rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 295/22
KIO 295/22
KIO 299/22
po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. przez:
1) wykonawc
ę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 295/22)
2) wykonawc
ę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 299/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w
Krakowie przy udziale:
1) wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarii
Adwokackiej M. M.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 295/22 i KIO 299/22 po
stronie Zamawiającego,
2) wykonawcy
BVT spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22 po
stronie Zamawiającego,
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. przez:
1) wykonawc
ę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 295/22)
2) wykonawc
ę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 299/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w
Krakowie przy udziale:
1) wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarii
Adwokackiej M. M.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 295/22 i KIO 299/22 po
stronie Zamawiającego,
2) wykonawcy
BVT spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
W sprawie o sygn. akt KIO 295/22:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Wielobranżowe „RENOMA”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
W sprawie o sygn. akt KIO 299/22:
1. Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego BVT spółkę akcyjną z siedzibą w
Tarnowie i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed
Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 295/22
KIO 299/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Prowadzenie windykacji w egzekucji należności powstałych z tytułu wystawionych wezwań
do zapłaty opłat dodatkowych i należności przewozowych”, nr TOZ.26.2.22.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 18 października 2021 r. zostało
zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 202-527954.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
da
lej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 295/22
4 lutego 2022 roku wykonawca
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący Renoma”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, badaniu i
oceny oferty oraz nieuprawnionej zmianie treści SWZ po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący Renoma zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M.
(dalej jako „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert,
które nie zostało zawarte w dokumentach zamówienia, oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy zastosowaniu kryteriów zawartych w
specyfikacji warunków zamówienia które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik
postępowania,
2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65
§ 1 i art. 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. -
Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na
dokonaniu zmiany treści pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, istotnej dla
sporządzenia oferty i wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert, po upływie terminu składania
ofert, przez doręczenie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w
dniu 26 stycznia 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
„wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, w której zmieniono wzór matematyczny,
zawarty w pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z powołaniem się na art. 65
§ 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania;
3) art. 65
§ 1 i art. 84 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 137 ustawy Pzp
przez ich
nieprawidłowe zastosowanie w przypadku, w którym zastosowanie tych
przepisów k.c. było wyłączone na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w związku z
zawarciem w art. 137 ustawy Pzp
regulacji szczególnej w stosunku do art. 65 § 1 i
art. 84 k.c.,
które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący Renoma wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r., polegającej na zmianie
treści specyfikacji warunków zamówienia;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r. w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert;
3)
powtórzenie badania i oceny ofert;
4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
ewentualnie zaś, na wypadek uznania, iż postępowanie o udzielenie zamówienia winno
po
dlegać unieważnieniu:
5)
unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie
zaś,
6)
unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto,
Odwołujący Renoma wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów
zast
ępstwa według norm przepisanych.
Odwołujący Renoma wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego
odwołania, ponieważ jest wykonawcą w tym postępowaniu o zamówienie a ponadto ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert
przewidziane w treści SWZ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujacy wskazał, że ma również interes we wniesieniu odwołania nawet w sytuacji
uznania, ze to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu ponieważ
wówczas miałby szanse na udział w nowym postępowaniu.
O
dwołujący Renoma wyjaśnił, że 26 stycznia 2022 r., tj. w dniu opublikowania na
stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
doręczono Odwołującemu — jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia —
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji
ofert”. Wyjaśnienia tego nie zawiera informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
opublikowana na stronie internetowej Za
mawiającego (tym samym, są to dwa dokumenty o
różnej treści).
Odwołujący Renoma wskazał, że punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności”
została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez
zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Odwołujący zreferował treść
pisma z 26 stycznia 2022 r.
Odwołujący Renoma zwrócił uwagę na treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na odstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący Renoma zauważył, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, kryteria oceny
ofert powinny obligatoryjnie zostać opisane, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny
ofert, w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Kryteria te powinn
y zostać zatem
sformułowane przez Zamawiającego, w sposób jawny i przejrzysty, już na etapie publikacji
ogłoszenia o zamówieniu.
Niedopuszczalne
w ocenie Odwołującego Renoma było zatem dokonanie rzez
Zamawia
jącego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na odstawie
kry
terium które nie znajdowało się w dokumentach zamówienia co jednak Zamawiający
błędnie uczynił. Co więcej, ww. kryterium to nie było znane wykonawcom aż do momentu
poinformowania przez Zamawiającego, że dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty na jego
podstawie i zostało sformułowane po upływie znacznego czasu od upływu terminu składania
ofert. Tym samym, Odwołujący Renoma wskazał, że nie miał jakiejkolwiek możliwości
dostosowania oferty do nowego, sformułowanego w sposób odmienny niż literalnie
wskazany w SWZ, kryterium. Takie postępowanie Zamawiającego nie sposób uznać za
zapewniające realizację zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Renoma całkowicie błędny jest ranking ofert wskazany przez
Zamawiającego w informacji o wyborze ofert z 26 stycznia 2022 r. W rzeczywistości zdaniem
Odwołującego Renoma, w przypadku zastosowania wyłącznie kryteriów przewidzianych w
SWZ (tj. kryteriów prawidłowych), w tym wskaźnika ściągalności obliczanego (Pś) zgodnie z
pkt 11.3 SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący Renoma wskazał, że wykonawcy zaoferowali następujące wskaźniki
ściągalności Sof Renoma — 16%
Konsorcjum AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M.
(„Konsorcjum")
— 15%
BVT S.A. - 15,2 %
Podstawia
jąc powyższe dane do wzoru wskazanego w SWZ i wykonując działanie w
kolejności najpierw działania w nawiasach następnie mnożenie lub dzielenie, na końcu
dodawanie lub odejmowanie)
zostaną uzyskane następujące wyniki:
Pś dla Renomy:
Pś = (16 - 15 / 90 - 15) * 40 = (16 - 0,17 - 15) x 40 = 33,2 pkt
Pś dla Konsorcjum:
Pś = (15 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15 - 0,17 - 15) x 40 = - 6,8 pkt
Pśdla BVT S.A.
Pś = (15,2 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15,2 - 0,17 - 15) x 40 = 1,2 pkt
Uwzględniając powyższe, ranking wykonawców pownien się przedstawiać
następująco:
1.
Odwołujący cena: 57,21 pkt, wskaźnik ściągalności: 33,2 pkt łącznie: 90,41 pkt
2. BVT S.A. cena: 59,11 pkt, wska
źnik ściągalności: 1,2 pkt łącznie: 60,31 pkt
3. Konsorcjum
AK Collection cena: 60,00 pkt wskaźnik ściągalności: 6 8 pkt łącznie:
53,2 pkt
Zdaniem Odwołującego Renoma, wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego,
zastosowanie wzoru zawartego w SWZ, tzn. wzoru rzecz
ywiście prawidłowego, prowadziłoby
do oczywiście odmiennych rezultatów, niż zastosowanie przez Zamawiającego nowego,
nieznanego wcześniej wzoru. W przypadku zastosowania kryterium wskaźnika ściągalności
zgodnego z SWZ, to oferta Renomy, nie zaś oferta Konsorcjum, byłaby bowiem
najkorzystniejsza. Tym samym, za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenia
Zamawiającego, iż określenie przezeń w dniu 26 stycznia 2022 r. nowego wzoru na
wyliczenie wskaźnika ściągalności miało charakter sprostowania oczywistej omyłki,
pozbawionego wpływu dla wyniku postępowania. Przeciwnie, opisane naruszenie miało
zatem nie tyIko istotne ale wr
ęcz rozstrzygający wpływ na wynik postępowania.
Badanie i ocena ofert oraz wy
bór najkorzystniejszej oferty winien zatem zostać
powtórzony z uwzględnieniem prawidłowych kryteriów.
Zdaniem Odwołującego Renoma, gdyby przyjąć — co w ocenie Odwołującego nie
byłoby prawidłowe — że zawarty w pkt 11.3 SWZ wzór (w jego pierwotnym brzmieniu, bez
uwzględniania niedopuszczalnej „poprawy”, polegającej na zastosowaniu zupełnie innego
wzoru przez Zamawiającego) może zostać zastosowany nie tylko tak, jak to wyliczył powyżej
Odwołujący, lecz również w ten sposób, iż wyniki obliczeń dla kryterium wskaźnika
ściągalności przedstawiałyby się jak w „rankingu” przedstawionym przez Zamawiającego (tj.
wskaźnik ów byłby ujemny dla wszystkich wykonawców, których oferta nie została
odrzucona), to wówczas zaistniałaby podstawa do unieważnienia postępowania
przewidziana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący Renoma wskazał, że przesłanka obligatoryjnego unieważnienia
postępowania, zawarta w ww. przepisie, jest tożsama z przesłanką, która była sformułowana
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący powołując się na stanowisko Izby z wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.
(sygn. akt KIO 320/18)
wskazał, że wadliwość SIWZ (obecnie SWZ) polegająca na mylącym
sformułowaniu jego treści w zakresie istotnym dla złożenia oferty po upływie terminu
składania ofert staje się wadliwością nieusuwalną, ponieważ specyfikacja nie może ulegać
zmianom, jeżeli termin ten już upłynął.
Wadliwość, o której mowa powyżej, może polegać również na przewidzeniu w SWZ
sytuacji, że wykonawcy mogą być niejako karani za prawidłowo złożone oferty, tj.
dopuszczenie sytuacji, w której za złożenie zgodnej z SWZ oferty wykonawcy uzyskują
ujemne punkty, co dostrzeżono w orzecznictwie, w tym zakresie Odwołujący Renoma
wskazał na wyrok Izby z 9 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1297/14.
Odwołujący Renoma zauważył, że jeżeli by przyjąć, że „ranking” opracowany przez
Zamawiającego z wykorzystaniem wzoru zawartego w pkt 11.3 SWZ został sporządzony w
sposób zgodny w tym wzorem, oznaczałoby to, że ww. postanowienie SWZ dopuszcza
wymierzanie ujemnych p
unktów wykonawcom, którzy w ofertach zadeklarowali wskaźniki
ściągalności zgodne z SWZ, a zatem wynoszące przynajmniej 15% (tj. odpowiednio:
Renoma
— 16%; BVT S.A. - 15,2% Konsorcjum - 15 %).
W ocenie Odwołującego Renoma sytuacja, w której oferuje on wskaźnik
przekraczający najniższy dopuszczalny poziom (16% przy minimum wynoszącym 15%), a
mimo to zgodnie z SWZ należy mu przyznać ujemne punkty jest niedopuszczalna.
Dlatego też, w przypadku uznania, iż w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego
pkt 11.3 SW
Z (zamiast niewskazanego w SWZ wzoru, przyjętego niezgodnie z ustawą w
„Wyjaśnieniu dotyczącym punktacji ofert”) wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały
odrzuceniu, w tym w szczególności Odwołujący, otrzymaliby ujemne punkty za kryterium
wskaźnika ściągalności postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne byłoby
zdaniem Odwołującego Renoma nakazanie Zamawiającemu unieważnienie ogółu czynności
w post
ępowaniu co równałoby się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając zarzut 2 i 3 Odwołujący Renoma wskazał, że nawet gdyby uznać
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji
ofert”, przekazaną wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 26.01.2022 r., za zmianę
SWZ, to zmiana ta była niedopuszczalna, jako że nastąpiła ona zbyt późno.
Odwołujący Renoma wskazał, że za niedopuszczalną należy uznać każdą zmianę
treści SWZ, jaka nastąpi po upływie terminu składania ofert. Dokonanie takiej zmiany
narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, związane z wyborem
najkorzystniejszej oferty; pogląd taki utrwalony jest przy tym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przytoczone wyroki dotyczą art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, przy czym przepis ów zawierał ograniczenie czasowe zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia analogiczne do przewidzianego w art.
137 ust. 1 ustawy Pzp
, stąd wyrażone w nich poglądy zachowują aktualność).
Każda zatem czynność zamawiającego, czy to przybiera formę pisma
wystosowanego do wykonawców, czy zamieszczenia informacji na stronie internetowej,
która wprost zmienia specyfikację albo przedstawia sposób interpretacji postanowień
specyfikacji przez zamaw
iającego, stanowi zmianę SWZ w rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy
Pzp
, która jest dopuszczalna tylko do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący Renoma wskazał, że zamawiający nie może przy tym pomijać art. 8 ust.
1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli
przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Zamawiający nie może zatem dokonywać zmiany
SWZ z powołaniem się na art. 65 1 i art. 84 k.c., które dotyczą odpowiednio wykładni
oświadczeń woli oraz uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli,
złożonego pod wpływem błędu. Ustawa Pzp przewiduje bowiem wyczerpującą, szczególną
względem ww. przepisów regulację dotyczącą zmiany treści SWZ (art. 137 ustawy Pzp), a
nadto również wyjaśniania treści SWZ (art. 135 ustawy Pzp).
Odwołujący Renoma uważa wobec tego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
p
rzesłana wykonawcom informacja z dnia 26 stycznia 2022 r., zawierająca „Wyjaśnienie
dotyczące punktacji ofert”, stanowiła zatem zmianę pkt 11.3 SWZ, a zatem postanowienia
dotyczącego kryterium oceny ofert, a zatem zmianę istotną dla sporządzenia oferty i
w
ymagającą od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i
przygotowaniem ofert.
Zgodnie z treścią sprostowanego ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert
upłynął w dniu 30 listopada 2021 r, Zamawiający dokonał zatem zmiany SWZ aż dwa
miesiące później, wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając
wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości dostosowania oferty do nowej treści SWZ.
Powy
ższa czynność stanowiła zatem naruszenie odstawo od zasad postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty takich
jak zasada j
awności, zasada przejrzystości i zasada uczciwej konkurencji.
Jeżeli zatem uznać ww. czynność zamawiającego za zmianę SWZ to jako niezgodna
z ustaw
ą powinna ona podlegać unieważnieniu zaś badanie i ocena ofert oraz wybór
najkorzystniejszej
oferty
winny
zostać powtórzone z uwzględnieniem kryteriów
przewidzianych w SWZ przed ww. niedopuszczaln
ą zmianą (względnie zaś, w przypadku
uznania, że pierwotna treść SWZ obciążona jest wadą skutkującą koniecznością
unieważnienia postępowania, unieważnieniu powinien podlegać ogół czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia).
sygn. akt KIO 299/22
4 lutego 2022 r. wykonawca
BVT spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej:
Odwołujący BVT) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy P
zp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum AK Collection.
Odwołujący BVT zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 w zw. z art. 117 ust. 2 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 2 ppkt. b ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania, oraz
zaniechanie uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, mimo braku spełnienia przez
lidera konsorcjum AK Collection wymogu opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia - prowadzenia działalności przez okres minimum 12
kolejnych miesięcy, podczas gdy w chwili składania oferty okres ten nie był spełniony,
2) art. 16 w zw. z art. 116 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust 1. pkt
8 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum AK Collection oraz uznania oferty konsorcjum za odrzucona, mimo braku
spełnienia opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – wymogu
potwierdzenia doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
przez uczestnika konsorcjum Kancelaria Adwokacka M. M.
, wskazującego, że spełnia
wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia i złożenia
oświadczenia o posiadaniu doświadczenia, wraz z referencjami wydanymi przez
osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego
referencje, a ponadto, w sytuacji gdy w czasie wydania przedmiotowych referencji -
podmi
ot je wydający nie był uprawniony do reprezentacji spółki.
3)
z daleko idącej ostrożności- zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania konsorcjum AK Collection do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wymienionego konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty,
a także przez zaniechania
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, ocenionej jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponown
ą ocenę i badanie ofert, w tym wykluczenie konsorcjum AK Collection z
postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i uznał ofertę ww. konsorcjum za
odrzuconą,
3)
z daleko idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy art. 274 ust. 2 i 3
ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
4)
ocenę ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BVT wskazał, że posiada interes we
wniesieniu odwołania wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego w
toczącym się postępowaniu, jak również możliwości uzyskania zamówienia w ramach
kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się
przedmiotem odwołania.
Następnie Odwołujący BVT wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najlepszej
oferty zaniechał dokonania oceny konsorcjumn AK Collection co do spełnienia wymogów
formalnych, określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia określonych w pkt. 4.2.1., a
w konsekwencji nastąpiło zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z
postępowania o zamówienie, oraz nieuznanie oferty konsorcjum za odrzuconą. Odwołujący
BVT wskazał na treść zapisu pkt 4.2. i pkt 4.2.1. SWZ.
W
ocenie Odwołującego BVT w tej sprawie kluczowe znaczenie ma obligatoryjna
przesłanka określona przez Zamawiającego, jaką powinien spełnić wykonawca przystępując
do
postępowania o zamówienie publiczne, a więc określonej w pkt 4.2.1. Specyfikacji
Warunków Zamówienia dotycząca posiadania wiedzy i doświadczenia.
Lider Konsorcjum, tj.
AK Collection nie spełnia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia zdobytego przez okres co najmniej 12 kolejno następujących po sobie
miesięcy w zakresie windykacji należności z uwagi na to, iż na dzień składania oferty czas
istnienia spółki na rynku był krótszy niż 12 miesięcy, albowiem jak wynika z informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS – AK Collection sp. z
o.o. został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 28 grudnia 2020 r.,
podczas gdy jako dzień składania ofert oznaczyć należy dzień 18 października 2020 r. Nie
można zatem wskazywać na posiadanie doświadczenia nabytego kolejno w 12
następujących po sobie miesiącach.
Odwołujący BVT wskazał, że AK Collection sp. z o.o. w formularzu JEDZ (zał. nr. 4
do SWZ) został wskazany jako lider odpowiedzialny za reprezentowanie w postępowaniu i
na
etapie
wykonawczym
oraz
przyjmowanie wyegzekwowanych kwot, obsługę
oprogramowania Zamawiającego, dostarczenie własnego oprogramowania, utrzymanie biura
obsługi pasażerów, analizę kondycji finansowej dłużników, prowadzenie dokumentacji,
ewidencji i
archiwizację, raportowanie do Zamawiającego i udzielenie informacji,
fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia-
a więc zatrudniający bezpośrednio
pracowników opisanych w pkt. 3.3 SWZ.
Kancelaria Adwokacka M. M. wg. JEDZ odpowiada jedynie za kierowanie wezw
ań do
zapłaty do dłużników, postępowanie sądowe i egzekucyjne.
Jednocześnie jak wskazał Odwołujący BVT, zgodnie zapisem 4.2.1 – wykonawcy
„posiadają wiedzę i doświadczenie”, a mając na uwadze pkt. 4.3 SWZ „W odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonują usługi, do
realizacji których zdolności te są wymagane”. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż lider
konsorcjum -
AK Collection, prócz krótkiego okresu prowadzenia działalności jest świadom,
że nie posiada również wiedzy i doświadczenia w określonym przez Zamawiającego
zakresie, co wynika także bezpośrednio z oświadczenia uczestników z dnia 29 listopada
2021 r., w którym to wykonawca AK Collection wskazuje, że: „warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt. 4.2.1 SWZ spełnia w naszym imieniu Kancelaria
Adwokacka M. M.
”.
Jednakże również wskazane doświadczenie wymienionego wykonawcy, będącego
uczestnikiem konsorcjum, nie zos
tało w sposób należyty udowodnione w postępowaniu o
zamówienie publiczne, o czym szczegółowo dalej.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na treść samego Oświadczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z dnia 29 listopada 2021 r.,
w którym zarówno lider konsorcjum jak i uczestnik konsorcjum enumeratywnie wyliczają
zakres usług jakie będą wykonywać w ramach realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż
wykonawcy należący do konsorcjum sami dokonali podziału zakresu usług w ramach
re
alizacji zamówienia pomiędzy sobą. Jak więc zostało wskazane powyżej przesłanka
wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych m.in. obsługi
oprogramowania
zamawiającego do procesu windykacji należności, dostarczania i obsługi
własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymania biura
obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej, prowadzenia analizy
kondycji
finansowej dłużników, dokonywania wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów
oraz BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu pism procesowych, przyjmowanie i
księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenia
dokumentacji,
ewidencji,
archiwizacja,
sporządzania
sprawozdań
i
raportów,
przeprowadzania kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- nie
została spełniona. Jest tak bowiem nie tylko ze względu na brak wymaganego okresu
minimalnego tj. 12 kolejnych miesięcy, ale również ze względu na brak posiadanej wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1. SWZ.
Istotne w ocenie Odwołującego BVT jest również to, że jak wynika z oświadczenia
uczestnika konsorcjum Kancelarii Adwokackiej M. M.
, w okresie od dnia 20 października
2015 r. do 31 grudnia
2020 r. podmiot wykonywał umowę stałej obsługi prawnej obejmującą
odzyskiwani
należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. W
pozostałym zakresie, w tym szczególnie w zakresie usług na jakie wskazuje lider konsorcjum
AK Collection sp. z o.o.
– podmiot nie posiada doświadczenia.
Odwołujący BVT wskazał na różnice pomiędzy windykacją a „obsługą prawną
obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz
egzekucyjnej”. Ponadto wskazał na treść pkt 3.3.OPZ, zawierający opis zespołu
pracowników wymaganego do wykonania przedmiotowego zamówienia windykacji i
egzekucji
. Odwołujący BVT zaznaczył że jest to opis kompletnego zespołu prowadzącego
windykację, nie składającego się z prawników lecz innych specjalności zawodowych
związanych z windykacją.
Odwołujący BVT wskazał, że według PKD, działalność prawnicza musi odbywać się
w ramach
określonych zadań. Jest to przede wszystkim reprezentowanie interesów jednej
strony
przeciwko innej przed sądem. Może być to także samo doradztwo, a niekoniecznie
fizyczne
stawienie się w sądzie w dniu rozprawy. Oprócz tego odpowiednio wykształcone
osoby mogą sporządzać wyznaczone dokumenty prawne, takie jak: statuty, umowy, patenty,
testamenty,
pełnomocnictwa, dokumentacje na użytek prywatny lub firmowy. Obsługa
prawna obejmuje
świadczenie pomocy prawnej, która w szczególności polega na udzielaniu
porad i konsultacji
prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów
prawnych oraz
występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub
obrońcy.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego BVT, działań określonych w
oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022
r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a
opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o.
w ramach realizacji
zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców
z dnia 29 listopada 2021 r.
Odwołujący BVT wskazał na treść Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i wywiódł, że analizując
oświadczenie z dnia 29 listopada 2021 r. które złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia na rzecz ich konsorcjum a określające zakresy usług i spełnianie
warunku doświadczenia, a później analizując treść oświadczenia uczestnika konsorcjum z
dnia 7 stycznia 2022 r. wskazującego wykonaną usługę i potwierdzenie należytego
wykonania, należy stwierdzić iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy
badania i oceny dokumentów SWZ, a jednocześnie oferta konsorcjum podlega wykluczeniu
ze względu na brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Ponadto, w ocenie Odwołującego BVT, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
przez uczestnika konsorcjum Kancelari
ę Adwokacką M. M. składając oświadczenie, że
spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 SWZ i składając oświadczenia o posiadaniu
doświadczenia wraz z referencjami, wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej
reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto nieuprawnioną do reprezentacji
spółki w czasie wydania przedmiotowych referencji.
Odwołujący BVT wyjaśnił, że wykonawca złożył dokument w postaci referencji
wydanych w dniu 5 stycznia 2022 r. przez podmiot Arvato Polska sp. z o.o. na rzecz
Kancelarii Adwokackiej M. M. oraz
oświadczenie 7 stycznia 2022 r. o należytym wykonaniu
umowy, o którym była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te obarczone są wadami
formalnymi.
Odwołujący BVT wskazał na nieuzasadnione działanie uczestnika konsorcjum w
formie przedłożenia dokumentów budzących wątpliwości w zakresie wywołania określonego
skutku prawnego,
gdyż osoba wydająca dokument w dacie jego wydania nie była
upoważniona do reprezentacji spółki, a co więcej nigdy nie była upoważniona do
samodzielnej reprezentacji podmiotu
wystawiającego referencje potwierdzające spełnienie
warunku wymaganego doświadczenia, określonego w SWZ. Odwołujący BVT podniósł, że
referencje wydane w imieniu Arvato Polska
sp. z o.o. zostały opatrzone podpisem Pana K. P.
jako prokurenta
spółki 5 stycznia 2022 r. Z odpisu pełnego dostępnego w Krajowym
Rejestrze S
ądowym prowadzonym dla Arvato Polska sp. z o.o. wynika, że Pan K. P. pełnił
funkcje prokurenta od 7 marca 2019 r.
do 27 maja 2021 r., kiedy ww. został odwołany z
funkcji i utracił prawo do reprezentacji spółki. Zatem referencje wystawione w imieniu
podmiotu Arvato Polska Spółka z o.o. zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony do
jej reprezentowania. Nie bez znacz
enia pozostaje również fakt , iż w okresie pełnienia funkcji
Pan K. P.
posiadał upoważnienie do reprezentowania spółki Arvato Polska sp. z o.o.
wyłącznie wraz z członkiem Zarządu. Reprezentacja spółki miała więc charakter łączny, a do
skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu reprezentowanej spółki niezbędne było
złożenie podpisu na dokumencie przez któregokolwiek z członków Zarządu wraz z
prokurentem. Zatem referencje opatrzone podpisem Pana K. P.
nie wywołują żadnego
skutku prawnego, ponieważ w dacie podpisania dokumentu osoba je podpisująca nie była
upoważniona do reprezentacji spółki, a zwłaszcza reprezentacji samodzielnej.
Odwołujący BVT wskazał również, że Pan K. P. został również wskazany
oświadczeniu z 7 stycznia 2022 r. jako aktualny Vice President Strategy w Arvato Financial
Solutions. Podkreślić należy, iż zarówno z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z
rejestru spółek Companies House, odpowiednikowi polskiego KRS, dla podmiotu Arvato
Financial Solutions Ltd. należącemu do Bertelsmann UK Ltd., zarejestrowanemu w Wielkiej
Brytanii
pod
numerem
SC223603
https://find-and-
update.companyinformation.service.gov.uk/company/SC223606/officers, jak i z informacji
zamieszczonych na stronie podmiotu Arvato opatrzonej nagłówkiem Arvato Financial
Solutions, tj. https://finance.arvato.com/pl-pl/o-nas/management/ wynika brak wskazania
Pana K. P.
jako osoby zarządzającej spółką i przede wszystkim, jako osoby uprawionej do
reprezentowania spółki. Odwołujący BVT wskazał, iż osoba prawna działa przez swoje
organy w sposób przewidziany w ustawie i oparty na jej statucie. Skutkiem złożenia
oświadczenia przez osobę nieupoważnioną będzie brak skutków prawnych takiego
oświadczenia do momentu ich ewentualnego potwierdzenia przez osobę prawną. W
przedmiotowym
stanie faktycznym, jak już zostało wskazane powyżej, list referencyjny z dnia
5 stycznia 2022 r. został podpisany przez osobę nieuprawnioną, również jego treść nie
została potwierdzona przez uprawniony organ, a w konsekwencji nie można mówić o
wywołaniu skutków prawnych przez złożone oświadczenie.
Odwołujący BVT wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. c Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Odwołujący BVT wskazał ponadto na treść art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Oceniając oferty złożone przez wykonawców zamawiający sprawdza czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek obligatoryjnych, a
więc takich które wynikają z ustawy oraz przesłanek fakultatywnych. Przesłanki fakultatywne
to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy,
gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Odwołujący BVT podkreślił, że kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje
ograniczona. Skoro bowiem wykonawca p
odlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę
ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający
powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne jest postawienie zamawiającemu
zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców- jednej z
zasad, na których opiera się system zamówień publicznych.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego BVT zasadnie podnosi on, iż dokumenty
złożone przez konsorcjum, składane na potwierdzenie wymaganego okresu doświadczenia
określonego w SWZ nie potwierdzają spełnienia warunku. Wskazać należy, iż zapisy SWZ
nie
ograniczały wykonawcy w sposobie wykazania doświadczenia, tak jak w niniejszym
stanie
faktycznym przez okazanie referencji potwierdzających nie tylko okres ale i zakres
świadczonej usługi. Uczestnik konsorcjum przedstawiając oświadczenie z 20 stycznia 2022
r. wraz z referencjami, które zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, nie udowodnił
spełnienia wymaganego okresu doświadczenia. Zamawiający oceniając czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu powinien bazować na dokumentach wykonawcy
złożonych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku
oświadczeń z 29 listopada 2011 r., a także 7 stycznia 2021 r. Analiza tych dwóch
jednoznacznie wskazuje, iż żaden wykonawca należący do konsorcjum nie spełnia wymogu
posiadanego doświadczenia, a co więcej po weryfikacji dokumentów z informacjami
powszechnie dostępnymi w KRS, zamawiający wykluczyłby ofertę konsorcjum ze względu
na b
rak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia
jasno określonego i stawianego w SWZ.
Kolejno należy zwrócić uwagę na fakt, iż
zamawiający nie wzywał konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji lub potwierdzenia w inny
sposób, za pomocą innej dokumentacji spełnienia warunku doświadczenia. A zatem uznać
można, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący BVT wskazał, iż w oparciu o treść
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
do zamawiającego należy wybór oferty najkorzystniejszej w
oparciu o kryteria oceny
ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami
zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków
zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert
obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie
kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie
dokonany w oparciu o wskazane kryteria).
Odwołujący BVT wskazał, że pierwsza kategoria kryteriów oceny ofert odnosi się do
relacji jakości i ceny, lub kosztu. W takiej sytuacji walka konkurencyjna między wykonawcami
będzie oparta na zaoferowanej przez nich cenie lub koszcie, jak również kryteriach
jakościowych. Druga kategoria dotyczy kryteriów oceny ofert, w ramach których ocenie
podlega jedynie
najniższa cena lub koszt, a więc wybierana jest oferta najtańsza, bez
uwzględnienia kryteriów jakościowych.
Odwołujący BVT argumentował, że zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 p.z.p. może być zaś skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający
dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty takiej, która powinna zostać odrzucona.
Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych
przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyrok
KIO z 16.03.2021 r.).
W związku z powyższym Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane
do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AK Collection spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu oraz Kancelari
ę Adwokacką M. M. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący
AK Collection)
przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
obu sprawach
oraz uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę BVT spółkę akcyjną
z siedzibą w Tarnowie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 295/22,
po stronie Zamawiającego.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp
), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie
pism p
rocesowych oraz dowodów.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy.
Jak wynika z treści SWZ pkt „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy
wykluczenia”: „4.2.1 posiadają wiedzę i doświadczenie – w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu
windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na
prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz
na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych
w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań). W przypadku usług nadal
wykonywanych, do oceny spełniania warunków uwzględnia się wyłącznie część usług już
wykonaną;”.
Natomiast w pkt 4.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „4.3. W przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać
łącznie (warunek wskazany w pkt. 4.2.1 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich). W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy
wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.”
W pkt 5.2 SWZ Zamawiający wskazał, że: „5.2.
W
celu
potwierdzenia
braku
podstaw wykluc
zenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie złożyć na wezwanie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, następujące podmiotowe
środki dowodowe”. Jak wynika z pkt 5.2.5: „5.2.5. wykaz
usług
wykonanych
lub
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane
– na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1 (według wzoru
stanowiącego załącznik 7 do SWZ).
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych
wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca
bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy;” oraz w pkt 5.2.6: „5.2.6.
dowody
określające, czy usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 5.2.5, zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”.
W pkt 11 SWZ zostały opisane kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił dwa takie
kryteria tj.
„cena” przypisując temu kryterium wagę 60% oraz „wskaźnik ściągalności” z wagą
40%.
W zakresie kryterium
„wskaźnik ściągalności” w pkt 11.3 SWZ, Zamawiający wskazał,
że: „ 1.1.
W kryterium wskaźnika ściągalności oferty będą oceniane zgodnie z
następującym wzorem:
Pś = (Śof – Śmin / Śmax – Śmin) * 40, gdzie:
Pś – liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium
Śmin – minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 15%
Śof – wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności
wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w
tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6–7
projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie
badanej, nie mniejszy niż 15%
Śmax – maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 90%
W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od
Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%
Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów
łącznie we wszystkich kryteriach.”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej
zestawienie ofert
(uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w
kryterium
„wskaźnik ściągalności”:
1.
Odwołujący Renoma: 16%,
2.
Odwołujący BVT: 15,2%,
3.
Przystępujący AK Collection: 15%.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający
wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik
ściągalności”:
„Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection
Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M..
Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone
w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Podsumowanie oceny złożonych ofert:
Poz. Wykonawca
Punktacja
1.
konsorcjum:
- AK Collection Sp. z o.o.
ul. Górecka 1, 60-210 Poznań
- Kancelaria Adwokacka M. M.
ul. Zwierzyniecka 3, 60-
813 Poznań
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0 pkt
łącznie: 60,00 pkt
2.
BVT S.A.
ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,11
pkt
łącznie: 59,22 pkt
3.
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o.
ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,53
pkt
łącznie: 57,74 pkt
---
Rewizor Sp. z o.o.
ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia
oferta odrzucona
Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert
Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została
obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego
we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty
miały być przyznawane zgodnie z wzorem:
Pś = (Śof – Śmin / Śmax – Śmin) * 40, gdzie:
Pś – liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium
Śmin – minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 15%
Śof – wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności
wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w
tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6–7
projekt
owanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie
badanej, nie mniejszy niż 15%
Śmax – maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 90%
W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od
Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%
We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co
skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3
SWZ z punktem 1
1.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym
kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej
poprawa polega
jąca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni
zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów.
W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc.
zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof – Śmin) / (Śmax – Śmin)) * 40.
Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia
ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do
unieważnienia wskazanej w 255–258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka
wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione
jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione
kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada
postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji
postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt
KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie
obejmuje szers
zy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w
niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej
przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o
udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykona
wców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa
poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w
SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w
szczególności – do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w
przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku
zastosowania wzoru prawidłowego:
Wykonawca
Zastosowana punktacja zgodnie
z prawidłowym wzorem
Punktacja zgodnie z wzorem z
SWZ
konsorcjum
AK
Collection Sp. z o.o. i
Kancelaria Adwokacka
M. M.
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0 pkt
łącznie: 60,00 pkt
pozycja 1
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,67
pkt
łącznie: 53,33 pkt
pozycja 1
BVT S.A.
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,11
pkt
łącznie: 59,22 pkt
pozycja 2
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,59
pkt
łącznie: 52,52 pkt
pozycja 2
Zakłady
Wielobranżowe
„Renoma” Sp. z o.o.
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,53
pkt
łącznie: 57,74 pkt
pozycja 3
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,27
pkt
łącznie: 50,94 pkt
pozycja 3
Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że:
„wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków
konsorcjum:
1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań
wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:
a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności,
b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych
należności,
c. utrzymanie biura obsługi pasażerów,
d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,
e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników,
f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor,
g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych,
h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego,
i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja,
j. sporządzanie sprawozdań, raportów,
k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej,
l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia.
2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M.
z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813
Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:
a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i
należności przewozowych, w szczególności:
i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania
należności,
ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do
uregulowania należności,
iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia
nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów,
iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności
po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności,
v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji.
b. prowadzenie
spraw dotyczących upadłości dłużnika,
c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników,
d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism
procesowych.
Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..”
Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria
Adwokacka M. M.
wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial
Solutions w Poznaniu
usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca
odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej.
Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690
Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek
liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38%
Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r.
do 31.10.2020 r.”
Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku
opisanego w pkt 4.2.1. SWZ.
Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r.
wystawione przez K. P.
, z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi.
Izba
zważyła, co następuje.
sygn. akt KIO 295/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy
Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania:
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp:
1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.
art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
art. 84 ustawy kodeks cywilny
§ 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych
swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie,
uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został
wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła
z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.
§ 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający
oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby
oświadczenia tej treści (błąd istotny).
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria
muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich
opisem.
Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez
Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający
ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie
Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób
obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez
Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze
wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj.
czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po
czwarte, czy w post
ępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6
ustawy Pzp.
Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej
kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie
podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór
m
atematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z
naruszeniem art.
137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy
zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed
upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści
SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na
etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym
postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez
Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma
wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym
nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w
świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb
wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika
z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera
kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument
ten zawiera (vide: art.
134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i
art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści
SWZ (vide:
art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający
odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na
etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie
z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym
kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide:
str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje
to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie
znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost
postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od
0 do 40.
W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że
maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to 40. Opis kryterium
ora
z opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do
samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max
40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym
niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie
ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został
przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje
Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić
naruszenie ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać
należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie
w
zoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj.
ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK
Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, o
ferta Przystępującego BVT
plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje
trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z
literalnym brzmieniem wzoru,
czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko
Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe.
Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć.
Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania
Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie
Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te
otrzy
mane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na
pierwszym miejscu w rankingu ofert
. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez
Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru
liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania
matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma
przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności
przeprowadzanych o
bliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że
naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co
do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada
postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art.
255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada
postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania
argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po
pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające
zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że
wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z
SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się
zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem
zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez
Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania
działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w
okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów.
Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w
spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną
każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie
wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie
podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w
treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy.
Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły
się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć
należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia
podnies
ione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że
stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na
samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór
o
ferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną
wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie
z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego)
przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla
zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w
specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego
polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona
zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne
wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę
odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem
literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia
odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie
znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
sygn. akt KIO 299/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia
odwołania:
art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp
1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i
Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection)
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar
wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek
Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M.
z siedzibą w Poznaniu, co wprost
wynika z
e złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29
listopada 2021 r. Ponadto,
na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na
załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę
świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato
Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na
wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego
wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana
oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu
wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej
obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej,
sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz
okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą
wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek
konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na
zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu,
że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu,
oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka
wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa
oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i
obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie
biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,
prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do
Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów
pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek
zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie
sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie
wynagrodzenia
– nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący
BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(…) działań
określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej
M. M.
z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych
przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum
AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w
oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11).
Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot
zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ.
W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w
pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(…) wykonują lub wykonali co najmniej jedną
usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych
miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12
kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres
(stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).”
Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania
prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak
wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został
wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez
Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym
samym
nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym
odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści
pkt 3.3 i 3.4 SWZ.
Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do
pojęcia „prowadzenie windykacji’, celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać
jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy
wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten
członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że
usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie
windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria,
natomi
ast członek – lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych.
W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na
świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego
wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas
gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała
odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem
zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko
do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w
treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi
windykacyjn
e nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się
sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed
sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla
świadczenia usług windykacyjnych.
W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot
nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że
referencje powinny
pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze
sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się
zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało
przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez
Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił
Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając
oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na
rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial
Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej
wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z
uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe
uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp.
z o.o.
to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato
Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze
grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się
do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia
kwestionowanych referencji.
Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji
Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka
należyte wykonanie usługi.
Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie
muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection
złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący
od
osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy
kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego
zarzutu
, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty
rejestrowe jakoby osoba
wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym
nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK
Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie
wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
sygn. akt KIO 295/22
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
sygn. akt KIO 299/22
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz
§ 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
W sprawie o sygn. akt KIO 295/22:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Wielobranżowe „RENOMA”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
W sprawie o sygn. akt KIO 299/22:
1. Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego BVT spółkę akcyjną z siedzibą w
Tarnowie i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed
Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 295/22
KIO 299/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Prowadzenie windykacji w egzekucji należności powstałych z tytułu wystawionych wezwań
do zapłaty opłat dodatkowych i należności przewozowych”, nr TOZ.26.2.22.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 18 października 2021 r. zostało
zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 202-527954.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
da
lej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 295/22
4 lutego 2022 roku wykonawca
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący Renoma”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, badaniu i
oceny oferty oraz nieuprawnionej zmianie treści SWZ po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący Renoma zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M.
(dalej jako „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert,
które nie zostało zawarte w dokumentach zamówienia, oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy zastosowaniu kryteriów zawartych w
specyfikacji warunków zamówienia które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik
postępowania,
2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65
§ 1 i art. 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. -
Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na
dokonaniu zmiany treści pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, istotnej dla
sporządzenia oferty i wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert, po upływie terminu składania
ofert, przez doręczenie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w
dniu 26 stycznia 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
„wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, w której zmieniono wzór matematyczny,
zawarty w pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z powołaniem się na art. 65
§ 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania;
3) art. 65
§ 1 i art. 84 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 137 ustawy Pzp
przez ich
nieprawidłowe zastosowanie w przypadku, w którym zastosowanie tych
przepisów k.c. było wyłączone na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w związku z
zawarciem w art. 137 ustawy Pzp
regulacji szczególnej w stosunku do art. 65 § 1 i
art. 84 k.c.,
które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący Renoma wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r., polegającej na zmianie
treści specyfikacji warunków zamówienia;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r. w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert;
3)
powtórzenie badania i oceny ofert;
4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
ewentualnie zaś, na wypadek uznania, iż postępowanie o udzielenie zamówienia winno
po
dlegać unieważnieniu:
5)
unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie
zaś,
6)
unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto,
Odwołujący Renoma wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów
zast
ępstwa według norm przepisanych.
Odwołujący Renoma wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego
odwołania, ponieważ jest wykonawcą w tym postępowaniu o zamówienie a ponadto ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert
przewidziane w treści SWZ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujacy wskazał, że ma również interes we wniesieniu odwołania nawet w sytuacji
uznania, ze to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu ponieważ
wówczas miałby szanse na udział w nowym postępowaniu.
O
dwołujący Renoma wyjaśnił, że 26 stycznia 2022 r., tj. w dniu opublikowania na
stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
doręczono Odwołującemu — jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia —
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji
ofert”. Wyjaśnienia tego nie zawiera informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
opublikowana na stronie internetowej Za
mawiającego (tym samym, są to dwa dokumenty o
różnej treści).
Odwołujący Renoma wskazał, że punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności”
została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez
zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Odwołujący zreferował treść
pisma z 26 stycznia 2022 r.
Odwołujący Renoma zwrócił uwagę na treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na odstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący Renoma zauważył, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, kryteria oceny
ofert powinny obligatoryjnie zostać opisane, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny
ofert, w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Kryteria te powinn
y zostać zatem
sformułowane przez Zamawiającego, w sposób jawny i przejrzysty, już na etapie publikacji
ogłoszenia o zamówieniu.
Niedopuszczalne
w ocenie Odwołującego Renoma było zatem dokonanie rzez
Zamawia
jącego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na odstawie
kry
terium które nie znajdowało się w dokumentach zamówienia co jednak Zamawiający
błędnie uczynił. Co więcej, ww. kryterium to nie było znane wykonawcom aż do momentu
poinformowania przez Zamawiającego, że dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty na jego
podstawie i zostało sformułowane po upływie znacznego czasu od upływu terminu składania
ofert. Tym samym, Odwołujący Renoma wskazał, że nie miał jakiejkolwiek możliwości
dostosowania oferty do nowego, sformułowanego w sposób odmienny niż literalnie
wskazany w SWZ, kryterium. Takie postępowanie Zamawiającego nie sposób uznać za
zapewniające realizację zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Renoma całkowicie błędny jest ranking ofert wskazany przez
Zamawiającego w informacji o wyborze ofert z 26 stycznia 2022 r. W rzeczywistości zdaniem
Odwołującego Renoma, w przypadku zastosowania wyłącznie kryteriów przewidzianych w
SWZ (tj. kryteriów prawidłowych), w tym wskaźnika ściągalności obliczanego (Pś) zgodnie z
pkt 11.3 SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący Renoma wskazał, że wykonawcy zaoferowali następujące wskaźniki
ściągalności Sof Renoma — 16%
Konsorcjum AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M.
(„Konsorcjum")
— 15%
BVT S.A. - 15,2 %
Podstawia
jąc powyższe dane do wzoru wskazanego w SWZ i wykonując działanie w
kolejności najpierw działania w nawiasach następnie mnożenie lub dzielenie, na końcu
dodawanie lub odejmowanie)
zostaną uzyskane następujące wyniki:
Pś dla Renomy:
Pś = (16 - 15 / 90 - 15) * 40 = (16 - 0,17 - 15) x 40 = 33,2 pkt
Pś dla Konsorcjum:
Pś = (15 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15 - 0,17 - 15) x 40 = - 6,8 pkt
Pśdla BVT S.A.
Pś = (15,2 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15,2 - 0,17 - 15) x 40 = 1,2 pkt
Uwzględniając powyższe, ranking wykonawców pownien się przedstawiać
następująco:
1.
Odwołujący cena: 57,21 pkt, wskaźnik ściągalności: 33,2 pkt łącznie: 90,41 pkt
2. BVT S.A. cena: 59,11 pkt, wska
źnik ściągalności: 1,2 pkt łącznie: 60,31 pkt
3. Konsorcjum
AK Collection cena: 60,00 pkt wskaźnik ściągalności: 6 8 pkt łącznie:
53,2 pkt
Zdaniem Odwołującego Renoma, wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego,
zastosowanie wzoru zawartego w SWZ, tzn. wzoru rzecz
ywiście prawidłowego, prowadziłoby
do oczywiście odmiennych rezultatów, niż zastosowanie przez Zamawiającego nowego,
nieznanego wcześniej wzoru. W przypadku zastosowania kryterium wskaźnika ściągalności
zgodnego z SWZ, to oferta Renomy, nie zaś oferta Konsorcjum, byłaby bowiem
najkorzystniejsza. Tym samym, za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenia
Zamawiającego, iż określenie przezeń w dniu 26 stycznia 2022 r. nowego wzoru na
wyliczenie wskaźnika ściągalności miało charakter sprostowania oczywistej omyłki,
pozbawionego wpływu dla wyniku postępowania. Przeciwnie, opisane naruszenie miało
zatem nie tyIko istotne ale wr
ęcz rozstrzygający wpływ na wynik postępowania.
Badanie i ocena ofert oraz wy
bór najkorzystniejszej oferty winien zatem zostać
powtórzony z uwzględnieniem prawidłowych kryteriów.
Zdaniem Odwołującego Renoma, gdyby przyjąć — co w ocenie Odwołującego nie
byłoby prawidłowe — że zawarty w pkt 11.3 SWZ wzór (w jego pierwotnym brzmieniu, bez
uwzględniania niedopuszczalnej „poprawy”, polegającej na zastosowaniu zupełnie innego
wzoru przez Zamawiającego) może zostać zastosowany nie tylko tak, jak to wyliczył powyżej
Odwołujący, lecz również w ten sposób, iż wyniki obliczeń dla kryterium wskaźnika
ściągalności przedstawiałyby się jak w „rankingu” przedstawionym przez Zamawiającego (tj.
wskaźnik ów byłby ujemny dla wszystkich wykonawców, których oferta nie została
odrzucona), to wówczas zaistniałaby podstawa do unieważnienia postępowania
przewidziana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący Renoma wskazał, że przesłanka obligatoryjnego unieważnienia
postępowania, zawarta w ww. przepisie, jest tożsama z przesłanką, która była sformułowana
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący powołując się na stanowisko Izby z wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.
(sygn. akt KIO 320/18)
wskazał, że wadliwość SIWZ (obecnie SWZ) polegająca na mylącym
sformułowaniu jego treści w zakresie istotnym dla złożenia oferty po upływie terminu
składania ofert staje się wadliwością nieusuwalną, ponieważ specyfikacja nie może ulegać
zmianom, jeżeli termin ten już upłynął.
Wadliwość, o której mowa powyżej, może polegać również na przewidzeniu w SWZ
sytuacji, że wykonawcy mogą być niejako karani za prawidłowo złożone oferty, tj.
dopuszczenie sytuacji, w której za złożenie zgodnej z SWZ oferty wykonawcy uzyskują
ujemne punkty, co dostrzeżono w orzecznictwie, w tym zakresie Odwołujący Renoma
wskazał na wyrok Izby z 9 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1297/14.
Odwołujący Renoma zauważył, że jeżeli by przyjąć, że „ranking” opracowany przez
Zamawiającego z wykorzystaniem wzoru zawartego w pkt 11.3 SWZ został sporządzony w
sposób zgodny w tym wzorem, oznaczałoby to, że ww. postanowienie SWZ dopuszcza
wymierzanie ujemnych p
unktów wykonawcom, którzy w ofertach zadeklarowali wskaźniki
ściągalności zgodne z SWZ, a zatem wynoszące przynajmniej 15% (tj. odpowiednio:
Renoma
— 16%; BVT S.A. - 15,2% Konsorcjum - 15 %).
W ocenie Odwołującego Renoma sytuacja, w której oferuje on wskaźnik
przekraczający najniższy dopuszczalny poziom (16% przy minimum wynoszącym 15%), a
mimo to zgodnie z SWZ należy mu przyznać ujemne punkty jest niedopuszczalna.
Dlatego też, w przypadku uznania, iż w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego
pkt 11.3 SW
Z (zamiast niewskazanego w SWZ wzoru, przyjętego niezgodnie z ustawą w
„Wyjaśnieniu dotyczącym punktacji ofert”) wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały
odrzuceniu, w tym w szczególności Odwołujący, otrzymaliby ujemne punkty za kryterium
wskaźnika ściągalności postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne byłoby
zdaniem Odwołującego Renoma nakazanie Zamawiającemu unieważnienie ogółu czynności
w post
ępowaniu co równałoby się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając zarzut 2 i 3 Odwołujący Renoma wskazał, że nawet gdyby uznać
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji
ofert”, przekazaną wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 26.01.2022 r., za zmianę
SWZ, to zmiana ta była niedopuszczalna, jako że nastąpiła ona zbyt późno.
Odwołujący Renoma wskazał, że za niedopuszczalną należy uznać każdą zmianę
treści SWZ, jaka nastąpi po upływie terminu składania ofert. Dokonanie takiej zmiany
narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, związane z wyborem
najkorzystniejszej oferty; pogląd taki utrwalony jest przy tym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przytoczone wyroki dotyczą art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, przy czym przepis ów zawierał ograniczenie czasowe zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia analogiczne do przewidzianego w art.
137 ust. 1 ustawy Pzp
, stąd wyrażone w nich poglądy zachowują aktualność).
Każda zatem czynność zamawiającego, czy to przybiera formę pisma
wystosowanego do wykonawców, czy zamieszczenia informacji na stronie internetowej,
która wprost zmienia specyfikację albo przedstawia sposób interpretacji postanowień
specyfikacji przez zamaw
iającego, stanowi zmianę SWZ w rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy
Pzp
, która jest dopuszczalna tylko do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący Renoma wskazał, że zamawiający nie może przy tym pomijać art. 8 ust.
1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli
przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Zamawiający nie może zatem dokonywać zmiany
SWZ z powołaniem się na art. 65 1 i art. 84 k.c., które dotyczą odpowiednio wykładni
oświadczeń woli oraz uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli,
złożonego pod wpływem błędu. Ustawa Pzp przewiduje bowiem wyczerpującą, szczególną
względem ww. przepisów regulację dotyczącą zmiany treści SWZ (art. 137 ustawy Pzp), a
nadto również wyjaśniania treści SWZ (art. 135 ustawy Pzp).
Odwołujący Renoma uważa wobec tego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
p
rzesłana wykonawcom informacja z dnia 26 stycznia 2022 r., zawierająca „Wyjaśnienie
dotyczące punktacji ofert”, stanowiła zatem zmianę pkt 11.3 SWZ, a zatem postanowienia
dotyczącego kryterium oceny ofert, a zatem zmianę istotną dla sporządzenia oferty i
w
ymagającą od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i
przygotowaniem ofert.
Zgodnie z treścią sprostowanego ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert
upłynął w dniu 30 listopada 2021 r, Zamawiający dokonał zatem zmiany SWZ aż dwa
miesiące później, wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając
wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości dostosowania oferty do nowej treści SWZ.
Powy
ższa czynność stanowiła zatem naruszenie odstawo od zasad postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty takich
jak zasada j
awności, zasada przejrzystości i zasada uczciwej konkurencji.
Jeżeli zatem uznać ww. czynność zamawiającego za zmianę SWZ to jako niezgodna
z ustaw
ą powinna ona podlegać unieważnieniu zaś badanie i ocena ofert oraz wybór
najkorzystniejszej
oferty
winny
zostać powtórzone z uwzględnieniem kryteriów
przewidzianych w SWZ przed ww. niedopuszczaln
ą zmianą (względnie zaś, w przypadku
uznania, że pierwotna treść SWZ obciążona jest wadą skutkującą koniecznością
unieważnienia postępowania, unieważnieniu powinien podlegać ogół czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia).
sygn. akt KIO 299/22
4 lutego 2022 r. wykonawca
BVT spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej:
Odwołujący BVT) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy P
zp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum AK Collection.
Odwołujący BVT zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 w zw. z art. 117 ust. 2 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 2 ppkt. b ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania, oraz
zaniechanie uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, mimo braku spełnienia przez
lidera konsorcjum AK Collection wymogu opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia - prowadzenia działalności przez okres minimum 12
kolejnych miesięcy, podczas gdy w chwili składania oferty okres ten nie był spełniony,
2) art. 16 w zw. z art. 116 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust 1. pkt
8 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum AK Collection oraz uznania oferty konsorcjum za odrzucona, mimo braku
spełnienia opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – wymogu
potwierdzenia doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
przez uczestnika konsorcjum Kancelaria Adwokacka M. M.
, wskazującego, że spełnia
wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia i złożenia
oświadczenia o posiadaniu doświadczenia, wraz z referencjami wydanymi przez
osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego
referencje, a ponadto, w sytuacji gdy w czasie wydania przedmiotowych referencji -
podmi
ot je wydający nie był uprawniony do reprezentacji spółki.
3)
z daleko idącej ostrożności- zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania konsorcjum AK Collection do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wymienionego konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty,
a także przez zaniechania
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, ocenionej jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponown
ą ocenę i badanie ofert, w tym wykluczenie konsorcjum AK Collection z
postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i uznał ofertę ww. konsorcjum za
odrzuconą,
3)
z daleko idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy art. 274 ust. 2 i 3
ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
4)
ocenę ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BVT wskazał, że posiada interes we
wniesieniu odwołania wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego w
toczącym się postępowaniu, jak również możliwości uzyskania zamówienia w ramach
kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się
przedmiotem odwołania.
Następnie Odwołujący BVT wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najlepszej
oferty zaniechał dokonania oceny konsorcjumn AK Collection co do spełnienia wymogów
formalnych, określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia określonych w pkt. 4.2.1., a
w konsekwencji nastąpiło zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z
postępowania o zamówienie, oraz nieuznanie oferty konsorcjum za odrzuconą. Odwołujący
BVT wskazał na treść zapisu pkt 4.2. i pkt 4.2.1. SWZ.
W
ocenie Odwołującego BVT w tej sprawie kluczowe znaczenie ma obligatoryjna
przesłanka określona przez Zamawiającego, jaką powinien spełnić wykonawca przystępując
do
postępowania o zamówienie publiczne, a więc określonej w pkt 4.2.1. Specyfikacji
Warunków Zamówienia dotycząca posiadania wiedzy i doświadczenia.
Lider Konsorcjum, tj.
AK Collection nie spełnia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia zdobytego przez okres co najmniej 12 kolejno następujących po sobie
miesięcy w zakresie windykacji należności z uwagi na to, iż na dzień składania oferty czas
istnienia spółki na rynku był krótszy niż 12 miesięcy, albowiem jak wynika z informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS – AK Collection sp. z
o.o. został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 28 grudnia 2020 r.,
podczas gdy jako dzień składania ofert oznaczyć należy dzień 18 października 2020 r. Nie
można zatem wskazywać na posiadanie doświadczenia nabytego kolejno w 12
następujących po sobie miesiącach.
Odwołujący BVT wskazał, że AK Collection sp. z o.o. w formularzu JEDZ (zał. nr. 4
do SWZ) został wskazany jako lider odpowiedzialny za reprezentowanie w postępowaniu i
na
etapie
wykonawczym
oraz
przyjmowanie wyegzekwowanych kwot, obsługę
oprogramowania Zamawiającego, dostarczenie własnego oprogramowania, utrzymanie biura
obsługi pasażerów, analizę kondycji finansowej dłużników, prowadzenie dokumentacji,
ewidencji i
archiwizację, raportowanie do Zamawiającego i udzielenie informacji,
fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia-
a więc zatrudniający bezpośrednio
pracowników opisanych w pkt. 3.3 SWZ.
Kancelaria Adwokacka M. M. wg. JEDZ odpowiada jedynie za kierowanie wezw
ań do
zapłaty do dłużników, postępowanie sądowe i egzekucyjne.
Jednocześnie jak wskazał Odwołujący BVT, zgodnie zapisem 4.2.1 – wykonawcy
„posiadają wiedzę i doświadczenie”, a mając na uwadze pkt. 4.3 SWZ „W odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonują usługi, do
realizacji których zdolności te są wymagane”. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż lider
konsorcjum -
AK Collection, prócz krótkiego okresu prowadzenia działalności jest świadom,
że nie posiada również wiedzy i doświadczenia w określonym przez Zamawiającego
zakresie, co wynika także bezpośrednio z oświadczenia uczestników z dnia 29 listopada
2021 r., w którym to wykonawca AK Collection wskazuje, że: „warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt. 4.2.1 SWZ spełnia w naszym imieniu Kancelaria
Adwokacka M. M.
”.
Jednakże również wskazane doświadczenie wymienionego wykonawcy, będącego
uczestnikiem konsorcjum, nie zos
tało w sposób należyty udowodnione w postępowaniu o
zamówienie publiczne, o czym szczegółowo dalej.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na treść samego Oświadczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z dnia 29 listopada 2021 r.,
w którym zarówno lider konsorcjum jak i uczestnik konsorcjum enumeratywnie wyliczają
zakres usług jakie będą wykonywać w ramach realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż
wykonawcy należący do konsorcjum sami dokonali podziału zakresu usług w ramach
re
alizacji zamówienia pomiędzy sobą. Jak więc zostało wskazane powyżej przesłanka
wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych m.in. obsługi
oprogramowania
zamawiającego do procesu windykacji należności, dostarczania i obsługi
własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymania biura
obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej, prowadzenia analizy
kondycji
finansowej dłużników, dokonywania wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów
oraz BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu pism procesowych, przyjmowanie i
księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenia
dokumentacji,
ewidencji,
archiwizacja,
sporządzania
sprawozdań
i
raportów,
przeprowadzania kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- nie
została spełniona. Jest tak bowiem nie tylko ze względu na brak wymaganego okresu
minimalnego tj. 12 kolejnych miesięcy, ale również ze względu na brak posiadanej wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1. SWZ.
Istotne w ocenie Odwołującego BVT jest również to, że jak wynika z oświadczenia
uczestnika konsorcjum Kancelarii Adwokackiej M. M.
, w okresie od dnia 20 października
2015 r. do 31 grudnia
2020 r. podmiot wykonywał umowę stałej obsługi prawnej obejmującą
odzyskiwani
należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. W
pozostałym zakresie, w tym szczególnie w zakresie usług na jakie wskazuje lider konsorcjum
AK Collection sp. z o.o.
– podmiot nie posiada doświadczenia.
Odwołujący BVT wskazał na różnice pomiędzy windykacją a „obsługą prawną
obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz
egzekucyjnej”. Ponadto wskazał na treść pkt 3.3.OPZ, zawierający opis zespołu
pracowników wymaganego do wykonania przedmiotowego zamówienia windykacji i
egzekucji
. Odwołujący BVT zaznaczył że jest to opis kompletnego zespołu prowadzącego
windykację, nie składającego się z prawników lecz innych specjalności zawodowych
związanych z windykacją.
Odwołujący BVT wskazał, że według PKD, działalność prawnicza musi odbywać się
w ramach
określonych zadań. Jest to przede wszystkim reprezentowanie interesów jednej
strony
przeciwko innej przed sądem. Może być to także samo doradztwo, a niekoniecznie
fizyczne
stawienie się w sądzie w dniu rozprawy. Oprócz tego odpowiednio wykształcone
osoby mogą sporządzać wyznaczone dokumenty prawne, takie jak: statuty, umowy, patenty,
testamenty,
pełnomocnictwa, dokumentacje na użytek prywatny lub firmowy. Obsługa
prawna obejmuje
świadczenie pomocy prawnej, która w szczególności polega na udzielaniu
porad i konsultacji
prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów
prawnych oraz
występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub
obrońcy.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego BVT, działań określonych w
oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022
r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a
opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o.
w ramach realizacji
zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców
z dnia 29 listopada 2021 r.
Odwołujący BVT wskazał na treść Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i wywiódł, że analizując
oświadczenie z dnia 29 listopada 2021 r. które złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia na rzecz ich konsorcjum a określające zakresy usług i spełnianie
warunku doświadczenia, a później analizując treść oświadczenia uczestnika konsorcjum z
dnia 7 stycznia 2022 r. wskazującego wykonaną usługę i potwierdzenie należytego
wykonania, należy stwierdzić iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy
badania i oceny dokumentów SWZ, a jednocześnie oferta konsorcjum podlega wykluczeniu
ze względu na brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Ponadto, w ocenie Odwołującego BVT, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
przez uczestnika konsorcjum Kancelari
ę Adwokacką M. M. składając oświadczenie, że
spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 SWZ i składając oświadczenia o posiadaniu
doświadczenia wraz z referencjami, wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej
reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto nieuprawnioną do reprezentacji
spółki w czasie wydania przedmiotowych referencji.
Odwołujący BVT wyjaśnił, że wykonawca złożył dokument w postaci referencji
wydanych w dniu 5 stycznia 2022 r. przez podmiot Arvato Polska sp. z o.o. na rzecz
Kancelarii Adwokackiej M. M. oraz
oświadczenie 7 stycznia 2022 r. o należytym wykonaniu
umowy, o którym była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te obarczone są wadami
formalnymi.
Odwołujący BVT wskazał na nieuzasadnione działanie uczestnika konsorcjum w
formie przedłożenia dokumentów budzących wątpliwości w zakresie wywołania określonego
skutku prawnego,
gdyż osoba wydająca dokument w dacie jego wydania nie była
upoważniona do reprezentacji spółki, a co więcej nigdy nie była upoważniona do
samodzielnej reprezentacji podmiotu
wystawiającego referencje potwierdzające spełnienie
warunku wymaganego doświadczenia, określonego w SWZ. Odwołujący BVT podniósł, że
referencje wydane w imieniu Arvato Polska
sp. z o.o. zostały opatrzone podpisem Pana K. P.
jako prokurenta
spółki 5 stycznia 2022 r. Z odpisu pełnego dostępnego w Krajowym
Rejestrze S
ądowym prowadzonym dla Arvato Polska sp. z o.o. wynika, że Pan K. P. pełnił
funkcje prokurenta od 7 marca 2019 r.
do 27 maja 2021 r., kiedy ww. został odwołany z
funkcji i utracił prawo do reprezentacji spółki. Zatem referencje wystawione w imieniu
podmiotu Arvato Polska Spółka z o.o. zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony do
jej reprezentowania. Nie bez znacz
enia pozostaje również fakt , iż w okresie pełnienia funkcji
Pan K. P.
posiadał upoważnienie do reprezentowania spółki Arvato Polska sp. z o.o.
wyłącznie wraz z członkiem Zarządu. Reprezentacja spółki miała więc charakter łączny, a do
skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu reprezentowanej spółki niezbędne było
złożenie podpisu na dokumencie przez któregokolwiek z członków Zarządu wraz z
prokurentem. Zatem referencje opatrzone podpisem Pana K. P.
nie wywołują żadnego
skutku prawnego, ponieważ w dacie podpisania dokumentu osoba je podpisująca nie była
upoważniona do reprezentacji spółki, a zwłaszcza reprezentacji samodzielnej.
Odwołujący BVT wskazał również, że Pan K. P. został również wskazany
oświadczeniu z 7 stycznia 2022 r. jako aktualny Vice President Strategy w Arvato Financial
Solutions. Podkreślić należy, iż zarówno z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z
rejestru spółek Companies House, odpowiednikowi polskiego KRS, dla podmiotu Arvato
Financial Solutions Ltd. należącemu do Bertelsmann UK Ltd., zarejestrowanemu w Wielkiej
Brytanii
pod
numerem
SC223603
https://find-and-
update.companyinformation.service.gov.uk/company/SC223606/officers, jak i z informacji
zamieszczonych na stronie podmiotu Arvato opatrzonej nagłówkiem Arvato Financial
Solutions, tj. https://finance.arvato.com/pl-pl/o-nas/management/ wynika brak wskazania
Pana K. P.
jako osoby zarządzającej spółką i przede wszystkim, jako osoby uprawionej do
reprezentowania spółki. Odwołujący BVT wskazał, iż osoba prawna działa przez swoje
organy w sposób przewidziany w ustawie i oparty na jej statucie. Skutkiem złożenia
oświadczenia przez osobę nieupoważnioną będzie brak skutków prawnych takiego
oświadczenia do momentu ich ewentualnego potwierdzenia przez osobę prawną. W
przedmiotowym
stanie faktycznym, jak już zostało wskazane powyżej, list referencyjny z dnia
5 stycznia 2022 r. został podpisany przez osobę nieuprawnioną, również jego treść nie
została potwierdzona przez uprawniony organ, a w konsekwencji nie można mówić o
wywołaniu skutków prawnych przez złożone oświadczenie.
Odwołujący BVT wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. c Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Odwołujący BVT wskazał ponadto na treść art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Oceniając oferty złożone przez wykonawców zamawiający sprawdza czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek obligatoryjnych, a
więc takich które wynikają z ustawy oraz przesłanek fakultatywnych. Przesłanki fakultatywne
to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy,
gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Odwołujący BVT podkreślił, że kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje
ograniczona. Skoro bowiem wykonawca p
odlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę
ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający
powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne jest postawienie zamawiającemu
zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców- jednej z
zasad, na których opiera się system zamówień publicznych.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego BVT zasadnie podnosi on, iż dokumenty
złożone przez konsorcjum, składane na potwierdzenie wymaganego okresu doświadczenia
określonego w SWZ nie potwierdzają spełnienia warunku. Wskazać należy, iż zapisy SWZ
nie
ograniczały wykonawcy w sposobie wykazania doświadczenia, tak jak w niniejszym
stanie
faktycznym przez okazanie referencji potwierdzających nie tylko okres ale i zakres
świadczonej usługi. Uczestnik konsorcjum przedstawiając oświadczenie z 20 stycznia 2022
r. wraz z referencjami, które zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, nie udowodnił
spełnienia wymaganego okresu doświadczenia. Zamawiający oceniając czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu powinien bazować na dokumentach wykonawcy
złożonych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku
oświadczeń z 29 listopada 2011 r., a także 7 stycznia 2021 r. Analiza tych dwóch
jednoznacznie wskazuje, iż żaden wykonawca należący do konsorcjum nie spełnia wymogu
posiadanego doświadczenia, a co więcej po weryfikacji dokumentów z informacjami
powszechnie dostępnymi w KRS, zamawiający wykluczyłby ofertę konsorcjum ze względu
na b
rak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia
jasno określonego i stawianego w SWZ.
Kolejno należy zwrócić uwagę na fakt, iż
zamawiający nie wzywał konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji lub potwierdzenia w inny
sposób, za pomocą innej dokumentacji spełnienia warunku doświadczenia. A zatem uznać
można, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący BVT wskazał, iż w oparciu o treść
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
do zamawiającego należy wybór oferty najkorzystniejszej w
oparciu o kryteria oceny
ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami
zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków
zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert
obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie
kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie
dokonany w oparciu o wskazane kryteria).
Odwołujący BVT wskazał, że pierwsza kategoria kryteriów oceny ofert odnosi się do
relacji jakości i ceny, lub kosztu. W takiej sytuacji walka konkurencyjna między wykonawcami
będzie oparta na zaoferowanej przez nich cenie lub koszcie, jak również kryteriach
jakościowych. Druga kategoria dotyczy kryteriów oceny ofert, w ramach których ocenie
podlega jedynie
najniższa cena lub koszt, a więc wybierana jest oferta najtańsza, bez
uwzględnienia kryteriów jakościowych.
Odwołujący BVT argumentował, że zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 p.z.p. może być zaś skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający
dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty takiej, która powinna zostać odrzucona.
Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych
przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyrok
KIO z 16.03.2021 r.).
W związku z powyższym Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane
do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AK Collection spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu oraz Kancelari
ę Adwokacką M. M. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący
AK Collection)
przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
obu sprawach
oraz uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę BVT spółkę akcyjną
z siedzibą w Tarnowie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 295/22,
po stronie Zamawiającego.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp
), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie
pism p
rocesowych oraz dowodów.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy.
Jak wynika z treści SWZ pkt „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy
wykluczenia”: „4.2.1 posiadają wiedzę i doświadczenie – w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu
windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na
prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz
na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych
w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań). W przypadku usług nadal
wykonywanych, do oceny spełniania warunków uwzględnia się wyłącznie część usług już
wykonaną;”.
Natomiast w pkt 4.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „4.3. W przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać
łącznie (warunek wskazany w pkt. 4.2.1 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich). W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy
wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.”
W pkt 5.2 SWZ Zamawiający wskazał, że: „5.2.
W
celu
potwierdzenia
braku
podstaw wykluc
zenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie złożyć na wezwanie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, następujące podmiotowe
środki dowodowe”. Jak wynika z pkt 5.2.5: „5.2.5. wykaz
usług
wykonanych
lub
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane
– na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1 (według wzoru
stanowiącego załącznik 7 do SWZ).
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych
wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca
bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy;” oraz w pkt 5.2.6: „5.2.6.
dowody
określające, czy usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 5.2.5, zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”.
W pkt 11 SWZ zostały opisane kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił dwa takie
kryteria tj.
„cena” przypisując temu kryterium wagę 60% oraz „wskaźnik ściągalności” z wagą
40%.
W zakresie kryterium
„wskaźnik ściągalności” w pkt 11.3 SWZ, Zamawiający wskazał,
że: „ 1.1.
W kryterium wskaźnika ściągalności oferty będą oceniane zgodnie z
następującym wzorem:
Pś = (Śof – Śmin / Śmax – Śmin) * 40, gdzie:
Pś – liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium
Śmin – minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 15%
Śof – wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności
wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w
tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6–7
projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie
badanej, nie mniejszy niż 15%
Śmax – maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 90%
W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od
Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%
Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów
łącznie we wszystkich kryteriach.”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej
zestawienie ofert
(uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w
kryterium
„wskaźnik ściągalności”:
1.
Odwołujący Renoma: 16%,
2.
Odwołujący BVT: 15,2%,
3.
Przystępujący AK Collection: 15%.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający
wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik
ściągalności”:
„Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection
Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M..
Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone
w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Podsumowanie oceny złożonych ofert:
Poz. Wykonawca
Punktacja
1.
konsorcjum:
- AK Collection Sp. z o.o.
ul. Górecka 1, 60-210 Poznań
- Kancelaria Adwokacka M. M.
ul. Zwierzyniecka 3, 60-
813 Poznań
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0 pkt
łącznie: 60,00 pkt
2.
BVT S.A.
ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,11
pkt
łącznie: 59,22 pkt
3.
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o.
ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,53
pkt
łącznie: 57,74 pkt
---
Rewizor Sp. z o.o.
ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia
oferta odrzucona
Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert
Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została
obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego
we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty
miały być przyznawane zgodnie z wzorem:
Pś = (Śof – Śmin / Śmax – Śmin) * 40, gdzie:
Pś – liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium
Śmin – minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 15%
Śof – wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności
wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w
tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6–7
projekt
owanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie
badanej, nie mniejszy niż 15%
Śmax – maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako
stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby
należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 6–7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2
do SWZ) wynoszący 90%
W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od
Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90%
We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co
skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3
SWZ z punktem 1
1.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym
kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej
poprawa polega
jąca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni
zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów.
W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc.
zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof – Śmin) / (Śmax – Śmin)) * 40.
Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia
ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do
unieważnienia wskazanej w 255–258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka
wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione
jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione
kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada
postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji
postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt
KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie
obejmuje szers
zy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w
niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej
przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o
udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykona
wców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa
poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w
SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w
szczególności – do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w
przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku
zastosowania wzoru prawidłowego:
Wykonawca
Zastosowana punktacja zgodnie
z prawidłowym wzorem
Punktacja zgodnie z wzorem z
SWZ
konsorcjum
AK
Collection Sp. z o.o. i
Kancelaria Adwokacka
M. M.
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0 pkt
łącznie: 60,00 pkt
pozycja 1
- cena: 60,00 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,67
pkt
łącznie: 53,33 pkt
pozycja 1
BVT S.A.
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,11
pkt
łącznie: 59,22 pkt
pozycja 2
- cena: 59,11 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,59
pkt
łącznie: 52,52 pkt
pozycja 2
Zakłady
Wielobranżowe
„Renoma” Sp. z o.o.
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: 0,53
pkt
łącznie: 57,74 pkt
pozycja 3
- cena: 57,21 pkt
-
wskaźnik ściągalności: -6,27
pkt
łącznie: 50,94 pkt
pozycja 3
Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że:
„wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków
konsorcjum:
1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań
wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:
a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności,
b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych
należności,
c. utrzymanie biura obsługi pasażerów,
d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,
e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników,
f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor,
g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych,
h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego,
i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja,
j. sporządzanie sprawozdań, raportów,
k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej,
l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia.
2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M.
z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813
Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia:
a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i
należności przewozowych, w szczególności:
i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania
należności,
ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do
uregulowania należności,
iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia
nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów,
iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności
po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności,
v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji.
b. prowadzenie
spraw dotyczących upadłości dłużnika,
c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników,
d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism
procesowych.
Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..”
Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria
Adwokacka M. M.
wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial
Solutions w Poznaniu
usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca
odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej.
Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690
Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek
liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38%
Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r.
do 31.10.2020 r.”
Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku
opisanego w pkt 4.2.1. SWZ.
Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r.
wystawione przez K. P.
, z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi.
Izba
zważyła, co następuje.
sygn. akt KIO 295/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy
Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania:
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp:
1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.
art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
art. 84 ustawy kodeks cywilny
§ 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych
swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie,
uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został
wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła
z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.
§ 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający
oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby
oświadczenia tej treści (błąd istotny).
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria
muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich
opisem.
Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez
Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający
ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie
Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób
obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez
Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze
wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj.
czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po
czwarte, czy w post
ępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6
ustawy Pzp.
Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej
kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie
podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór
m
atematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z
naruszeniem art.
137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy
zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed
upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści
SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na
etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym
postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez
Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma
wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym
nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w
świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb
wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika
z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera
kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument
ten zawiera (vide: art.
134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i
art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści
SWZ (vide:
art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający
odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na
etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie
z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym
kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide:
str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje
to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie
znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost
postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od
0 do 40.
W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że
maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to 40. Opis kryterium
ora
z opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do
samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max
40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym
niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie
ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został
przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje
Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić
naruszenie ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać
należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie
w
zoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj.
ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK
Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, o
ferta Przystępującego BVT
plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje
trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z
literalnym brzmieniem wzoru,
czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko
Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe.
Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć.
Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania
Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie
Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te
otrzy
mane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na
pierwszym miejscu w rankingu ofert
. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez
Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru
liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania
matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma
przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności
przeprowadzanych o
bliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że
naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co
do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada
postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art.
255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada
postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania
argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po
pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające
zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że
wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z
SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się
zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem
zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez
Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania
działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w
okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów.
Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w
spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną
każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie
wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie
podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w
treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy.
Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły
się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć
należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia
podnies
ione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że
stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na
samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór
o
ferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną
wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie
z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego)
przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla
zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w
specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego
polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona
zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne
wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę
odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem
literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia
odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie
znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
sygn. akt KIO 299/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia
odwołania:
art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp
1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i
Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection)
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar
wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek
Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M.
z siedzibą w Poznaniu, co wprost
wynika z
e złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29
listopada 2021 r. Ponadto,
na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na
załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę
świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato
Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na
wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego
wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana
oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu
wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej
obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej,
sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz
okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą
wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek
konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na
zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu,
że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu,
oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka
wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa
oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i
obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie
biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów,
prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do
Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów
pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek
zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie
sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie
wynagrodzenia
– nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący
BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(…) działań
określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej
M. M.
z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych
przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum
AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w
oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11).
Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot
zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ.
W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w
pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(…) wykonują lub wykonali co najmniej jedną
usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych
miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12
kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres
(stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).”
Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania
prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak
wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został
wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez
Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym
samym
nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym
odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści
pkt 3.3 i 3.4 SWZ.
Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do
pojęcia „prowadzenie windykacji’, celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać
jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy
wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten
członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że
usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie
windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria,
natomi
ast członek – lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych.
W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na
świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego
wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas
gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała
odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem
zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko
do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w
treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi
windykacyjn
e nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się
sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed
sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla
świadczenia usług windykacyjnych.
W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot
nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że
referencje powinny
pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze
sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się
zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało
przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez
Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił
Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając
oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na
rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial
Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej
wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z
uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe
uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp.
z o.o.
to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato
Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze
grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się
do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia
kwestionowanych referencji.
Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji
Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka
należyte wykonanie usługi.
Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie
muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection
złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący
od
osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy
kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego
zarzutu
, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty
rejestrowe jakoby osoba
wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym
nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK
Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie
wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
sygn. akt KIO 295/22
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
sygn. akt KIO 299/22
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz
§ 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
