedłożył zabezpieczenie
wykon
ania umowy i dopełnił wszystkich formalności związanych z tą umową. Brakowało mu
tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego i miał on uzyskać ten dokument w
wyznaczonym przez Zamawiającego dniu – z około 90 minutowym opóźnieniem. O całej
sytuacji Odwołujący na bieżąco informował Zamawiającego wyrażając przy tym gotowość do
zawarcia umowy we wskazanym dniu (31 stycznia 2022 roku). Mając na uwadze, że
właścicielem spółki PKS Bełchatów jest właśnie powiat Bełchatowski , nie można nie odnieść
wrażenia iż cała sytuacja została umówiona pomiędzy Zamawiającym i Powiatem
Bełchatowskim. Trudno w takiej sytuacji nie odnieść uzasadnionego wrażenia, że całe
postępowanie zostało przeprowadzone w sposób jaskrawo naruszające zasady wynikające z
art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
za
pewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazywano wielokrotnie w
orzecznictwie i doktrynie nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą
najbardziej konkurencyjnego i przejrzystego trybu udzielenia zam
ówienia kryje się
postępowanie z tak dobranymi elementami procedury lub działań że ogranicza w znaczny
sposób krąg potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji
jest oczywiste w sposób znaczący uprawdopodobnione albowiem jak wyżej
wskazano Powiat Bełchatów – od którego wprost zależy uzyskanie Zezwolenia niezbędnego
do zawarcia Umowy jest jednocześnie właścicielem podmiotu który bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i w wyniku braku tego dokumentu (w określonej
godzinie) uzyskuje to zamówienie.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co jak
wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05
(niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu. W konsekwencji
należy się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku
zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. W niniejszej
sprawie zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady nieuczciwej konkurencji
został uprawdopodobniony w sposób jednoznaczny. Ciąg zdarzeń w postępowaniu jest
następujący:
1) Zamawiający wyznacza termin zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 roku, godzina 12.00,
2) W wyznaczonej godzinie
, Odwołujący stawia się u Zamawiającego i jednoczenie nie może
uzyskać od właściciela konkurencyjnego podmiotu (Powiatu Bełchatowskiego)
odpowiedniego zaświadczenia, co natychmiast jako pretekst od odmowy zawarcia umowy
wykorzystuje Zamawiający
3) Za
mawiający wie iż Powiat Bełchatowski jest właścicielem spółki PKS Bełchatów (dane z
KRS są jawne).
Stosownie do art. 243 kpc Zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu
dowodowym nie
jest konieczne, ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast
dowodu. W niniejszej sprawie niewątpliwie okoliczność iż naruszono zasadę wskazaną w art.
16 ustawy Pzp została uprawdopodobniona – a jak wyżej wskazano jest to wystarczające do
uznania z
asadności tego zarzutu. Uprawdopodobnienie naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynika wprost z oceny wyżej wskazanego materiału dowodowego oraz oceny
dowodów z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego.
Stosownie do treści art. 354 kodeksu cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie
zgodnie z jego tre
ścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu
ora
z zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje -
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać
przy wykonaniu zobowi
ązania wierzyciel. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy
wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel i dla oceny
wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca
należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. Zakres obowiązku współdziałania
określa treść zobowiązania. Niewątpliwie w niniejszej sprawie , wierzyciel (Gmina Bełchatów)
wiedząc, że dłużnik (W. W.) jest uzależniony od Powiatu Bełchatowskiego w wykonaniu
zobowiązania (a Powiat jest zainteresowany wynikiem przetargu) winien przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego i zawrzeć z nim umowę z około 90 minutowym opóźnieniem.
We wskazanym stanie faktyczn
ym można uznać wręcz, że to Zamawiający uchyla się od
zawarcia umowy w celu bezprawnego
wyboru wykonawcy PKS (którego właścicielem jest
Powiat
Bełchatów). Konsekwencją całego zajścia jest anonimowy telefon do Odwołującego
który opisuję nagany sposób działania kierownictwa Powiatu utrudniający i ingerujący w
procedu
rę wyboru oferty Odwołującego.
Dowód nr 8: KRS PKS Bełchatów
Dowód nr 9: Pismo z kancelarii wzywające Zamawiającego do podpisana umowy Dowód nr
10:
Stenogram z częścią nagrania anonimowego rozmówcy i nagranie mówiące o nagannych
działaniach kierownictwa w Powiecie Bełchatowskim w zakresie wydawanego zezwolenia
nagraniem po
wyższej rozmowy Odwołujący będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w
razie wątpliwości Zamawiającego będzie można dokonać jej odsłuchania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.02.22) wniósł o jego
oddalenie.
Stwierdził w szczególności, co następuje (cyt.):
Zamawiający (….) dokonał wyboru kolejnej oferty, oferty PKS, w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w dniu
04.01.2022 r. , n
r PZ.271.1.2022 Do powyższego doszło w następujących okolicznościach
faktycznych:
Gmina Bełchatów była i jest odpowiedzialna za zapewnienie świadczenia usługi
dowozu uczniów do szkół na jej obszarze. Od 1 stycznia 2022 r.(a faktycznie od 3 stycznia
2022 r.
), w związku z faktem, że z dniem 31 grudnia 2021 r. rozwiązywała się
dotychczasowa umowa na świadczenie usług dowozu uczniów do szkół, Gmina musiała
zapewnić dalszą ciągłość wykonania zadania, które na niej spoczywa. W dniu 16.11.2022
ogłoszono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w powyższym
zakresie. W dniu 10.12.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą
złożył VICOTRANS W. W. . Na dzień 21 grudnia 2021 r. wyznaczono termin zawarcia
umowy. W
związku z pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. zmieniono termin zawarcia umowy
na dzień 27 grudnia. W dniu 27 grudnia o godz. 15.55 wpłynęło pismo, w którym W. W.
wniósł o kolejną zmianę terminu zawarcia umowy. Gmina wyznacza nowy termin zawarcia
umowy na
dzień 29 grudnia. W wyznaczonym na podpisanie umowy terminie, tj. 29 grudnia
2021 r. W. W.
VICOTRANS stawia się i informuje, że nie posiada on zezwolenia na
wykonywanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice
— Domiechowice. (W tym
czasie W. W.
wie, że wniosek o stosowne zezwolenie wymagane przez Zamawiającego
złożył dopiero 28 grudnia, o czym Zamawiający nie wie i dowie się dopiero w późniejszym
czasie podczas kolejnego postępowania.) Kontynuując, Gmina Bełchatów, w związku z
fa
ktem, że faktycznie przewóz uczniów, a tym samym zakup biletów miesięcznych, ma być
świadczony od 3 stycznia 2022 r. zgodnie z terminem wskazanym w dokumentach
postępowania (termin wykonania umowy 3 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.), nie ma
m
ożliwości badania kolejnej oferty na podstawie art. 263 Pzp i unieważnia postępowanie w
dniu 30 grudnia 2021
r. W tym postępowaniu poza ofertą VICOTRANS W. W. wpłynęła
oferta PKS i BUS CAR SERVICE Sp. z o.o. Gmina Bełchatów musi podjąć środki zaradcze
ma
jące na celu zapewnienie uczniom dojazd do szkół w miesiącu styczniu 2022 r.
Dowody:
1. Pismo z dnia 20.12.2022 r.
2. Pismo z dnia 21.12.2022 r.
3. Pismo z dnia 27.12.2()22 r.
4. Pismo z dnia 28.12.2022 r..
5.
Ogłoszenie o zamówieniu
W dniu 04.01.2022 r. Zamawia
jący ogłasza ponownie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę
Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.” nr PZ.271.1.2022 Termin
wykonania umowy wskazano od dnia jej podpisania nie wc
ześniej jednak niż od I lutego
2022 r. W
ramach postępowania wpływają dwie oferty: Odwołującego się i PKS. W dniu
20.01.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą złożył
VICOTRANS W. W. .
Nas
tępnie doszło do kolejności zdarzeń, jak poniżej:
Zamawiający "znaczył termin podpisania umowy na dzień 26 stycznia 2022 r. w godzinach
7.30. - 15.00.
W dniu 25 stycznia 2022 r. wpływa pismo, w którym Odwołujący wnosi o zmianę terminu
zawarcia umowy z dnia 26 stycznia na 31 stycznia 2022 r.
W piśmie, jako uzasadnienie
wniosku o zmianę terminu zawarcia umowy, Wykonawca podał brak możliwości stawienia
się do czynności podpisania umowy ze względu na jego chorobę. (Odwołujący nie wspomina
nic o braku posiadania zezwolenia przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice
Domiechowice, pomimo, że przecież wie o tym, iż nie jest w jego posiadaniu.)
Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, zmienił termin zawarcia umowy i wskazał
datę 31 stycznia godz. 12.00. W wyznaczonym dniu, tj. 31 stycznia o godz. 12.00
Odwołujący nie stawia się. O godz. 12.25 w Urzędzie Gminy Bełchatów stawia się
Odwołujący, który nie przedkłada Zamawiającemu zezwolenia na wykonywanie przewozu na
linii komunikacyjnej Domiechowice Domiechowice.
Wcześniej, bo o godz. 12.00 pracownik
Zamawiającego (A. R.) odebrał telefon od W. W., który prosił 0 10 - 20 minut odłożenia
godziny podpisania umowy, na co Zamawiający wyraził zgodę. Jednocześnie w tej rozmowie
W. W. zapew
nił, że ma „wszystkie zezwolenia”.
W chwili stawienia się w Urzędzie Gminy Bełchatów o godz. 12.25 Odwołujący nie
przedkłada zezwolenia na wykonanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice —
Domiechowice.
Jednocześnie wskazuje, że ono jest, ale jeszcze nie jest podpisane w
Starostwie
. W konsekwencji Odwołujący wychodzi z Urzędu aby o godz. 13.28 wrócić i
złożyć brakujące zezwolenie (data wpływu do Zamawiającego widnieje na przedłożonym
dokumencie). Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają chociażby przedłożone przez
Odwołującego stenogramy. Dowód: zezwolenie z datą wpływu do Zamawiającego
Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, a w szczególności fakt, iż w dniu
31 stycznia 2022 r. o wyznaczonej godzinie do zawarcia umowy (12.00), a nawet po jej
upływie tj. do godz. 13.28, Odwołujący nie legitymował się wymaganym dokumentem
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, oraz fakt, iż od następnego dnia, tj. 1 lutego
2022 r. od godz. 7.00 Zamawiający musiał zapewnić świadczenie usługi dowozu uczniów do
szkół, nie było w ocenie Zamawiającego możliwości zwlekania z podjęciem kolejnych
czynności zapewniających wykonanie przedmiotowej usługi. Odwołujący swoim
postępowaniem zarówno w trakcie pierwszego postępowania, jak i kolejnego, spowodował,
że Zamawiający w ostateczności nie mógł dać wiary jego słowom, że ten będzie posiadał
stosowne zezwolenie. Odwołujący, poprzez swoje nierzetelne zachowanie, tj. ciągłe zmiany
terminów wyznaczonych do zawarcia umowy (w sumie w dwóch postępowaniach 5
wyznaczonych
terminów) oraz brak legitymowania się odpowiednim dokumentem zarówno w
pierwszym postępowaniu, jak i w drugim w czasie wyznaczonym na zawarcie umowy, przy
jednoczesnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, iż posiada wszelkie zezwolenia, stał
się niewiarygodny dla Zamawiającego. W szczególności Zamawiający podnosi, że
Odwołujący, zgodnie z tym co sam też twierdzi, złożył wniosek w Starostwie Powiatowym w
Bełchatowie o wydanie zezwolenia wykonania przewozów uczniów na linii komunikacyjnej
Domiechowice
— Domiechowice w dniu 28 grudnia 2021 r. Zamawiający wyraźnie
podkreśla, że Odwołujący, swoim postępowaniem naraził wręcz Zamawiającego na
niewykonanie spoczywającego na nim obowiązku, jakim jest zapewnienie dowozu uczniów
do szkół. Wystąpienie z wnioskiem o "danie zezwolenia na wykonanie przewozu na linii
komunikacyjnej Domiechowice
— Domiechowice dopiero w dniu 28 yudnia 2021 r. w
przypadku gdy pierwszy termin zawarcia umowy wyznaczono na 21 grudnia 2021 r. jest
działaniem co najmniej ignorującym wszelkie zasady spoczywające na profesjonalnym
podm
iocie, a mianowicie należytej staranności, działania zgodnie z przepisami ustawy oraz
zasadami współżycia społecznego. Co więcej, Odwołujący występując z wnioskiem o
udzielenie zezwolenia w dniu 28 grudnia 2021 r. dokonał tej czynności w ramach pierwszego
postępowania, a nie drugiego, które przecież zostało ogłoszone dopiero w dniu 04.01.2022 r.
Tak późne złożenie rzeczonego wniosku w świetle pierwszego postępowania, jak i
nieprzedłożenie zezwolenia dla linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice w dniu
31 stycznia 2022 r. w ramach drugiego postępowania, pomimo tego, że Odwołujący
powinien się nim legitymować co najmniej w dniu 29 grudnia 2021 r. (termin zawarcia umowy
w ramach pierwszego postępowania), nie może wywoływać negatywnych skutków dla
Zamawia
jącego. Odwołujący stwarza narrację jakoby to po stronie Zamawiającego leżała
wina nie zawarcia umowy z VICOTRANS W. W.
, gdy w rzeczywistości Odwołujący nie
posiadał stosownego zezwolenia, a zatem nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
Zama
wiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie miał pewności, czy Odwołujący
będzie mógł świadczyć usługę przewozu, a sama wola zawarcia umowy bez posiadania
stosownych dokumentów nie może świadczyć o fakcie spełnienia warunków postępowania.
Niezgodne z p
rawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby dopełnił wszelkich
przewidzianych prawem formalności. Odwołujący właśnie nie dopełnił formalności
wymaganych do zawarcia umowy. Odwołujący nie przedłożył niezbędnego dokumentu, który
stwierdzałby, że może on świadczyć usługę.
W tym miejscu Zamawiający stanowczo zaprzecza zarzutowi jakoby to on uchylał się od
zawarcia umowy. To właśnie działanie Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt, że w
ostateczności doszło do jego uchylenia się od zawarcia umowy z przyczyn leżących po jego
stronie. Należy bowiem zauważyć, że „Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko
odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze
stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości
zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy
uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione,
jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będzie m.in.
niezorg
anizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy. "
Z przedstawionego wyżej stanu faktycznego wyraźnie widać, że Zamawiający godził się na
wszystkie zmiany terminów, o które poprosił Odwołujący. Trudno zatem postrzegać działanie
Zamawiającego jako uchylanie się od zawarcia umowy. Wręcz przeciwnie, w świetle
zaistniałej sytuacji, Zamawiający mógł narazić się na zarzut naruszenia zasady
konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze strony
PKS. Pom
imo to Odwołujący podważa przejrzystość działań Zamawiającego sugerując, że
ten działał w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS. Takie
stanowisko Odwołującego, w świetle zaistniałego stanu faktycznego, które jest pozbawione
racji i bez
podstawne, nie zasługuje na jakikolwiek dłuższy komentarz. Wobec powyższego
Zamawiający kategorycznie podnosi, że wygłaszanie takich tez stanowi naruszenie dobrego
imienia Zamawiającego. Zamawiający działa wyłącznie w granicach i na podstawie
przepisów prawa, a jeśli Odwołujący jest innego zdania i ma na poparcie swych twierdzeń
konkretne dowody, to do badania i orzekania w tego typu sprawach są odpowiednie organy
ścigania. Zamawiający podnosi jednocześnie, że wskazana w dniu 31 stycznia 2022 r.
godzina 12.00, jako godzina zawarcia um
owy wynikała wyłącznie z ostrożności
Zamawiającego i przyczyn obiektywnych. Ze względu na charakter zmówienia, a w
szczególności konieczność zakupu biletów miesięcznych od 1 lutego, każdy Wykonawca, w
tym przecież i Odwołujący, musiałby jeszcze podjąć określone czynności związane z
formalnościami dotyczącymi samej organizacji i realizacji zamówienia. Zamawiający zatem
nie mógł sobie pozwolić na wyznaczenie innej godziny. W przypadku nie zawarcia umowy w
trybie p.z.p Zamawiający był zobowiązany do wyboru wykonawcy świadczącego usługę
przewozu uczniów w miesiącu lutym (od godz. 7 rano 1 lutego) zgodnie z przyjętym u niego
Regulamin zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej kwoty 130 000 złotych.
Zamawiający był zatem zmuszony do podjęcia czynności formalno — prawnych mających na
celu zapewnienie świadczenia usług przewozu uczniów, na które również potrzebował
określonego czasu, a które podjął niezwłocznie po godz. 12.30.
Nie sposób przyjąć zarzuty Odwołującego się, że Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszył art. 16 p.z.p. Rozstrzygnięcie
natomiast przez Zamawiającego postępowania zgodnie z życzeniem Odwołującego, tj.
wydłużanie terminu zawarcia umowy w nieskończoność, aż ten uzyska stosowne
zezwolenie, z pewnością można byłoby ocenić, jako naruszające zasady określone w
przepisie art. 16 Pzp.
Konkludując, w ocenie Zamawiającego, postępowanie nr PZ.271.1.2022 należy oceniać w
świetle wszystkich okoliczności, które miały miejsce, a zatem również w świetle pierwszego
postępowania. Nie można podejść do sprawy wyłącznie poprzez pryzmat zdarzeń, które
miały miejsce w dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający stoi na stanowisku, że w zaistniałym
stanie rzeczy nie chodzi wyłącznie o jednorazowe uchybienie polegające na nieposiadaniu,
jak
twierdzi Odwołujący „tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego” w dniu 31 stycznia o
godz. 12.00. Odwołujący nie posiadał wymaganego dokumentu podczas pierwszego
postępowania, czym doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć
postępowania o zamówienie i musiał zastosować tymczasowy środek, dzięki któremu
zapewnił uczniom dojazd do szkół. Sytuacja ta powtórzyła się również w kolejnym
postępowaniu. W ocenie Zamawiającego doszło zatem do uchylenia się od zawarcia umowy
przez Odwołującego. Zamawiający w tym miejscu podkreśla, że „uchylanie się” wcale nie
musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i
z zachowania (działań lub zaniechań wykonawcy). W ocenie Zamawiającego „uchylanie się”
zachodzi również wtedy, gdy pomimo chęci i woli zawarcia umowy przez Wykonawcę nie
przedstawia on dokumentu wymaganego przez Zamawiaj
ącego. W niniejszej sprawie
Odwołujący podejmował działania mające na celu grę na zwłokę. Zbyt późne złożenie
wniosku o wydanie stosownego zezwolenia skutkowało następnie tym, że w ostateczności
Zamawiający musiał unieważnić pierwsze postępowanie, a pomimo przeprowadzenia
drugiego po
stępowania musiał zastosować środki tymczasowe, aby zrealizować
spoczywające na nim zadanie. Twierdzenia Odwołującego, że wyraża gotowość i chęć
podpisania i realizowania umowy pozostają, w ocenie Zamawiającego, w sprzeczności z
jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu
zawarcie umowy z Zamawiającym. Zdziwienie budzi fakt, że Odwołujący chce przerzucić na
Zamawiającego odpowiedzialność za własne zaniechania, czy nawet niedbalstwo. W tym
celu posuwa się tak daleko, że snuje niczym uzasadnione podejrzenia, jakoby doszło do
zmowy pomiędzy Gminą a Powiatem. Mając na uwadze powyższe, w ocenie
Zamawiającego, zarzucane mu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 263, art. 17 ust. 2
oraz art. 16 p.z.p. nie znajduje uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z
siedzibą w Bełchatowie (Przystępujący) wnosząc także o oddalenie odwołania. Odnosząc się
do zarzutów oraz wniosków odwołania, w szczególności podał:
(
…)
II.
Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego,
bowiem jest Wykonawcą z którym Zamawiający podpisał umowę będącą przedmiotem
zaskarżonego postępowania.
III
. Wobec powyższego przyłączam się do twierdzeń, zarzutów i wniosków Zamawiającego.
IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o:
a)
dopuszczenie dowodu z otwarcia ofert w postępowaniu przetargowym pn „Dowóz uczniów
do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w
2022 r.”, informacji o unieważnieniu postępowania — to są dokumenty z pierwszego
postępowania przetargowego Zamawiającego w tym samym przedmiocie - na fakt i
dowód, że odwołujący co najmniej od 16 listopada 2021 r. miał wiedzę na temat
wymagan
ych przez Zamawiającego dokumentów w tym zezwoleń na wykonywania
przewozów regularnych na terenie objętym przetargiem, na dowód podstawy do
unieważnienia pierwotnego przetargu to jest brak stawiennictwa Odwołującego się na
podpisanie umowy,
b)
analizę SWZ pod kątem zapisów XXI 3 i 4.
W uzasadnieniu podał:
W ocenie Przystępującego Wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia
14.02.2022 r, nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający działał zgodnie z
Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej SWZ), zaś oferent nie zgłosił się na podpisania
umowy oraz nie przedstawił wymaganych dokumentów.
W ty
m kontekście podkreślić należy następujące zapisy SWZ to jest XXI - 3 i 4.
3.Wykonawc
a, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_
przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.u
poważniającego przewoźnika do
wykonywa
nia przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na
okres reali
zacji zamówienia). 4. Wykonawca będzie zobowiązany d podpisania umowy w
miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Skoro Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie podpisał umowy
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawia
jącego, przy braku wymaganego zezwolenia
na wykonywanie przewozów regularnych na terenie Gminy Bełchatów, to słusznie należy
uznać, że do zawarcia umowy nie doszło z winy Wykonawcy. Otwarcie ofert, a podjęcie
czynności zmierzających do uzyskania zezwoleń. To nie pierwsze takie zachowanie
Odwołującego się. Odwołujący nie wspomina przy tym, że przedmiotowy przetarg jest
drugim prz
etargiem Zamawiającego pn. „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez
Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r. bowiem pierwszy został
uniew
ażniony wobec niestawiennictwa Vicotrans na podpisanie umowy. Dowód: protokół z
otwarcie ofert przetargu pn.
„Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę
Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.”, informacja o unieważnieniu
postępowania.
Powyższy fakt, ma o tyle istotne znacznie, że Odwołujący co najmniej od ".11.2021 r. miał
wiedzę na temat wymaganych do podpisania dokumentów w tym wymaganych zezwoleń. Co
więcej, zachowanie Odwołującego się w przypadku pierwotnego przetargu, który
uniew
ażniono z uwagi na postępowanie Vicotrans, jak i obecnego jest biiźniaczo podobne.
Trudno odgadnąć jaki cel takie postępowanie Odwołującego ma wywołać, ale z całą
pewnością jest to niepewność co do jego zamierzeń oraz próba przerzucenia
odpowiedzialności za wynik postępowania na Zamawiającego. Warto również odnotować, że
otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło 12.01.22 r., zatem Odwołujący
mając wiedzę co do ilości złożonych ofert oraz cen powinien rozpocząć czynności prawno-
faktyczne zmierza
jące do uzyskania stosownych zezwoleń już od tej daty. Takich czynności
Odwołujący nie podjął, lecz zwlekał do dnia wyboru ofert, zatem bierność odwołującego się
od dnia 12.01.22 r. nal
eży rozpatrywać w ramach zawinionego zaniechania Odwołującego.
Wina Starostwa
— gołosłowne twierdzenia.
Odwołujący stawia mocne oskarżenia wobec Zamawiającego oraz Starostwa Powiatowego
w Bełchatowie, jednak oprócz hipotez nie przedstawia na poparcie swoich racji żadnych
dowodów. Odwołujący zapomina o zasadzie tzw. ciężaru dowodowego (vide art 6 kc), zatem
przy braku inicjatywy dowodowej takie twierdzenie stanowi li tylko wątłą linię obrony, która
nie może się w przedmiotowej sprawie ostać. Posiadanie przez Odwołującego wiedzy co
najmniej od 24.11.2021 r. w przedmiocie wymaga
ń dot. podmiotowych środków
dowodowych, ale przede wszystkim niezbędnego zezwolenia na wykonywanie przewozów
regularnych na terenie Gminy Bełchatów sprawia, iż stawiany zarzut jest kuriozalny. Faktem
bowiem pozostaje, że na dzień wyznaczony na podpisanie umowy, jak również na
dodatkowy termin podpisania umowy Odwołujący nie dysponował stosowanymi
zezwoleniami, zatem umowa nie mogła dojść do skutku.
Obowiązki gminy jako Zamawiającego.
Nie może również ujść uwadze, że Zamawiający jest ograniczony w działaniu przez przepisy
prawa oraz SWZ, które wobec wszystkich muszą być jednolicie stosowane. Czynienie
wyjątków prowadzi do nieuprawnionego faworyzowania jednego z oferentów co w obliczu
zasady równości j transparentności przetargów publicznych nie może mieć miejsca. Ponadto
z uwagi na fakt, że Zamawiający był zobligowany do zapewnienia transportu dzieci do szkół
już od 1.02.2022 r. to uzasadnionym i zrozumiałym jest, iż wobec poprzedniego zachowania
Odwołującego się co skutkowało unieważnieniem postępowania, działał on zadaniowo
bowiem
ŕ musiał podpisać umowę z Wykonawcą; który spełnia wszystkie wymogi stawiane w
SWZ w tym posiada wymagane zezwolenia
oraz zapewni dowóz dzieci do szkół.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS),
b)
bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym – wykonawcą VICOTRANS W.
W. (wykonawca VICOTRANS).
Wykonawca VICOTRANS
zarzucił, że dokonując wyboru kolejnej oferty w rankingu
złożonych ofert, Zamawiający naruszył art. 239 ustawy Pzp w związku z jej art. 263 i art. 17
ust. 2, albowiem
nie wystąpiły przesłanki do takiego działania, ponieważ Odwołujący, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Także jego zdaniem Zamawiający naruszył art. 263 ustawy Pzp
uznając bezpodstawne, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Wskazał ponadto na
naruszenie
art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z
oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami – a właściciel tegoż
oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych
oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy – co jest oczywistym
czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi
obyczajami
, naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku – w
sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych
dokumentów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w
ustalonej przez Zamawiającego godzinie.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest:
„Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów
miesięcznych w 2022 r.” z terminem jego realizacji od dnia 1.02.2022 do dnia 31.12.2022 r.
Zgodnie z warunkiem SWZ
w zakresie spornym Zamawiający wskazał:
(…)
„VIII. Warunki udziału w postępowaniu (…)
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
(…)
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający wymaga posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub
potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest
niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania
(…)
„X. Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
1.
Wraz z formularzem oferty (załącznik nr 12 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z
załącznikiem nr 13 do SWZ;”
„XXI.
Informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty w
celu zawarcia umowy
„ 3.Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_
przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.upoważniającego przewoźnika do
wykonywania przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na
okr
es realizacji zamówienia).
4. Wykonawca będzie zobowiązany do podpisania umowy w miejscu i terminie wskazanym
przez Zamawiającego”.
Tak jak podał Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z
dnia 9.02.22): „W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w dniu 20.01.2022 r,
wykonawca Vicotrans W. W. zo
stał wezwany do podpisania umowy w terminie wskazanym
przez Zamawiającego tj. 26.01.2022 r. Wykonawca zwrócił się z pisemną prośbą do
Zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy. Zamawiający przystał na wniosek
Wykonawcy
, wyznaczając nowy termin na dzień 31.01.2022 r. Umowa nie został podpisana,
z uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie
dysponował wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zgodnie z art. 263 ustawy
pzp, Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert”. Skutkiem tej oceny dokonał
wyboru oferty jako najkorzystniejszej
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w
Bełchatowie sp. z o.o., informując, że odrębnie poinformuje wykonawcę o terminie
podpisania umowy.
Stan faktyczny tej sprawy jest bezsporny. W wyznaczonym terminie
– uwzględniając
wnioski o jego dwukrotne
przedłużenie w przedmiotowym postępowaniu – Odwołujący nie
przedłożył wymaganego SWZ zezwolenia. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący wraz z
ofertą (dla złożenia której wyznaczono termin na dzień 12.01.2022 r.) oświadczył (formularz
według załącznika nr 13), pomimo braku zezwolenia wymaganego w rozdziale VIII pkt 2, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Także w dniu 31 stycznia o godzinie 12.00 –
terminie wyznaczonym po jego
przedłużeniu – takiego zezwolenia - co ponownie wymaga
podkreślenia - nie posiadał. Trudno tym samym akceptować krytyczne stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający – jego zdaniem - dopuścił do sytuacji w której jeden z
oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami. Brak zezwolenia i
złożenie oświadczenia – przy braku stosownych gwarancji jego uzyskania, a nawet jak w
uprzednim przetargu nawet nie skierowanie wniosku przed złożeniem oferty - mogłoby być
kwalifikowane na gruncie ustawy Pzp jako jedna
z przesłanek kwalifikujących wykluczenie
wykonawcę z przetargu. Przykładowo można wskazać na okoliczność przewidzianą art. 109
ust.1 w pk8 8 czy w pkt 10.
Ponadto Izba
mając na uwadze kontekst tej sprawy – przedstawiony przez
Zam
awiającego w odpowiedzi na odwołanie - nie mogła zgodzić się z argumentacją
odwołania, że to Zamawiający uchylał się od zawarcia umowy. Z przedstawionego stanu
faktycznego
– uwzględniając również okoliczności unieważnienia postępowania w dniu 31
grudnia 2022 r. w prze
dmiocie tego zamówienia wywołane działaniem Odwołującego (brak
spornego zezwolenia
w przetargu ogłoszonym w dniu 16/11/2022 r.) oraz akceptacje zmiany
wyznaczonego terminu
przez Zamawiającego na zawarcie umowy i oświadczenia składane
przez wykonawcę VICOTRANS o posiadaniu zezwolenia - nie sposób dostrzec w
zachowaniu Zamawia
jącego takiego działania. Zamawiający wobec przedłużania terminów
wyznaczonych do zawarcia umowy
mógł co niewątpliwie narazić się na zarzut naruszenia
zasad
y konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze
strony wykonawcy PKS.
Mając na uwadze powyższe, zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
239 w zw. z art. 263 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Iz
ba także zwraca uwagę, że przedkładane przez Odwołującego pisma i stenogramy tytułem
dowodów niewątpliwie – w kontekście procedur przewidzianych ustawą Pzp - wskazują na
brak wymaganego SWZ zezwolenia, a nie na naruszenie wskazywanych pr
zepisów ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
