rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 267/22
KIO 267/22
KIO 268/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31.01.2022
r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok.
4, 64-800
Chodzież (KIO 267/22);
B. w dniu 31.01.2022
r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok.
4, 64-800
Chodzież (KIO 268/22);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży,
ul. Paderewskiego 2, 64-800
Chodzież,
przy udziale:
A. wykonawcy: T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.,
ul. Młyńska 4, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 267/22 po stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy: M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "Zieleń"
Zakład Usługowo-Handlowy M. D., ul. Leśna 58A/3, 64-800 Chodzież
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
268/22 po stronie zamawiającego,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31.01.2022
r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok.
4, 64-800
Chodzież (KIO 267/22);
B. w dniu 31.01.2022
r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok.
4, 64-800
Chodzież (KIO 268/22);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży,
ul. Paderewskiego 2, 64-800
Chodzież,
przy udziale:
A. wykonawcy: T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.,
ul. Młyńska 4, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 267/22 po stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy: M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "Zieleń"
Zakład Usługowo-Handlowy M. D., ul. Leśna 58A/3, 64-800 Chodzież
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
268/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę: W. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul.
ks.
Ignacego
Czechowskiego
2d/lok.
4,
64-800
Chodzież tytułem wpisów od odwołań, w tym:
2.1.1.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
firmą
"ARBOR"
W.
D.
ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 267/22;
2.1.2.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
firmą
"ARBOR"
W.
D.
ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 268/22;
2.2.
zasądza od wykonawcy: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul.
Paderewskiego 2, 64-800
Chodzież kwotę 5 463 zł 27 gr (słownie: pięć
tysięcy czterysta sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia siedem groszy) tytułem
kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika w sprawie o sygn. akt
KIO 267/22 i o sygn. akt KIO 268/22 oraz dojazdu na posiedzenie w sprawie o
sygn. akt KIO 268/22.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 267/22
KIO 268/22
Uzasadnienie
KIO 267/22
Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie terenów zielonych oraz
prace związane z utrzymaniem dróg gruntowych i wewnętrznych na terenie miasta
Chodzieży w 2022r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2021/BZP 00305459/01 z dnia 8 grudnia 2021 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D. „ARBOR" z
siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę T.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T . D. z
siedzibą w Chodzieży w dniu 24.01.2022 r.
KIO 268/22
Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi także postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Omiatanie i zimowe utrzymanie ulic na
terenie miasta Chodzieży w 2022 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00309010/01 z dnia 10 grudnia 2021 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" z siedzibą
w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24.01.2022 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy „ZIELEŃ” M. D. z siedzibą w
Chodzieży.
KIO 267/22
Wykonawca W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty O
dwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania;
2.
zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych” – podczas, gdy odwołujący przedstawił na wezwanie
zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe,
które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd;
2)
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na
zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty.
3)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych T. D. jako najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny
oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia co jest decyzją rażąco
naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób
podstaw podjęcia ww. decyzji.
Przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na utrzymaniu na terenie miasta
Chodzieży terenów zielonych: parków i rond (na powierzchni 13 745,00 m2), skwerów (na
powierzchni 7 890,00 m2), c
iągów pieszych i deptaków (na powierzchni 29 910,00 m2),
zieleni w ciągach ulic (na powierzchni 39 916,00 m2), terenów zrewitalizowanych (na
powierzchni 13 550,00 m2), terenów osiedli mieszkaniowych i parkingów (na powierzchni 27
495,00 m2) poprzez: w okre
sie zimowym odśnieżanie, likwidacja gołoledzi; opróżnianie
koszy, przegląd drzewostanu, wykonanie dekoracji przedświątecznej, usuwanie zagrożenia
w zakresie bezpieczeństwa ze strony drzew uszkodzonych, utrzymanie ciągów spacerowych
oraz obsadzenie kwiatami
rabat kwiatowych, montaż i renowacja ławek oraz koszy na
śmieci, utrzymanie obiektów kultu pamięci narodowej, koszenie terenów (pobocza, skarpy) a
także oczyszczanie jezdni przy krawężniku i czyszczenie studzienek ściekowych kanalizacji.
W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona (oferta
najkorzystniejsza cenowo, jak i ze względu na pozostałe kryteria łącznie) Zamawiający
działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z
wezwaniem oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Z
amawiający wzywał
wielokrotnie O
dwołującego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. W
konsekwencji Z
amawiający w dniu 24.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „Zakład Usług Komunalnych T. D.” oraz
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na
podstawie
„art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postepowania”.
Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do
O
dwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Poza powyższymi
cytatami Z
amawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww.
decyzji.
W treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nigdy nie sformułował
jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze
względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Zamawiający podczas
badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w
innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów
trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp).
Odw
ołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść
podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co
Z
amawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem zamawiającego błąd.
Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego.
Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą
określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi
przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Z
amawiający zastosował wobec
wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest
bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
W związku z powyższym, odwołujący podczas postepowania odwoławczego może
jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
(określonych powyżej) nie miała miejsca – w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w
błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym
absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia
Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie
zasadę. Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich
wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a
także wykonawców, który wprowadzają Zamawiającego w błąd na skutek swojego
lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej
podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Z
amawiający uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
co za tym
idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał
ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem nie podjął nawet takiej próby ograniczając
się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego
została odrzucona bezpodstawnie.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający naruszył ww. przepisy bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia
faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego – Zamawiający
bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający
zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.z
siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosz
ąc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji oraz o przeprowadzenia dowodów z
dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentów:
a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez
Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo – Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 413.928, 31
zł w okresie 01.03.2019 do 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł w okresie od
01.03.2020 r. do 28.02.2021 r.
b) dowodów księgowych – faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotu B. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firma Firma Usługowo –
Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 413.928, 31 zł, w okresie
01.03.2019
– 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł. w okresie od 01.03.2020r. do
28.02.2021r
c) umowy zawartej z Firmą Usługowo – Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840
Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: utrzymania
terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 21 ha w
okresie od 01.03.2019r. do 29.02.2020 r. o wartości 413.928,31 zł oraz utrzymania
terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 24,3 ha
w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021 r. o wartości 463.567,97 zł
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
co najmniej jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000
m2nieprzerwanie prze
z okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z
załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w
tym:
1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni min.
600 m2;
2)
utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni min.
5000 m2;
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych ( ronda, skwery itp.) w ilości min. 8
tys. sztuk;
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni min. 30000 m2;
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 30000
m2;
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości min. 30 szt.,
7) remontował(w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości min 30 szt.,
8) oczyszczanie ulicznych wpustów kanalizacji deszczowej, w ilości 15 szt.”
Odwołujący w dniu 27grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty:
1)
w tzw. „wykazie usług do postępowania”, wykazał, iż w okresie od 1.03.2019 do
29.02.2020 oraz od 01.03.2020 do 28.02.2021
„utrzymywał tereny zielone" itd. odpowiednio
na powierzchni 21 ha i 24,3 ha,
tj. 210000 m2i 243000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U
„BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. Dodatkowo złożył następujące referencje
wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9,
64-
840 Budzyń:
2) ref
erencje wydane w Budzyniu z dnia 06.05.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie oddnia 01.03.2019 do dnia
29.02.2020 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
teren
ie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 21 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę iwymianę
elementów małej architektury, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne
zieleni nis
kiej i wysokiej oraz utrzymanie cieków wodnych. Wartość prac wyniosła
413.928,31 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt iuprawnienia,
co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane
należycie i w wyznaczonym terminie.”
3) referencje wydane w Budzyniu
z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia
28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę
elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie
oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz
infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada
wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną
realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.”
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do
przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie:
„nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie.” Jednakże nie
wykazał spełnienia szczegółowych warunków, których wymaga Zamawiający (patrz ust. 7
punkty 1-8).
1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500
m2
(Zamawiający żądał min. 600 m2)
2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni
11300 m2(min. 5000 m2);
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000
szt. (min. 8 tys. sztuk);
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2(min. 30000
m2);
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj.
75000 m2(min. 30000 m2);
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.);
7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości 67 szt. (min 30
szt.);
8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).”
Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r.
uzupełnił dokumenty o:
1. r
ozszerzony wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że:
1)
utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500
m2
(Zamawiający żądał min. 600 m2);
2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni
11300 m2(min. 5000 m2);
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000
szt. (min. 8 tys. sztuk);
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2 (min. 30000
m2);
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj.
75000 m2 (min. 30000 m2);
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.);
7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosze w ilości 67 szt. (min
30 szt.);
8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).
Dotychczas przekazane
przez wykonawcę dokumenty, potwierdzające zdolność
techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” polegającym na
„utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o
wartości min. 400000,00 PLN” było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot
mieszkaniowych” dla firmy prywatnej - Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą
przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się
(przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem
podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynikało, iż powierzyła ona Odwołującemu usługi
o wartości 413.928,31 zł i 465.567,97 zł, odpowiednio na ogromniej przestrzeni 210000 m2 i
243000 m2
, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot
mieszkaniowych”. Referencje w żaden sposób nie wspominały jednak m.in. o zimowym
utrzymaniu ulic, o
czym wspominał Zamawiający w wezwaniu. Referencje w tym zakresie
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym
zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tych zadań. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub
spółdzielni mieszkaniowej.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej
„BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji oraz o wskazanie szczegółowej
lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych
lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy wykonawca realizował
przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy.
Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021r. potwierdziła, że
wystawione referencje dla
Odwołującego są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace
wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach:
Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków,
Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała przy tym, że „ogólny zakres wykonywanych prac
polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw,
sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”.
Powyższa odpowiedź pogłębiła wątpliwości Zamawiającego. Wynikało z niej, że
wszystkie wykonywane prace realizowane były nie na drogach publicznych, a drogach i
terenach wewnętrznych wspólnot mieszkaniowych i deweloperów. Wątpliwym wydaje się
Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał równolegle, nieprzerwanie przez 12
miesięcy, teren wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach.
Wątpliwym również wydaje się by Odwołujący wykonywał „jedno zamówienie polegające na
utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2. W
rozumieniu Zamawiającego,
potenc
jalnie wykonywał on wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej
wymaganej powierzchni.
Zamawiający, równolegle, w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a
m
ianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi,
szczegółową lokalizację/umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy Wykonawca
realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach
dowodowych
„referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z
siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę
jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz
których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu,
Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie
Comvest, Pilbuilding, Onyx Development
”.
Wyjaśnienia Odwołującego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego – wręcz
przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy.
Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez Odwołującego tychże prac dla
firmy FHU BETINA B. P.
. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na
utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami, nie
wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Jedyne dwa posiadane
kody PKD , choć trochę zbliżone do wykonywania usługi utrzymania terenów to 81.21.Z
Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, 81.30.Z Działalność
usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wydaje się niezwykle wątpliwe
by tyle podmiotów zlecało utrzymanie zieleni, zamiatanie ciągów pieszych w parkach,
ścieżek spacerowych i pieszo- rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w
okresie zimowym ich odśnieżanie itp. podmiotowi nie realizującemu tego typu działalności
gospodarczej. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną
odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną
odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy
ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie
realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało
prawdopodobne jest,
aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu
usług na taką skalę.
Ponadto,
bardzo wątpliwym jest aby na terenie wspólnot mieszkaniowych i terenów
deweloperskich znajdowały się parki, ścieżki pieszo rowerowe i ulice. Niewiarygodna jest
również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji
wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to
jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy 67 sztuk koszy na odpady, czy też
oczyszczenia 22 szt. studzienek deszczowych.
Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył
dodatkowe referencje,
zgodnie z którymi wykonywał samodzielnie (a nie jako
podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu.
Jednakże wskazane tam usługi, nie były warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu (np.
cięcia koron drzew) lub nie spełniały warunków dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej
– okresowość, powierzchnia i wartość prac.
Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również inny konkurent w tymże
postępowaniu –T. D., Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Chodzieży.
Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości, w dniu 12 stycznia
2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą Usługowo-
Handlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za
wyk
onanie dla niej usług na kwoty 413.928,31zł i 465.567,97 zł. Wobec w/w wątpliwości
Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a wykonawca i firma BETINA
mogą poświadczać nieprawdę.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że nie przedstawi wskazanych w
wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności.
Zamawiający zauważył, że wykonawca w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r.
wskaz
ał, że występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w
Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9” i że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone
lokalizacje wykonywanych usług” mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych
lokalizacji. Natomiast w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że w umowach i
f
akturach znajdują się dokładne kwoty za wykonanie poszczególnych prac, oraz wskazują
one szczegółowe lokalizacje kontrahentów, ujawnienie tych danych spowoduje naruszenie
konkurencji czyli dane te stanową tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zama
wiający, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że
złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12stycznia 2022 r. nie narusza zasad
konkurencyjności. Pod rygorem odrzucenia oferty wezwał Odwołującego do przedstawienia
żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie
zapłaty –pomiędzy firmą ARBOR W. D. FHU Betina B. P.. Zamawiający wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom w
ykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie
dokumentów.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował Zamawiającego, że ten
n
ie ma prawa żądać w/w dokumentów – a w związku z tym ich nie udostępni.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dodatkowe
wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr,
umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B. P. oraz ARBOR
W. D.
. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 06.05.2020” i „Budzyń,
15.03.2021” oraz oświadczenia firmy ARBOR ... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że
wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy.
W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia – art.109 ust 1 pkt 8 Pzp -
Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w
zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć
czynności wyjaśniające te wątpliwości. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do
jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w
przetargu i sprowadzenia
postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia
odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko
prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza: np. wyrok KIO 2147/14.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał informacje o wątpliwościach
dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Odwołujący nie wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków
udziału w przetargu. Nie jest prawdą jak wskazuje Odwołujący, że nie był wzywany do
udzielenia wyjaśnień, i Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O
powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. ,
pismo z
dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w
części I pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi
wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r.
Zamawiający został poinformowany, że wykonawca wykonywał usługi jako podwykonawca i
nie
może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazał, że nie może
podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych
danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy.
Odwołujący, powołuje się na naruszenie art.16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
poprzez
nakazanie
ujawnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego, tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców
traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma
problemy
w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia.
Zamawiający podkreślił, że nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności
leżące po stronie wykonawcy.
Analizując treść oświadczenia z dnia 13.01.2022 r., można stwierdzić, że wykonawca
nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która
była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i
do
wodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego
podmiotu
w wysokości odpowiadającej kwocie : 413.928,31złoraz 463.567,97zł.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług – VAT,
każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy
dzisiejszym rozwoju technologii,
udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi
utrudnieniami dla w
ykonawcy. Dane te zostały ujawnione przez wykonawcę zgodnie z
zasadą jawności. Podstawową zasadą jest zasada jawności - nie ujawnia się tajemnicy
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności tych zastrzeżeń.
Na
wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnia przesłanki ustawy art.11 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
niniejszym przypadku trudno jest mówić, że wykonawca cokolwiek wykazał, czy
udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B.
P.
naruszy tajemnice jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków
udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo
ma prawo
do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania.
KIO 268/22
Wykonawca W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp wn
iósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty O
dwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania;
2.
zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty O
dwołującego i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczenia z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych” – podczas, gdy Odwołujący
przedstawił na wezwanie Zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością,
natomiast Z
amawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji,
które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w
błąd;
2)
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty O
dwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na
Z
amawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających
podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty.
3)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M.D. jako najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny
oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia Odwołującego, co jest
decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w
żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji.
Przedmiotem postępowania jest omiatanie nawierzchni jezdni, chodników i placów. W
okresie zimowym zamiast omiatania obowiązuje odgarnianie śniegu z jezdni oraz chodników
wraz z likwidacją gołoledzi.
W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona Zamawiający
działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z
wezwaniem zamawiającego oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi
Z
amawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, na które
O
dwołujący odpowiadał.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na
podstawie
„art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie
zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego
wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia
ww. decyzji. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził
korespond
encję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał
przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami
Pzp). Natomiast, w treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nie sformułował
jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze
względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym.
Przedstawiona przez Z
amawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie została
w żaden sposób wykazana i udowodniona przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden
sposób nie przedstawił choćby najmniejszego argumentu lub też okoliczności uzasadniającej
zastosowanie ww. przepisu.
Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie sposób wywieść
podstaw zastosowania pr
zepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co
Z
amawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem Zamawiającego błąd.
Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie
jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w
ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz
postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Z
amawiający zastosował wobec wykonawcy
przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem
dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący podczas postępowania odwoławczego może
jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała
miejsca
– w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani
przedstawienie informacji wprowad
zających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący
postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można
mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia
Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i jego zastosowanie stanowi wyjątek, a nie
zasadę.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej
podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Z
amawiający uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał
ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem Zamawiający nie podjął nawet takiej próby
ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta
O
dwołującego została odrzucona bezpodstawnie.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
amawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający naruszył ww. przepisów bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia
faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8
Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego – Zamawiający bowiem
jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał
czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji przedstawionych na
rozprawie oraz przepr
owadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp,
zobowiązanie Odwołującego do złożenia:
a)
dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez
Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo — Handlowa „Betina”, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 309.153,24 zł w
okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.
b)
dowodów księgowych — faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotu B. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo —
Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 309.153,24 zł, w okresie
01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.
c)
umowy zawartej z Firmą Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840
Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: prace związane z
zamiataniem i odśnieżaniem dróg na powierzchni 121.600 m(2) w okresie od 01.01.2019r.
do 31.12.2019 r.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 5 dni (od dnia otrzymania wezwania)
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art.
273 ust. 1 Pzp
oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, m.in.:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli
Wy
konawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
co najmniej jedno
zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni
min. 70 000 m
2
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz
z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w
tym:
1)
zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie
wiosennojesiennym, a w okresie zimowym
je odśnieżał na powierzchni min. 70 000 m
2
,
2) opróżniał kosze uliczne, w ilości min. 150 szt. nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu;
Odwo
łujący w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty:
1) W t
tzw. „wykazie usług do postępowania”, wskazał, iż w okresie od 01.03.2020 do
28.02.2021
„utrzymywał tereny zielone ulic, chodników oraz ścieżek rowerowych" na
powierzchni 24,3 ha, tj. 243 000 m
2
. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P.jako
„zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i
pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je
odśnieżał na powierzchni 97 895 m
2
(Zamawiający "maga} min. 70 000 m
2
) oraz opróżniał
kosze uliczne, w ilości 213 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu;
2) referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul.
Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia
28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę
elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie
oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz
infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada
wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną
realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.”
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do
przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca przedstawił „co najmniej jedno
zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN”, jednakże
załączone dokumenty nie potwierdziły stawianych przez Zamawiającego wymogów
szczegółowych (patrz ust. 7 pkt l2). Szczegółowy zakres prac zawarty w referencjach nie
wspominał w żaden sposób o „zamiataniu ciągów pieszych, ścieżek spacerowych i pieszo-
rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym odśnieżaniu”.
Wykonawca w dni
u 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o:
1.
nowy wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że w okresie od 01.01.2019. do
31.12.2019
„zamiatał i odśnieżał drogi" na powierzchni 121 600 m
2
za kwotę 309 153,24 zł.
W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim
wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie
wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 121 600 m
2
(Zamawiający wymagał min. 70 000 m
2
) ora
z opróżniał kosze uliczne, w ilości 186 szt. (min.
150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu.
2.
nowe referencje wydane w Budzyniu z dnia
21.01.2020, wskazujące, że „Firma
ARBOR W. D.
z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia
01.
01.2019 do dnia 31.12.2019 prowadziła prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem
dróg na łącznej powierzchni 121.600 m
2
. Łączna wartość zamówienia wyniosła 309.153,24
zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt, uprawnienia oraz
pozwolenia, co umożliwia rzetelne i profesjonalne wykonanie zakresu umów. Wszystkie
prace były wykonywane należycie i w wyznaczonych terminach”.
Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas przekazane dokumenty, na tym etapie
postępowania, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z SWZ Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na
powierzchni min. 70 000 m
2
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250
000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została
wykonana należycie. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” o
w/w powierzchni minimalnej i w/w wartości minimalnej, wykonywanym nieprzerwanie przez
okres 12 miesięcy było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot
mieszkaniowych” oraz „dróg” dla firmy prywatnej. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P.,
z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje
się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i
doradztwem podatkowym.
Z treści referencji tejże firmy wynika, iż powierzyła Odwołującemu roboty o wartości
465.567,97 zł i 309.153,24 zł, odpowiednio na ogromnym obszarze 243 000 m
2
i 121 600 m
2
, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot
mieszkaniowych” oraz „dróg”.
Referencje w tym zakresie wzbudzi
ły wątpliwości Zamawiającego również z tego
powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tychże
zada
ń. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca
drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej
„BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji dotyczących „prac związanych z
zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m
2
” oraz o wskazanie
szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i
ulic dla t
ych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy Wykonawca
realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy”.
Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021 r. potwierdziła, że
wystawione przez nią referencje są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane
były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła,
Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka,
Budzyń, Chodzież”. Wskazała, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na
całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin,
zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”.
Odpowiedź ta wzbudziła kolejne wątpliwości Zamawiającego. W samych referencjach
mowa była o „drogach”, natomiast teraz firma Betina uściśliła, że „dla wspólnot
mieszkaniowych i deweloperów”. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu
wykonawca utrzymyw
ał (w tym odśnieżał) równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy,
teren dróg wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Firma
Betina zaświadczała pierwotnie (referencje z 21.01.2020), że na terenie 121,600 m
2
wy
konawca prowadził prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg. Teraz (pismo z
04.01.2022) wskaz
ała, że w skład prac wchodziły również „koszenie traw”, „sadzenie roślin”
czy też „zamiatanie i odśnieżanie parkingów”, które nie były elementem postępowania, ale
jednak stanow
iły jakąś nieokreśloną część powierzchni prac. A przypomnieć należy, że
konkretna powierzchnia konkretnych robót stanowiła warunek udziału w postępowaniu.
Wątpliwym również wydaje się by wykonawca wykonywał „jedno zamówienie polegające na
omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m
2
”. Zamawiający domniema, że
w
ykonawca potencjalnie wykonywał wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej
wymaganej powierzchni, co niezgodne jest z postawionymi wymogami.
Zamawiający, równolegle, również w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do
Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były
wskazane usługi, szczegółową lokalizację / umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy
w
ykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach
dowodowych
„referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z
siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę
jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz
których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu,
Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie
Comvest, Pilbuilding, Onyx Development
”.
Powyższe wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego — wręcz przeciwnie
wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie
wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez firmę ARBOR W. D.tychże prac dla firmy FHU
BETINA B. P.
. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie
terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami i deweloperami, nie
wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Niewiarygodna jest również
nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac,
gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w
szczegółowym wskazaniu naprawy tam 186 sztuk koszy na odpady.
Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną
odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną
odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy
ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie
realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało
prawdopodobne jest aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług
na
taką skalę.
Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył
dodatkowe referencje, w których wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca)
zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże
przedm
iotowe usługi (pielęgnacja zieleni, cięcia koron drzew itp.), nie były w żadnym stopniu
elementem niniejszego postępowaniu (omiatanie i zimowe utrzymanie dróg).
Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również konkurent w tymże postępowaniu —
M. D..
Zamawiaj
ący, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości w dniu 12 stycznia
2022 r.
wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą Usługowo-
Handlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za
wykonanie dla niej usługi na kwotę 309.153,24 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający
podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a Odwołujący i firma BETINA mogą
poświadczać nieprawdę.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że „w obawie o naruszenie zasad
konkurencyjności” nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r.
wskaz
ał, że występował jako podwykonawca firmy FHU BETINA B. P. i że z tego powodu,
m
ógł wskazać jedynie przybliżone lokalizacje wykonywanych usług, mimo że wezwany
został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Teraz w oświadczeniu z dnia 13 stycznia
2022 r. oświadczył, że jednak zna szczegółowe lokalizacje wykonywanych prac, bo wiedza
ta jest elementem domniemanej umowy.
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że
złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12 stycznia 2022 r. nie narusza
zasad konkurencyjności i pod rygorem odrzucenia oferty wezwał ponownie do
przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających
dokonanie zapłaty — pomiędzy firmą ARBOR W. D.a FHU Betina B. P.. Dodatkowo,
Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie
lub zanoni
mizowanie dokumentów.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie
ma prawa żądać w/w dokumentów — a w związku z tym ich nie udostępni.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że dodatkowo wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne
graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory
oświadczeń firmy FHU Betina B.P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy
Betina z „Budzyń, 15.03.2021” i „Budzyń, 21.01.2020” oraz oświadczenia firmy Arbor z...
„Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież,
tj. siedziba firmy.
W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia — art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp
- Zama
wiający wyjaśnił, że miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału
w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i
obowiązek podjąć czynności wyjaśniające. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do
jakiej
kolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w
przetargu i sprowadzać postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia
odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko
prezent
uje Krajowa Izba Odwoławcza : np. wyrok KIO 2147/14.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o
wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P..
Wykonawca nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej
ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą, że Odwołujący że nie był
wzywany do udzielenia wyjaśnień i nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym
świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z
dnia 17.01.2022 r.
Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I tego
pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi
wykonawcy.
Zamawiający został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r.
Zamawiający został poinformowany, że Odwołujący wykonywał usługi jako podwykonawca, i
nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazywał, że nie może
podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych
danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Następnie Odwołujący, powołał się
na naruszenie art. 16 Pzp -
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
p
oprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej
sytuacji, kiedy w
ykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w
przetargu, bądź ich nie spełnia.
Zdaniem Zamawiającego, nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności
leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia wykonawcy z dnia 13.01.2022
r.
można stwierdzić, że nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma
FHU Betina B. P.
, która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów
łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz
tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie: 309.153,24 zł.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług — VAT,
każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy
dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi
utrudnieniami dla wykonawcy. P
odstawową zasadą jest zasada jawności, nie ujawnia się
tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich
zastrzeżenia. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnił przesłanki art. 11 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że
Odwołujący cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów
wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również
kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania
prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołania zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w
odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia obu
odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.
z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Wykonawca M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 268/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego oba odwołania wniesione przez
Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonych
równolegle przez Zamawiającego zostały rozpoznane łącznie na podstawie art. 544 ust. 2
Pzp.
W obu postępowaniach wniesione odwołania zostały sformułowane przez Odwołującego w
ten sam sposób, zawierają identyczne zarzuty i tożsame uzasadnienie przedstawione na
poparcie podniesionych zarzutów. Odwołania dotyczą czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego we wskazanych dwóch
odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej na takiej samej
podstawie prawnej i tożsamym uzasadnieniu faktycznym odnoszącym się okoliczności, które
wystąpiły w obu postepowaniach w toku badania i oceny oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba uznała za uzasadnione w tym przypadku przedstawienie
rozstrzygnięcia Izby co do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w taki sposób, że
przedstawione poniżej rozważania i uzasadnienie rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów
odnoszą się w takim samym zakresie do tożsamych zarzutów przedstawionych w każdym z
odwołań.
W obu odwołaniach nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a
Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie natomiast
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, podlega wykluczeniu wykonawca, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Z
amawiający zastosował wobec Odwołującego w obu postępowaniach przepis art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp
na podstawie okoliczności, które wystąpiły w związku ze złożonymi
przez Odwołującego wyjaśnieniami, które nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do
rzeczywistego zrealizowania przez Odwołującego zadania wskazanego w wykazie co do
jego zakresu i wartości, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca jest zobowiązany wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno co do zasady nastąpić
poprzez złożenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów – oświadczeń lub
podmiotowych środków dowodowych. Jeśli złożone przez wykonawcę oświadczenia i
dokumenty nie budzą wątpliwości zamawiającego, to wykazanie spełnienia warunków
kończy się na etapie tzw. formalnego wykazania ich spełnienia, tj. przez złożenie
wymaganych dokumentów. Jeżeli jednak złożone oświadczenia i dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma prawo żądania stosownych
wyjaśnień, a wykonawca musi dołożyć wszelkich starań, aby wyjaśnić wątpliwości
zamawiającego i wykazać (udowodnić) zamawiającemu, że złożone dokumenty potwierdzają
rzeczywisty stan rzeczy, zgodnie z ich treścią.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający na każdym etapie postępowania jest
uprawniony do weryfikacji oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę w
powyższym zakresie. W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek
wątpliwości co do np. wskazanego przez wykonawcę doświadczenia w ramach zdolności
technicznych i zawodowych, zamawiaj
ący jest uprawniony do żądania od wykonawcy
wyjaśnień, a wykonawca ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości w sposób pełny i
rzetelny, tak aby przekonać Zamawiającego i wykazać, że złożone oświadczenia są zgodne
z rzeczywistością. Istotą bowiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu jest wykazanie realnych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy do
prawidłowej realizacji danego zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu.
Stan faktyczny w niniejszych sprawach, szczegółowo opisany przez Zamawiającego,
potwierdza, że z opisaną powyżej sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Dokumentacja postępowania, w tym treść wezwań Zamawiającego kierowanych do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień, potwierdza, że Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości co do rzetelnego przedstawienia przez Odwołującego w złożonych
oświadczeniach i dokumentach zakresu i wartości wykonanych usług. Składane przez
wykonawcę kolejne wyjaśnienia ze względu na niespójność ich treści wątpliwości te
pogłębiły.
Dlatego też Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego do przedstawienia konkretnych
dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości, potwierdziłyby zrealizowane usługi.
W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych Zamawiający nie może żądać od
wyk
onawcy konkretnych dokumentów – dowodów, potwierdzających okoliczności co do
których zachodzą wątpliwości, gdyż to wykonawca ma obowiązek w ramach wyjaśnień takie
dowody przedłożyć. W tym zakresie działania Zamawiającego wykraczały poza uprawnienia
wynikaj
ące z obowiązujących przepisów Pzp, jednak działania te zmierzały niewątpliwie do
skłonienia wykonawcy do złożenia dowodów, które ostatecznie rozwiałyby wszelkie
wątpliwości. Zamawiający powinien bowiem w ocenie Izby poprzestać na dwukrotnym
wezwaniu Odwołującemu do wyjaśnień i dokonać oceny spełniania warunków udziału w
postepowaniu na tym etapie. Sugerowanie bowiem wykonawcy jakie konkretne dowody ma
przedłożyć, może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba podkreśla, że to po stronie Odwołującego było przedstawienie
stosownych dowodów do składanych Zamawiającemu wyjaśnień. Wykonawca może
przedłożyć dowody według własnego uznania, inne niż przykładowo wskazane przez
Zamawiającego, ale muszą być one wystarczające do potwierdzenia prawdziwości
złożonych przez wykonawcę oświadczeń.
W niniejszej sprawie, b
rak wyjaśnienia przez Odwołującego wątpliwości
Zamawiającego, które Zamawiający powziął, w ocenie Izby, w sposób uzasadniony na
podstawie składanych przez Odwołującego dokumentów (wykaz usług, referencje), pomimo
że Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do przedstawienia dowodów na
potwierdzenie, że zrealizował określone usługi we wskazanym zakresie, stanowił podstawę
do przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący, pomimo że formalnie złożył wymagane
dokumenty, to jednak
nie jest w stanie wykazać, że rzeczywiście takie usługi zrealizował w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Brak wykazania
powyższych okoliczności przez wykonawcę powoduje, że oświadczenie zawarte przez
Odwołującego w wykazie usług złożone Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu należy traktować jako wprowadzające Zamawiającego w
błąd co do wykonania tych usług, a zatem musi skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Podkreślić należy, że wykonawca składając wymagane w postępowaniu
podmiotowe środki dowodowe musi się liczyć z tym, że zamawiający na każdym etapie
postępowania może wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tych dokumentów, co będzie
skutkowało koniecznością przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych dowodów w
postaci dokumentów, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie, w
którym wątpliwości takie powstaną.
W niniejszej sprawie
Odwołujący potwierdził, że w obu postępowaniach był
wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący
odpowiadał.
Z treści wezwań wynika, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wezwaniach o
udzielen
ie wyjaśnień Zamawiający wyraźnie komunikował Odwołującemu swoje wątpliwości,
dotyczące braku wykazania przez wykonawcę szczegółowych okoliczności, dotyczących
wykazanych w wykazie usług, które ostatecznie nie zostały wyjaśnione przez Odwołującego.
Jak wyn
ika z wezwań do wyjaśnień, Zamawiający zwracał się wielokrotnie o wyjaśnienie i
wykazanie przez Odwołującego szczegółów dotyczących zakresu, miejsca wykonania usług
wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
które wyraźnie określał w kierowanych do Odwołującego wezwaniach.
O
dwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
przedstawił jednak żadnych wiarygodnych dowodów, które wyprowadziłyby Zamawiającego
z przekonania o tym, że wskazane przez Odwołującego w wykazie usługi nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistości. Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący także w
toku post
ępowania odwoławczego nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających
wykonanie wskazanych w w
ykazie usług. Odwołujący oświadczył jedynie w odwołaniu, że
„żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca – w
szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z
zachowaniem należytej staranności, w związku z czym nie można mu zarzucić
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.”
Zatem Odwołujący zaniechał również na etapie postępowania odwoławczego wykazania, że
złożone w wykazie usług oświadczenia były prawdziwe. Wykonawca oczywiście nie ma
obowiązku przedstawienia dowodów, ale w takim przypadku musi liczyć się ze skutkami
braku wykazania, że wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, a w konsekwencji, że
złożone oświadczenie w ramach wykazu usług jest niewiarygodne, a tym samym nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie stanowi
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych z punktu widzenia
czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, mających istotny wpływ
na wynik post
ępowania.
Działanie wykonawcy polegające na przedstawieniu Zamawiającemu oświadczenia o
wykonaniu usług, których wykonawca nie może uwiarygodnić co do ich zakresu, wartości i
wymaganych cech należy zakwalifikować co najmniej jako działanie lekkomyślne lub
niedbałe, które skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do okoliczności, że
wykonawca
wykonał dane usługi we wskazanym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu spoczywał na
Odwołującym, który twierdził, że wykazane w postępowaniu usługi, zgodnie z warunkami
udziału w postepowaniu, realnie wykonał, Izba odstąpiła od wezwania Odwołującego do
przedłożenia dowodów, zgodnie z wnioskami złożonymi przez Zamawiającego w
odpowiedziach na odwołania. W ocenie Izby, inicjatywa dowodowa w powyższym zakresie w
pełni spoczywała na ww. wykonawcy.
W
powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający wykazał, że Odwołujący pomimo umożliwienia
mu przez Zamawiającego przedstawienia obiektywnych wyjaśnień i dowodów
potwierdzających treść złożonych oświadczeń i dokumentów, żadnych dowodów nie
przedstawił, nie przedstawił nawet rzetelnych i konkretnych informacji dotyczących
wskazanych usług, które byłyby możliwe w jakikolwiek sposób do zweryfikowania przez
Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, to Zamawiający nie może poddać
weryfikacji treści składanych przez wykonawców oświadczeń w przypadku, gdy poweźmie
wobec tych oświadczeń uzasadnione wątpliwości. Zamawiający prawidłowo uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Z
amawiający wykazał, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę (Odwołującego),
który w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich oświadczeń w zakresie wykonania usług
wskazanych w wykazie, a tym samym pozostawił niewyjaśnione wątpliwości Zamawiającego
co do rzeczywistego wykonania
wskazanych usług, co Zamawiający prawidłowo
zakwalifikował jako wprowadzenie w błąd skutkujące wykluczeniem wykonawcy i w
konsekwencji odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Okoliczność, że Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia konkretnych dowodów
w postaci umów lub faktur, tj. dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu, Izba
oceniła jako niemającą w okolicznościach tej sprawy wpływu na wynik prowadzonych
postępowań, gdyż niezależnie od tej czynności oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
O
dwołującego.
W oparciu o dokumentację prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w
szczególności w oparciu o treść decyzji podjętych przez Zamawiającego w zakresie
odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego w obu postępowaniach (pisma
Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty w obu postępowaniach wskazał zarówno podstawę prawną odrzucenia
oferty jak i
przedstawił szczegółowe uzasadnienie faktyczne, które wyczerpuje wymogi art.
253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w informacji przekazanej Odwołującemu szczegółowo wyjaśnił, jakie
okoliczności uzasadniały podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu
postępowaniach. Zamawiający przytoczył wszystkie okoliczności i fakty istotne dla podjętej
decyzji
– dokładny przebieg prowadzonej wobec Odwołującego procedury wyjaśnień
podmiotowych środków dowodowych, z przytoczeniem treści pism oraz podsumowaniem
zawierającym stwierdzenie, że „Wykonawca oraz podmiot udzielający referencji nie
przedłożył dokumentów/dowodów które w sposób jednoznaczny zaprzeczą wątpliwościom
Zamawiającego co do wykonanych przez Wykonawcę usług, wskazanych w ramach
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. posiadanego
doświadczenia.” oraz „W związku z tym oferta wykonawcy podlega wykluczeniu – podstawa
wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.”
Uzasadnienie
w obu postępowaniach zostało przedstawione na
blisko 10 stronach pisma.
W odniesieniu do uzasadnienia prawnego, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazanie przepisu ustawy Pzp
stanowiącego podstawę odrzucenia oferty wraz z
zacytowaniem jego treści wyczerpuje wymóg podania uzasadnienia prawnego. Podkreślić
należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do
wykonawców będących profesjonalistami na rynku, którzy przystępując do udziału w takim
postępowaniu, przyjmują na siebie obowiązek i ryzyko związane ze znajomością procedury i
obowiązujących przepisów prawa w stopniu zawodowym.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez
prowadzenie
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
N
ależy podkreślić, że Odwołujący w jakimkolwiek stopniu nie uzasadnił niniejszego
zarzutu w odwołaniu ani na rozprawie. Nie wskazał, na czym polegał „brak udostepnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” podniesiony w treści zarzutu.
Wobec powyższego należało uznać, że zasady prowadzenia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie zostały naruszone, w
szczególności biorąc pod uwagę, że pozostałe zarzuty odwołania również nie potwierdziły
się.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę: W. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul.
ks.
Ignacego
Czechowskiego
2d/lok.
4,
64-800
Chodzież tytułem wpisów od odwołań, w tym:
2.1.1.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
firmą
"ARBOR"
W.
D.
ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 267/22;
2.1.2.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
firmą
"ARBOR"
W.
D.
ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież
tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 268/22;
2.2.
zasądza od wykonawcy: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800
Chodzież na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul.
Paderewskiego 2, 64-800
Chodzież kwotę 5 463 zł 27 gr (słownie: pięć
tysięcy czterysta sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia siedem groszy) tytułem
kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika w sprawie o sygn. akt
KIO 267/22 i o sygn. akt KIO 268/22 oraz dojazdu na posiedzenie w sprawie o
sygn. akt KIO 268/22.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 267/22
KIO 268/22
Uzasadnienie
KIO 267/22
Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie terenów zielonych oraz
prace związane z utrzymaniem dróg gruntowych i wewnętrznych na terenie miasta
Chodzieży w 2022r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2021/BZP 00305459/01 z dnia 8 grudnia 2021 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D. „ARBOR" z
siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę T.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T . D. z
siedzibą w Chodzieży w dniu 24.01.2022 r.
KIO 268/22
Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi także postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Omiatanie i zimowe utrzymanie ulic na
terenie miasta Chodzieży w 2022 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00309010/01 z dnia 10 grudnia 2021 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" z siedzibą
w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24.01.2022 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy „ZIELEŃ” M. D. z siedzibą w
Chodzieży.
KIO 267/22
Wykonawca W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty O
dwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania;
2.
zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych” – podczas, gdy odwołujący przedstawił na wezwanie
zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe,
które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd;
2)
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na
zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty.
3)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych T. D. jako najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny
oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia co jest decyzją rażąco
naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób
podstaw podjęcia ww. decyzji.
Przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na utrzymaniu na terenie miasta
Chodzieży terenów zielonych: parków i rond (na powierzchni 13 745,00 m2), skwerów (na
powierzchni 7 890,00 m2), c
iągów pieszych i deptaków (na powierzchni 29 910,00 m2),
zieleni w ciągach ulic (na powierzchni 39 916,00 m2), terenów zrewitalizowanych (na
powierzchni 13 550,00 m2), terenów osiedli mieszkaniowych i parkingów (na powierzchni 27
495,00 m2) poprzez: w okre
sie zimowym odśnieżanie, likwidacja gołoledzi; opróżnianie
koszy, przegląd drzewostanu, wykonanie dekoracji przedświątecznej, usuwanie zagrożenia
w zakresie bezpieczeństwa ze strony drzew uszkodzonych, utrzymanie ciągów spacerowych
oraz obsadzenie kwiatami
rabat kwiatowych, montaż i renowacja ławek oraz koszy na
śmieci, utrzymanie obiektów kultu pamięci narodowej, koszenie terenów (pobocza, skarpy) a
także oczyszczanie jezdni przy krawężniku i czyszczenie studzienek ściekowych kanalizacji.
W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona (oferta
najkorzystniejsza cenowo, jak i ze względu na pozostałe kryteria łącznie) Zamawiający
działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z
wezwaniem oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Z
amawiający wzywał
wielokrotnie O
dwołującego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. W
konsekwencji Z
amawiający w dniu 24.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „Zakład Usług Komunalnych T. D.” oraz
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na
podstawie
„art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postepowania”.
Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do
O
dwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Poza powyższymi
cytatami Z
amawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww.
decyzji.
W treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nigdy nie sformułował
jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze
względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Zamawiający podczas
badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w
innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów
trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp).
Odw
ołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść
podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co
Z
amawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem zamawiającego błąd.
Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego.
Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą
określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi
przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Z
amawiający zastosował wobec
wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest
bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
W związku z powyższym, odwołujący podczas postepowania odwoławczego może
jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
(określonych powyżej) nie miała miejsca – w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w
błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym
absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia
Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie
zasadę. Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich
wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a
także wykonawców, który wprowadzają Zamawiającego w błąd na skutek swojego
lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej
podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Z
amawiający uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
co za tym
idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał
ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem nie podjął nawet takiej próby ograniczając
się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego
została odrzucona bezpodstawnie.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający naruszył ww. przepisy bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia
faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego – Zamawiający
bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający
zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.z
siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosz
ąc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji oraz o przeprowadzenia dowodów z
dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentów:
a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez
Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo – Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 413.928, 31
zł w okresie 01.03.2019 do 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł w okresie od
01.03.2020 r. do 28.02.2021 r.
b) dowodów księgowych – faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotu B. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firma Firma Usługowo –
Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 413.928, 31 zł, w okresie
01.03.2019
– 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł. w okresie od 01.03.2020r. do
28.02.2021r
c) umowy zawartej z Firmą Usługowo – Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840
Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: utrzymania
terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 21 ha w
okresie od 01.03.2019r. do 29.02.2020 r. o wartości 413.928,31 zł oraz utrzymania
terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 24,3 ha
w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021 r. o wartości 463.567,97 zł
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
co najmniej jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000
m2nieprzerwanie prze
z okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z
załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w
tym:
1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni min.
600 m2;
2)
utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni min.
5000 m2;
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych ( ronda, skwery itp.) w ilości min. 8
tys. sztuk;
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni min. 30000 m2;
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 30000
m2;
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości min. 30 szt.,
7) remontował(w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości min 30 szt.,
8) oczyszczanie ulicznych wpustów kanalizacji deszczowej, w ilości 15 szt.”
Odwołujący w dniu 27grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty:
1)
w tzw. „wykazie usług do postępowania”, wykazał, iż w okresie od 1.03.2019 do
29.02.2020 oraz od 01.03.2020 do 28.02.2021
„utrzymywał tereny zielone" itd. odpowiednio
na powierzchni 21 ha i 24,3 ha,
tj. 210000 m2i 243000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U
„BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. Dodatkowo złożył następujące referencje
wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9,
64-
840 Budzyń:
2) ref
erencje wydane w Budzyniu z dnia 06.05.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie oddnia 01.03.2019 do dnia
29.02.2020 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
teren
ie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 21 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę iwymianę
elementów małej architektury, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne
zieleni nis
kiej i wysokiej oraz utrzymanie cieków wodnych. Wartość prac wyniosła
413.928,31 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt iuprawnienia,
co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane
należycie i w wyznaczonym terminie.”
3) referencje wydane w Budzyniu
z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia
28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę
elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie
oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz
infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada
wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną
realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.”
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do
przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie:
„nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie.” Jednakże nie
wykazał spełnienia szczegółowych warunków, których wymaga Zamawiający (patrz ust. 7
punkty 1-8).
1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500
m2
(Zamawiający żądał min. 600 m2)
2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni
11300 m2(min. 5000 m2);
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000
szt. (min. 8 tys. sztuk);
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2(min. 30000
m2);
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj.
75000 m2(min. 30000 m2);
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.);
7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości 67 szt. (min 30
szt.);
8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).”
Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r.
uzupełnił dokumenty o:
1. r
ozszerzony wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że:
1)
utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500
m2
(Zamawiający żądał min. 600 m2);
2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni
11300 m2(min. 5000 m2);
3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000
szt. (min. 8 tys. sztuk);
4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych
oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2 (min. 30000
m2);
5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w
okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj.
75000 m2 (min. 30000 m2);
6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.);
7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosze w ilości 67 szt. (min
30 szt.);
8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).
Dotychczas przekazane
przez wykonawcę dokumenty, potwierdzające zdolność
techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” polegającym na
„utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o
wartości min. 400000,00 PLN” było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot
mieszkaniowych” dla firmy prywatnej - Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą
przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się
(przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem
podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynikało, iż powierzyła ona Odwołującemu usługi
o wartości 413.928,31 zł i 465.567,97 zł, odpowiednio na ogromniej przestrzeni 210000 m2 i
243000 m2
, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot
mieszkaniowych”. Referencje w żaden sposób nie wspominały jednak m.in. o zimowym
utrzymaniu ulic, o
czym wspominał Zamawiający w wezwaniu. Referencje w tym zakresie
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym
zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tych zadań. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub
spółdzielni mieszkaniowej.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej
„BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji oraz o wskazanie szczegółowej
lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych
lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy wykonawca realizował
przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy.
Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021r. potwierdziła, że
wystawione referencje dla
Odwołującego są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace
wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach:
Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków,
Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała przy tym, że „ogólny zakres wykonywanych prac
polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw,
sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”.
Powyższa odpowiedź pogłębiła wątpliwości Zamawiającego. Wynikało z niej, że
wszystkie wykonywane prace realizowane były nie na drogach publicznych, a drogach i
terenach wewnętrznych wspólnot mieszkaniowych i deweloperów. Wątpliwym wydaje się
Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał równolegle, nieprzerwanie przez 12
miesięcy, teren wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach.
Wątpliwym również wydaje się by Odwołujący wykonywał „jedno zamówienie polegające na
utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2. W
rozumieniu Zamawiającego,
potenc
jalnie wykonywał on wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej
wymaganej powierzchni.
Zamawiający, równolegle, w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a
m
ianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi,
szczegółową lokalizację/umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy Wykonawca
realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach
dowodowych
„referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z
siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę
jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz
których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu,
Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie
Comvest, Pilbuilding, Onyx Development
”.
Wyjaśnienia Odwołującego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego – wręcz
przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy.
Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez Odwołującego tychże prac dla
firmy FHU BETINA B. P.
. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na
utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami, nie
wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Jedyne dwa posiadane
kody PKD , choć trochę zbliżone do wykonywania usługi utrzymania terenów to 81.21.Z
Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, 81.30.Z Działalność
usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wydaje się niezwykle wątpliwe
by tyle podmiotów zlecało utrzymanie zieleni, zamiatanie ciągów pieszych w parkach,
ścieżek spacerowych i pieszo- rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w
okresie zimowym ich odśnieżanie itp. podmiotowi nie realizującemu tego typu działalności
gospodarczej. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną
odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną
odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy
ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie
realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało
prawdopodobne jest,
aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu
usług na taką skalę.
Ponadto,
bardzo wątpliwym jest aby na terenie wspólnot mieszkaniowych i terenów
deweloperskich znajdowały się parki, ścieżki pieszo rowerowe i ulice. Niewiarygodna jest
również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji
wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to
jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy 67 sztuk koszy na odpady, czy też
oczyszczenia 22 szt. studzienek deszczowych.
Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył
dodatkowe referencje,
zgodnie z którymi wykonywał samodzielnie (a nie jako
podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu.
Jednakże wskazane tam usługi, nie były warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu (np.
cięcia koron drzew) lub nie spełniały warunków dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej
– okresowość, powierzchnia i wartość prac.
Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również inny konkurent w tymże
postępowaniu –T. D., Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Chodzieży.
Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości, w dniu 12 stycznia
2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą Usługowo-
Handlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za
wyk
onanie dla niej usług na kwoty 413.928,31zł i 465.567,97 zł. Wobec w/w wątpliwości
Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a wykonawca i firma BETINA
mogą poświadczać nieprawdę.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że nie przedstawi wskazanych w
wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności.
Zamawiający zauważył, że wykonawca w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r.
wskaz
ał, że występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w
Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9” i że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone
lokalizacje wykonywanych usług” mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych
lokalizacji. Natomiast w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że w umowach i
f
akturach znajdują się dokładne kwoty za wykonanie poszczególnych prac, oraz wskazują
one szczegółowe lokalizacje kontrahentów, ujawnienie tych danych spowoduje naruszenie
konkurencji czyli dane te stanową tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zama
wiający, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że
złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12stycznia 2022 r. nie narusza zasad
konkurencyjności. Pod rygorem odrzucenia oferty wezwał Odwołującego do przedstawienia
żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie
zapłaty –pomiędzy firmą ARBOR W. D. FHU Betina B. P.. Zamawiający wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom w
ykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie
dokumentów.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował Zamawiającego, że ten
n
ie ma prawa żądać w/w dokumentów – a w związku z tym ich nie udostępni.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dodatkowe
wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr,
umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B. P. oraz ARBOR
W. D.
. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 06.05.2020” i „Budzyń,
15.03.2021” oraz oświadczenia firmy ARBOR ... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że
wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy.
W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia – art.109 ust 1 pkt 8 Pzp -
Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w
zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć
czynności wyjaśniające te wątpliwości. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do
jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w
przetargu i sprowadzenia
postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia
odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko
prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza: np. wyrok KIO 2147/14.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał informacje o wątpliwościach
dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Odwołujący nie wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków
udziału w przetargu. Nie jest prawdą jak wskazuje Odwołujący, że nie był wzywany do
udzielenia wyjaśnień, i Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O
powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. ,
pismo z
dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w
części I pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi
wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r.
Zamawiający został poinformowany, że wykonawca wykonywał usługi jako podwykonawca i
nie
może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazał, że nie może
podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych
danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy.
Odwołujący, powołuje się na naruszenie art.16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
poprzez
nakazanie
ujawnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego, tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców
traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma
problemy
w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia.
Zamawiający podkreślił, że nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności
leżące po stronie wykonawcy.
Analizując treść oświadczenia z dnia 13.01.2022 r., można stwierdzić, że wykonawca
nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która
była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i
do
wodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego
podmiotu
w wysokości odpowiadającej kwocie : 413.928,31złoraz 463.567,97zł.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług – VAT,
każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy
dzisiejszym rozwoju technologii,
udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi
utrudnieniami dla w
ykonawcy. Dane te zostały ujawnione przez wykonawcę zgodnie z
zasadą jawności. Podstawową zasadą jest zasada jawności - nie ujawnia się tajemnicy
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności tych zastrzeżeń.
Na
wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnia przesłanki ustawy art.11 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
niniejszym przypadku trudno jest mówić, że wykonawca cokolwiek wykazał, czy
udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B.
P.
naruszy tajemnice jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków
udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo
ma prawo
do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania.
KIO 268/22
Wykonawca W. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na
podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp wn
iósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty O
dwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania;
2.
zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty O
dwołującego i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczenia z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych” – podczas, gdy Odwołujący
przedstawił na wezwanie Zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością,
natomiast Z
amawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji,
które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w
błąd;
2)
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty O
dwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na
Z
amawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających
podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty.
3)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M.D. jako najkorzystniejszej,
− przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny
oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia Odwołującego, co jest
decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w
żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji.
Przedmiotem postępowania jest omiatanie nawierzchni jezdni, chodników i placów. W
okresie zimowym zamiast omiatania obowiązuje odgarnianie śniegu z jezdni oraz chodników
wraz z likwidacją gołoledzi.
W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona Zamawiający
działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z
wezwaniem zamawiającego oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi
Z
amawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, na które
O
dwołujący odpowiadał.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na
podstawie
„art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie
zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego
wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia
ww. decyzji. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził
korespond
encję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał
przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami
Pzp). Natomiast, w treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nie sformułował
jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze
względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym.
Przedstawiona przez Z
amawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie została
w żaden sposób wykazana i udowodniona przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden
sposób nie przedstawił choćby najmniejszego argumentu lub też okoliczności uzasadniającej
zastosowanie ww. przepisu.
Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie sposób wywieść
podstaw zastosowania pr
zepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co
Z
amawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem Zamawiającego błąd.
Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie
jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w
ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz
postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Z
amawiający zastosował wobec wykonawcy
przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem
dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący podczas postępowania odwoławczego może
jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała
miejsca
– w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani
przedstawienie informacji wprowad
zających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący
postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można
mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia
Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i jego zastosowanie stanowi wyjątek, a nie
zasadę.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej
podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Z
amawiający uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał
ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem Zamawiający nie podjął nawet takiej próby
ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta
O
dwołującego została odrzucona bezpodstawnie.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
amawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający naruszył ww. przepisów bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia
faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8
Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego – Zamawiający bowiem
jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał
czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji przedstawionych na
rozprawie oraz przepr
owadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp,
zobowiązanie Odwołującego do złożenia:
a)
dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez
Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo — Handlowa „Betina”, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 309.153,24 zł w
okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.
b)
dowodów księgowych — faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotu B. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo —
Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 309.153,24 zł, w okresie
01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.
c)
umowy zawartej z Firmą Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840
Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: prace związane z
zamiataniem i odśnieżaniem dróg na powierzchni 121.600 m(2) w okresie od 01.01.2019r.
do 31.12.2019 r.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 5 dni (od dnia otrzymania wezwania)
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art.
273 ust. 1 Pzp
oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, m.in.:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli
Wy
konawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
co najmniej jedno
zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni
min. 70 000 m
2
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz
z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w
tym:
1)
zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie
wiosennojesiennym, a w okresie zimowym
je odśnieżał na powierzchni min. 70 000 m
2
,
2) opróżniał kosze uliczne, w ilości min. 150 szt. nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu;
Odwo
łujący w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty:
1) W t
tzw. „wykazie usług do postępowania”, wskazał, iż w okresie od 01.03.2020 do
28.02.2021
„utrzymywał tereny zielone ulic, chodników oraz ścieżek rowerowych" na
powierzchni 24,3 ha, tj. 243 000 m
2
. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P.jako
„zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i
pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je
odśnieżał na powierzchni 97 895 m
2
(Zamawiający "maga} min. 70 000 m
2
) oraz opróżniał
kosze uliczne, w ilości 213 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu;
2) referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul.
Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z
siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia
28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na
terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac
obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę
elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie
oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz
infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada
wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną
realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.”
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do
przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie:
-
Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca przedstawił „co najmniej jedno
zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN”, jednakże
załączone dokumenty nie potwierdziły stawianych przez Zamawiającego wymogów
szczegółowych (patrz ust. 7 pkt l2). Szczegółowy zakres prac zawarty w referencjach nie
wspominał w żaden sposób o „zamiataniu ciągów pieszych, ścieżek spacerowych i pieszo-
rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym odśnieżaniu”.
Wykonawca w dni
u 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o:
1.
nowy wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że w okresie od 01.01.2019. do
31.12.2019
„zamiatał i odśnieżał drogi" na powierzchni 121 600 m
2
za kwotę 309 153,24 zł.
W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim
wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie
wiosenno-
jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 121 600 m
2
(Zamawiający wymagał min. 70 000 m
2
) ora
z opróżniał kosze uliczne, w ilości 186 szt. (min.
150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu.
2.
nowe referencje wydane w Budzyniu z dnia
21.01.2020, wskazujące, że „Firma
ARBOR W. D.
z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia
01.
01.2019 do dnia 31.12.2019 prowadziła prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem
dróg na łącznej powierzchni 121.600 m
2
. Łączna wartość zamówienia wyniosła 309.153,24
zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt, uprawnienia oraz
pozwolenia, co umożliwia rzetelne i profesjonalne wykonanie zakresu umów. Wszystkie
prace były wykonywane należycie i w wyznaczonych terminach”.
Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas przekazane dokumenty, na tym etapie
postępowania, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z SWZ Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na
powierzchni min. 70 000 m
2
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250
000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została
wykonana należycie. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” o
w/w powierzchni minimalnej i w/w wartości minimalnej, wykonywanym nieprzerwanie przez
okres 12 miesięcy było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot
mieszkaniowych” oraz „dróg” dla firmy prywatnej. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P.,
z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje
się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i
doradztwem podatkowym.
Z treści referencji tejże firmy wynika, iż powierzyła Odwołującemu roboty o wartości
465.567,97 zł i 309.153,24 zł, odpowiednio na ogromnym obszarze 243 000 m
2
i 121 600 m
2
, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot
mieszkaniowych” oraz „dróg”.
Referencje w tym zakresie wzbudzi
ły wątpliwości Zamawiającego również z tego
powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tychże
zada
ń. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca
drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej
„BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji dotyczących „prac związanych z
zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m
2
” oraz o wskazanie
szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i
ulic dla t
ych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy Wykonawca
realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy”.
Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021 r. potwierdziła, że
wystawione przez nią referencje są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane
były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła,
Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka,
Budzyń, Chodzież”. Wskazała, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na
całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin,
zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”.
Odpowiedź ta wzbudziła kolejne wątpliwości Zamawiającego. W samych referencjach
mowa była o „drogach”, natomiast teraz firma Betina uściśliła, że „dla wspólnot
mieszkaniowych i deweloperów”. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu
wykonawca utrzymyw
ał (w tym odśnieżał) równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy,
teren dróg wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Firma
Betina zaświadczała pierwotnie (referencje z 21.01.2020), że na terenie 121,600 m
2
wy
konawca prowadził prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg. Teraz (pismo z
04.01.2022) wskaz
ała, że w skład prac wchodziły również „koszenie traw”, „sadzenie roślin”
czy też „zamiatanie i odśnieżanie parkingów”, które nie były elementem postępowania, ale
jednak stanow
iły jakąś nieokreśloną część powierzchni prac. A przypomnieć należy, że
konkretna powierzchnia konkretnych robót stanowiła warunek udziału w postępowaniu.
Wątpliwym również wydaje się by wykonawca wykonywał „jedno zamówienie polegające na
omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m
2
”. Zamawiający domniema, że
w
ykonawca potencjalnie wykonywał wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej
wymaganej powierzchni, co niezgodne jest z postawionymi wymogami.
Zamawiający, równolegle, również w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do
Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były
wskazane usługi, szczegółową lokalizację / umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy
w
ykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach
dowodowych
„referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z
siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę
jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz
których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu,
Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie
Comvest, Pilbuilding, Onyx Development
”.
Powyższe wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego — wręcz przeciwnie
wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie
wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez firmę ARBOR W. D.tychże prac dla firmy FHU
BETINA B. P.
. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie
terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami i deweloperami, nie
wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Niewiarygodna jest również
nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac,
gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w
szczegółowym wskazaniu naprawy tam 186 sztuk koszy na odpady.
Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną
odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną
odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy
ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie
realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało
prawdopodobne jest aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług
na
taką skalę.
Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył
dodatkowe referencje, w których wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca)
zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże
przedm
iotowe usługi (pielęgnacja zieleni, cięcia koron drzew itp.), nie były w żadnym stopniu
elementem niniejszego postępowaniu (omiatanie i zimowe utrzymanie dróg).
Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również konkurent w tymże postępowaniu —
M. D..
Zamawiaj
ący, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości w dniu 12 stycznia
2022 r.
wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą Usługowo-
Handlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za
wykonanie dla niej usługi na kwotę 309.153,24 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający
podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a Odwołujący i firma BETINA mogą
poświadczać nieprawdę.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że „w obawie o naruszenie zasad
konkurencyjności” nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r.
wskaz
ał, że występował jako podwykonawca firmy FHU BETINA B. P. i że z tego powodu,
m
ógł wskazać jedynie przybliżone lokalizacje wykonywanych usług, mimo że wezwany
został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Teraz w oświadczeniu z dnia 13 stycznia
2022 r. oświadczył, że jednak zna szczegółowe lokalizacje wykonywanych prac, bo wiedza
ta jest elementem domniemanej umowy.
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że
złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12 stycznia 2022 r. nie narusza
zasad konkurencyjności i pod rygorem odrzucenia oferty wezwał ponownie do
przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających
dokonanie zapłaty — pomiędzy firmą ARBOR W. D.a FHU Betina B. P.. Dodatkowo,
Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie
lub zanoni
mizowanie dokumentów.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie
ma prawa żądać w/w dokumentów — a w związku z tym ich nie udostępni.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że dodatkowo wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne
graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory
oświadczeń firmy FHU Betina B.P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy
Betina z „Budzyń, 15.03.2021” i „Budzyń, 21.01.2020” oraz oświadczenia firmy Arbor z...
„Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież,
tj. siedziba firmy.
W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia — art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp
- Zama
wiający wyjaśnił, że miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału
w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i
obowiązek podjąć czynności wyjaśniające. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do
jakiej
kolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w
przetargu i sprowadzać postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia
odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko
prezent
uje Krajowa Izba Odwoławcza : np. wyrok KIO 2147/14.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o
wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P..
Wykonawca nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej
ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą, że Odwołujący że nie był
wzywany do udzielenia wyjaśnień i nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym
świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z
dnia 17.01.2022 r.
Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I tego
pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi
wykonawcy.
Zamawiający został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r.
Zamawiający został poinformowany, że Odwołujący wykonywał usługi jako podwykonawca, i
nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazywał, że nie może
podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych
danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Następnie Odwołujący, powołał się
na naruszenie art. 16 Pzp -
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
p
oprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej
sytuacji, kiedy w
ykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w
przetargu, bądź ich nie spełnia.
Zdaniem Zamawiającego, nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności
leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia wykonawcy z dnia 13.01.2022
r.
można stwierdzić, że nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma
FHU Betina B. P.
, która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów
łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz
tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie: 309.153,24 zł.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług — VAT,
każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy
dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi
utrudnieniami dla wykonawcy. P
odstawową zasadą jest zasada jawności, nie ujawnia się
tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich
zastrzeżenia. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnił przesłanki art. 11 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że
Odwołujący cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów
wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również
kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania
prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołania zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w
odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia obu
odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych T. D.
z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Wykonawca M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –
Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 268/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego oba odwołania wniesione przez
Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonych
równolegle przez Zamawiającego zostały rozpoznane łącznie na podstawie art. 544 ust. 2
Pzp.
W obu postępowaniach wniesione odwołania zostały sformułowane przez Odwołującego w
ten sam sposób, zawierają identyczne zarzuty i tożsame uzasadnienie przedstawione na
poparcie podniesionych zarzutów. Odwołania dotyczą czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego we wskazanych dwóch
odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej na takiej samej
podstawie prawnej i tożsamym uzasadnieniu faktycznym odnoszącym się okoliczności, które
wystąpiły w obu postepowaniach w toku badania i oceny oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba uznała za uzasadnione w tym przypadku przedstawienie
rozstrzygnięcia Izby co do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w taki sposób, że
przedstawione poniżej rozważania i uzasadnienie rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów
odnoszą się w takim samym zakresie do tożsamych zarzutów przedstawionych w każdym z
odwołań.
W obu odwołaniach nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a
Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie natomiast
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, podlega wykluczeniu wykonawca, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Z
amawiający zastosował wobec Odwołującego w obu postępowaniach przepis art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp
na podstawie okoliczności, które wystąpiły w związku ze złożonymi
przez Odwołującego wyjaśnieniami, które nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do
rzeczywistego zrealizowania przez Odwołującego zadania wskazanego w wykazie co do
jego zakresu i wartości, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca jest zobowiązany wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno co do zasady nastąpić
poprzez złożenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów – oświadczeń lub
podmiotowych środków dowodowych. Jeśli złożone przez wykonawcę oświadczenia i
dokumenty nie budzą wątpliwości zamawiającego, to wykazanie spełnienia warunków
kończy się na etapie tzw. formalnego wykazania ich spełnienia, tj. przez złożenie
wymaganych dokumentów. Jeżeli jednak złożone oświadczenia i dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma prawo żądania stosownych
wyjaśnień, a wykonawca musi dołożyć wszelkich starań, aby wyjaśnić wątpliwości
zamawiającego i wykazać (udowodnić) zamawiającemu, że złożone dokumenty potwierdzają
rzeczywisty stan rzeczy, zgodnie z ich treścią.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający na każdym etapie postępowania jest
uprawniony do weryfikacji oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę w
powyższym zakresie. W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek
wątpliwości co do np. wskazanego przez wykonawcę doświadczenia w ramach zdolności
technicznych i zawodowych, zamawiaj
ący jest uprawniony do żądania od wykonawcy
wyjaśnień, a wykonawca ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości w sposób pełny i
rzetelny, tak aby przekonać Zamawiającego i wykazać, że złożone oświadczenia są zgodne
z rzeczywistością. Istotą bowiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu jest wykazanie realnych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy do
prawidłowej realizacji danego zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu.
Stan faktyczny w niniejszych sprawach, szczegółowo opisany przez Zamawiającego,
potwierdza, że z opisaną powyżej sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Dokumentacja postępowania, w tym treść wezwań Zamawiającego kierowanych do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień, potwierdza, że Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości co do rzetelnego przedstawienia przez Odwołującego w złożonych
oświadczeniach i dokumentach zakresu i wartości wykonanych usług. Składane przez
wykonawcę kolejne wyjaśnienia ze względu na niespójność ich treści wątpliwości te
pogłębiły.
Dlatego też Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego do przedstawienia konkretnych
dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości, potwierdziłyby zrealizowane usługi.
W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych Zamawiający nie może żądać od
wyk
onawcy konkretnych dokumentów – dowodów, potwierdzających okoliczności co do
których zachodzą wątpliwości, gdyż to wykonawca ma obowiązek w ramach wyjaśnień takie
dowody przedłożyć. W tym zakresie działania Zamawiającego wykraczały poza uprawnienia
wynikaj
ące z obowiązujących przepisów Pzp, jednak działania te zmierzały niewątpliwie do
skłonienia wykonawcy do złożenia dowodów, które ostatecznie rozwiałyby wszelkie
wątpliwości. Zamawiający powinien bowiem w ocenie Izby poprzestać na dwukrotnym
wezwaniu Odwołującemu do wyjaśnień i dokonać oceny spełniania warunków udziału w
postepowaniu na tym etapie. Sugerowanie bowiem wykonawcy jakie konkretne dowody ma
przedłożyć, może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba podkreśla, że to po stronie Odwołującego było przedstawienie
stosownych dowodów do składanych Zamawiającemu wyjaśnień. Wykonawca może
przedłożyć dowody według własnego uznania, inne niż przykładowo wskazane przez
Zamawiającego, ale muszą być one wystarczające do potwierdzenia prawdziwości
złożonych przez wykonawcę oświadczeń.
W niniejszej sprawie, b
rak wyjaśnienia przez Odwołującego wątpliwości
Zamawiającego, które Zamawiający powziął, w ocenie Izby, w sposób uzasadniony na
podstawie składanych przez Odwołującego dokumentów (wykaz usług, referencje), pomimo
że Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do przedstawienia dowodów na
potwierdzenie, że zrealizował określone usługi we wskazanym zakresie, stanowił podstawę
do przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący, pomimo że formalnie złożył wymagane
dokumenty, to jednak
nie jest w stanie wykazać, że rzeczywiście takie usługi zrealizował w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Brak wykazania
powyższych okoliczności przez wykonawcę powoduje, że oświadczenie zawarte przez
Odwołującego w wykazie usług złożone Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu należy traktować jako wprowadzające Zamawiającego w
błąd co do wykonania tych usług, a zatem musi skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Podkreślić należy, że wykonawca składając wymagane w postępowaniu
podmiotowe środki dowodowe musi się liczyć z tym, że zamawiający na każdym etapie
postępowania może wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tych dokumentów, co będzie
skutkowało koniecznością przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych dowodów w
postaci dokumentów, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie, w
którym wątpliwości takie powstaną.
W niniejszej sprawie
Odwołujący potwierdził, że w obu postępowaniach był
wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący
odpowiadał.
Z treści wezwań wynika, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wezwaniach o
udzielen
ie wyjaśnień Zamawiający wyraźnie komunikował Odwołującemu swoje wątpliwości,
dotyczące braku wykazania przez wykonawcę szczegółowych okoliczności, dotyczących
wykazanych w wykazie usług, które ostatecznie nie zostały wyjaśnione przez Odwołującego.
Jak wyn
ika z wezwań do wyjaśnień, Zamawiający zwracał się wielokrotnie o wyjaśnienie i
wykazanie przez Odwołującego szczegółów dotyczących zakresu, miejsca wykonania usług
wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
które wyraźnie określał w kierowanych do Odwołującego wezwaniach.
O
dwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
przedstawił jednak żadnych wiarygodnych dowodów, które wyprowadziłyby Zamawiającego
z przekonania o tym, że wskazane przez Odwołującego w wykazie usługi nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistości. Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący także w
toku post
ępowania odwoławczego nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających
wykonanie wskazanych w w
ykazie usług. Odwołujący oświadczył jedynie w odwołaniu, że
„żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca – w
szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z
zachowaniem należytej staranności, w związku z czym nie można mu zarzucić
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.”
Zatem Odwołujący zaniechał również na etapie postępowania odwoławczego wykazania, że
złożone w wykazie usług oświadczenia były prawdziwe. Wykonawca oczywiście nie ma
obowiązku przedstawienia dowodów, ale w takim przypadku musi liczyć się ze skutkami
braku wykazania, że wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, a w konsekwencji, że
złożone oświadczenie w ramach wykazu usług jest niewiarygodne, a tym samym nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie stanowi
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych z punktu widzenia
czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, mających istotny wpływ
na wynik post
ępowania.
Działanie wykonawcy polegające na przedstawieniu Zamawiającemu oświadczenia o
wykonaniu usług, których wykonawca nie może uwiarygodnić co do ich zakresu, wartości i
wymaganych cech należy zakwalifikować co najmniej jako działanie lekkomyślne lub
niedbałe, które skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do okoliczności, że
wykonawca
wykonał dane usługi we wskazanym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu spoczywał na
Odwołującym, który twierdził, że wykazane w postępowaniu usługi, zgodnie z warunkami
udziału w postepowaniu, realnie wykonał, Izba odstąpiła od wezwania Odwołującego do
przedłożenia dowodów, zgodnie z wnioskami złożonymi przez Zamawiającego w
odpowiedziach na odwołania. W ocenie Izby, inicjatywa dowodowa w powyższym zakresie w
pełni spoczywała na ww. wykonawcy.
W
powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający wykazał, że Odwołujący pomimo umożliwienia
mu przez Zamawiającego przedstawienia obiektywnych wyjaśnień i dowodów
potwierdzających treść złożonych oświadczeń i dokumentów, żadnych dowodów nie
przedstawił, nie przedstawił nawet rzetelnych i konkretnych informacji dotyczących
wskazanych usług, które byłyby możliwe w jakikolwiek sposób do zweryfikowania przez
Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, to Zamawiający nie może poddać
weryfikacji treści składanych przez wykonawców oświadczeń w przypadku, gdy poweźmie
wobec tych oświadczeń uzasadnione wątpliwości. Zamawiający prawidłowo uznał, że wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Z
amawiający wykazał, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę (Odwołującego),
który w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich oświadczeń w zakresie wykonania usług
wskazanych w wykazie, a tym samym pozostawił niewyjaśnione wątpliwości Zamawiającego
co do rzeczywistego wykonania
wskazanych usług, co Zamawiający prawidłowo
zakwalifikował jako wprowadzenie w błąd skutkujące wykluczeniem wykonawcy i w
konsekwencji odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Okoliczność, że Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia konkretnych dowodów
w postaci umów lub faktur, tj. dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu, Izba
oceniła jako niemającą w okolicznościach tej sprawy wpływu na wynik prowadzonych
postępowań, gdyż niezależnie od tej czynności oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
O
dwołującego.
W oparciu o dokumentację prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w
szczególności w oparciu o treść decyzji podjętych przez Zamawiającego w zakresie
odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego w obu postępowaniach (pisma
Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty w obu postępowaniach wskazał zarówno podstawę prawną odrzucenia
oferty jak i
przedstawił szczegółowe uzasadnienie faktyczne, które wyczerpuje wymogi art.
253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w informacji przekazanej Odwołującemu szczegółowo wyjaśnił, jakie
okoliczności uzasadniały podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu
postępowaniach. Zamawiający przytoczył wszystkie okoliczności i fakty istotne dla podjętej
decyzji
– dokładny przebieg prowadzonej wobec Odwołującego procedury wyjaśnień
podmiotowych środków dowodowych, z przytoczeniem treści pism oraz podsumowaniem
zawierającym stwierdzenie, że „Wykonawca oraz podmiot udzielający referencji nie
przedłożył dokumentów/dowodów które w sposób jednoznaczny zaprzeczą wątpliwościom
Zamawiającego co do wykonanych przez Wykonawcę usług, wskazanych w ramach
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. posiadanego
doświadczenia.” oraz „W związku z tym oferta wykonawcy podlega wykluczeniu – podstawa
wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z
którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.”
Uzasadnienie
w obu postępowaniach zostało przedstawione na
blisko 10 stronach pisma.
W odniesieniu do uzasadnienia prawnego, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazanie przepisu ustawy Pzp
stanowiącego podstawę odrzucenia oferty wraz z
zacytowaniem jego treści wyczerpuje wymóg podania uzasadnienia prawnego. Podkreślić
należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do
wykonawców będących profesjonalistami na rynku, którzy przystępując do udziału w takim
postępowaniu, przyjmują na siebie obowiązek i ryzyko związane ze znajomością procedury i
obowiązujących przepisów prawa w stopniu zawodowym.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez
prowadzenie
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
N
ależy podkreślić, że Odwołujący w jakimkolwiek stopniu nie uzasadnił niniejszego
zarzutu w odwołaniu ani na rozprawie. Nie wskazał, na czym polegał „brak udostepnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” podniesiony w treści zarzutu.
Wobec powyższego należało uznać, że zasady prowadzenia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie zostały naruszone, w
szczególności biorąc pod uwagę, że pozostałe zarzuty odwołania również nie potwierdziły
się.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
