rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 185/22
KIO 185/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę S.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Voltex S. K. w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę S.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Voltex S. K. w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – S. K.prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Voltex S. K. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 185/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wolbrom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym
pn. „Wykonanie usługi polegającej na bieżącym
utrzymaniu zalicznikowych instalacji i urządzeń niskiego napięcia zlokalizowanych w rejonie
obiektów inżynierskich na terenie miasta Łodzi” (nr ref. DSR-ZP-VII.271.34.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9
grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00308199
. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 24 stycznia 2022 r. wykonawca S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Voltex S. K.w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
poprawienia ceny oferty Odwołującego i odrzucenia jego oferty z uwagi na brak udzielenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 1-
3 ustawy Pzp polegające na wadliwym uznaniu przez Zamawiającego, iż
w
ofercie Odwołującego zaistniał oczywisty błąd rachunkowy i poprawienie tego błędu
poprzez arbitralne obniżenie ceny całkowitej oferty Odwołującego;
2. art. 224 ust. 1-
6 ustawy Pzp polegające na tym, iż mimo że oferta Odwołującego, po jego
wyjaśnieniach, nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia takich wyjaśnień, po bezpodstawnym przyjęciu, iż ich
nie otrzymał, z tego powodu wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
sprostowania oczywistej omyłki oferty Odwołującego w zakresie ceny jednostkowej za 1
miesiąc utrzymania z kwoty 14 000,00 zł brutto na kwotę 17 220,00 zł brutto, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu oferty Odwołującego
w
zakresie ceny całkowitej na kwotę 168 000,00 zł brutto i w to miejsce przyjęcie, iż
całkowita cena z oferty Odwołującego wynosi 206 604,00 zł brutto, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z
udziałem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprawiając omyłkę
rachunkową na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp powinien wyznaczyć wykonawcy
zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp
termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie spełnił
warunków poprawienia omyłki rachunkowej, gdyż nie wezwał Odwołującego do wyrażenia
zgody na poprawienie omyłki, a ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. dał
wyraz temu, iż nie akceptuje zmiany oferty w sposób, w jaki dokonał tego Zamawiający,
wyjaśniając jednocześnie, że cena usługi jest podana prawidłowo i wynosi 206.640 zł. A
dodatkowo wyjaśnił, że omyłka wyniknęła z niewłaściwego podania ceny dotyczącej
poszczególnego miesiąca za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ogóle nie
uwzględnił w tym zakresie oświadczeń Odwołującego, czym dodatkowo naruszył art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, przy czym dotyczy to wyłącznie oczywistych
obliczeń rachunkowych i matematycznych. Istotne jest, iż aby to zrobić Zamawiający musi
mieć pewność w jaki sposób poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. W omawianej sprawie
Zamawiający takiej pewności nie mógł mieć, gdyż charakter omawianej omyłki nie miał
przymiotu oczywistości. W rezultacie Zamawiający z zachowaniem należytej staranności
powinien dokonać oceny czy dysponuje on wszystkimi niezbędnymi informacjami do
poprawienia omyłki Odwołującego, a jeżeli informacjami tymi nie dysponował lub z
okoliczności wynikało, że mógł mieć wątpliwości powinien zażądać informacji od
Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy, aby
wyjaśnić wątpliwości odnośnie potencjalnej omyłki rachunkowej, ale wręcz zignorował takie
wyjaśnienia, które złożył mu Odwołujący.
Dalej Odwołujący podniósł, iż w SWZ Zamawiający nie wskazał jakimi
zasadami/algorytmem będzie się kierował przy stwierdzeniu omyłek w treści złożonych ofert.
W pkt. 23 SWZ Zamawiający określił jedynie, iż cena oferty jest ryczałtowa i powinna być
wyliczona zgodnie z pkt. 5 Formularza Oferty. W rezultacie Zamawiający całkowicie
arbitralny i dowolny u
znał, nie mając ku temu podstaw w SWZ, uznał że omawiany błąd
stanowi omyłkę rachunkową Odwołującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
wyrok KIO z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt KIO 433/11. Wskazał również, że z pkt 23
SWZ nie wynika w sposób jasny i jednoznaczny, że cenę za realizację całości zamówienia
należało obliczyć jako sumę cen ryczałtowych za poszczególne miesiące realizacji usługi. Z
punktu tego wynika, wyłącznie, iż cena ofertowa ma mieć charakter ryczałtowy brutto (z
VAT) i ma być wskazana w pkt 5 Formularza ofertowego. W konsekwencji z postanowienia
tego wynika, iż Zamawiający powinien brać pod uwagę - nie ceny jednostkowe - ale
wyłącznie całkowitą cenę brutto Zamówienia. Zamawiający był więc związany ostateczną
ceną brutto, a nie cenami jednostkowymi, nie powinien więc ceny tej dowolnie zmieniać,
uzasadniając to rzekomym błędem rachunkowym. Zamiast bowiem poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej doszło w ten sposób do dokonania istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego. Wskazał, iż w ww. wyroku Izba zanegowała praktykę, polegającą na
arbitralnym dokonaniu „korekty” ceny oferty, zobowiązując jednocześnie Odwołującego do
wykazania, że po dokonaniu, w ten sposób, znaczącym obniżeniu ceny, nie ma ona znamion
ceny rażąco niskiej. W takim przypadku, jeśli Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości
zakresie ceny mógł skorzystać z dodatkowych wyjaśnień odnośnie sposobu wyliczenia ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie tylko zaniechał z własnej inicjatywy żądania tych
wyjaśnień, ale mając takie wyjaśnienia od Odwołującego nadal podtrzymywał samodzielnie
skorygowaną cenę ofertową Odwołującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie także na
opinię UZP dotyczącą omyłek i błędów w ofertach wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż w omawianym przypadku gdyby przyjąć, że zaszła omyłka
rachunkowa, Zamawiający nie był uprawniony do jej arbitralnego poprawienia, uwzględniając
stanowisko Odwołującego odnośnie braku zgody na jej zmianę i dodatkowe wyjaśnienia
z pism
a Odwołującego z dnia 24 grudnia 2021 r. Gdyby natomiast przyjąć, iż błąd
Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę, inną niż rachunkowa, omyłka ta również powinna
być sprostowana przez Zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego z tego
samego pisma. W
jednej i drugiej sytuacji Zamawiający postąpił wadliwie nie korygując tej
pomyłki adekwatnie do wyjaśnień Odwołującego czym naruszył art. 223 ust. 1, ust. 2 pkt. 1 i
2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, iż
podt
rzymuje swoje wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. wskazując, iż nie
wyraża zgody na poprawkę omawianej omyłki w ten sposób, aby w pkt. 5 Formularza Oferty,
zmienić cenę całkowitą zamówienia, z kwoty 206.640,00 zł brutto, na kwotę 168.000,00 zł
brutto. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż w Formularzu omyłkowo wskazał w lp. 2 kwotę
jednomiesięcznego utrzymania w wysokości 14.000 zł brutto, gdy tymczasem prawidłowa
jednomiesięczna kwota powinna wynieść 17.220,00 zł brutto. Odwołujący załączył do
odwołania wypełniony Formularz Oferty, ze wskazaniem właściwej wartości pozycji
odnoszącej się do jednomiesięcznego utrzymania oraz właściwej ceny całości oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego,
powo
łując się na to, iż nie złożył wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wskazał, iż
bezpodstawne było żądanie złożenia wyjaśnień, odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji,
jeżeli cenę tą Zamawiający samodzielnie obniżył do poziomu potencjalnie rażąco niskiej,
mimo nie budzących wątpliwości wyjaśnień Odwołującego, z których wynikało, iż cena ta nie
powinna być obniżona. W tej sytuacji samo w sobie obniżenie tej ceny przez Zamawiającego
było niedozwoloną ingerencją w ofertę Odwołującego, którą Zamawiający był związany.
Nadto
, zdaniem Odwołującego, nie do pogodzenia z logiką postępowania jest żądanie
wyjaśniania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, która pierwotnie była ceną wskazaną
przez w
ykonawcę, ale została obniżona przez Zamawiającego. W jaki sposób Zamawiający
oczekiwałby, że wykonawca będzie merytorycznie bronił tak „skorygowanej” ceny. Istota
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny opiera się bowiem na założeniu, że to
w
ykonawca, jako autor oferty, jest w stanie merytorycznie jej bronić, uwzględniając
założenia, które sam mógł przyjąć. Wykonawca nie ma natomiast możliwości obrony rażąco
niskiej ceny, której nie jest autorem, a która została wskazana przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego błąd Zamawiającego polegał na tym, iż mimo uzyskanego
jednoznac
znego stanowiska Odwołującego, odnoszącego się do wyjaśnienia ceny oferty,
Zamawiający nie uwzględnił tych wyjaśnień (podtrzymując poprawność własnej korekty
omyłki rachunkowej) i niejako automatycznie przeszedł do zobligowania Odwołującego do
żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W konsekwencji błąd Zamawiającego na jednym
etapie postępowania (etapie poprawienia omyłki), spowodował kolejny błąd na dalszym
etapie tj. niezasadne żądanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Mając na względzie
powyższe nie można przyjąć, iż Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi na nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący adekwatnie do sytuacji odniósł się bowiem do takiego żądania Zamawiającego,
tzn. nie zlekceważył go, odpowiedział na takie żądanie, z tym iż wyraźnie i logicznie wskazał,
że wyjaśnienia, w zakresie rażąco niskiej ceny, są bezcelowe skoro nie zaistniała
okoliczność ujawnienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przyjmując bowiem pierwotną
cenę Odwołującego nie była ona o co najmniej 30% niższa od przyjętej wartości zamówienia
i nie spełniała kryteriów z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych względów Zamawiający naruszył
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
bezpodstawnie przyjmując, iż Odwołujący nie złożył wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 3 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł w szczególności, iż
formułowanie zarzutów co do sposobu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego jest na
tym etapie postępowania spóźnione, ponieważ Odwołujący dowiedział się o poprawieniu
oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie w dniu 21 grudnia 2021 r. Odwołujący nie
skorzystał wówczas ze środków ochrony prawnej, a złożył tylko w dniu 3 stycznia 2022 r.
wniosek o anulow
anie czynności poprawienia omyłki rachunkowej, do którego uwzględnienia
Zamawiający nie był zobowiązany. Czynność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
nie została zatem skutecznie zakwestionowana. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo
Izby. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Odwołującego w dniu 24 grudnia
2022 r. pismo ograniczające się do stwierdzenia, że cena brutto wynosi 206 640 zł, a
Odwołujący popełnił błąd przy wpisaniu ceny brutto za jeden miesiąc świadczenia usługi, nie
może zostać uznane za zawierające wystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, iż dokonał poprawienia oferty Odwołującego w sposób
prawidłowy. Podniósł, iż pkt 23 SWZ „Sposób obliczenia ceny” referuje do punktu 5
Formularza ofertowego, w
którym określono sposób obliczenia ceny – zgodnie z opisem kol.
3 „Cena brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (kol. 1 x kol. 2) winna być obliczona zgodnie z
logiką matematyczną, tj. kol. 1 „Ilość miesięcy świadczenia usługi” przemnożona przez kol. 2
„Cena brutto za 1 miesiąc utrzymania.” Zamawiający zatem dokładnie określił sposób
obliczenia ceny w kolumnie 3 wskazując, że w tym celu należy pomnożyć wartość kolumny 1
i 2. Dokonując poprawy oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiający wykonał dokładnie taką
ope
rację, jaka została określona w opisie kolumny 3 Formularza ofertowego, tj. pomnożył
liczbę 12 miesięcy z kol. 1 przez wskazaną przez Odwołującego w kol. 2 cenę za 1 miesiąc
utrzymania 14
000 zł brutto, a uzyskany wynik (168 000 zł) przyjął jako prawidłową wartość,
która powinna znaleźć się w kol.3. Zamawiający przywołał także w piśmie orzecznictwo Izby
odnoszące się do oczywistej omyłki rachunkowej. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie dla
ustalenia wystąpienia omyłki rachunkowej wystarczającym było sprawdzenie prostych
obliczeń polegających na przemnożeniu dwóch wartości liczbowych i nie budziła jego
wątpliwości oczywistość tej omyłki. Dodał, że był to jedyny sposób poprawienia oferty
Odwołującego samodzielnie, bez wyjaśnień ze strony Odwołującego. SWZ zawierała jasne
wytyczne dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, odsyłając do formularza ofertowego.
Również formularz ofertowy był opisany w sposób przejrzysty i zrozumiały.
Zamawiający wskazał także, iż sugerowanemu przez Odwołującemu sposobowi
poprawienia omyłki w jego ofercie sprzeciwia się treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
interpretowana przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
dysponował żadnymi danymi pozwalającymi na stwierdzenie, że podana przez
Odwołującego cena brutto 1 miesiąca świadczenia usługi została wpisana tam błędnie.
Odwołujący nie wyjaśnił, z jakiego powodu Zamawiający miałby dokonywać obliczeń w inny
sposób, niż określony przez niego w SWZ sposób obliczenia ceny. Dopuszczenie do takiego
sposobu poprawienia omyłki mogłoby pozwolić Odwołującemu na korzystne ukształtowanie
ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi po otwarciu ofert, a więc w sytuacji, w której już
zapoznał się z cenami proponowanymi przez innych oferentów. Zamawiający, powołując się
na § 6 projektu umowy, wskazał także, że cena jednostkowa brutto za jeden miesiąc ma
istotne znaczenie dla wartości całej oferty, ponieważ stanowi podstawę rozliczenia
Zamawiającego z wykonawcą. Poprawienie tego elementu wynagrodzenia Wykonawcy
mogłoby zatem mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdyby jego oferta dawała ku temu
wyraźne podstawy. W przedmiotowym przypadku takich podstaw nie było.
Zamawiający zauważył ponadto, iż nawet gdyby Zamawiający uznał, że omyłka w
ofercie Odwołującego jest omyłką z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to sposób jej
poprawienia mógłby być wyłącznie taki sam, jak dokonany przez Zamawiającego. Powołując
się na poglądy doktryny, Zamawiający wskazał, iż nie dysponował żadnymi wynikającymi z
oferty informacjami, które mogłyby wskazywać na popełnienie przez wykonawcę błędu
w
wypełnieniu kolumny 2 Formularza ofertowego. Co więcej, nawet w odwołaniu nie zostały
określone te elementy oferty, które miałyby, przynajmniej w ocenie Odwołującego,
wskazywać na tego typu błąd. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się
wyłącznie do przedstawiania własnego stanowiska w tym względzie, które jednak w żaden
sposób nie wynika z treści oferty. Zamawiający poprawiłby zatem omyłkę w taki sam sposób,
sposób obliczenia ceny został bowiem określony w formularzu ofertowym. Z treści odwołania
wprost wynika, że Odwołujący nie wyraża zgody na tak ustaloną cenę całkowitą, a wobec
braku zgody
oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
11 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał też, że do wystosowania do Odwołującego wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zobowiązywały go przepisy (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp). Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie ceny oferty, nie przedstawił także żadnych
dowodów, na których podstawie Zamawiający mógłby powziąć informację, iż de facto omyłka
faktycznie wystąpiła i jest działaniem niezamierzonym a nie podjętą próbą negocjacji ceny,
która to czynność zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niedozwolona. Odwołujący nie
uwiarygodnił także w żaden sposób swojego oświadczenia o pomyłce. Zamawiający
podkreślił, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Wobec stanowiska Zamawiającego co do poprawności jego
czynności polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej i jednoczesnego braku
jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego co do rażąco niskiej ceny, odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowiło obowiązek
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2021 r. o
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
pisma Odwołującego z dnia 24 grudnia 2021 r. oraz 3 stycznia 2022 r., pismo
Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r., informację z dnia 18 stycznia 2022 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na bieżącym utrzymaniu
zalicznikowych instalacji i urządzeń niskiego napięcia zlokalizowanych w rejonie obiektów
inżynierskich na terenie miasta Łodzi.
Zgodnie z pkt 21.12.1 SWZ na ofertę składał się m.in. Formularz ofertowy
przygotowany według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 23 SWZ określono
sposób obliczenia ceny, wskazując m.in., iż ceną ofertową wymienioną w Formularzu
ofertowym jest wyrażona w złotych polskich (PLN) ryczałtowa cena oferty brutto (VAT) za
wykonanie przedmiotu zamówienia, wskazana w pkt 5 Formularza ofertowego (pkt 23.1
SWZ). Zgodnie z
pkt 23.2 SWZ cena ofertowa winna zostać obliczona zgodnie z
przygotowanym przez Zamawiającego Formularzem ofertowym – załącznik nr 2 do SWZ. W
pkt 5.3 formularza ofertowego zawarta została tabela, w której wskazano w kolumnie 1 ilość
miesięcy świadczenia usługi określoną w poz. 1 tabeli na 12 miesięcy. Wykonawcy mieli
uzupełnić tabelę wpisując w poz. 1 w kolumnie 2 „cenę brutto (PLN) za 1 miesiąc
utrzymania
” a w kolumnie 3 „cenę brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (PLN) (kol. 1 x kol.
2)
”.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 5.3
wskazał w kol. 2 cenę brutto (PLN) za 1 miesiąc utrzymania - 14 000,00, a w kol. 3 cenę
brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (PLN) (kol. 1 x kol. 2) – 206 640,00.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. powiadomił Odwołującego o poprawieniu w
jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej. Zamawiający wskazał, iż poprawił w ofercie
Od
wołującego oczywistą omyłkę rachunkową z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawki,
polegającą na nieprawidłowym wyliczeniu końcowej ceny brutto
w formularzu ofertowym w pkt 5.3
, poprawiając w kolumnie 3 kwotę 206 640,00 zł brutto na
168
000 zł brutto.
Jednocześnie w dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż odbiega ona o 35,96% od wartości zamówienia i o 31,6% od średniej
arytmetycznej cen wszystki
ch złożonych ofert, a zatem wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ.
Zamawiający poinformował, że wyjaśnienia wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione
muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji,
wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na
poparcie wyjaśnień dowody winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny
przedstawionych przez w
ykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana
przez w
ykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co
powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez
ryzyka poniesienia straty przez w
ykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu
ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i
daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. Poinformował także wykonawcę
o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. wskazał, iż cena brutto świadczenia
usługi za 12 miesięcy podana jest prawidłowo i wynosi 206 640 zł. Natomiast cena brutto za
jeden miesiąc utrzymania została omyłkowo wskazana na kwotę 14 000 zł (kwota netto),
podczas gdy prawidłowo powinno być 17 220 zł brutto. W związku z powstałą oczywistą
omyłką Odwołujący wskazał, iż zamiast 14 000 zł w rubryce „Cena brutto (PLN) za 1 miesiąc
utrzymania” powinna być kwota 17 220 zł i że nieaktualne staje się złożenie wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. wniósł o anulowanie czynności
Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej z dnia
21.12.2021 r., uznanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie bezprzedmiotowości wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
obliczenia ceny oferty i zastosowanie art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie dokonania
poprawienia innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści złożonej oferty. Odwołujący
wskazał, iż stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową jest naruszeniem zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
ma obowiązek poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, które wynikają z
dokonania błędnych obliczeń rachunkowych, matematycznych. Ważne jest jednak to, że
Z
amawiający musi mieć pewność w jaki sposób poprawić oczywistą omyłkę rachunkowa. W
rozpatrywanym przypadku, Zamawiający takiej pewności nie miał, gdyż charakter tej omyłki
nie ma przymiotu oczywistości. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien najpierw
dokonać oceny czy dysponuje on wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia
omyłki bez ingerencji wykonawcy, a jeśli takimi danymi nie dysponował lub miał wątpliwości
co do zakresu tej omyłki zobowiązany był do zastosowania instytucji określonej art. 223 ust.
1 ustawy Pzp,
tj. wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca
podniósł ponadto, iż w treści SWZ Zamawiający nie wskazał jakimi zasadami/algorytmem
będzie się kierował po stwierdzeniu omyłek w treściach złożonych ofert. Zamawiający określił
jedynie w pkt 23 SWZ, że cena oferty jest ceną ryczałtową i winna być określona w pkt 5
Formularza oferty.
Zamawiający przy ocenie złożonej oferty winien uwzględnić art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy
Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Istotną innej omyłki określonej w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest o
bowiązek jest poprawienia i jej charakter czyli przypadkowy,
niezamierzony błąd i że nie jest on spowodowany świadomym i celowym działaniem. Dlatego
zdaniem wykonawcy działanie Zamawiającego polegające na stwierdzeniu oczywistej omyłki
rachunkowej i dokonaniu jej poprawienia
było przedwczesne. Obowiązkiem Zamawiającego
było najpierw stwierdzenie charakteru zaistniałej omyłki a później dokonanie jej poprawienia
zgodnie z zasadami określonymi w SWZ a jeśli ich nie ma z zasadami logiki. Instytucja „innej
omyłki” znalazła się w przepisach Pzp właśnie dlatego by uniknąć przypadków odrzucania
ofert z powodu takich pomyłek dopuszcza poprawienie błahych omyłek, niedopatrzeń czy też
błędów niezamierzonych - jak w rozpatrywanym przypadku. Odnosząc się da nieistotności
stwierdzonej omyłki wykonawca wskazał, że nawet dokonanie przez Zamawiającego
czynności poprawienia innej omyłki, nie zmienia „rankingu złożonych ofert”. Nie ulega także
wątpliwości, że złożona oferta odpowiada zakresem wymaganiom określonym w SWZ. Ten
fakt powoduje, Że Zamawiający powinien dokonać ustaleń w zakresie charakteru
stwierdzonej omyłki i dopiero po tym uzyskaniu wyjaśnień, ocenić jaki przepis zastosować.
Tym bardziej,
że składając wyjaśnienia w zakresie „rzekomo rażąco niskiej ceny" Odwołujący
wyjaśnił Zamawiającemu jaki charakter ma moja omyłka i że nie jest to omyłka rachunkowa.
Niezamierzonym i przypadkowym
błędem było określenie ceny jednostkowej bez VAT.
Jednakże cena ofert określona w kolumnie 3 w pkt 5.3 Formularza oferty ją zawiera.
Działając zgodnie z zapisami pkt 23 SWZ wykonawca wskazał prawidłową cenę za
wykonanie całości zamówienia i jest ona określona w kwocie 206 640 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2022 r. odpowiedział na ww. wniosek
wykonawcy, wskazując ponownie sposób, w jaki poprawił ofertę Odwołującego (jak w piśmie
z dnia 21 grudnia 2021 r.). Wskazał, iż zgodnie z informacją zawartą w formularzu
ofertowym
, w kolumnie 3 winno być pomnożone kolumna 1 i kolumna 2. Zamawiający
zwrócił uwagę, iż cena jednostkowa oferty brutto ma istotne znaczenie dla wartości całej
oferty ponieważ umowa rozliczana jest co miesiąc za wykonane zadania. Zamawiający
wskazał także, że nie może na wniosek wykonawcy zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż poprawiona omyłka jest oczywistą omyłką rachunkową wynikającą z obliczeń
matematycznych. Zamawiający w jasny i precyzyjny sposób określił w formularzu cenowym
sposób wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie, co
skutkuje jej odrzuceniem. Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień. Udzielił jedynie
informacji o pomyłce w ofercie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wskazano dwa zarzuty – po pierwsze zarzucono naruszenie przez
Zamawiającego art. 223 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie przez
Zamawiającego, iż w ofercie Odwołującego zaistniał oczywisty błąd rachunkowy i
poprawienie tego błędu przez arbitralne obniżenie ceny całkowitej oferty Odwołującego, a po
drugie naruszenie art. 224 ust. 1-
6 ustawy Pzp polegające na tym, iż mimo że oferta
Odwołującego, po jego wyjaśnieniach, nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takich wyjaśnień, po bezpodstawnym
przyjęciu, iż ich nie otrzymał, z tego powodu wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba stwierdziła, że zasadnicza część tych zarzutów została wniesiona z uchybieniem
ustawowego terminu, co
miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia. Dotyczy to w całości
zarzutu pierwszego, tj. zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, jak
i
zarzutu drugiego w części, w jakiej Odwołujący wskazuje na niezasadne wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje m.in.
na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ra
mowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. W
przeciwieństwie do stanu prawnego obowiązującego na gruncie ustawy Pzp z 2004 r., kiedy
to dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne określono zamknięty katalog
przypadków, w których wykonawca był uprawniony do wniesienia odwołania, aktualnie w
tego rodzaju
postępowaniach odwołanie przysługuje co do zasady na każdą niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego i na każde zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Jedynym z warunków formalnych, od których uzależnione jest merytoryczne
rozpoznanie odwołania przez Izbę, jest wniesienie go w określonym w ustawie Pzp terminie.
Zgodnie z
wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zasadą dla postępowań
o
udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, odwołanie wnosi się w
terminie
5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym,
niepodlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W świetle omawianej regulacji, pięciodniowy
termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania wykonawcy informacji o
czynności zamawiającego, która stanowi podstawę zaskarżenia. Należy w tym miejscu także
zauważyć, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 in fine ustawy Pzp nałożył na zamawiających
obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu jego oferty.
Wspomniany obowiązek informacyjny służy temu, aby zachowana została transparentność
postępowania, a więc również temu, by wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez
zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej, aby poddać
weryfikacji przez Izbę zgodność działania zamawiającego z prawem.
Nie było okolicznością sporną, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego w dniu 21 grudnia 2021 r. Odwołujący zatem
już w dniu 21 grudnia 2021 r. powziął wiedzę o tym, że Zamawiający uznał błąd w pkt 5.3
formularza ofertowego Odwołującego za oczywistą omyłkę rachunkową, jak i dowiedział się
o sposobie poprawienia przez Z
amawiającego tej omyłki, tj. o zmianie wysokości łącznej
ceny brutto wskazanej w kol. 3 tabeli, a nie o zmianie ceny brutto za 1 miesiąc świadczenia
usługi. Również w tym samym dniu Odwołujący powziął wiedzę o kolejnej objętej
odwołaniem czynności Zamawiającego – tj. o wezwaniu go do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Skoro więc informacja o obu tych czynnościach została Odwołującemu przekazana
drogą elektroniczną w dniu 21 grudnia 2021 r., to termin na ich zaskarżenie zgodnie z art.
515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
upływał 27 grudnia 2021 r. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał
się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w ww. terminie, czego jednak nie uczynił, poprzestając
na przekazaniu Zamawiającemu pisma z wyjaśnieniem, że omyłka miała miejsce w cenie
jednostkowej za miesiąc świadczenia usług.
Nie usprawiedliwia w tym zakresie
Odwołującego podnoszony podczas rozprawy fakt,
iż zarzuty nie są spóźnione, ponieważ Odwołujący odpowiedział na wezwania
Zamawiającego, nie zgadzając się z dokonaną korektą ceny i liczył, że Zamawiający po
udzielonych przez niego
wyjaśnieniach zmieni swoje stanowisko. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w
świetle art. 355 § 2 k.c. określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności,
jest to więc miernik podwyższony. Ustawa Pzp w sposób jednoznaczny określa terminy na
wniesienie odwołania, które w tym przypadku należało liczyć od przekazania Odwołującemu
informacji o czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Odwołującego i wezwaniu go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący licząc na zmianę
stanowiska przez Zamawiającego i decydując się nie wnieść odwołania w zakreślonym w
ustawie terminie,
działał na własne ryzyko. Co więcej, Odwołujący nie zdecydował się wnieść
odwołania nawet w sytuacji, gdy w odpowiedzi na jego wniosek z dnia 3 stycznia 2022 r.
otrzymał od Zamawiającego kolejne pismo, podtrzymujące dotychczasowe stanowisko
Zamawiającego.
Nie jest t
akże zasadna argumentacja Odwołującego, iż Zamawiający powinien był
wyznaczyć Odwołującemu termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Zauważyć należy, że art. 223 ust. 3 ustawy Pzp
nakładający na Zamawiającego taki obowiązek odnosi się w swojej treści wyłącznie do
przypadku, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem do poprawienia innej
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego oczywistą
omyłkę rachunkową działając na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem przepis
art. 223 ust. 3 ustawy Pzp nie miał tu zastosowania.
Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania w ww. zakresie nie mogły podlegać
rozpoznaniu przez Izbę, prowadziłoby to bowiem do obejścia przepisów zakreślających
zawity termin na wniesienie odwołania. Ocenie Izby nie podlegała zatem kwestia
prawidłowości czynności Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2021 r. polegających na
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny.
W
konsekwencji ocenie Izby mogła podlegać wyłącznie czynność Zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2022 r.
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie bezsporna była
okoliczność, że Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co wyczerpywało dyspozycję ww. przepisu.
Przyczyny
niezłożenia wyjaśnień leżały w przyjęciu przez Odwołującego założenia, że
skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było
nieprawidłowe, co było z kolei konsekwencją nieprawidłowego (w ocenie Odwołującego)
sposobu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego przez Zamawiającego. Odwołujący
jednak
– jak wskazano powyżej – żadnej z tych czynności nie zaskarżył w terminie
wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, co powodowało, że stały się one
wiążące. Trudno w takiej sytuacji przypisać Zamawiającemu wadliwość w działaniu
polegającym na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
skoro Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność poprawienia jego oferty ani na
czynność wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, licząc, że Zamawiający przyzna
mu rację i sam skoryguje swoje działania. Rozpoznawanie na obecnym etapie przez Izbę
zasadności zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a siłą rzeczy w tym przypadku również prawidłowości
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, prowadziłoby do nieuprawnionej oceny
zarzutów postawionych z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – S. K.prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Voltex S. K. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 185/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wolbrom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym
pn. „Wykonanie usługi polegającej na bieżącym
utrzymaniu zalicznikowych instalacji i urządzeń niskiego napięcia zlokalizowanych w rejonie
obiektów inżynierskich na terenie miasta Łodzi” (nr ref. DSR-ZP-VII.271.34.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9
grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00308199
. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 24 stycznia 2022 r. wykonawca S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Voltex S. K.w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
poprawienia ceny oferty Odwołującego i odrzucenia jego oferty z uwagi na brak udzielenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 1-
3 ustawy Pzp polegające na wadliwym uznaniu przez Zamawiającego, iż
w
ofercie Odwołującego zaistniał oczywisty błąd rachunkowy i poprawienie tego błędu
poprzez arbitralne obniżenie ceny całkowitej oferty Odwołującego;
2. art. 224 ust. 1-
6 ustawy Pzp polegające na tym, iż mimo że oferta Odwołującego, po jego
wyjaśnieniach, nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia takich wyjaśnień, po bezpodstawnym przyjęciu, iż ich
nie otrzymał, z tego powodu wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
sprostowania oczywistej omyłki oferty Odwołującego w zakresie ceny jednostkowej za 1
miesiąc utrzymania z kwoty 14 000,00 zł brutto na kwotę 17 220,00 zł brutto, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu oferty Odwołującego
w
zakresie ceny całkowitej na kwotę 168 000,00 zł brutto i w to miejsce przyjęcie, iż
całkowita cena z oferty Odwołującego wynosi 206 604,00 zł brutto, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z
udziałem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprawiając omyłkę
rachunkową na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp powinien wyznaczyć wykonawcy
zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp
termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie spełnił
warunków poprawienia omyłki rachunkowej, gdyż nie wezwał Odwołującego do wyrażenia
zgody na poprawienie omyłki, a ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. dał
wyraz temu, iż nie akceptuje zmiany oferty w sposób, w jaki dokonał tego Zamawiający,
wyjaśniając jednocześnie, że cena usługi jest podana prawidłowo i wynosi 206.640 zł. A
dodatkowo wyjaśnił, że omyłka wyniknęła z niewłaściwego podania ceny dotyczącej
poszczególnego miesiąca za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ogóle nie
uwzględnił w tym zakresie oświadczeń Odwołującego, czym dodatkowo naruszył art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, przy czym dotyczy to wyłącznie oczywistych
obliczeń rachunkowych i matematycznych. Istotne jest, iż aby to zrobić Zamawiający musi
mieć pewność w jaki sposób poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. W omawianej sprawie
Zamawiający takiej pewności nie mógł mieć, gdyż charakter omawianej omyłki nie miał
przymiotu oczywistości. W rezultacie Zamawiający z zachowaniem należytej staranności
powinien dokonać oceny czy dysponuje on wszystkimi niezbędnymi informacjami do
poprawienia omyłki Odwołującego, a jeżeli informacjami tymi nie dysponował lub z
okoliczności wynikało, że mógł mieć wątpliwości powinien zażądać informacji od
Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy, aby
wyjaśnić wątpliwości odnośnie potencjalnej omyłki rachunkowej, ale wręcz zignorował takie
wyjaśnienia, które złożył mu Odwołujący.
Dalej Odwołujący podniósł, iż w SWZ Zamawiający nie wskazał jakimi
zasadami/algorytmem będzie się kierował przy stwierdzeniu omyłek w treści złożonych ofert.
W pkt. 23 SWZ Zamawiający określił jedynie, iż cena oferty jest ryczałtowa i powinna być
wyliczona zgodnie z pkt. 5 Formularza Oferty. W rezultacie Zamawiający całkowicie
arbitralny i dowolny u
znał, nie mając ku temu podstaw w SWZ, uznał że omawiany błąd
stanowi omyłkę rachunkową Odwołującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
wyrok KIO z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt KIO 433/11. Wskazał również, że z pkt 23
SWZ nie wynika w sposób jasny i jednoznaczny, że cenę za realizację całości zamówienia
należało obliczyć jako sumę cen ryczałtowych za poszczególne miesiące realizacji usługi. Z
punktu tego wynika, wyłącznie, iż cena ofertowa ma mieć charakter ryczałtowy brutto (z
VAT) i ma być wskazana w pkt 5 Formularza ofertowego. W konsekwencji z postanowienia
tego wynika, iż Zamawiający powinien brać pod uwagę - nie ceny jednostkowe - ale
wyłącznie całkowitą cenę brutto Zamówienia. Zamawiający był więc związany ostateczną
ceną brutto, a nie cenami jednostkowymi, nie powinien więc ceny tej dowolnie zmieniać,
uzasadniając to rzekomym błędem rachunkowym. Zamiast bowiem poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej doszło w ten sposób do dokonania istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego. Wskazał, iż w ww. wyroku Izba zanegowała praktykę, polegającą na
arbitralnym dokonaniu „korekty” ceny oferty, zobowiązując jednocześnie Odwołującego do
wykazania, że po dokonaniu, w ten sposób, znaczącym obniżeniu ceny, nie ma ona znamion
ceny rażąco niskiej. W takim przypadku, jeśli Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości
zakresie ceny mógł skorzystać z dodatkowych wyjaśnień odnośnie sposobu wyliczenia ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie tylko zaniechał z własnej inicjatywy żądania tych
wyjaśnień, ale mając takie wyjaśnienia od Odwołującego nadal podtrzymywał samodzielnie
skorygowaną cenę ofertową Odwołującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie także na
opinię UZP dotyczącą omyłek i błędów w ofertach wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż w omawianym przypadku gdyby przyjąć, że zaszła omyłka
rachunkowa, Zamawiający nie był uprawniony do jej arbitralnego poprawienia, uwzględniając
stanowisko Odwołującego odnośnie braku zgody na jej zmianę i dodatkowe wyjaśnienia
z pism
a Odwołującego z dnia 24 grudnia 2021 r. Gdyby natomiast przyjąć, iż błąd
Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę, inną niż rachunkowa, omyłka ta również powinna
być sprostowana przez Zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego z tego
samego pisma. W
jednej i drugiej sytuacji Zamawiający postąpił wadliwie nie korygując tej
pomyłki adekwatnie do wyjaśnień Odwołującego czym naruszył art. 223 ust. 1, ust. 2 pkt. 1 i
2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, iż
podt
rzymuje swoje wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. wskazując, iż nie
wyraża zgody na poprawkę omawianej omyłki w ten sposób, aby w pkt. 5 Formularza Oferty,
zmienić cenę całkowitą zamówienia, z kwoty 206.640,00 zł brutto, na kwotę 168.000,00 zł
brutto. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż w Formularzu omyłkowo wskazał w lp. 2 kwotę
jednomiesięcznego utrzymania w wysokości 14.000 zł brutto, gdy tymczasem prawidłowa
jednomiesięczna kwota powinna wynieść 17.220,00 zł brutto. Odwołujący załączył do
odwołania wypełniony Formularz Oferty, ze wskazaniem właściwej wartości pozycji
odnoszącej się do jednomiesięcznego utrzymania oraz właściwej ceny całości oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego,
powo
łując się na to, iż nie złożył wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wskazał, iż
bezpodstawne było żądanie złożenia wyjaśnień, odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji,
jeżeli cenę tą Zamawiający samodzielnie obniżył do poziomu potencjalnie rażąco niskiej,
mimo nie budzących wątpliwości wyjaśnień Odwołującego, z których wynikało, iż cena ta nie
powinna być obniżona. W tej sytuacji samo w sobie obniżenie tej ceny przez Zamawiającego
było niedozwoloną ingerencją w ofertę Odwołującego, którą Zamawiający był związany.
Nadto
, zdaniem Odwołującego, nie do pogodzenia z logiką postępowania jest żądanie
wyjaśniania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, która pierwotnie była ceną wskazaną
przez w
ykonawcę, ale została obniżona przez Zamawiającego. W jaki sposób Zamawiający
oczekiwałby, że wykonawca będzie merytorycznie bronił tak „skorygowanej” ceny. Istota
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny opiera się bowiem na założeniu, że to
w
ykonawca, jako autor oferty, jest w stanie merytorycznie jej bronić, uwzględniając
założenia, które sam mógł przyjąć. Wykonawca nie ma natomiast możliwości obrony rażąco
niskiej ceny, której nie jest autorem, a która została wskazana przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego błąd Zamawiającego polegał na tym, iż mimo uzyskanego
jednoznac
znego stanowiska Odwołującego, odnoszącego się do wyjaśnienia ceny oferty,
Zamawiający nie uwzględnił tych wyjaśnień (podtrzymując poprawność własnej korekty
omyłki rachunkowej) i niejako automatycznie przeszedł do zobligowania Odwołującego do
żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W konsekwencji błąd Zamawiającego na jednym
etapie postępowania (etapie poprawienia omyłki), spowodował kolejny błąd na dalszym
etapie tj. niezasadne żądanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Mając na względzie
powyższe nie można przyjąć, iż Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi na nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący adekwatnie do sytuacji odniósł się bowiem do takiego żądania Zamawiającego,
tzn. nie zlekceważył go, odpowiedział na takie żądanie, z tym iż wyraźnie i logicznie wskazał,
że wyjaśnienia, w zakresie rażąco niskiej ceny, są bezcelowe skoro nie zaistniała
okoliczność ujawnienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przyjmując bowiem pierwotną
cenę Odwołującego nie była ona o co najmniej 30% niższa od przyjętej wartości zamówienia
i nie spełniała kryteriów z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych względów Zamawiający naruszył
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
bezpodstawnie przyjmując, iż Odwołujący nie złożył wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 3 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł w szczególności, iż
formułowanie zarzutów co do sposobu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego jest na
tym etapie postępowania spóźnione, ponieważ Odwołujący dowiedział się o poprawieniu
oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie w dniu 21 grudnia 2021 r. Odwołujący nie
skorzystał wówczas ze środków ochrony prawnej, a złożył tylko w dniu 3 stycznia 2022 r.
wniosek o anulow
anie czynności poprawienia omyłki rachunkowej, do którego uwzględnienia
Zamawiający nie był zobowiązany. Czynność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
nie została zatem skutecznie zakwestionowana. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo
Izby. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Odwołującego w dniu 24 grudnia
2022 r. pismo ograniczające się do stwierdzenia, że cena brutto wynosi 206 640 zł, a
Odwołujący popełnił błąd przy wpisaniu ceny brutto za jeden miesiąc świadczenia usługi, nie
może zostać uznane za zawierające wystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, iż dokonał poprawienia oferty Odwołującego w sposób
prawidłowy. Podniósł, iż pkt 23 SWZ „Sposób obliczenia ceny” referuje do punktu 5
Formularza ofertowego, w
którym określono sposób obliczenia ceny – zgodnie z opisem kol.
3 „Cena brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (kol. 1 x kol. 2) winna być obliczona zgodnie z
logiką matematyczną, tj. kol. 1 „Ilość miesięcy świadczenia usługi” przemnożona przez kol. 2
„Cena brutto za 1 miesiąc utrzymania.” Zamawiający zatem dokładnie określił sposób
obliczenia ceny w kolumnie 3 wskazując, że w tym celu należy pomnożyć wartość kolumny 1
i 2. Dokonując poprawy oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiający wykonał dokładnie taką
ope
rację, jaka została określona w opisie kolumny 3 Formularza ofertowego, tj. pomnożył
liczbę 12 miesięcy z kol. 1 przez wskazaną przez Odwołującego w kol. 2 cenę za 1 miesiąc
utrzymania 14
000 zł brutto, a uzyskany wynik (168 000 zł) przyjął jako prawidłową wartość,
która powinna znaleźć się w kol.3. Zamawiający przywołał także w piśmie orzecznictwo Izby
odnoszące się do oczywistej omyłki rachunkowej. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie dla
ustalenia wystąpienia omyłki rachunkowej wystarczającym było sprawdzenie prostych
obliczeń polegających na przemnożeniu dwóch wartości liczbowych i nie budziła jego
wątpliwości oczywistość tej omyłki. Dodał, że był to jedyny sposób poprawienia oferty
Odwołującego samodzielnie, bez wyjaśnień ze strony Odwołującego. SWZ zawierała jasne
wytyczne dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, odsyłając do formularza ofertowego.
Również formularz ofertowy był opisany w sposób przejrzysty i zrozumiały.
Zamawiający wskazał także, iż sugerowanemu przez Odwołującemu sposobowi
poprawienia omyłki w jego ofercie sprzeciwia się treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
interpretowana przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
dysponował żadnymi danymi pozwalającymi na stwierdzenie, że podana przez
Odwołującego cena brutto 1 miesiąca świadczenia usługi została wpisana tam błędnie.
Odwołujący nie wyjaśnił, z jakiego powodu Zamawiający miałby dokonywać obliczeń w inny
sposób, niż określony przez niego w SWZ sposób obliczenia ceny. Dopuszczenie do takiego
sposobu poprawienia omyłki mogłoby pozwolić Odwołującemu na korzystne ukształtowanie
ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi po otwarciu ofert, a więc w sytuacji, w której już
zapoznał się z cenami proponowanymi przez innych oferentów. Zamawiający, powołując się
na § 6 projektu umowy, wskazał także, że cena jednostkowa brutto za jeden miesiąc ma
istotne znaczenie dla wartości całej oferty, ponieważ stanowi podstawę rozliczenia
Zamawiającego z wykonawcą. Poprawienie tego elementu wynagrodzenia Wykonawcy
mogłoby zatem mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdyby jego oferta dawała ku temu
wyraźne podstawy. W przedmiotowym przypadku takich podstaw nie było.
Zamawiający zauważył ponadto, iż nawet gdyby Zamawiający uznał, że omyłka w
ofercie Odwołującego jest omyłką z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to sposób jej
poprawienia mógłby być wyłącznie taki sam, jak dokonany przez Zamawiającego. Powołując
się na poglądy doktryny, Zamawiający wskazał, iż nie dysponował żadnymi wynikającymi z
oferty informacjami, które mogłyby wskazywać na popełnienie przez wykonawcę błędu
w
wypełnieniu kolumny 2 Formularza ofertowego. Co więcej, nawet w odwołaniu nie zostały
określone te elementy oferty, które miałyby, przynajmniej w ocenie Odwołującego,
wskazywać na tego typu błąd. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się
wyłącznie do przedstawiania własnego stanowiska w tym względzie, które jednak w żaden
sposób nie wynika z treści oferty. Zamawiający poprawiłby zatem omyłkę w taki sam sposób,
sposób obliczenia ceny został bowiem określony w formularzu ofertowym. Z treści odwołania
wprost wynika, że Odwołujący nie wyraża zgody na tak ustaloną cenę całkowitą, a wobec
braku zgody
oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
11 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał też, że do wystosowania do Odwołującego wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zobowiązywały go przepisy (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp). Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie ceny oferty, nie przedstawił także żadnych
dowodów, na których podstawie Zamawiający mógłby powziąć informację, iż de facto omyłka
faktycznie wystąpiła i jest działaniem niezamierzonym a nie podjętą próbą negocjacji ceny,
która to czynność zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niedozwolona. Odwołujący nie
uwiarygodnił także w żaden sposób swojego oświadczenia o pomyłce. Zamawiający
podkreślił, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Wobec stanowiska Zamawiającego co do poprawności jego
czynności polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej i jednoczesnego braku
jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego co do rażąco niskiej ceny, odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowiło obowiązek
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2021 r. o
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
pisma Odwołującego z dnia 24 grudnia 2021 r. oraz 3 stycznia 2022 r., pismo
Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r., informację z dnia 18 stycznia 2022 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na bieżącym utrzymaniu
zalicznikowych instalacji i urządzeń niskiego napięcia zlokalizowanych w rejonie obiektów
inżynierskich na terenie miasta Łodzi.
Zgodnie z pkt 21.12.1 SWZ na ofertę składał się m.in. Formularz ofertowy
przygotowany według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 23 SWZ określono
sposób obliczenia ceny, wskazując m.in., iż ceną ofertową wymienioną w Formularzu
ofertowym jest wyrażona w złotych polskich (PLN) ryczałtowa cena oferty brutto (VAT) za
wykonanie przedmiotu zamówienia, wskazana w pkt 5 Formularza ofertowego (pkt 23.1
SWZ). Zgodnie z
pkt 23.2 SWZ cena ofertowa winna zostać obliczona zgodnie z
przygotowanym przez Zamawiającego Formularzem ofertowym – załącznik nr 2 do SWZ. W
pkt 5.3 formularza ofertowego zawarta została tabela, w której wskazano w kolumnie 1 ilość
miesięcy świadczenia usługi określoną w poz. 1 tabeli na 12 miesięcy. Wykonawcy mieli
uzupełnić tabelę wpisując w poz. 1 w kolumnie 2 „cenę brutto (PLN) za 1 miesiąc
utrzymania
” a w kolumnie 3 „cenę brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (PLN) (kol. 1 x kol.
2)
”.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 5.3
wskazał w kol. 2 cenę brutto (PLN) za 1 miesiąc utrzymania - 14 000,00, a w kol. 3 cenę
brutto świadczenia usługi za 12 m-cy (PLN) (kol. 1 x kol. 2) – 206 640,00.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. powiadomił Odwołującego o poprawieniu w
jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej. Zamawiający wskazał, iż poprawił w ofercie
Od
wołującego oczywistą omyłkę rachunkową z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawki,
polegającą na nieprawidłowym wyliczeniu końcowej ceny brutto
w formularzu ofertowym w pkt 5.3
, poprawiając w kolumnie 3 kwotę 206 640,00 zł brutto na
168
000 zł brutto.
Jednocześnie w dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż odbiega ona o 35,96% od wartości zamówienia i o 31,6% od średniej
arytmetycznej cen wszystki
ch złożonych ofert, a zatem wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ.
Zamawiający poinformował, że wyjaśnienia wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione
muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji,
wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na
poparcie wyjaśnień dowody winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny
przedstawionych przez w
ykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana
przez w
ykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co
powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez
ryzyka poniesienia straty przez w
ykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu
ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i
daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. Poinformował także wykonawcę
o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w piśmie z dnia 24 grudnia 2021 r. wskazał, iż cena brutto świadczenia
usługi za 12 miesięcy podana jest prawidłowo i wynosi 206 640 zł. Natomiast cena brutto za
jeden miesiąc utrzymania została omyłkowo wskazana na kwotę 14 000 zł (kwota netto),
podczas gdy prawidłowo powinno być 17 220 zł brutto. W związku z powstałą oczywistą
omyłką Odwołujący wskazał, iż zamiast 14 000 zł w rubryce „Cena brutto (PLN) za 1 miesiąc
utrzymania” powinna być kwota 17 220 zł i że nieaktualne staje się złożenie wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. wniósł o anulowanie czynności
Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej z dnia
21.12.2021 r., uznanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie bezprzedmiotowości wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
obliczenia ceny oferty i zastosowanie art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie dokonania
poprawienia innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści złożonej oferty. Odwołujący
wskazał, iż stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową jest naruszeniem zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
ma obowiązek poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, które wynikają z
dokonania błędnych obliczeń rachunkowych, matematycznych. Ważne jest jednak to, że
Z
amawiający musi mieć pewność w jaki sposób poprawić oczywistą omyłkę rachunkowa. W
rozpatrywanym przypadku, Zamawiający takiej pewności nie miał, gdyż charakter tej omyłki
nie ma przymiotu oczywistości. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien najpierw
dokonać oceny czy dysponuje on wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia
omyłki bez ingerencji wykonawcy, a jeśli takimi danymi nie dysponował lub miał wątpliwości
co do zakresu tej omyłki zobowiązany był do zastosowania instytucji określonej art. 223 ust.
1 ustawy Pzp,
tj. wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca
podniósł ponadto, iż w treści SWZ Zamawiający nie wskazał jakimi zasadami/algorytmem
będzie się kierował po stwierdzeniu omyłek w treściach złożonych ofert. Zamawiający określił
jedynie w pkt 23 SWZ, że cena oferty jest ceną ryczałtową i winna być określona w pkt 5
Formularza oferty.
Zamawiający przy ocenie złożonej oferty winien uwzględnić art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy
Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Istotną innej omyłki określonej w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest o
bowiązek jest poprawienia i jej charakter czyli przypadkowy,
niezamierzony błąd i że nie jest on spowodowany świadomym i celowym działaniem. Dlatego
zdaniem wykonawcy działanie Zamawiającego polegające na stwierdzeniu oczywistej omyłki
rachunkowej i dokonaniu jej poprawienia
było przedwczesne. Obowiązkiem Zamawiającego
było najpierw stwierdzenie charakteru zaistniałej omyłki a później dokonanie jej poprawienia
zgodnie z zasadami określonymi w SWZ a jeśli ich nie ma z zasadami logiki. Instytucja „innej
omyłki” znalazła się w przepisach Pzp właśnie dlatego by uniknąć przypadków odrzucania
ofert z powodu takich pomyłek dopuszcza poprawienie błahych omyłek, niedopatrzeń czy też
błędów niezamierzonych - jak w rozpatrywanym przypadku. Odnosząc się da nieistotności
stwierdzonej omyłki wykonawca wskazał, że nawet dokonanie przez Zamawiającego
czynności poprawienia innej omyłki, nie zmienia „rankingu złożonych ofert”. Nie ulega także
wątpliwości, że złożona oferta odpowiada zakresem wymaganiom określonym w SWZ. Ten
fakt powoduje, Że Zamawiający powinien dokonać ustaleń w zakresie charakteru
stwierdzonej omyłki i dopiero po tym uzyskaniu wyjaśnień, ocenić jaki przepis zastosować.
Tym bardziej,
że składając wyjaśnienia w zakresie „rzekomo rażąco niskiej ceny" Odwołujący
wyjaśnił Zamawiającemu jaki charakter ma moja omyłka i że nie jest to omyłka rachunkowa.
Niezamierzonym i przypadkowym
błędem było określenie ceny jednostkowej bez VAT.
Jednakże cena ofert określona w kolumnie 3 w pkt 5.3 Formularza oferty ją zawiera.
Działając zgodnie z zapisami pkt 23 SWZ wykonawca wskazał prawidłową cenę za
wykonanie całości zamówienia i jest ona określona w kwocie 206 640 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2022 r. odpowiedział na ww. wniosek
wykonawcy, wskazując ponownie sposób, w jaki poprawił ofertę Odwołującego (jak w piśmie
z dnia 21 grudnia 2021 r.). Wskazał, iż zgodnie z informacją zawartą w formularzu
ofertowym
, w kolumnie 3 winno być pomnożone kolumna 1 i kolumna 2. Zamawiający
zwrócił uwagę, iż cena jednostkowa oferty brutto ma istotne znaczenie dla wartości całej
oferty ponieważ umowa rozliczana jest co miesiąc za wykonane zadania. Zamawiający
wskazał także, że nie może na wniosek wykonawcy zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż poprawiona omyłka jest oczywistą omyłką rachunkową wynikającą z obliczeń
matematycznych. Zamawiający w jasny i precyzyjny sposób określił w formularzu cenowym
sposób wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie, co
skutkuje jej odrzuceniem. Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień. Udzielił jedynie
informacji o pomyłce w ofercie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wskazano dwa zarzuty – po pierwsze zarzucono naruszenie przez
Zamawiającego art. 223 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie przez
Zamawiającego, iż w ofercie Odwołującego zaistniał oczywisty błąd rachunkowy i
poprawienie tego błędu przez arbitralne obniżenie ceny całkowitej oferty Odwołującego, a po
drugie naruszenie art. 224 ust. 1-
6 ustawy Pzp polegające na tym, iż mimo że oferta
Odwołującego, po jego wyjaśnieniach, nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takich wyjaśnień, po bezpodstawnym
przyjęciu, iż ich nie otrzymał, z tego powodu wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba stwierdziła, że zasadnicza część tych zarzutów została wniesiona z uchybieniem
ustawowego terminu, co
miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia. Dotyczy to w całości
zarzutu pierwszego, tj. zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, jak
i
zarzutu drugiego w części, w jakiej Odwołujący wskazuje na niezasadne wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje m.in.
na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ra
mowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. W
przeciwieństwie do stanu prawnego obowiązującego na gruncie ustawy Pzp z 2004 r., kiedy
to dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne określono zamknięty katalog
przypadków, w których wykonawca był uprawniony do wniesienia odwołania, aktualnie w
tego rodzaju
postępowaniach odwołanie przysługuje co do zasady na każdą niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego i na każde zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Jedynym z warunków formalnych, od których uzależnione jest merytoryczne
rozpoznanie odwołania przez Izbę, jest wniesienie go w określonym w ustawie Pzp terminie.
Zgodnie z
wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zasadą dla postępowań
o
udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, odwołanie wnosi się w
terminie
5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym,
niepodlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W świetle omawianej regulacji, pięciodniowy
termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania wykonawcy informacji o
czynności zamawiającego, która stanowi podstawę zaskarżenia. Należy w tym miejscu także
zauważyć, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 in fine ustawy Pzp nałożył na zamawiających
obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu jego oferty.
Wspomniany obowiązek informacyjny służy temu, aby zachowana została transparentność
postępowania, a więc również temu, by wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez
zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej, aby poddać
weryfikacji przez Izbę zgodność działania zamawiającego z prawem.
Nie było okolicznością sporną, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego w dniu 21 grudnia 2021 r. Odwołujący zatem
już w dniu 21 grudnia 2021 r. powziął wiedzę o tym, że Zamawiający uznał błąd w pkt 5.3
formularza ofertowego Odwołującego za oczywistą omyłkę rachunkową, jak i dowiedział się
o sposobie poprawienia przez Z
amawiającego tej omyłki, tj. o zmianie wysokości łącznej
ceny brutto wskazanej w kol. 3 tabeli, a nie o zmianie ceny brutto za 1 miesiąc świadczenia
usługi. Również w tym samym dniu Odwołujący powziął wiedzę o kolejnej objętej
odwołaniem czynności Zamawiającego – tj. o wezwaniu go do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Skoro więc informacja o obu tych czynnościach została Odwołującemu przekazana
drogą elektroniczną w dniu 21 grudnia 2021 r., to termin na ich zaskarżenie zgodnie z art.
515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
upływał 27 grudnia 2021 r. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał
się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w ww. terminie, czego jednak nie uczynił, poprzestając
na przekazaniu Zamawiającemu pisma z wyjaśnieniem, że omyłka miała miejsce w cenie
jednostkowej za miesiąc świadczenia usług.
Nie usprawiedliwia w tym zakresie
Odwołującego podnoszony podczas rozprawy fakt,
iż zarzuty nie są spóźnione, ponieważ Odwołujący odpowiedział na wezwania
Zamawiającego, nie zgadzając się z dokonaną korektą ceny i liczył, że Zamawiający po
udzielonych przez niego
wyjaśnieniach zmieni swoje stanowisko. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w
świetle art. 355 § 2 k.c. określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności,
jest to więc miernik podwyższony. Ustawa Pzp w sposób jednoznaczny określa terminy na
wniesienie odwołania, które w tym przypadku należało liczyć od przekazania Odwołującemu
informacji o czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Odwołującego i wezwaniu go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący licząc na zmianę
stanowiska przez Zamawiającego i decydując się nie wnieść odwołania w zakreślonym w
ustawie terminie,
działał na własne ryzyko. Co więcej, Odwołujący nie zdecydował się wnieść
odwołania nawet w sytuacji, gdy w odpowiedzi na jego wniosek z dnia 3 stycznia 2022 r.
otrzymał od Zamawiającego kolejne pismo, podtrzymujące dotychczasowe stanowisko
Zamawiającego.
Nie jest t
akże zasadna argumentacja Odwołującego, iż Zamawiający powinien był
wyznaczyć Odwołującemu termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Zauważyć należy, że art. 223 ust. 3 ustawy Pzp
nakładający na Zamawiającego taki obowiązek odnosi się w swojej treści wyłącznie do
przypadku, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem do poprawienia innej
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego oczywistą
omyłkę rachunkową działając na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem przepis
art. 223 ust. 3 ustawy Pzp nie miał tu zastosowania.
Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania w ww. zakresie nie mogły podlegać
rozpoznaniu przez Izbę, prowadziłoby to bowiem do obejścia przepisów zakreślających
zawity termin na wniesienie odwołania. Ocenie Izby nie podlegała zatem kwestia
prawidłowości czynności Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2021 r. polegających na
poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny.
W
konsekwencji ocenie Izby mogła podlegać wyłącznie czynność Zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2022 r.
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie bezsporna była
okoliczność, że Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co wyczerpywało dyspozycję ww. przepisu.
Przyczyny
niezłożenia wyjaśnień leżały w przyjęciu przez Odwołującego założenia, że
skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było
nieprawidłowe, co było z kolei konsekwencją nieprawidłowego (w ocenie Odwołującego)
sposobu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego przez Zamawiającego. Odwołujący
jednak
– jak wskazano powyżej – żadnej z tych czynności nie zaskarżył w terminie
wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, co powodowało, że stały się one
wiążące. Trudno w takiej sytuacji przypisać Zamawiającemu wadliwość w działaniu
polegającym na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
skoro Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność poprawienia jego oferty ani na
czynność wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, licząc, że Zamawiający przyzna
mu rację i sam skoryguje swoje działania. Rozpoznawanie na obecnym etapie przez Izbę
zasadności zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a siłą rzeczy w tym przypadku również prawidłowości
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, prowadziłoby do nieuprawnionej oceny
zarzutów postawionych z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
