rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 279/22
KIO 279/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 lutego 2022r. i 9 marca 2022r. w Warszawie w
sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego
2022r. r. przez
odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-Leszczyny
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
A. w
ykonawcy Dominex Sp. z o.o. ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Pol Invest Group Sp. z o.o. ul. Radocha 4A, 41-200 Sosnowiec
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
C. wykonawcy D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M. ul.
Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego
sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego
2022r. r. przez
odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-Leszczyny
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
A. w
ykonawcy Dominex Sp. z o.o. ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Pol Invest Group Sp. z o.o. ul. Radocha 4A, 41-200 Sosnowiec
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
C. wykonawcy D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M. ul.
Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
Sygn. akt KIO 279/22
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-
230 Czerwionka-Leszczyny i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującą M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-Leszczyny na rzecz
przystępującego D. M.prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M.ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów kwotę
3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
2.3.
zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-
Leszczyny na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o. ul.
Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
przystępującego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 279/22
Przedmiot zamówienia: Rozbiórka 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg
podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części
powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK
„Centrum”.
Numer
ogłoszenia: 2021 Nr pozycji: 2021/BZP 00184070/01
8uj
Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego,
polegających na:
1. Dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group Sp. z o. o, ul.
Radocha 4a, 41-
200 Sosnowiec (dalej: „Pol Invest Group"), jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu;
2. Zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3. Zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
W
skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania;
2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1
) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek
rachuby 2
Pomost za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
2) w postępowaniu nr ZP.KCL-OO 18/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Sygn. akt KIO 279/22
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji m
iędzy wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
(Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2] Pomost za szybem Staszic część
II) Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL-OOI
8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i
Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w
Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa
rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz
powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający
zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców
oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W.(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I
RECYKLING sp. z o. o
. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz
do wykonawcy Firma ZK K.
Ż., G. Ż. s.c. (246 000,00 zł brutto);
5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z
art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
Sygn. akt KIO 279/22
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem
ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen
rynkowych.
Wniose
k (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp,
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu,
iż złożono ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w
związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest
Group. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń
ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z
tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać
udzielone Odwołującemu.
Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dni 27 stycznia 2022 r., toteż 5
dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art.515 ust.2 pkt 2 lit. a został
Sygn. akt KIO 279/22
dotrzymany. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie
w formie elektronicznej przed u
pływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3
PZP wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego
kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy
rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730),
UZASADNIENIE
odwołania
I.
Wprowadzenie. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem Rozbiórka
4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód
oczyszczalni -- 2 szt., 3.
Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki
R
estrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWIC „Centrum” numer sprawy: zp-c-
0022/21. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746
479,00 zł brutto.
Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi: 746 478,32 zł brutto.
W dniu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający przedstawił zawiadomienie, z którego wynika, że
dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group za wynagrodzeniem nie
wyższym niż: 397 000,00 zł brutto.
II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Pol Invest Group z powodu zmowy
przetargowej w postępowaniu ZP-C-0033/20.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawia uzasadnienie najdalej idącego zarzutu, a
mianowicie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, w
sytuacj
i gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w
postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2]
Pomo
st za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Pol Invest Group wprowadził
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki
określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Sygn. akt KIO 279/22
W wyniku zaniechania Zamawiającego w postępowaniu doszło zatem do naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp. Wbrew
oświadczeniu wykonawcy Pol Invest Group Zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na
podstawie
wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu numer ZP C-0033/20
(prowadzonym przez tego samego Zamawiającego) doszło do porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami (tj. do zmowy przetargowej) Wykazanie
zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem Pol Invest Group Sp. z o. o. oraz Dominex Sp z
o. o, w toku postępowania numer ZP C-0033/20 wymaga sięgnięcia nie tylko do
dokumentacji
tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale w przede wszystkim do
dokumentacji związanej z realizacją zamówienia (w tym umowa, lista personelu wykonawcy,
lista koparek i innych maszyn wykonawcy upoważnionych do wjazdu na teren kopalni,
umowy z podwykonawcami, protokoły odbioru, karty przekazania odpadów). Pełnomocnik
Odwołującego podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać
sięgając do dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 9 lutego
2021 r. e-
RU: 092100015 zawarta z Dominex Sp. z o. o. na realizację zamówienia pod
nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2) Pomost za szybem
Staszic część II wraz z załącznikami, 2) umowy o podwykonawstwo lub o świadczenie usług
zawartych pomiędzy Dominex Sp. z o. o. a Pol Invest Group Sp. z o. o. lub innymi
podmiotami w rama
ch realizacji wvv. zamówienia, 3) protokół odbioru robót wykonanych w
ramach umów z dnia 9 lutego 2021 r. e-RU: 092100015 zawartej z Dominex Sp. z o. o. na
realizację zamówienia pod nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2)
Pomost za szybem Staszic część II; 4) karty przekazania odpadów wytworzonych przez
wykonawcę ww. zamówienia; 5) wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawcy
upoważnionych do wjazdu na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex
SP. z o. o. na realizację ww. zamówienia, 6) ewidencja wjazdu i wyjazdu pojazdów, maszyn i
sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z
o. o. na realizację ww. zamówienia, 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
przez wykonawcę w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z o, o, na realizację
ww. zamówienia, 8) dokumentacja fotograficzna oraz filmowa wykonana przez
Zamawiającego lub na jego zlecenie w trakcie realizacji przez Dominex Sp. z o. o.
zamówienia udzielonego w postępowaniu nr ZP C-0033/20.
Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536
Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia
celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 279/22
II. 1. Zarys porozumienia zakłócającego konkurencję postępowaniu nr ZP-C-003320 na
etapie powtórzonej aukcji elektronicznej.
W postępowaniu nr ZP—C—0033/20 doszło do sytuacji, w której w ramach powtórzonej
aukcji elektronicznej wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie zakłócające
konkurencję w postępowaniu.
Następnie, uczestnicy rzeczonego porozumienia wspólnie wykonywali zamówienie (dzieląc
się większym zyskiem aniżeli mogli wygenerować konkurując w ww. postępowaniu).
W wyżej wymienionym postępowaniu, zwanym dalej w skrócie; ZP—C—0033/20 na
sfinansowanie realizacji robót Zamawiający przeznaczył kwotę 337 515,00 zł brutto
Dowód: - Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr ZP-C-0033/20
Następnie, w ramach aukcji elektronicznej nr AUK-P/2020/0617 przeprowadzonej w dniu 16
września 2020 r, ukształtował się następujący ranking ofert; 1) z.u.p.h.„MAX-BUDI ”T. W.
148 999,99 zł brutto 2) Dominex Sp. z o, o. — 149 000,00 zł brutto 3) F.H. „ITOS”
Wyburzenie Obiektów Przemysłowych --- 200 000,00 zł brutto 4) P.H.U. Foxmet M. C. 209
499,99 zł brutto 5) Pol Invest Group Sp. z o. o. 220 zł brutto 6) P.H.U. "COMPLEX” L. W. -
237 OOO,OO zł 7) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. —240 000,00 zł brutto 8) Tree
Capital SP. z o. o. 245 000,00 zł 9) Developer i Recykling SP. z o. o. 270 000,00 zł brutto 10)
ULMAN D.M.
—288 550,00 zł brutto 11) Firma SZIC” s.c. J. Ż., K. Ż.i, G. Ż.— 450 000,00 zł
brutto 12) P.
U.I. „ARGO” mgr inż. A. S. — 540 000,00 zł brutto 13) Energokon- Plus Sp. z o.
o,
— 658 957,75 zł brutto Dowód; - Informacja o wynikach aukcji ZPC-0033/20 (z dnia
17.09,2020 re). W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu
wyboru of
erty najkorzystniejszej, złożonej przez „MAX-BUD 1” T. W. zawierającej cenę 148
999,99 zł brutto, Dowód; - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia
21.10.2020 r,).
Czynności Zamawiającego związane z wyborem najkorzystniejszej w zakresie Części III
zamówienia zostały zaskarżone odwołaniem do Prezesa KIO wniesionym w dniu 26
października 2020 r. przez Odwołującego. Dowód: - Odwołanie Foxmet M. C. z dnia
26.10.2020 r.
Odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 202() r., sygnatura akt; KIO 2788/20, Uwzględniając
odwołanie, Izba nakazała wówczas Zamawiającemu w Części III zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności aukcji
elek
tronicznej, unieważnienie zaproszenia do aukcji, powtórzenie badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty wykonawcy: Z.U.P.H. „MAX-BUD1 ” T. W..
Sygn. akt KIO 279/22
Dowód: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2788/20.
Następstwem czynności Zamawiającego podjętych na skutek wyroku KIO 2788/20 było
przede wszystkim powtórzenie aukcji elektronicznej. Powtórna aukcja (oznaczona numerem
AUK/5/NZZR/2020/0009), która odbyła się w dniu 7 stycznia 2021 r., pozwoliła
Zamawiającemu na określenie nowego rankingu ofert: 1) Dominex Sp. z o. o. — 362 999,00
zł brutto, gdzie poprzednio było: 149 OOO,OO zł brutto, 2) POL INVEST GROUP sp. z o.o.
363 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 220 000,00 zł brutto, 3) ULMAN D. M. — 375
000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 288 500,00 zł brutto, 4) P.H.U. "Complex” L. W. —
380 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 237 000,00 zł brutto, 5) Energokon- Plus Sp. z
o.o.
— 595 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 658 957,75 zł brutto.
Dowód: - Informacja o wynikach aukcji AUK/5/NZZR /2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r.).
W dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Dominex Sp. z o. o. zawierającej cenę 362 999,00 zł
brutto,
Dowód: - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 03.02.2021 r.),
Należy przypomnieć, że na sfinansowanie tej części zamówienia przeznaczono kwotę 337
515,00 zł brutto, tj. 25 484,00 zł brutto mniej niż wyniosła oferta Dominex, Analiza
po
równawcza wyników obu aukcji elektronicznych nie pozostawia złudzeń.
Brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów uzasadniających przeszło dwukrotne
zwiększenie ceny przez Dominex w porównaniu do aukcji z dnia 16/17 września 2020 r.
Sytuacja, z jaką mieliśmy do czynienia w tym postępowaniu jest natomiast łatwa do
wyjaśnienia na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji (o czym dalej).
Na podstawie historii aukcji elektronicznej dostrzec można, że wykonawcy, którzy weszli w
porozumienie faktycznie wyłączyli konkurencję między sobą.
Świadczy o tym zachowanie tych wykonawców na końcowym etapie aukcji: Dominex o
godz. 17;40;01 składa ofertę 362 999,00 zł POL INVEST GROUP o godz. 17;38;35 składa
ofertę 363 000,00 zł brutto
Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że Dominex Sp. z o. o. był w
stanie wykonać zamówienie za 149 000,00 zł brutto.
Tymczasem, w aukcji powtórzonej niecałe 4 miesiące później oferując cenę 362 999,00 zł
brutto Dominex wygrywa aukcję nie trafiając na niższe kontroferty.
Sygn. akt KIO 279/22
Żadne przesłanki natury ekonomicznej nie wyjaśniają dlaczego firmy zatrzymały się na tym
poziomie cenowym.
Dowód: pełna historia aukcji nr AUW5/NZZW2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r).
W opisanych wyżej okolicznościach nie mogło zatem dojść do przypadku. Wykonawcy
będący w zmowie celowo ustalili ceny swoich ofert na zbliżonym poziomie (od 362 999,00 zł
do 375 000,00 zł), aby mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich.
Mało tego, po zawarciu umowy na realizację zamówienia numer ZP-C—0033/20,
wykonawca Dominex zdecydował się na powierzenie całości lub części robót wykonawcy Pol
Invest Group.
Świadczy o tym obecność na terenie rozbiórki maszyn (w tym koparek
oznakowanych l
ogo POL INVEST GROUP) należących do Pol Invest Group oraz ładowarki
teleskopowej MERLO. III. 2, Przejawy porozumienia zakłócającego konkurencję w
postępowaniu nr ZP-C-0033/20 ujawnione na etapie realizacji umowy z dnia 9 lutego 2021 r.
nr e-RU 092100015.
Analiza dokumentacji powstałej na etapie realizacji zamówienia świadczy o tym, że
wy
konawca Dominex nie był zainteresowany samodzielnym wykonaniem zamówienia,
dlatego jego realizację powierzył wykonawcy Pol Invest Group.
Wysoka ceną oferty Dominex wybranej na skutek zmowy Przetargowej pozwoliła
uczestnikom tego porozumienia na osiągnięcie znacznie wyższych przychodów niż byłoby to
możliwe na warunkach, jakie ww. wykonawcy zaoferowali podczas pierwszej aukcji
elektronicznej.
Na podstawie dokumentów w postaci kart przekazania odpadów oraz kwitów wagowych
można stwierdzić, że podwykonawca Pol Invest Group zrealizował znaczny zakres umowy
e-
RU 092100015 (jeżeli nie całość jej zakresu), w tym mechaniczne roboty rozbiórkowe przy
wykorzystaniu koparek wyburzen
iowych, transport odpadów oraz nadzór. Rolę personelu
zatrudnionego przez Pol Invest Group wzmacnia fakt, iż osobą, która występuje w imieniu
wykonawcy w protokole odbioru robót z dnia 30.04.2021 r. oraz w innych dokumentach jest
D. S.
(na co dzień występujący jako przedstawiciel Pol Invest Group). Dodatkowo, protokół
poświadcza nieprawdę, w zakresie w jakim stwierdzono w nim, że przedmiot zamówienia
został zrealizowany bez udziału podwykonawców. Nawet jeżeli formalnie „umowa wynajmu
sprzętu wraz z obsługą” została zawarta pomiędzy Dominex a Pol Invest Group na kwotę
niższą niż kwota, która w myśl § 9 ust. 12 umowy z dnia 09.02.2021 r. e-RU, 092100015
obliguje wykonawcę do przedłożenia Zamawiającemu kopii zawartej umowy o
podwykonawstwo, to powyższe nie oznacza jeszcze, że zamówienie zrealizowano bez
podwykonawców. Z drugiej strony patrząc, skoro sprzęt należący do Pol Invest Group
znajdował się w miejscu realizacji zamówienia (istotna przewaga nad konkurencją) to jako
Sygn. akt KIO 279/22
całkowicie nielogiczne należy ocenić zachowanie tego wykonawcy w toku aukcji
elektronicznej, gdzie nie zdecydował się na przelicytowanie oferty Dominex zawierającej
cenę niższą o zaledwie 1,00 zł. Zamiast tego Pol Invest Group postanowił wejść w
porozumienie z Dominex i podzielić się nadwyżką wynikającą z zawartego porozumienia.
Reasumując, z przebiegu procesu realizacji zamówienia jasno wynika, że po ustaleniu
między sobą warunków cen ofert w powtórzonej aukcji elektronicznej (znacząco wyższych
od cen zaoferowanych podczas pierwszej aukcji) wyk
onawca Dominex powierzył
podwykonawcy Pol Invest Group koordynację całości prac związanych z realizacją umowy e-
RU: 092100015. Wykonawcy będący w zmowie celowo unikali określenia podjętej
współpracy mianem podwykonawstwa, twierdząc że Pol Invest Group świadczy na rzecz
Dominex jedynie usługę wynajmu sprzętu wraz z operatorami, której wartość nie przekracza
kwoty określonej w § 9 ust. 12 umowy e-RU: 092100015. Jednakże w rzeczywistości
Dominex scedował na Pol Invest Group całość lub przeważającą część zakresu zamówienia.
II. 3. Charakterystyka postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zmowa
przetargowa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2018 roku,
sygn. akt KIO 1279/18, „zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania
zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim
dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.
Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
r
acjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej”.
Z dokładnie taką sytuacją mieliśmy do czynienia w postępowaniu nr ZP-C-0033/20. Nie
istnieje przecież żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego Pol Invest Group
(p
osiadając unikalną przewagę nad konkurencją — własne koparki na terenie kopalni, gdzie
należało zrealizować rozbiórkę) miałby złożyć w postępowaniu ofertę, a następnie nie
przejawiać zainteresowania wygraniem aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę przywołane
wyżej okoliczności, bezsprzecznie świadczące o istniejącej zmowie przetargowej pomiędzy
Pol Invest Group Sp. z o. o., a Dominex SP.
z o. o., w pełni zgodnie z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w
porozumieniu żeby wyłączyć konkurencję w postępowaniu, a następnie pozyskać
zamówienie za wyższą cenę (dzieląc się finalnie nadwyżką w ramach podwykonawstwa).
Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż bez
posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich
uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia
n
oszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie
porozumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być
wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one
Sygn. akt KIO 279/22
„w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wstąpienia
zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca
2013 r„ sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006
r., s
ygn, akt III SK 6/06), „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się
stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu
porozumienia ograniczającego konkurencję, Fakt zawarcia zakazanego prawem
porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli
podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej
uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: Wyrok SA W Warszawie z
24.01.2019 VII AGa 1846/18, LEX n
r 2673423), „W ocenie zmów przetargowych -jako
zakazanych z mocy ustawy -
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego
rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach
faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest
wprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest,
aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1279/18). UOKiK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do
zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w
ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie
nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą
ofertę.” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20).
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, z post
ępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111
pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wykluczenie
wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Z analizy zachowania wykonawcy
Dominex Sp. z o. o oraz Pol Invest Group Sp. z o. o. wynika, że w postępowaniu numer ZP
C-
0033/20 ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym).
III. Zawarcie porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu ZP—
KCL
—OOI 8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Sygn. akt KIO 279/22
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji). Innym
przykładem porozumienia zakłócającego konkurencję jest zmowa przetargowa pomiędzy
ULMAN D.M. a Pol Invest Group w post
ępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja
obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej
KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. W postępowaniu nr ZP—KCL—OOI
8/20 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 22 stycznia 2021 r.). Od tej czynności
Zamawiającego wykonawca POL INVEST złożył odwołanie w dniu 27 stycznia 2021 r,
Następnie, w dniu 16 lutego 2021 r. (dwa dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca POL INVEST cofnął wniesione odwołanie, W dniu
17 lutego 2021 r. zostało ogłoszone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygn. akt: KIO 299/21, w którym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, W dniu 23 lutego
2021 r. doszło do zawarcia umowy numer e-RU 242100078 pomiędzy Zamawiającym a
ULMAN D. M.
. Okazało się, że do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcą ULMAN
prz
ystąpił wspólnie z POL INVEST. W szczególności, z nagrania wideo oraz dokumentacji
fotograficznej dołączonej do niniejszego odwołania jasno wynika, że w realizacji zamówienia
brał udział sprzęt budowlany należący do POL INVEST, w tym m.in. duża koparką
wyb
urzeniowa KOBELCO SKI 000, oznakowaną na tylnej części napisem „POL INVEST
GROUP”, wyposażona w hydrauliczne nożyce do cięcia stali HSS 22RV, a także samochody
ciężarowe i inne maszyny wraz z operatorami i kierowcami. Zdjęcia z rozbiórki dostępne na
stroni
e intemetowej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (Środa, 7 kwietnia 2021. Koło
południa ruszyła rozbiórka fasady zakładu przeróbczego dawnej KWK Mysłowice):
https://www.srk.com.pl/media
/aktualnosoi/Rozbiorka-fasady-budynku-przerobki-dawnej-
kop,-Myslowice
/idn: 13 8 Zdjęcia oraz nagranie wideo z rozbiórki dostępne na Portalu
Interneto»rm
Telewizji
Mysłowice:
https://itvm.pI/n/wydarzenia/04/08/a•wa-rozbiorka-
sortowni-byIej-kopalni-myslowice-tenwidok-robi-
wrazenie/
Pełnomocnik
Odwołującego
podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać sięgając do
dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 23 lutego 2021 r. numer
e-RU 242100078 zawarta przez SRK S.A. z D. M.
prowadzącym działalność gospodarczą
pod nazwą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów na realizację zamówienia pod
nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu
A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji wraz z
załącznikami, 2) wszelkie umowy o podwykonawstwo lub świadczenie usług zawartych
pomiędzy ULMAN D. M.k a innymi podmiotami w ramach realizacji ww. zamówienia, 3)
Sygn. akt KIO 279/22
wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawców upoważnionego do wjazdu na teren kopalni
w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 zawartej z
ULMAN D.M.
na realizację zamówienia pod nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych
wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w
Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla
Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, 4) ewidencja wjazdu i wjazdu pojazdów, maszyn i
sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z ULMAN D. M. na
realizację ww. zamówienia, 5) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia przez
wykonawcę w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078
oraz wykazu osób, które zapoznały się z „Technologią i organizacją robót”, 6) dokumentacja
fotograficzna oraz filmowa wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego
w trakcie realizacji przez ULMAN D. M.
zamówienia na podstawie umowy numer e-RU
242100078, 7) protokół odbioru robót wykonanych w ramach umowy z dnia 23 lutego 2021 r.
numer e-RU 242100078 zawartej z ULMAN D. M.
na realizację ww. zamówienia; 8) karty
przekazania odpadów "tworzonych przez wykonawcę ww. zamówienia;
Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536
Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia
celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego,
IV. Rażąco niska cena w ofercie Pol Invest Group Odwołujący wskazuje, że na
sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746 479,00 zł brutto.
Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wnosi: 746 478,32 zł brutto, W
d
niu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group
za wynagrodzeniem nie wyższym niż 397 000,00 zł brutto.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w postępowaniu zaniechał zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wy
konawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa rozbieżność nie wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona,
w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do
wy
jaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny: PHU
Complex L. W.
(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER 1 RECYKLING sp. z o.o. (483 547,47 zł
brutto), PHU Foxmet M. C.
(451 287,00 zł brutto) oraz do wykonawcy Firma ZK K.Ż., G. Ż.
s.c. (246 000,00
zł brutto).
Dowód: wezwania do wyjaśnienia RNC z dnia 14.10.2021r.
Sygn. akt KIO 279/22
V.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, Konsekwencją zarzutów przedstawionych
wcześniej będzie uwzględnienie przez Izbę zarzutów polegających na wadliwym dokonaniu
wyboru oferty na
jkorzystniejszej. Bezwzględnie bowiem nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania (Pol Invest Group). Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i
3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, co polegało zaniechaniu wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia RNC.
Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów z wyjaśnieniami od innych wykonawców (w tym
wykonawców oferujących wyższe ceny przed aukcją elektroniczną), to nie powinien
zaniechać takiego wezwania również po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej (w
szczególności, że wykonawcy często twierdzą, że ich ceny wylicytowane w ramach aukcji są
wynikiem lekkomyślnego działania pod wpływem silnych emocji towarzyszących aukcji).
Takie preferencyjne traktowanie Pol Invest Group odbyło się bowiem z naruszeniem interesu
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego (który swoje wyjaśnienia składał na
wezwanie Zamawiającego). Wreszcie, uzasadnienie zarzutu związanego z wystąpieniem
zmowy przetargowej w postępowaniu numer ZP-C-0033/20 dodatkowo świadczy o
zasadności zarzutu W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej
podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie całości. W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum.
Odpowiedź zamawiającego z dnia 11 lutego 2022r.
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września
2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej PZP), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo,
którego odpis przedkładam w załączeniu, niniejszym składam odpowiedź na odwołanie z
dnia 1 lutego 2022 roku wniesione przez M. C.
PHU FOXMET z siedzibą w Czerwionce
Leszczynach w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Rozbiórka 4 obiektów
budowlanych
„szybu Witczak” 1. Rurociąg posadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2
sztuki, 3. Rurociąg posadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział KWK Centrum” — znak Postępowania ZP- C- 0022/21.
Zamawiający uznaje odwołanie w części — w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 3 odwołania.
Sygn. akt KIO 279/22
Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania wniesionego przez
Wykonawcę w zakresie zarzutu nr 4 i 5 Odwołania; wobec powyższego wnoszę o: oddalenie
odwołania w części — dot. zarzutu 4 i 5.
UZASADNIENIE
odpowiedzi na odwołanie
Odwołujący w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. podniósł niezgodność z ustawą czynności
Zamawiającego polegającej na:
l. dokonaniu
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group sp. z o.o.
Sosnowiec, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania,
3. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przed
wyborem oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group,
W skutek czego miało dojść do naruszenia:
1. art. 239 ust.1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group, jako oferty
najkorzystniejszej podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania,
2.art. 108 ust 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
te
renie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek
Rachuby, 2) Pomost za Szybem Staszic część ll wykonawca Pol Invest Group zawarł z
innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
2) w postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
Sygn. akt KIO 279/22
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu
, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w innym postępowaniu:
1) nr ZP-C-
0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek Rachuby, 2) Pomost
za Szybem Staszic część II )wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to
porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu,
2)nr ZP-KCL-
OOI 8/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i
przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla Spółki
Restrukturyzacji Kopa
lń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej
Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu;
4.
art.224 ust.2) pkt 1 PZP i art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od
towarów i usług, zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w
szczególności, że w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny PHU
Complex L. W., Developer i Recykling sp. zo. o., PHU FOXMET M. C. oraz do wykonawcy
Firma ZK K.
Ż., G. Ż. s.c.
5.
art.224 ust.2 pkt 2) PZP w zw. z art.224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia
się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy ocena oferty w/w
wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 279/22
1.
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2.
dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający uwzględnia zarzuty 1,2 i 3 odwołania, natomiast zarzut podniesiony w punkcie
4 i 5 uznaje za
bezzasadne i wnosi o ich oddalenie z następujących względów.
W pierwszej
pragnę przytoczyć, treść art. 224, który stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowała,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 .
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający, po otwarciu ofert, na podstawie art.224
ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do wykonawców w dniu 14.10.2021 r. z wezwaniem w zakresie
rażąco niskiej ceny. Już w wyniku analizy złożonych wyjaśnień w tym przedmiocie,
Zamawiający doszedł do wniosku, że oszacowana pierwotnie wartość zadania, która
wynosiła: 746.478,32 zł jest znacznie zawyżona w stosunku do realnej ceny rynkowej za
wykonanie zadania w tym przedmiocie. Wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień wykazali
bo
wiem, że złożone oferty, pomimo iż zawierały cenę o ponad 30 % niższą od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, nie zawierają rażąco
niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 279/22
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej
wskazani Wykonawcy: Pol Invest Group, PHU FOXMET M. C., Developer i Recykling sp.
zo.o. złożyli oferty opiewające na cenę bardzo zbliżoną, nieprzekraczającą 400.000,00
złotych. Znamienne, że z 8 oferentów, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej aż 5
wykonawców zadeklarowało cenę nieprzekraczającą kwoty 500.000 złotych, a zatem niższą
o co najmniej 30 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Dowód:
-informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 26.11.2021 r.,
-
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone na skutek wezwań z dnia 14.10.2021 r.
(w aktach postępowania)
Stanowisko doktryny wprost wskazuje, iż zamawiający w każdym przypadku, kiedy
oferowana przez wyk
onawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
"dają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego
zamówienia) lub poweźmie wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa
się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty
„wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym
oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru
oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu
przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie
stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z 18.7.2018 r. w sprawie zasad finansowych
mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) Nr
1296/2013, (UE) Nr 1301 / 2013, (UE) Nr 1303/2013, (UE) Nr 1304/2013, (UE) Nr
1309/2013, (UE) Nr 1316/2013, (UE) Nr 223/2014 i (UE) Nr 283/2014 oraz decyzję Nr
541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) Nr 966/2012, Dz. Urz. UE
L 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z
czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
Sygn. akt KIO 279/22
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. Trybunał
Sprawiedliwości UE z 10.9.2019 r. w sprawie T-741/17, Trasys International EEIG i Axianseu
— Digital Solutions SA v. Europejska Agencja Bezpieczeństwa Transportu Lotniczego,
Ustawodawca w ust. 1 komentowanego przepisu nie wskazuje wprost na przesłanki, które
muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno
przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w
podejmowaniu decyzji. Z literalnego brzmienia przepisu art. 224 ust. 1 PZP wynika, że
zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez
wykonawcę cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
oparciu
o: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych
okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania 1 oceny ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego- w szczególności dotyczących
porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o
wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej
oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję
zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis).
Określony w tym przepisie próg 30% stanowi maksymalny limit wartości, który może być
odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących
przedmiotu
zamówienia. Ustawodawca w ust. 2 pkt 1 komentowanego przepisu dodał
zastrzeżenie, zgodnie z którym rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych nie będą
wymagały wyjaśnienia. Oznacza to, że zamawiający może nie korzystać z procedury
żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a
wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, ustalona przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP, wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Zamawiający-każdorazowo będzie musiał stwierdzić, czy w danym
Sygn. akt KIO 279/22
przy
padku takie rozbieżności mają miejsce czy też nie oraz czy wynikają one z oczywistych
okoliczności.
Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką
będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w
postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.
Mając powyższe na uwadze, a także kierując się doświadczeniem w zakresie likwidacji
budynków w ramach prowadzonej działalności, Zamawiający doszedł do wniosku, na
zasadzie art. 224 ust. 2 pkt 1), że rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty Pol Invest
Group, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i
usług, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z
Komentarzem Prawa Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza do art. 224 PZP Zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.2 pkt 1 Pzp, jeżeli
wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. I
taka sytuacja może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez Zamawiającego
dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy, porównywania i badania innych
przypadków. Zdaniem Zamawiającego, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta Pol Invest była jedynie o 999,98 zł niższa od
oferty Odwołującego, która uplasowała się na drugim miejscu po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej.
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, rozbieżności między ceną złożonej oferty, a
wartością zamówienia z okoliczności oczywistych, nie wymagających już wyjaśnienia.
Ponadto, nie znajduje uzasadnienia zarzut odwołującego polegający na zarzuceniu
Zamawiającemu zaniechanie wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przed wyborem oferty w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert (08.10.21r.) a wyborem
najkorzystniejszej oferty (27.01.22 r.) oferty nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych.
Zdaniem Zamawiającego, odwołujący nie wykazał by taka istotna zmiana nastąpiła. Także
złożona przez odwołującego oferta nie wskazuje, by taka istotna zmiana cen miała nastąpić.
Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiły żadne okoliczności, które prowadziłyby do
konieczności aktualizacji wartości zamówienia.
Mając to wszystko na uwadze, zamawiający wnosi jak we wstepie jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 279/22
Sprzeciw z dnia 18 lutego 2022r.
Działając w imieniu Przystępującego, na podstawie pełnomocnictwa znajdującego się w
aktach sprawy, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako Pzp) składam sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawia
jącego odwołania z dnia 1 lutego 2022 r. w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3
oraz wnoszę o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie
odwołania jako bezzasadnego,
2)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
UZASADNIENIE sprzeciwu
W odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na rozbiórkę 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2.
Zbiorniki wód oczyszczalni - 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum” (nr sprawy: ZP -
C -
0022/21), Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest
Group, wskazując, że Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że w postępowaniu nr ZPKCL-0018/20 pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice" w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej likwidacji" zawarł z innym wykonawcą [ULMAN D. M.] porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte
przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała już analogiczną sprawę,
wszczętą na wskutek odwołania złożonego przez Odwołującego - sygn. akt KIO 3106/21.
Wówczas Odwołujący podnosił identyczny zarzut rzekomego zawarcia przez
Przystępującego oraz spółkę Pol Invest Group sp. z o.o. porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji w prowadzonym przez SRK postępowaniu nr ZP - KCL - 0018/20.
Postanowieniem z dnia 5 listopada 2021
r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie
Sygn. akt KIO 279/22
stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających termin na wnoszenie
odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp). Ponieważ zarzuty odwołania
związane były z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a okoliczności
stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów, tj. zawiązania niedozwolonego
porozumienia naruszającego zasady przetargu, jak i związanych z wprowadzeniem
zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych) postępowań, dla
oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym był ustalenie kiedy
zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu miały miejsce.
Izba jednoznacznie wskazała, że nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie
prowadzonego postępowania decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim
terminie zarzuty dotyczące zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie
podniesione. Dla oceny zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do
do
kumentacji innego postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do
zmowy przetargowej oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań
mających wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do
wykluczenia z
postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie były
powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym
samym dla oceny zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby
odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie
działanie prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i
zaniechań zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie
bez wyznaczania żadnych ram czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do
zakwestionowania czynności w postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola
widzenia, iż odniesienie się do zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń,
jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na
czynności lub zaniechania zamawiającego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego były spóźnione bowiem to w momencie
ustalania wyników przetargów [z 2020 r.] należało podnosić zarzuty wobec zaniechania
wykluczenia wykonawców.
Stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie KIO 3106/21 jest powszechnie przyjęte także w
literaturze i judykaturze. W art. 515 ust. 3 Pzp przewidziany został termin na wniesienie
odwołania od czynności innych niż określone w ust. 1 (o których zamawiający poinformował
wykonawcę) i ust. 2 (wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub
treści dokumentów zamówienia). W przypadku postępowań unijnych termin ten wynosi 10
dni, a
w postępowaniach o niższej wartości zamówienia - 5 dni od dnia, w którym powzięto
Sygn. akt KIO 279/22
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zauważyć należy, że termin
określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość (por. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, 2021 r., SIP Legalis).
Odwołujący jest przedsiębiorcą funkcjonującym na rynku właściwym od dłuższego już czasu.
Jako podmiot obrotu gospodarczego posiada większą świadomość prawną, jest
profesjonalistą. Okoliczności zatem, jakie przywołuje, musiały być mu znane znacznie
wcześniej, niż w terminie w jakim złożył odwołanie.
Mając na względzie powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że
zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. są spóźnione, a tym samym nie
powinny zostać uznane przez Zamawiającego - wobec czego uzasadniony jest zgłaszany w
niniejszym sprzeciwie wniosek o odrzucenie odwołania.
Ponadto Przystępujący stanowczo zaprzecza wszelkim twierdzeniom i zarzutom
podnoszonym przez Odwołującego. Z uwagi na uznanie przez Zamawiającego odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących rzekomej zmowy przetargowej pomiędzy Przystępującym a
Pol Invest Group konieczne jest złożenie przez Przystępującego sprzeciwu, bowiem zarzut
zawarcia przez Przystępującego jakiegokolwiek porozumienia z innymi wykonawcami w celu
zakłócenia konkurencji w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego jest
całkowicie bezpodstawny.
Zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wykluc
za się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumien
iu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykluczenie
wykonawcy na mocy wskazanego przepisu wymaga zatem wykazania łącznego spełnienia
wszystkich wskazanych przesłanek.
Odnosząc się do przesłanki stwierdzenia „wiarygodnych przesłanek” należy przytoczyć treść
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. (KIO 2095/18),
który dotyczył podobnej podstawy wykluczenia, wynikającej z przepisów poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz może być odpowiednio
zastosowany także w obecnym stanie prawnym - w przywołanym wyroku Izba stwierdziła:
Sygn. akt KIO 279/22
podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż
wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych
wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne
poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też czy może to być jedynie
uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu odwoławczym w ogóle nie wskazano ani dowodów, nawet
pośrednich, ani nawet konkretnych okoliczności faktycznych wskazujących na istnienie
takiego porozumienia. Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć
w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią.
Ponadto z cytowanego orzeczenia wynika, że: Nie jest dopuszczalne uznawanie, że
wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na
podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia. Podobnie w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa Izba
Od
woławcza stwierdziła: Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stron
ie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów istnienia porozumienia, choćby dowodów
pośrednich, w dodatku pomijając istotne dla sprawy fakty. W odniesieniu do postępowania nr
ZPKCL-
0018/20 Odwołujący uznał, że okolicznością rzekomo dowodzącą zawarcia
porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji, było cofnięcie w dniu 16 lutego
2021 r. przez POL INVEST GROUP sp. z o.o. odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Ko
palń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej likwidacji” (znak
sprawy: ZP-KCL-
0018/20). Odwołujący celowo pominął fakt, że odwołanie POL INVEST
GROUP sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 202 Ir. było spóźnione, a w konsekwencji podlegałoby
o
no odrzuceniu. Należy wskazać, iż w postępowaniu nr ZP-KCL0018/20 Przystępujący złożył
odwołanie we wrześniu 2020 r. i zakończyło się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 października 2020r. (sygn. akt KIO 2240/20). Odwołanie wniesione przez POL INVEST
GROUP sp. z o.o. w dniu 27 stycznia 2021r. koncentrowało się na zarzucie rażąco niskiej
ceny oferty złożonej przez Przystępującego - jednakże takie okoliczności jak treść oferty
Przystępującego oraz treść wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Sygn. akt KIO 279/22
były znane POL INVEST GROUP sp. z o.o. już w dniu 2 września 2020 r., kiedy to
Zamawiający po raz pierwszy zawiadomił Strony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy
też spółka POL INVEST GROUP nie tylko miała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, ale
zachodziły również przesłanki do złożenia odwołania przez tę spółkę lub przystąpienia przez
nią do postępowania odwoławczego, tak jak uczynił to wówczas Przystępujący. Powyższe
okoliczności zostały wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia 1 lutego 2021 r.
(Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego). Dnia 16 lutego
2021r. POL INVEST GROUP sp. z o.o. cofnął odwołanie, dzięki czemu spółka ta mogła
uzyskać zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, które straciłaby w
przypadku odrzucenia odwołania jako spóźnionego.
Stanowisko Przystępującego dotyczące konieczności odrzucenia spóźnionego odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. (KIO 293/21, KIO
296/21), nawiązując do utrwalonej w KIO, a potwierdzonej w orzecznictwie sądów
okręgowych zasady kumulacji środków ochrony prawnej. Już w wyroku z dnia 17 marca
2016 r. (sygn. akt. XXIII Ga 104/16) Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał: Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych,
polega na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań
zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest
zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych, Podobnie na zasadę koncentracji
środków ochrony prawnej wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja
2021 r. (XXIII Zs 28/21). Także orzecznictwo Izby w zakresie zasady koncentracji środków
ochrony prawnej było przez lata jednolite - tytułem przykładu można przywołać
postanowienie z dnia 1 grudnia 2011 r. (KIO 2464/11), postanowienie z dnia 1 grudnia 2011
r. (KIO 2473/11), postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1059/12), postanowienie z
dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1114/12), postanowienie z dni
a 11 października 2012 r. (KIO
2076/12), wyrok z dnia 11 października 2012 r. (KIO 2098/12), postanowienie z dnia 28
listopada 2012 r. (KIO 2533/12), wyrok z dnia 13 sierpnia 2013 r. (KIO 1804/13), wyrok KIO z
dnia 29 stycznia 2014 r. (KIO 61/14), wyrok z dnia 7 marca 2016 r. (KIO 162/16), wyrok KIO
z dnia 30 lipca 2018 r. (KIO 1210/18).
Należy podkreślić, iż współpraca Przystępującego z POL INVEST GROUP sp. z o.o. w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie wynikała zatem z zawarcia porozumienia na
etap
ie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, lecz była prawnie dozwoloną
czynnością, polegającą na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Konieczność
Sygn. akt KIO 279/22
skorzystania z podwykonawcy wynikała z faktu kumulacji kilku inwestycji prowadzonych
przez
Przystępującego i konieczności zrealizowania zamówienia publicznego w ustalonym
przez Zamawiającego terminie przy uwzględnieniu okoliczności, że między złożeniem przez
ULMAN oferty w postępowaniu, a zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia
publiczn
ego mięło ponad pół roku. Sam zaś fakt, że dwa podmioty startują w jednym
postępowaniu przetargowym, a w następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty dochodzi
między nimi do zawarcia umowy podwykonawczej nie może być postrzegany jako
zmierzający do ograniczania konkurencji. Ograniczenie konkurencji musiałoby być celem
samym w sobie, zaś taka umowa powinna w sposób intencjonalny zmierzać do naruszania
zasad uczciwej konkurencji.
Teza Odwołującego nie wytrzymuje także konfrontacji ze stanem faktycznym w zakresie
interesu podmiotów, które w rozumieniu Odwołującego miałyby zawrzeć porozumienie - w
postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 oferta ULMAN zawierała cenę 2 190 000,00 zł, a oferta
POL INVEST GROUP sp. z o.o. cenę 2 280 000,00 zł, czyli w rezultacie domniemanego
porozumienie zamówienie było realizowane za niższą cenę (sic!). Z logicznego punktu
widzenia porozumienie zawarte w celu wspólnego realizowania zamówienia za niższą cenę
nie wydaje się możliwe, chyba że Skarżąca zakłada, że wskazane podmioty działają
całkowicie nierozsądnie i wbrew swoim interesom.
Podkreślić należy, iż ULMAN przygotowując oferty i biorąc udział w postępowaniach
prowadzonych przez SRK działał i wciąż działa samodzielnie, nigdy nie podjął żadnych
działań lub zaniechań, które prowadziły lub których celem byłoby zakłócenie konkurencji.
Odwołanie nie zostało poparte żadnymi dowodami, które służyłyby wykazaniu podniesionych
zarzutów. Zarzuty są bezpodstawne i nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w
rzeczywistości. W ocenie ULMAN działanie Odwołującego ma na celu pozbycie się
konkurencji w obecnych i przyszłych postępowaniach prowadzonych przez SRK i jako takie
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 pkt. 1 Pzp.
W wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała:
Zaznaczyć również należy, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma
znaczenia w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale jednocześnie niezbędnym jest,
aby to sankcjonowane wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście,
faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń,
zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w
ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, stwierdzenie
istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie
Sygn. akt KIO 279/22
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga
każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu
zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia,
że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad
doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie
miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał
w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem
jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony
rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że
wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców co do których takie wątpliwości występują, a także, że nie można przyjmować
na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia. Przeciwnie -
te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki,
doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywiste w konkretnym stanie
faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby
nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami, Podkreślenia jednocześnie
wymaga, że przepis ustawy Pzp wymaga dodatkowo aby Zamawiający w przypadku, gdy
będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania był w stanie
wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Tym samym podstawa wykluczenia wykonawcy, w przypadku tzw. zmowy przetargowej,
zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem musi być ściśle traktowana, tak
samo jak inne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wniosku o dokonywaniu uzgodnień, wymienianiu informacji itd. pomiędzy
wykonawcami nie można domniemywać ani z góry zakładać - konieczne w tym zakresie jest
oparcie się na dowodach, a nie jedynie na podejrzeniach, jak w wypadku Odwołującego.
Zamawiający zaś nie może rozstrzygać podejrzeń i wątpliwości na niekorzyść wykonawców.
Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie
faktycznym, środka dowodowego nie stanowią. Co więcej, z okoliczności sprawy, na które
powoływał się Odwołujący, nie można wywieść jedynego logicznego, a nawet - najbardziej
prawdopodobnego -
wniosku, że zaistniała sytuacja jest wynikiem właśnie takiego
niedozwolonego porozumienia.
Sygn. akt KIO 279/22
Z uwagi na powyższe odwołanie powinno zostać odrzucone jako spóźnione, bądź uznać je
należy za całkowicie bezpodstawne, a w konsekwencji powinno ono zostać oddalone, tak
wnosi wnoszący sprzeciw ULMAN D. M..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotowe postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym wpłynęło odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy „Rozbiórki 4 obiektów
budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2
szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji
Kopal
ń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum”.
Numer
ogłoszenia pod którym zamawiający prowadzi postępowanie: 2021 Nr pozycji:
2021/BZP 00184070/01
, zamówienie tzw. Podprogowe.
Zasadnicze rozstrzygnięcie Izby odnoszące się do złożonego odwołania dotyczy
podniesi
onego zarzutu zmowy przetargowej oraz ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny
w ofercie wykonawcy wybranego.
Jak wynika ze wstępnej części uzasadnienia wyroku, cytując zarzuty i uzasadnienie
odwołania, odwołujący podnosi niezgodność z ustawą następujących czynności (zaniechań)
z
amawiającego, które polegają na :
1. wyborze
oferty złożonej przez spółkę Pol Invest Group Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu
zwanej dalej też „Pol Invest Group", jako oferty najkorzystniejszej,
2. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania spółki/wykonawcy Pol Invest Group, która w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3. zaniecha
niu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group.
Sygn. akt KIO 279/22
Podsumowując zasadnicze zarzuty odwołania sprowadzają się do wyboru najkorzystniejszej
oferty, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy składającego najkorzystniejszą
ofert
ę, któremu stawia odwołujący zarzut zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
przy złożeniu oferty jak i nie wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Czynności jak i zaniechania zamawiającego oraz okoliczności faktyczne i prawne, w związku
z wyborem najkorzystniejszej oferty
odwołujący formułuje następująco:
1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania, czyli
nie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych
w dokumentach
zamówienia.
2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy zamawiający mógł
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek
rachuby 2 Pomost za s
zybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Powyższe okoliczności wskazywane przez odwołującego, jako podstawa dla zamawiającego
i to na podstawie wiarygodnych
przesłanek do wykluczenia z postępowania wybranego
wykonawcy,
opierają się na przeprowadzonych przetargach w okresie ostatnich trzech lat, w
których jak podnosi odwołujący, wykonawca wybrany porozumiał się z innym wykonawcą,
Sygn. akt KIO 279/22
przez co zakłócił konkurencję w tych postępowaniach, które prowadzone były przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego takie postępowanie Pol Invest Group winno
skutkow
ać wykluczeniem tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania, ze skutkiem na
okres trzech lat od zdarzeń naruszenia konkurencji przez odwołującego (art. 108 ust.1 pkt 5
w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp).
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL-
0018
/20 zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Kolejna podstawa prawna, do wykluczenia wykonawcy wybranego wskazywana przez
odwołującego opiera się na zdarzeniach takich samych jak powyżej to jest udziale
wykonawcy wybranego w dwóch postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nr
ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, gdzie zdani
em odwołującego, wykonawca wybrany
zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
, a co jest zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem, które
wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, o nie podleganiu
wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp) i co rodzi
konsekwencje wykluczenia na okres trzech lat z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (art.111 pkt 4 ustawy Pzp).
4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
Sygn. akt KIO 279/22
wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa
rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz
powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający
zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców
oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W. (493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I
RECYKLING sp. z o. o. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz
do wykonawcy Firma ZK K.
Ż., G. Ż.s.c. (246 000,00 zł brutto);
5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (
397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746.478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem
ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen
rynkowych.
Kolejna grupa
zarzutów odwołującego (pkt 4 i pkt 5 zarzutów odwołania) związana jest z
różnicą ceny oferty wykonawcy wybranego (397.000,00 zł brutto) a wartością zamówienia
powiększoną o podatek vat (746.478,32 zł brutto), przekraczającą 30%, w sytuacji gdy inni
wykonawcy w dniu 14
października 2021r. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień cen
ofertowych, a takie post
ępowanie zamawiającego wobec wykonawcy wybranego, pozostaje
w sprzeczności z art.224 ust.2 pkt 1 oraz zart.224 ust.1 ustawy Pzp. co narusza. W tej
grupie zarzutów pod adresem wykonawcy wybranego odwołujący przywołuje przepisy
wskazujące na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania czy też
przejrzystości i proporcjonalności postępowania zamawiającego (art.16 pkt 1,2,3 ustawy
Pzp).
Na kanwie tak sprecyzowanych zarzutów odwołania sformułowane zostały następujące
żądania odwołania:
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 279/22
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Izba w oparciu o przeprowadzone
postępowanie dowodowe w toczącej się sprawie
odwoławczej, z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, jak i
przywołanych wydanych uprzednio wyroków Izby związanych z przedmiotowym
post
ępowaniem, jak i wykonawcami, którym odwołujący zarzuca zmowy przetargowe, a
także w oparciu o argumentację formalną i prawną odwołującego nie znalazła podstaw
formalnych jak i prawnych do uwzględnienia wniesionego odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że co do wniosków o odrzucenie odwołania Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia żądania odrzucenia odwołania jako spóźnionego, w świetle
podniesionych
zarzutów z tytułu zaistnienia zmowy przetargowej. Izba uznała, że
wskazywane post
ępowania przetargowe prowadzone przez tegoż zamawiającego, co w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których miały miejsce
według twierdzeń odwołującego zmowy przetargowe, nie uległy przedawnieniu tak aby nie
mogły by być zgłoszone jako zmowy przetargowe w przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
ani zamawiający, ani przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazali, że przy
dołożeniu należytej staranności okoliczności wskazywane jako zmowa przetargowa w
przywoływanych postępowaniach zamawiającego, mogły być zgłoszone we wcześniej
prowadzonych postępowaniach przetargowych, niż w związku z aktualnie prowadzonym
post
ępowaniem zamawiającego. Tym bardziej, że okoliczności wskazywane przez
odwołującego jako zmowa przetargowa, na tle wszczętych i prowadzonych w 2020 roku
post
ępowań przez tegoż zamawiającego, jako zachowania wskazujące na zmowy
przetargowe
nie miały miejsca, a przynajmniej nie mogły ujawnić się na etapie prowadzenia
post
ępowania przetargowego, tylko po jego rozstrzygnięciu to jest na etapie realizacji umów.
Tymi okolicznościami były jak wskazywał odwołujący, udostępnianie sprzętu do rozbiórek
czy to
obiektów budowlanych, czy to obiektów infrastruktury przemysłowej, transport
odpadów po rozbiórkach na miejsce ich utylizacji. Odwołujący swoje podejrzenia co do
zmów przetargowych wywodził również z okoliczności wnoszenia, a następnie wycofania
odwołań, w kontekście późniejszej współpracy na etapie realizacji umowy wykonawcy
w
ybranego i realizującego zadanie z odwołującym, który wycofał odwołanie. Nie oceniając
tego rodzaju zachowań co do ich merytorycznego znaczenia i charakteru, na etapie
rozpoznania wniosku o odrzucenie odwołania, w ocenie Izby brak podstaw do stwierdzenia,
Sygn. akt KIO 279/22
że zgłaszanie okoliczności zmowy przetargowej na etapie kolejnego postepowania o
udzielenie zamówienia nie może być z gruntu uznane jako nieuprawnione. Tym bardziej, że
jak w przedmiotowym przypadku elementy, przemawiające za zmową przetargową, które
można i należy rozważyć co do ich zaistnienia, bądź nie zaistnienia, dają symptomy nie w
czasie prowadzonego post
ępowania przetargowego przez zamawiającego, tylko na etapie
realizacji
umowy,
w
okolicznościach wycofania odwołania przez późniejszego
„podwykonawcę”. Pozostaje do rozstrzygnięcia cezura czasowa, na którą można się
powoływać przy kwalifikowaniu zdarzeń do dających znamiona zmowy przetargowej i w
kontekście konsekwencji prawnych przewidzianych art.111 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby
kwestię przedawnienia zgłoszenia czynu noszącego znamiona zmowy przetargowej należy
rozpatrywać w związku takich przepisów ustawy Pzp jak: art. 513, w związku z art. art.515
ust.3 i
w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp.a to oznacza nie później niż 3 lata od zaistnienia
zmowy przetargowej.
W powyższym stanie rzeczy wniosek o odrzucenie odwołania z racji powoływania się na
zmowy przetargowe w innych, poprzedzających to postępowanie, postepowaniach
zamawiającego nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, jest nieuprawniony.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do posiadania prawa do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia po stronie odwołującego wynika z faktu, iż złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, która to oferta nie uległa odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba jak już powyżej nadmieniono przeprowadziła postępowanie dowodowe między innymi z
dokumentów przedłożonych przez strony w tym z dokumentacji zamawiającego z niniejszego
postępowania i uczestników z odmową skorzystania z art.536 ustawy Pzp., co do wezwania
zamawiającego do przekazania dokumentów z realizacji zadań nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-
KCL-0018/20, z uwagi na to,
że wnioskujący odwołujący nie wykazał, aby po jego stronie
wystąpiły jakiekolwiek przeszkody w ich uzyskaniu, chociażby w ramach dostępu do
informacji publicznej.
Ponadto okoliczności co do wystąpienia zdarzeń nie były
kwestionowane przez przystępujących/uczestników, ale różniły się co do ich oceny w
Sygn. akt KIO 279/22
zakresie ich charakteru, znaczenia w kontekście zarzucanego przez odwołującego czynu
zmowy przetargowej.
Izba rozpoznała merytoryczne zarzuty co do zaistnienia zmowy przetargowej w
poprzedzających postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego również w zakresie
rozbiórek obiektów budowlanych, czy obiektów infrastruktury z udziałem przystępujących w
tym wykonawcy wybranego (nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20) i nie
stwierdziła w tych
post
ępowaniach znamion zaistnienia zmowy przetargowej, w związku ze wskazaniem na nią
przez odwołującego. Sam fakt, że odwołujący wycofuje odwołanie i po wycofaniu odwołania
uczestniczy jako współpracujący w realizacji zadania, nie oznacza zaistnienia zmowy
przetargowej
, z samego tylko takiego faktu, ponieważ powody późniejszej współpracy na
etapie realizacji zamówienia mogą wynikać z innych przyczyn, a nie tylko świadczyć o
zmowie przetargowej. Na takie
właśnie okoliczności współpracy wskazywali uczestnicy
postępowania, którym odwołujący zarzucił zmowę przetargową, protokół - zgromadzony
sprzęt w związku z uprzednio realizowaną usługą rozbiórki. Owszem efektem zmowy
przetarg
owej może być podzielenie się realizacją zamówienia, ale jako jej wystarczająca dla
wykazania
przesłanka nie może służyć okoliczność samego tylko wycofania odwołania i
późniejsza współpraca w wykonaniu zadania. Zresztą jak sama nazwa wskazuje, zmowa
przeta
rgowa powinna przejawiać się przede wszystkim na etapie przetargu i uniemożliwiać
innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociażby przez stosowanie zaniżonych cen, a
nie jak w tym post
ępowaniu, na co powoływał się odwołujący, przez zawyżenie cen, na
skutek
unieważnienia czynności zamawiającego przez Izbę i ponowne przeprowadzenie
aukcji
przez zamawiającego, na której ceny aukcyjne były wyższe. To decyzja Izby i w jej
następstwie czynność zamawiającego powtórzenia czynności aukcji elektronicznej
spowodowała wyższe ceny niż w pierwotnej przeprowadzonej aukcji elektronicznej. W
ocenie Izby
skoro to nie czynności wykonawców tylko czynności Izby oraz w jej następstwie
czynności zamawiającego, spowodowały wyższe ceny, to nie można winić wykonawców za
wyższe ceny na aukcji i zarzucać im zmowę przetargową. Inni to jest pozostali wykonawcy
mieli stworzoną możliwość wskazania niższych cen na aukcji niż wykonawca wybrany z
wykonawcą pozostającym z nim w zmowie przetargowej, jak twierdzi odwołujący.
Odwołujący poza wskazywaniem okoliczności współpracy wykonawcy wybranego (Pol Invest
Group) z innym (drugim) wykonawcą, nie przedstawił na czym polegało, wskutek tej
współpracy dwóch wykonawców, zakłócenie uczciwej konkurencji, czy też równe traktowanie
przez zamawiającego, wykonawców pozostających w zmowie przetargowej. W ocenie Izby
nie można z okoliczności współpracy dwóch wykonawców odczytywać zmowy przetargowej,
ponieważ zagraża to interesom powodzenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co
naraża na ryzyko interes zamawiającego. Odwołujący nie może odnosić korzyści przez sam
Sygn. akt KIO 279/22
fakt oskarżenia wykonawców współpracujących przy realizacji zamówienia, w ramach
dopuszczalnych prawem form, a co ma
według odwołującego automatycznie ma oznaczać
zmowę przetargową, czyli negatywne zjawisko szkodzące innym wykonawcom, czy też
zamawiającemu. W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne
dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy
powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza
dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu
konkurencyjnego post
ępowania.
W powyższym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt
4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w
sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 i 2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 wykonawca
wybrany zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami,
oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami i 2) nr ZP-KCL-0018/20 zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
W ocenie Izby po stronie zamawiającego nie wystąpiły okoliczności ani uprawdopodobnione,
a tym bardziej udowodnione
(art.8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 6 k.c.), które można
byłoby uznać za wiarygodne przesłanki wskazujące, że wybrany wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak brzmi dyspozycja
art. 108 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp. Jak powyżej cytowano zarzuty odwołania, zmowę
przetargową odwołujący wskazuje do innego wykonawcy (liczba pojedyncza), a nie jak
wynika z dyspozycji przepisu „zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji” (liczba mnoga).
W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania w pkt 1,2,3 nie zostały udowodnione.
Sygn. akt KIO 279/22
Również bezzasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie zwr
ócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto).
Izba przyjmuje za prawidłową argumentację zamawiającego w tym zakresie, cytowaną
powyżej w uzasadnieniu wyroku. Bowiem zamawiający na podstawie wezwań innych
wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w dniu 14 października 2021r. miał prawo
uznać, na podstawie złożonych wyjaśnień innych wykonawców, że wystąpiły okoliczności
oczywiste co
do zawyżenia wartości zamówienia przez zamawiającego, a co zwalnia jego z
dalszych wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozostałych wykonawców w tym
wykonawcy wybranego.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
kwoty
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od odwołującego na
rzecz wnoszących sprzeciw do uwzględnienia odwołania to jest na rzecz D. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D. M. z siedzibą Mikołów i Dominex Sp. z o.o. z
siedzibą Świętochłowice, w związku ze złożonymi wnioskami kosztowymi i fakturami tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie zamawiającego.
.
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 279/22
1.
oddala odwołanie
Sygn. akt KIO 279/22
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-
230 Czerwionka-Leszczyny i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującą M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-Leszczyny na rzecz
przystępującego D. M.prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M.ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów kwotę
3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
2.3.
zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230
Czerwionka-
Leszczyny na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o. ul.
Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
przystępującego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 279/22
Przedmiot zamówienia: Rozbiórka 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg
podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części
powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK
„Centrum”.
Numer
ogłoszenia: 2021 Nr pozycji: 2021/BZP 00184070/01
8uj
Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego,
polegających na:
1. Dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group Sp. z o. o, ul.
Radocha 4a, 41-
200 Sosnowiec (dalej: „Pol Invest Group"), jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu;
2. Zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3. Zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
W
skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania;
2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1
) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek
rachuby 2
Pomost za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
2) w postępowaniu nr ZP.KCL-OO 18/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Sygn. akt KIO 279/22
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji m
iędzy wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
(Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2] Pomost za szybem Staszic część
II) Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL-OOI
8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i
Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w
Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa
rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz
powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający
zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców
oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W.(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I
RECYKLING sp. z o. o
. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz
do wykonawcy Firma ZK K.
Ż., G. Ż. s.c. (246 000,00 zł brutto);
5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z
art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
Sygn. akt KIO 279/22
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem
ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen
rynkowych.
Wniose
k (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp,
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu,
iż złożono ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w
związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest
Group. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń
ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z
tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać
udzielone Odwołującemu.
Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dni 27 stycznia 2022 r., toteż 5
dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art.515 ust.2 pkt 2 lit. a został
Sygn. akt KIO 279/22
dotrzymany. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie
w formie elektronicznej przed u
pływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3
PZP wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego
kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy
rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730),
UZASADNIENIE
odwołania
I.
Wprowadzenie. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem Rozbiórka
4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód
oczyszczalni -- 2 szt., 3.
Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki
R
estrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWIC „Centrum” numer sprawy: zp-c-
0022/21. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746
479,00 zł brutto.
Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi: 746 478,32 zł brutto.
W dniu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający przedstawił zawiadomienie, z którego wynika, że
dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group za wynagrodzeniem nie
wyższym niż: 397 000,00 zł brutto.
II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Pol Invest Group z powodu zmowy
przetargowej w postępowaniu ZP-C-0033/20.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawia uzasadnienie najdalej idącego zarzutu, a
mianowicie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, w
sytuacj
i gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w
postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2]
Pomo
st za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Pol Invest Group wprowadził
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki
określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Sygn. akt KIO 279/22
W wyniku zaniechania Zamawiającego w postępowaniu doszło zatem do naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp. Wbrew
oświadczeniu wykonawcy Pol Invest Group Zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na
podstawie
wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu numer ZP C-0033/20
(prowadzonym przez tego samego Zamawiającego) doszło do porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami (tj. do zmowy przetargowej) Wykazanie
zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem Pol Invest Group Sp. z o. o. oraz Dominex Sp z
o. o, w toku postępowania numer ZP C-0033/20 wymaga sięgnięcia nie tylko do
dokumentacji
tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale w przede wszystkim do
dokumentacji związanej z realizacją zamówienia (w tym umowa, lista personelu wykonawcy,
lista koparek i innych maszyn wykonawcy upoważnionych do wjazdu na teren kopalni,
umowy z podwykonawcami, protokoły odbioru, karty przekazania odpadów). Pełnomocnik
Odwołującego podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać
sięgając do dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 9 lutego
2021 r. e-
RU: 092100015 zawarta z Dominex Sp. z o. o. na realizację zamówienia pod
nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2) Pomost za szybem
Staszic część II wraz z załącznikami, 2) umowy o podwykonawstwo lub o świadczenie usług
zawartych pomiędzy Dominex Sp. z o. o. a Pol Invest Group Sp. z o. o. lub innymi
podmiotami w rama
ch realizacji wvv. zamówienia, 3) protokół odbioru robót wykonanych w
ramach umów z dnia 9 lutego 2021 r. e-RU: 092100015 zawartej z Dominex Sp. z o. o. na
realizację zamówienia pod nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2)
Pomost za szybem Staszic część II; 4) karty przekazania odpadów wytworzonych przez
wykonawcę ww. zamówienia; 5) wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawcy
upoważnionych do wjazdu na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex
SP. z o. o. na realizację ww. zamówienia, 6) ewidencja wjazdu i wyjazdu pojazdów, maszyn i
sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z
o. o. na realizację ww. zamówienia, 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
przez wykonawcę w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z o, o, na realizację
ww. zamówienia, 8) dokumentacja fotograficzna oraz filmowa wykonana przez
Zamawiającego lub na jego zlecenie w trakcie realizacji przez Dominex Sp. z o. o.
zamówienia udzielonego w postępowaniu nr ZP C-0033/20.
Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536
Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia
celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 279/22
II. 1. Zarys porozumienia zakłócającego konkurencję postępowaniu nr ZP-C-003320 na
etapie powtórzonej aukcji elektronicznej.
W postępowaniu nr ZP—C—0033/20 doszło do sytuacji, w której w ramach powtórzonej
aukcji elektronicznej wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie zakłócające
konkurencję w postępowaniu.
Następnie, uczestnicy rzeczonego porozumienia wspólnie wykonywali zamówienie (dzieląc
się większym zyskiem aniżeli mogli wygenerować konkurując w ww. postępowaniu).
W wyżej wymienionym postępowaniu, zwanym dalej w skrócie; ZP—C—0033/20 na
sfinansowanie realizacji robót Zamawiający przeznaczył kwotę 337 515,00 zł brutto
Dowód: - Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr ZP-C-0033/20
Następnie, w ramach aukcji elektronicznej nr AUK-P/2020/0617 przeprowadzonej w dniu 16
września 2020 r, ukształtował się następujący ranking ofert; 1) z.u.p.h.„MAX-BUDI ”T. W.
148 999,99 zł brutto 2) Dominex Sp. z o, o. — 149 000,00 zł brutto 3) F.H. „ITOS”
Wyburzenie Obiektów Przemysłowych --- 200 000,00 zł brutto 4) P.H.U. Foxmet M. C. 209
499,99 zł brutto 5) Pol Invest Group Sp. z o. o. 220 zł brutto 6) P.H.U. "COMPLEX” L. W. -
237 OOO,OO zł 7) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. —240 000,00 zł brutto 8) Tree
Capital SP. z o. o. 245 000,00 zł 9) Developer i Recykling SP. z o. o. 270 000,00 zł brutto 10)
ULMAN D.M.
—288 550,00 zł brutto 11) Firma SZIC” s.c. J. Ż., K. Ż.i, G. Ż.— 450 000,00 zł
brutto 12) P.
U.I. „ARGO” mgr inż. A. S. — 540 000,00 zł brutto 13) Energokon- Plus Sp. z o.
o,
— 658 957,75 zł brutto Dowód; - Informacja o wynikach aukcji ZPC-0033/20 (z dnia
17.09,2020 re). W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu
wyboru of
erty najkorzystniejszej, złożonej przez „MAX-BUD 1” T. W. zawierającej cenę 148
999,99 zł brutto, Dowód; - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia
21.10.2020 r,).
Czynności Zamawiającego związane z wyborem najkorzystniejszej w zakresie Części III
zamówienia zostały zaskarżone odwołaniem do Prezesa KIO wniesionym w dniu 26
października 2020 r. przez Odwołującego. Dowód: - Odwołanie Foxmet M. C. z dnia
26.10.2020 r.
Odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 202() r., sygnatura akt; KIO 2788/20, Uwzględniając
odwołanie, Izba nakazała wówczas Zamawiającemu w Części III zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności aukcji
elek
tronicznej, unieważnienie zaproszenia do aukcji, powtórzenie badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty wykonawcy: Z.U.P.H. „MAX-BUD1 ” T. W..
Sygn. akt KIO 279/22
Dowód: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2788/20.
Następstwem czynności Zamawiającego podjętych na skutek wyroku KIO 2788/20 było
przede wszystkim powtórzenie aukcji elektronicznej. Powtórna aukcja (oznaczona numerem
AUK/5/NZZR/2020/0009), która odbyła się w dniu 7 stycznia 2021 r., pozwoliła
Zamawiającemu na określenie nowego rankingu ofert: 1) Dominex Sp. z o. o. — 362 999,00
zł brutto, gdzie poprzednio było: 149 OOO,OO zł brutto, 2) POL INVEST GROUP sp. z o.o.
363 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 220 000,00 zł brutto, 3) ULMAN D. M. — 375
000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 288 500,00 zł brutto, 4) P.H.U. "Complex” L. W. —
380 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 237 000,00 zł brutto, 5) Energokon- Plus Sp. z
o.o.
— 595 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 658 957,75 zł brutto.
Dowód: - Informacja o wynikach aukcji AUK/5/NZZR /2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r.).
W dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Dominex Sp. z o. o. zawierającej cenę 362 999,00 zł
brutto,
Dowód: - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 03.02.2021 r.),
Należy przypomnieć, że na sfinansowanie tej części zamówienia przeznaczono kwotę 337
515,00 zł brutto, tj. 25 484,00 zł brutto mniej niż wyniosła oferta Dominex, Analiza
po
równawcza wyników obu aukcji elektronicznych nie pozostawia złudzeń.
Brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów uzasadniających przeszło dwukrotne
zwiększenie ceny przez Dominex w porównaniu do aukcji z dnia 16/17 września 2020 r.
Sytuacja, z jaką mieliśmy do czynienia w tym postępowaniu jest natomiast łatwa do
wyjaśnienia na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji (o czym dalej).
Na podstawie historii aukcji elektronicznej dostrzec można, że wykonawcy, którzy weszli w
porozumienie faktycznie wyłączyli konkurencję między sobą.
Świadczy o tym zachowanie tych wykonawców na końcowym etapie aukcji: Dominex o
godz. 17;40;01 składa ofertę 362 999,00 zł POL INVEST GROUP o godz. 17;38;35 składa
ofertę 363 000,00 zł brutto
Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że Dominex Sp. z o. o. był w
stanie wykonać zamówienie za 149 000,00 zł brutto.
Tymczasem, w aukcji powtórzonej niecałe 4 miesiące później oferując cenę 362 999,00 zł
brutto Dominex wygrywa aukcję nie trafiając na niższe kontroferty.
Sygn. akt KIO 279/22
Żadne przesłanki natury ekonomicznej nie wyjaśniają dlaczego firmy zatrzymały się na tym
poziomie cenowym.
Dowód: pełna historia aukcji nr AUW5/NZZW2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r).
W opisanych wyżej okolicznościach nie mogło zatem dojść do przypadku. Wykonawcy
będący w zmowie celowo ustalili ceny swoich ofert na zbliżonym poziomie (od 362 999,00 zł
do 375 000,00 zł), aby mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich.
Mało tego, po zawarciu umowy na realizację zamówienia numer ZP-C—0033/20,
wykonawca Dominex zdecydował się na powierzenie całości lub części robót wykonawcy Pol
Invest Group.
Świadczy o tym obecność na terenie rozbiórki maszyn (w tym koparek
oznakowanych l
ogo POL INVEST GROUP) należących do Pol Invest Group oraz ładowarki
teleskopowej MERLO. III. 2, Przejawy porozumienia zakłócającego konkurencję w
postępowaniu nr ZP-C-0033/20 ujawnione na etapie realizacji umowy z dnia 9 lutego 2021 r.
nr e-RU 092100015.
Analiza dokumentacji powstałej na etapie realizacji zamówienia świadczy o tym, że
wy
konawca Dominex nie był zainteresowany samodzielnym wykonaniem zamówienia,
dlatego jego realizację powierzył wykonawcy Pol Invest Group.
Wysoka ceną oferty Dominex wybranej na skutek zmowy Przetargowej pozwoliła
uczestnikom tego porozumienia na osiągnięcie znacznie wyższych przychodów niż byłoby to
możliwe na warunkach, jakie ww. wykonawcy zaoferowali podczas pierwszej aukcji
elektronicznej.
Na podstawie dokumentów w postaci kart przekazania odpadów oraz kwitów wagowych
można stwierdzić, że podwykonawca Pol Invest Group zrealizował znaczny zakres umowy
e-
RU 092100015 (jeżeli nie całość jej zakresu), w tym mechaniczne roboty rozbiórkowe przy
wykorzystaniu koparek wyburzen
iowych, transport odpadów oraz nadzór. Rolę personelu
zatrudnionego przez Pol Invest Group wzmacnia fakt, iż osobą, która występuje w imieniu
wykonawcy w protokole odbioru robót z dnia 30.04.2021 r. oraz w innych dokumentach jest
D. S.
(na co dzień występujący jako przedstawiciel Pol Invest Group). Dodatkowo, protokół
poświadcza nieprawdę, w zakresie w jakim stwierdzono w nim, że przedmiot zamówienia
został zrealizowany bez udziału podwykonawców. Nawet jeżeli formalnie „umowa wynajmu
sprzętu wraz z obsługą” została zawarta pomiędzy Dominex a Pol Invest Group na kwotę
niższą niż kwota, która w myśl § 9 ust. 12 umowy z dnia 09.02.2021 r. e-RU, 092100015
obliguje wykonawcę do przedłożenia Zamawiającemu kopii zawartej umowy o
podwykonawstwo, to powyższe nie oznacza jeszcze, że zamówienie zrealizowano bez
podwykonawców. Z drugiej strony patrząc, skoro sprzęt należący do Pol Invest Group
znajdował się w miejscu realizacji zamówienia (istotna przewaga nad konkurencją) to jako
Sygn. akt KIO 279/22
całkowicie nielogiczne należy ocenić zachowanie tego wykonawcy w toku aukcji
elektronicznej, gdzie nie zdecydował się na przelicytowanie oferty Dominex zawierającej
cenę niższą o zaledwie 1,00 zł. Zamiast tego Pol Invest Group postanowił wejść w
porozumienie z Dominex i podzielić się nadwyżką wynikającą z zawartego porozumienia.
Reasumując, z przebiegu procesu realizacji zamówienia jasno wynika, że po ustaleniu
między sobą warunków cen ofert w powtórzonej aukcji elektronicznej (znacząco wyższych
od cen zaoferowanych podczas pierwszej aukcji) wyk
onawca Dominex powierzył
podwykonawcy Pol Invest Group koordynację całości prac związanych z realizacją umowy e-
RU: 092100015. Wykonawcy będący w zmowie celowo unikali określenia podjętej
współpracy mianem podwykonawstwa, twierdząc że Pol Invest Group świadczy na rzecz
Dominex jedynie usługę wynajmu sprzętu wraz z operatorami, której wartość nie przekracza
kwoty określonej w § 9 ust. 12 umowy e-RU: 092100015. Jednakże w rzeczywistości
Dominex scedował na Pol Invest Group całość lub przeważającą część zakresu zamówienia.
II. 3. Charakterystyka postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zmowa
przetargowa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2018 roku,
sygn. akt KIO 1279/18, „zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania
zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim
dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.
Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
r
acjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej”.
Z dokładnie taką sytuacją mieliśmy do czynienia w postępowaniu nr ZP-C-0033/20. Nie
istnieje przecież żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego Pol Invest Group
(p
osiadając unikalną przewagę nad konkurencją — własne koparki na terenie kopalni, gdzie
należało zrealizować rozbiórkę) miałby złożyć w postępowaniu ofertę, a następnie nie
przejawiać zainteresowania wygraniem aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę przywołane
wyżej okoliczności, bezsprzecznie świadczące o istniejącej zmowie przetargowej pomiędzy
Pol Invest Group Sp. z o. o., a Dominex SP.
z o. o., w pełni zgodnie z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w
porozumieniu żeby wyłączyć konkurencję w postępowaniu, a następnie pozyskać
zamówienie za wyższą cenę (dzieląc się finalnie nadwyżką w ramach podwykonawstwa).
Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż bez
posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich
uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia
n
oszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie
porozumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być
wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one
Sygn. akt KIO 279/22
„w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wstąpienia
zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca
2013 r„ sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006
r., s
ygn, akt III SK 6/06), „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się
stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu
porozumienia ograniczającego konkurencję, Fakt zawarcia zakazanego prawem
porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli
podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej
uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: Wyrok SA W Warszawie z
24.01.2019 VII AGa 1846/18, LEX n
r 2673423), „W ocenie zmów przetargowych -jako
zakazanych z mocy ustawy -
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego
rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach
faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest
wprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest,
aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1279/18). UOKiK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do
zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w
ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie
nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą
ofertę.” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20).
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, z post
ępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111
pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wykluczenie
wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Z analizy zachowania wykonawcy
Dominex Sp. z o. o oraz Pol Invest Group Sp. z o. o. wynika, że w postępowaniu numer ZP
C-
0033/20 ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym).
III. Zawarcie porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu ZP—
KCL
—OOI 8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Sygn. akt KIO 279/22
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji). Innym
przykładem porozumienia zakłócającego konkurencję jest zmowa przetargowa pomiędzy
ULMAN D.M. a Pol Invest Group w post
ępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja
obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej
KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. W postępowaniu nr ZP—KCL—OOI
8/20 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 22 stycznia 2021 r.). Od tej czynności
Zamawiającego wykonawca POL INVEST złożył odwołanie w dniu 27 stycznia 2021 r,
Następnie, w dniu 16 lutego 2021 r. (dwa dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca POL INVEST cofnął wniesione odwołanie, W dniu
17 lutego 2021 r. zostało ogłoszone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygn. akt: KIO 299/21, w którym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, W dniu 23 lutego
2021 r. doszło do zawarcia umowy numer e-RU 242100078 pomiędzy Zamawiającym a
ULMAN D. M.
. Okazało się, że do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcą ULMAN
prz
ystąpił wspólnie z POL INVEST. W szczególności, z nagrania wideo oraz dokumentacji
fotograficznej dołączonej do niniejszego odwołania jasno wynika, że w realizacji zamówienia
brał udział sprzęt budowlany należący do POL INVEST, w tym m.in. duża koparką
wyb
urzeniowa KOBELCO SKI 000, oznakowaną na tylnej części napisem „POL INVEST
GROUP”, wyposażona w hydrauliczne nożyce do cięcia stali HSS 22RV, a także samochody
ciężarowe i inne maszyny wraz z operatorami i kierowcami. Zdjęcia z rozbiórki dostępne na
stroni
e intemetowej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (Środa, 7 kwietnia 2021. Koło
południa ruszyła rozbiórka fasady zakładu przeróbczego dawnej KWK Mysłowice):
https://www.srk.com.pl/media
/aktualnosoi/Rozbiorka-fasady-budynku-przerobki-dawnej-
kop,-Myslowice
/idn: 13 8 Zdjęcia oraz nagranie wideo z rozbiórki dostępne na Portalu
Interneto»rm
Telewizji
Mysłowice:
https://itvm.pI/n/wydarzenia/04/08/a•wa-rozbiorka-
sortowni-byIej-kopalni-myslowice-tenwidok-robi-
wrazenie/
Pełnomocnik
Odwołującego
podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać sięgając do
dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 23 lutego 2021 r. numer
e-RU 242100078 zawarta przez SRK S.A. z D. M.
prowadzącym działalność gospodarczą
pod nazwą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów na realizację zamówienia pod
nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu
A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji wraz z
załącznikami, 2) wszelkie umowy o podwykonawstwo lub świadczenie usług zawartych
pomiędzy ULMAN D. M.k a innymi podmiotami w ramach realizacji ww. zamówienia, 3)
Sygn. akt KIO 279/22
wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawców upoważnionego do wjazdu na teren kopalni
w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 zawartej z
ULMAN D.M.
na realizację zamówienia pod nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych
wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w
Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla
Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, 4) ewidencja wjazdu i wjazdu pojazdów, maszyn i
sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z ULMAN D. M. na
realizację ww. zamówienia, 5) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia przez
wykonawcę w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078
oraz wykazu osób, które zapoznały się z „Technologią i organizacją robót”, 6) dokumentacja
fotograficzna oraz filmowa wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego
w trakcie realizacji przez ULMAN D. M.
zamówienia na podstawie umowy numer e-RU
242100078, 7) protokół odbioru robót wykonanych w ramach umowy z dnia 23 lutego 2021 r.
numer e-RU 242100078 zawartej z ULMAN D. M.
na realizację ww. zamówienia; 8) karty
przekazania odpadów "tworzonych przez wykonawcę ww. zamówienia;
Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536
Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia
celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego,
IV. Rażąco niska cena w ofercie Pol Invest Group Odwołujący wskazuje, że na
sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746 479,00 zł brutto.
Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wnosi: 746 478,32 zł brutto, W
d
niu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group
za wynagrodzeniem nie wyższym niż 397 000,00 zł brutto.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w postępowaniu zaniechał zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wy
konawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa rozbieżność nie wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona,
w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do
wy
jaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny: PHU
Complex L. W.
(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER 1 RECYKLING sp. z o.o. (483 547,47 zł
brutto), PHU Foxmet M. C.
(451 287,00 zł brutto) oraz do wykonawcy Firma ZK K.Ż., G. Ż.
s.c. (246 000,00
zł brutto).
Dowód: wezwania do wyjaśnienia RNC z dnia 14.10.2021r.
Sygn. akt KIO 279/22
V.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, Konsekwencją zarzutów przedstawionych
wcześniej będzie uwzględnienie przez Izbę zarzutów polegających na wadliwym dokonaniu
wyboru oferty na
jkorzystniejszej. Bezwzględnie bowiem nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania (Pol Invest Group). Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i
3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, co polegało zaniechaniu wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia RNC.
Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów z wyjaśnieniami od innych wykonawców (w tym
wykonawców oferujących wyższe ceny przed aukcją elektroniczną), to nie powinien
zaniechać takiego wezwania również po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej (w
szczególności, że wykonawcy często twierdzą, że ich ceny wylicytowane w ramach aukcji są
wynikiem lekkomyślnego działania pod wpływem silnych emocji towarzyszących aukcji).
Takie preferencyjne traktowanie Pol Invest Group odbyło się bowiem z naruszeniem interesu
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego (który swoje wyjaśnienia składał na
wezwanie Zamawiającego). Wreszcie, uzasadnienie zarzutu związanego z wystąpieniem
zmowy przetargowej w postępowaniu numer ZP-C-0033/20 dodatkowo świadczy o
zasadności zarzutu W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej
podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie całości. W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum.
Odpowiedź zamawiającego z dnia 11 lutego 2022r.
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września
2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej PZP), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo,
którego odpis przedkładam w załączeniu, niniejszym składam odpowiedź na odwołanie z
dnia 1 lutego 2022 roku wniesione przez M. C.
PHU FOXMET z siedzibą w Czerwionce
Leszczynach w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Rozbiórka 4 obiektów
budowlanych
„szybu Witczak” 1. Rurociąg posadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2
sztuki, 3. Rurociąg posadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział KWK Centrum” — znak Postępowania ZP- C- 0022/21.
Zamawiający uznaje odwołanie w części — w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 3 odwołania.
Sygn. akt KIO 279/22
Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania wniesionego przez
Wykonawcę w zakresie zarzutu nr 4 i 5 Odwołania; wobec powyższego wnoszę o: oddalenie
odwołania w części — dot. zarzutu 4 i 5.
UZASADNIENIE
odpowiedzi na odwołanie
Odwołujący w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. podniósł niezgodność z ustawą czynności
Zamawiającego polegającej na:
l. dokonaniu
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group sp. z o.o.
Sosnowiec, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania,
3. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przed
wyborem oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group,
W skutek czego miało dojść do naruszenia:
1. art. 239 ust.1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group, jako oferty
najkorzystniejszej podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania,
2.art. 108 ust 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
te
renie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek
Rachuby, 2) Pomost za Szybem Staszic część ll wykonawca Pol Invest Group zawarł z
innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
2) w postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
Sygn. akt KIO 279/22
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu
, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w innym postępowaniu:
1) nr ZP-C-
0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek Rachuby, 2) Pomost
za Szybem Staszic część II )wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to
porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu,
2)nr ZP-KCL-
OOI 8/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i
przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla Spółki
Restrukturyzacji Kopa
lń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej
Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu;
4.
art.224 ust.2) pkt 1 PZP i art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od
towarów i usług, zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w
szczególności, że w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny PHU
Complex L. W., Developer i Recykling sp. zo. o., PHU FOXMET M. C. oraz do wykonawcy
Firma ZK K.
Ż., G. Ż. s.c.
5.
art.224 ust.2 pkt 2) PZP w zw. z art.224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia
się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy ocena oferty w/w
wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 279/22
1.
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2.
dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający uwzględnia zarzuty 1,2 i 3 odwołania, natomiast zarzut podniesiony w punkcie
4 i 5 uznaje za
bezzasadne i wnosi o ich oddalenie z następujących względów.
W pierwszej
pragnę przytoczyć, treść art. 224, który stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowała,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 .
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający, po otwarciu ofert, na podstawie art.224
ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do wykonawców w dniu 14.10.2021 r. z wezwaniem w zakresie
rażąco niskiej ceny. Już w wyniku analizy złożonych wyjaśnień w tym przedmiocie,
Zamawiający doszedł do wniosku, że oszacowana pierwotnie wartość zadania, która
wynosiła: 746.478,32 zł jest znacznie zawyżona w stosunku do realnej ceny rynkowej za
wykonanie zadania w tym przedmiocie. Wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień wykazali
bo
wiem, że złożone oferty, pomimo iż zawierały cenę o ponad 30 % niższą od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, nie zawierają rażąco
niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 279/22
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej
wskazani Wykonawcy: Pol Invest Group, PHU FOXMET M. C., Developer i Recykling sp.
zo.o. złożyli oferty opiewające na cenę bardzo zbliżoną, nieprzekraczającą 400.000,00
złotych. Znamienne, że z 8 oferentów, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej aż 5
wykonawców zadeklarowało cenę nieprzekraczającą kwoty 500.000 złotych, a zatem niższą
o co najmniej 30 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Dowód:
-informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 26.11.2021 r.,
-
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone na skutek wezwań z dnia 14.10.2021 r.
(w aktach postępowania)
Stanowisko doktryny wprost wskazuje, iż zamawiający w każdym przypadku, kiedy
oferowana przez wyk
onawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
"dają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego
zamówienia) lub poweźmie wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa
się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty
„wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym
oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru
oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu
przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie
stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z 18.7.2018 r. w sprawie zasad finansowych
mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) Nr
1296/2013, (UE) Nr 1301 / 2013, (UE) Nr 1303/2013, (UE) Nr 1304/2013, (UE) Nr
1309/2013, (UE) Nr 1316/2013, (UE) Nr 223/2014 i (UE) Nr 283/2014 oraz decyzję Nr
541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) Nr 966/2012, Dz. Urz. UE
L 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z
czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
Sygn. akt KIO 279/22
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. Trybunał
Sprawiedliwości UE z 10.9.2019 r. w sprawie T-741/17, Trasys International EEIG i Axianseu
— Digital Solutions SA v. Europejska Agencja Bezpieczeństwa Transportu Lotniczego,
Ustawodawca w ust. 1 komentowanego przepisu nie wskazuje wprost na przesłanki, które
muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno
przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w
podejmowaniu decyzji. Z literalnego brzmienia przepisu art. 224 ust. 1 PZP wynika, że
zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez
wykonawcę cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
oparciu
o: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych
okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania 1 oceny ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego- w szczególności dotyczących
porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o
wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej
oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję
zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis).
Określony w tym przepisie próg 30% stanowi maksymalny limit wartości, który może być
odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących
przedmiotu
zamówienia. Ustawodawca w ust. 2 pkt 1 komentowanego przepisu dodał
zastrzeżenie, zgodnie z którym rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych nie będą
wymagały wyjaśnienia. Oznacza to, że zamawiający może nie korzystać z procedury
żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a
wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, ustalona przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP, wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Zamawiający-każdorazowo będzie musiał stwierdzić, czy w danym
Sygn. akt KIO 279/22
przy
padku takie rozbieżności mają miejsce czy też nie oraz czy wynikają one z oczywistych
okoliczności.
Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką
będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w
postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.
Mając powyższe na uwadze, a także kierując się doświadczeniem w zakresie likwidacji
budynków w ramach prowadzonej działalności, Zamawiający doszedł do wniosku, na
zasadzie art. 224 ust. 2 pkt 1), że rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty Pol Invest
Group, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i
usług, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z
Komentarzem Prawa Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza do art. 224 PZP Zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.2 pkt 1 Pzp, jeżeli
wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. I
taka sytuacja może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez Zamawiającego
dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy, porównywania i badania innych
przypadków. Zdaniem Zamawiającego, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta Pol Invest była jedynie o 999,98 zł niższa od
oferty Odwołującego, która uplasowała się na drugim miejscu po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej.
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, rozbieżności między ceną złożonej oferty, a
wartością zamówienia z okoliczności oczywistych, nie wymagających już wyjaśnienia.
Ponadto, nie znajduje uzasadnienia zarzut odwołującego polegający na zarzuceniu
Zamawiającemu zaniechanie wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przed wyborem oferty w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert (08.10.21r.) a wyborem
najkorzystniejszej oferty (27.01.22 r.) oferty nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych.
Zdaniem Zamawiającego, odwołujący nie wykazał by taka istotna zmiana nastąpiła. Także
złożona przez odwołującego oferta nie wskazuje, by taka istotna zmiana cen miała nastąpić.
Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiły żadne okoliczności, które prowadziłyby do
konieczności aktualizacji wartości zamówienia.
Mając to wszystko na uwadze, zamawiający wnosi jak we wstepie jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 279/22
Sprzeciw z dnia 18 lutego 2022r.
Działając w imieniu Przystępującego, na podstawie pełnomocnictwa znajdującego się w
aktach sprawy, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako Pzp) składam sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawia
jącego odwołania z dnia 1 lutego 2022 r. w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3
oraz wnoszę o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie
odwołania jako bezzasadnego,
2)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
UZASADNIENIE sprzeciwu
W odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na rozbiórkę 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2.
Zbiorniki wód oczyszczalni - 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum” (nr sprawy: ZP -
C -
0022/21), Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest
Group, wskazując, że Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że w postępowaniu nr ZPKCL-0018/20 pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice" w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej likwidacji" zawarł z innym wykonawcą [ULMAN D. M.] porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte
przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała już analogiczną sprawę,
wszczętą na wskutek odwołania złożonego przez Odwołującego - sygn. akt KIO 3106/21.
Wówczas Odwołujący podnosił identyczny zarzut rzekomego zawarcia przez
Przystępującego oraz spółkę Pol Invest Group sp. z o.o. porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji w prowadzonym przez SRK postępowaniu nr ZP - KCL - 0018/20.
Postanowieniem z dnia 5 listopada 2021
r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie
Sygn. akt KIO 279/22
stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających termin na wnoszenie
odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp). Ponieważ zarzuty odwołania
związane były z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a okoliczności
stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów, tj. zawiązania niedozwolonego
porozumienia naruszającego zasady przetargu, jak i związanych z wprowadzeniem
zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych) postępowań, dla
oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym był ustalenie kiedy
zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu miały miejsce.
Izba jednoznacznie wskazała, że nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie
prowadzonego postępowania decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim
terminie zarzuty dotyczące zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie
podniesione. Dla oceny zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do
do
kumentacji innego postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do
zmowy przetargowej oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań
mających wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do
wykluczenia z
postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie były
powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym
samym dla oceny zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby
odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie
działanie prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i
zaniechań zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie
bez wyznaczania żadnych ram czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do
zakwestionowania czynności w postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola
widzenia, iż odniesienie się do zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń,
jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na
czynności lub zaniechania zamawiającego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego były spóźnione bowiem to w momencie
ustalania wyników przetargów [z 2020 r.] należało podnosić zarzuty wobec zaniechania
wykluczenia wykonawców.
Stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie KIO 3106/21 jest powszechnie przyjęte także w
literaturze i judykaturze. W art. 515 ust. 3 Pzp przewidziany został termin na wniesienie
odwołania od czynności innych niż określone w ust. 1 (o których zamawiający poinformował
wykonawcę) i ust. 2 (wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub
treści dokumentów zamówienia). W przypadku postępowań unijnych termin ten wynosi 10
dni, a
w postępowaniach o niższej wartości zamówienia - 5 dni od dnia, w którym powzięto
Sygn. akt KIO 279/22
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zauważyć należy, że termin
określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość (por. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, 2021 r., SIP Legalis).
Odwołujący jest przedsiębiorcą funkcjonującym na rynku właściwym od dłuższego już czasu.
Jako podmiot obrotu gospodarczego posiada większą świadomość prawną, jest
profesjonalistą. Okoliczności zatem, jakie przywołuje, musiały być mu znane znacznie
wcześniej, niż w terminie w jakim złożył odwołanie.
Mając na względzie powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że
zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. są spóźnione, a tym samym nie
powinny zostać uznane przez Zamawiającego - wobec czego uzasadniony jest zgłaszany w
niniejszym sprzeciwie wniosek o odrzucenie odwołania.
Ponadto Przystępujący stanowczo zaprzecza wszelkim twierdzeniom i zarzutom
podnoszonym przez Odwołującego. Z uwagi na uznanie przez Zamawiającego odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących rzekomej zmowy przetargowej pomiędzy Przystępującym a
Pol Invest Group konieczne jest złożenie przez Przystępującego sprzeciwu, bowiem zarzut
zawarcia przez Przystępującego jakiegokolwiek porozumienia z innymi wykonawcami w celu
zakłócenia konkurencji w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego jest
całkowicie bezpodstawny.
Zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wykluc
za się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumien
iu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykluczenie
wykonawcy na mocy wskazanego przepisu wymaga zatem wykazania łącznego spełnienia
wszystkich wskazanych przesłanek.
Odnosząc się do przesłanki stwierdzenia „wiarygodnych przesłanek” należy przytoczyć treść
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. (KIO 2095/18),
który dotyczył podobnej podstawy wykluczenia, wynikającej z przepisów poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz może być odpowiednio
zastosowany także w obecnym stanie prawnym - w przywołanym wyroku Izba stwierdziła:
Sygn. akt KIO 279/22
podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż
wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych
wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne
poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też czy może to być jedynie
uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu odwoławczym w ogóle nie wskazano ani dowodów, nawet
pośrednich, ani nawet konkretnych okoliczności faktycznych wskazujących na istnienie
takiego porozumienia. Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć
w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią.
Ponadto z cytowanego orzeczenia wynika, że: Nie jest dopuszczalne uznawanie, że
wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na
podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia. Podobnie w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa Izba
Od
woławcza stwierdziła: Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stron
ie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów istnienia porozumienia, choćby dowodów
pośrednich, w dodatku pomijając istotne dla sprawy fakty. W odniesieniu do postępowania nr
ZPKCL-
0018/20 Odwołujący uznał, że okolicznością rzekomo dowodzącą zawarcia
porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji, było cofnięcie w dniu 16 lutego
2021 r. przez POL INVEST GROUP sp. z o.o. odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Ko
palń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej likwidacji” (znak
sprawy: ZP-KCL-
0018/20). Odwołujący celowo pominął fakt, że odwołanie POL INVEST
GROUP sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 202 Ir. było spóźnione, a w konsekwencji podlegałoby
o
no odrzuceniu. Należy wskazać, iż w postępowaniu nr ZP-KCL0018/20 Przystępujący złożył
odwołanie we wrześniu 2020 r. i zakończyło się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 października 2020r. (sygn. akt KIO 2240/20). Odwołanie wniesione przez POL INVEST
GROUP sp. z o.o. w dniu 27 stycznia 2021r. koncentrowało się na zarzucie rażąco niskiej
ceny oferty złożonej przez Przystępującego - jednakże takie okoliczności jak treść oferty
Przystępującego oraz treść wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Sygn. akt KIO 279/22
były znane POL INVEST GROUP sp. z o.o. już w dniu 2 września 2020 r., kiedy to
Zamawiający po raz pierwszy zawiadomił Strony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy
też spółka POL INVEST GROUP nie tylko miała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, ale
zachodziły również przesłanki do złożenia odwołania przez tę spółkę lub przystąpienia przez
nią do postępowania odwoławczego, tak jak uczynił to wówczas Przystępujący. Powyższe
okoliczności zostały wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia 1 lutego 2021 r.
(Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego). Dnia 16 lutego
2021r. POL INVEST GROUP sp. z o.o. cofnął odwołanie, dzięki czemu spółka ta mogła
uzyskać zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, które straciłaby w
przypadku odrzucenia odwołania jako spóźnionego.
Stanowisko Przystępującego dotyczące konieczności odrzucenia spóźnionego odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. (KIO 293/21, KIO
296/21), nawiązując do utrwalonej w KIO, a potwierdzonej w orzecznictwie sądów
okręgowych zasady kumulacji środków ochrony prawnej. Już w wyroku z dnia 17 marca
2016 r. (sygn. akt. XXIII Ga 104/16) Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał: Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych,
polega na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań
zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest
zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych, Podobnie na zasadę koncentracji
środków ochrony prawnej wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja
2021 r. (XXIII Zs 28/21). Także orzecznictwo Izby w zakresie zasady koncentracji środków
ochrony prawnej było przez lata jednolite - tytułem przykładu można przywołać
postanowienie z dnia 1 grudnia 2011 r. (KIO 2464/11), postanowienie z dnia 1 grudnia 2011
r. (KIO 2473/11), postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1059/12), postanowienie z
dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1114/12), postanowienie z dni
a 11 października 2012 r. (KIO
2076/12), wyrok z dnia 11 października 2012 r. (KIO 2098/12), postanowienie z dnia 28
listopada 2012 r. (KIO 2533/12), wyrok z dnia 13 sierpnia 2013 r. (KIO 1804/13), wyrok KIO z
dnia 29 stycznia 2014 r. (KIO 61/14), wyrok z dnia 7 marca 2016 r. (KIO 162/16), wyrok KIO
z dnia 30 lipca 2018 r. (KIO 1210/18).
Należy podkreślić, iż współpraca Przystępującego z POL INVEST GROUP sp. z o.o. w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie wynikała zatem z zawarcia porozumienia na
etap
ie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, lecz była prawnie dozwoloną
czynnością, polegającą na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Konieczność
Sygn. akt KIO 279/22
skorzystania z podwykonawcy wynikała z faktu kumulacji kilku inwestycji prowadzonych
przez
Przystępującego i konieczności zrealizowania zamówienia publicznego w ustalonym
przez Zamawiającego terminie przy uwzględnieniu okoliczności, że między złożeniem przez
ULMAN oferty w postępowaniu, a zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia
publiczn
ego mięło ponad pół roku. Sam zaś fakt, że dwa podmioty startują w jednym
postępowaniu przetargowym, a w następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty dochodzi
między nimi do zawarcia umowy podwykonawczej nie może być postrzegany jako
zmierzający do ograniczania konkurencji. Ograniczenie konkurencji musiałoby być celem
samym w sobie, zaś taka umowa powinna w sposób intencjonalny zmierzać do naruszania
zasad uczciwej konkurencji.
Teza Odwołującego nie wytrzymuje także konfrontacji ze stanem faktycznym w zakresie
interesu podmiotów, które w rozumieniu Odwołującego miałyby zawrzeć porozumienie - w
postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 oferta ULMAN zawierała cenę 2 190 000,00 zł, a oferta
POL INVEST GROUP sp. z o.o. cenę 2 280 000,00 zł, czyli w rezultacie domniemanego
porozumienie zamówienie było realizowane za niższą cenę (sic!). Z logicznego punktu
widzenia porozumienie zawarte w celu wspólnego realizowania zamówienia za niższą cenę
nie wydaje się możliwe, chyba że Skarżąca zakłada, że wskazane podmioty działają
całkowicie nierozsądnie i wbrew swoim interesom.
Podkreślić należy, iż ULMAN przygotowując oferty i biorąc udział w postępowaniach
prowadzonych przez SRK działał i wciąż działa samodzielnie, nigdy nie podjął żadnych
działań lub zaniechań, które prowadziły lub których celem byłoby zakłócenie konkurencji.
Odwołanie nie zostało poparte żadnymi dowodami, które służyłyby wykazaniu podniesionych
zarzutów. Zarzuty są bezpodstawne i nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w
rzeczywistości. W ocenie ULMAN działanie Odwołującego ma na celu pozbycie się
konkurencji w obecnych i przyszłych postępowaniach prowadzonych przez SRK i jako takie
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 pkt. 1 Pzp.
W wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała:
Zaznaczyć również należy, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma
znaczenia w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale jednocześnie niezbędnym jest,
aby to sankcjonowane wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście,
faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń,
zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w
ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, stwierdzenie
istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie
Sygn. akt KIO 279/22
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga
każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu
zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia,
że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad
doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie
miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał
w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem
jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony
rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że
wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców co do których takie wątpliwości występują, a także, że nie można przyjmować
na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia. Przeciwnie -
te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki,
doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywiste w konkretnym stanie
faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby
nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami, Podkreślenia jednocześnie
wymaga, że przepis ustawy Pzp wymaga dodatkowo aby Zamawiający w przypadku, gdy
będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania był w stanie
wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Tym samym podstawa wykluczenia wykonawcy, w przypadku tzw. zmowy przetargowej,
zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem musi być ściśle traktowana, tak
samo jak inne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wniosku o dokonywaniu uzgodnień, wymienianiu informacji itd. pomiędzy
wykonawcami nie można domniemywać ani z góry zakładać - konieczne w tym zakresie jest
oparcie się na dowodach, a nie jedynie na podejrzeniach, jak w wypadku Odwołującego.
Zamawiający zaś nie może rozstrzygać podejrzeń i wątpliwości na niekorzyść wykonawców.
Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie
faktycznym, środka dowodowego nie stanowią. Co więcej, z okoliczności sprawy, na które
powoływał się Odwołujący, nie można wywieść jedynego logicznego, a nawet - najbardziej
prawdopodobnego -
wniosku, że zaistniała sytuacja jest wynikiem właśnie takiego
niedozwolonego porozumienia.
Sygn. akt KIO 279/22
Z uwagi na powyższe odwołanie powinno zostać odrzucone jako spóźnione, bądź uznać je
należy za całkowicie bezpodstawne, a w konsekwencji powinno ono zostać oddalone, tak
wnosi wnoszący sprzeciw ULMAN D. M..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotowe postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym wpłynęło odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy „Rozbiórki 4 obiektów
budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2
szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji
Kopal
ń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum”.
Numer
ogłoszenia pod którym zamawiający prowadzi postępowanie: 2021 Nr pozycji:
2021/BZP 00184070/01
, zamówienie tzw. Podprogowe.
Zasadnicze rozstrzygnięcie Izby odnoszące się do złożonego odwołania dotyczy
podniesi
onego zarzutu zmowy przetargowej oraz ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny
w ofercie wykonawcy wybranego.
Jak wynika ze wstępnej części uzasadnienia wyroku, cytując zarzuty i uzasadnienie
odwołania, odwołujący podnosi niezgodność z ustawą następujących czynności (zaniechań)
z
amawiającego, które polegają na :
1. wyborze
oferty złożonej przez spółkę Pol Invest Group Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu
zwanej dalej też „Pol Invest Group", jako oferty najkorzystniejszej,
2. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania spółki/wykonawcy Pol Invest Group, która w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3. zaniecha
niu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group.
Sygn. akt KIO 279/22
Podsumowując zasadnicze zarzuty odwołania sprowadzają się do wyboru najkorzystniejszej
oferty, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy składającego najkorzystniejszą
ofert
ę, któremu stawia odwołujący zarzut zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
przy złożeniu oferty jak i nie wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Czynności jak i zaniechania zamawiającego oraz okoliczności faktyczne i prawne, w związku
z wyborem najkorzystniejszej oferty
odwołujący formułuje następująco:
1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania, czyli
nie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych
w dokumentach
zamówienia.
2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy zamawiający mógł
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na
terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek
rachuby 2 Pomost za s
zybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu;
2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z
wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w
Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Powyższe okoliczności wskazywane przez odwołującego, jako podstawa dla zamawiającego
i to na podstawie wiarygodnych
przesłanek do wykluczenia z postępowania wybranego
wykonawcy,
opierają się na przeprowadzonych przetargach w okresie ostatnich trzech lat, w
których jak podnosi odwołujący, wykonawca wybrany porozumiał się z innym wykonawcą,
Sygn. akt KIO 279/22
przez co zakłócił konkurencję w tych postępowaniach, które prowadzone były przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego takie postępowanie Pol Invest Group winno
skutkow
ać wykluczeniem tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania, ze skutkiem na
okres trzech lat od zdarzeń naruszenia konkurencji przez odwołującego (art. 108 ust.1 pkt 5
w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp).
3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3
lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL-
0018
/20 zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili
upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Kolejna podstawa prawna, do wykluczenia wykonawcy wybranego wskazywana przez
odwołującego opiera się na zdarzeniach takich samych jak powyżej to jest udziale
wykonawcy wybranego w dwóch postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nr
ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, gdzie zdani
em odwołującego, wykonawca wybrany
zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
, a co jest zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem, które
wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, o nie podleganiu
wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp) i co rodzi
konsekwencje wykluczenia na okres trzech lat z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (art.111 pkt 4 ustawy Pzp).
4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww.
Sygn. akt KIO 279/22
wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa
rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz
powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający
zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców
oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W. (493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I
RECYKLING sp. z o. o. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz
do wykonawcy Firma ZK K.
Ż., G. Ż.s.c. (246 000,00 zł brutto);
5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (
397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746.478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem
ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen
rynkowych.
Kolejna grupa
zarzutów odwołującego (pkt 4 i pkt 5 zarzutów odwołania) związana jest z
różnicą ceny oferty wykonawcy wybranego (397.000,00 zł brutto) a wartością zamówienia
powiększoną o podatek vat (746.478,32 zł brutto), przekraczającą 30%, w sytuacji gdy inni
wykonawcy w dniu 14
października 2021r. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień cen
ofertowych, a takie post
ępowanie zamawiającego wobec wykonawcy wybranego, pozostaje
w sprzeczności z art.224 ust.2 pkt 1 oraz zart.224 ust.1 ustawy Pzp. co narusza. W tej
grupie zarzutów pod adresem wykonawcy wybranego odwołujący przywołuje przepisy
wskazujące na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania czy też
przejrzystości i proporcjonalności postępowania zamawiającego (art.16 pkt 1,2,3 ustawy
Pzp).
Na kanwie tak sprecyzowanych zarzutów odwołania sformułowane zostały następujące
żądania odwołania:
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 279/22
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
4.
zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Izba w oparciu o przeprowadzone
postępowanie dowodowe w toczącej się sprawie
odwoławczej, z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, jak i
przywołanych wydanych uprzednio wyroków Izby związanych z przedmiotowym
post
ępowaniem, jak i wykonawcami, którym odwołujący zarzuca zmowy przetargowe, a
także w oparciu o argumentację formalną i prawną odwołującego nie znalazła podstaw
formalnych jak i prawnych do uwzględnienia wniesionego odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że co do wniosków o odrzucenie odwołania Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia żądania odrzucenia odwołania jako spóźnionego, w świetle
podniesionych
zarzutów z tytułu zaistnienia zmowy przetargowej. Izba uznała, że
wskazywane post
ępowania przetargowe prowadzone przez tegoż zamawiającego, co w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których miały miejsce
według twierdzeń odwołującego zmowy przetargowe, nie uległy przedawnieniu tak aby nie
mogły by być zgłoszone jako zmowy przetargowe w przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
ani zamawiający, ani przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazali, że przy
dołożeniu należytej staranności okoliczności wskazywane jako zmowa przetargowa w
przywoływanych postępowaniach zamawiającego, mogły być zgłoszone we wcześniej
prowadzonych postępowaniach przetargowych, niż w związku z aktualnie prowadzonym
post
ępowaniem zamawiającego. Tym bardziej, że okoliczności wskazywane przez
odwołującego jako zmowa przetargowa, na tle wszczętych i prowadzonych w 2020 roku
post
ępowań przez tegoż zamawiającego, jako zachowania wskazujące na zmowy
przetargowe
nie miały miejsca, a przynajmniej nie mogły ujawnić się na etapie prowadzenia
post
ępowania przetargowego, tylko po jego rozstrzygnięciu to jest na etapie realizacji umów.
Tymi okolicznościami były jak wskazywał odwołujący, udostępnianie sprzętu do rozbiórek
czy to
obiektów budowlanych, czy to obiektów infrastruktury przemysłowej, transport
odpadów po rozbiórkach na miejsce ich utylizacji. Odwołujący swoje podejrzenia co do
zmów przetargowych wywodził również z okoliczności wnoszenia, a następnie wycofania
odwołań, w kontekście późniejszej współpracy na etapie realizacji umowy wykonawcy
w
ybranego i realizującego zadanie z odwołującym, który wycofał odwołanie. Nie oceniając
tego rodzaju zachowań co do ich merytorycznego znaczenia i charakteru, na etapie
rozpoznania wniosku o odrzucenie odwołania, w ocenie Izby brak podstaw do stwierdzenia,
Sygn. akt KIO 279/22
że zgłaszanie okoliczności zmowy przetargowej na etapie kolejnego postepowania o
udzielenie zamówienia nie może być z gruntu uznane jako nieuprawnione. Tym bardziej, że
jak w przedmiotowym przypadku elementy, przemawiające za zmową przetargową, które
można i należy rozważyć co do ich zaistnienia, bądź nie zaistnienia, dają symptomy nie w
czasie prowadzonego post
ępowania przetargowego przez zamawiającego, tylko na etapie
realizacji
umowy,
w
okolicznościach wycofania odwołania przez późniejszego
„podwykonawcę”. Pozostaje do rozstrzygnięcia cezura czasowa, na którą można się
powoływać przy kwalifikowaniu zdarzeń do dających znamiona zmowy przetargowej i w
kontekście konsekwencji prawnych przewidzianych art.111 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby
kwestię przedawnienia zgłoszenia czynu noszącego znamiona zmowy przetargowej należy
rozpatrywać w związku takich przepisów ustawy Pzp jak: art. 513, w związku z art. art.515
ust.3 i
w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp.a to oznacza nie później niż 3 lata od zaistnienia
zmowy przetargowej.
W powyższym stanie rzeczy wniosek o odrzucenie odwołania z racji powoływania się na
zmowy przetargowe w innych, poprzedzających to postępowanie, postepowaniach
zamawiającego nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, jest nieuprawniony.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do posiadania prawa do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia po stronie odwołującego wynika z faktu, iż złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, która to oferta nie uległa odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba jak już powyżej nadmieniono przeprowadziła postępowanie dowodowe między innymi z
dokumentów przedłożonych przez strony w tym z dokumentacji zamawiającego z niniejszego
postępowania i uczestników z odmową skorzystania z art.536 ustawy Pzp., co do wezwania
zamawiającego do przekazania dokumentów z realizacji zadań nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-
KCL-0018/20, z uwagi na to,
że wnioskujący odwołujący nie wykazał, aby po jego stronie
wystąpiły jakiekolwiek przeszkody w ich uzyskaniu, chociażby w ramach dostępu do
informacji publicznej.
Ponadto okoliczności co do wystąpienia zdarzeń nie były
kwestionowane przez przystępujących/uczestników, ale różniły się co do ich oceny w
Sygn. akt KIO 279/22
zakresie ich charakteru, znaczenia w kontekście zarzucanego przez odwołującego czynu
zmowy przetargowej.
Izba rozpoznała merytoryczne zarzuty co do zaistnienia zmowy przetargowej w
poprzedzających postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego również w zakresie
rozbiórek obiektów budowlanych, czy obiektów infrastruktury z udziałem przystępujących w
tym wykonawcy wybranego (nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20) i nie
stwierdziła w tych
post
ępowaniach znamion zaistnienia zmowy przetargowej, w związku ze wskazaniem na nią
przez odwołującego. Sam fakt, że odwołujący wycofuje odwołanie i po wycofaniu odwołania
uczestniczy jako współpracujący w realizacji zadania, nie oznacza zaistnienia zmowy
przetargowej
, z samego tylko takiego faktu, ponieważ powody późniejszej współpracy na
etapie realizacji zamówienia mogą wynikać z innych przyczyn, a nie tylko świadczyć o
zmowie przetargowej. Na takie
właśnie okoliczności współpracy wskazywali uczestnicy
postępowania, którym odwołujący zarzucił zmowę przetargową, protokół - zgromadzony
sprzęt w związku z uprzednio realizowaną usługą rozbiórki. Owszem efektem zmowy
przetarg
owej może być podzielenie się realizacją zamówienia, ale jako jej wystarczająca dla
wykazania
przesłanka nie może służyć okoliczność samego tylko wycofania odwołania i
późniejsza współpraca w wykonaniu zadania. Zresztą jak sama nazwa wskazuje, zmowa
przeta
rgowa powinna przejawiać się przede wszystkim na etapie przetargu i uniemożliwiać
innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociażby przez stosowanie zaniżonych cen, a
nie jak w tym post
ępowaniu, na co powoływał się odwołujący, przez zawyżenie cen, na
skutek
unieważnienia czynności zamawiającego przez Izbę i ponowne przeprowadzenie
aukcji
przez zamawiającego, na której ceny aukcyjne były wyższe. To decyzja Izby i w jej
następstwie czynność zamawiającego powtórzenia czynności aukcji elektronicznej
spowodowała wyższe ceny niż w pierwotnej przeprowadzonej aukcji elektronicznej. W
ocenie Izby
skoro to nie czynności wykonawców tylko czynności Izby oraz w jej następstwie
czynności zamawiającego, spowodowały wyższe ceny, to nie można winić wykonawców za
wyższe ceny na aukcji i zarzucać im zmowę przetargową. Inni to jest pozostali wykonawcy
mieli stworzoną możliwość wskazania niższych cen na aukcji niż wykonawca wybrany z
wykonawcą pozostającym z nim w zmowie przetargowej, jak twierdzi odwołujący.
Odwołujący poza wskazywaniem okoliczności współpracy wykonawcy wybranego (Pol Invest
Group) z innym (drugim) wykonawcą, nie przedstawił na czym polegało, wskutek tej
współpracy dwóch wykonawców, zakłócenie uczciwej konkurencji, czy też równe traktowanie
przez zamawiającego, wykonawców pozostających w zmowie przetargowej. W ocenie Izby
nie można z okoliczności współpracy dwóch wykonawców odczytywać zmowy przetargowej,
ponieważ zagraża to interesom powodzenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co
naraża na ryzyko interes zamawiającego. Odwołujący nie może odnosić korzyści przez sam
Sygn. akt KIO 279/22
fakt oskarżenia wykonawców współpracujących przy realizacji zamówienia, w ramach
dopuszczalnych prawem form, a co ma
według odwołującego automatycznie ma oznaczać
zmowę przetargową, czyli negatywne zjawisko szkodzące innym wykonawcom, czy też
zamawiającemu. W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne
dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy
powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza
dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu
konkurencyjnego post
ępowania.
W powyższym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt
4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w
sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że:
1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 i 2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 wykonawca
wybrany zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami,
oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20
Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami i 2) nr ZP-KCL-0018/20 zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami,
W ocenie Izby po stronie zamawiającego nie wystąpiły okoliczności ani uprawdopodobnione,
a tym bardziej udowodnione
(art.8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 6 k.c.), które można
byłoby uznać za wiarygodne przesłanki wskazujące, że wybrany wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak brzmi dyspozycja
art. 108 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp. Jak powyżej cytowano zarzuty odwołania, zmowę
przetargową odwołujący wskazuje do innego wykonawcy (liczba pojedyncza), a nie jak
wynika z dyspozycji przepisu „zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji” (liczba mnoga).
W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania w pkt 1,2,3 nie zostały udowodnione.
Sygn. akt KIO 279/22
Również bezzasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie zwr
ócenia się z
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do
wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł
brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto).
Izba przyjmuje za prawidłową argumentację zamawiającego w tym zakresie, cytowaną
powyżej w uzasadnieniu wyroku. Bowiem zamawiający na podstawie wezwań innych
wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w dniu 14 października 2021r. miał prawo
uznać, na podstawie złożonych wyjaśnień innych wykonawców, że wystąpiły okoliczności
oczywiste co
do zawyżenia wartości zamówienia przez zamawiającego, a co zwalnia jego z
dalszych wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozostałych wykonawców w tym
wykonawcy wybranego.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
kwoty
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od odwołującego na
rzecz wnoszących sprzeciw do uwzględnienia odwołania to jest na rzecz D. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D. M. z siedzibą Mikołów i Dominex Sp. z o.o. z
siedzibą Świętochłowice, w związku ze złożonymi wnioskami kosztowymi i fakturami tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie zamawiającego.
.
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 279/22
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
