rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 123/22
KIO 123/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mielec z siedzibą w Mielcu
przy udziale wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mielec z siedzibą w Mielcu
przy udziale wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym:
a)
wezwanie wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie do wyjaśnienia
odnośnie zakresu faktycznie wykonanych przez niego robót w zadaniu
wskazanym w wykazie robót,
b) wezwanie wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Mielec z siedzibą w Mielcu w części ½ oraz
wykonawcę Integral sp. z o.o. w Rzeszowie w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Mielec z siedzibą w Mielcu na rzecz wykonawcy Integral
sp. z o.o. w Rzeszowie
kwotę 6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset
z
łotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 123/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Mielec z siedzibą w Mielcu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Goleszów oraz budowa odcinka sieci wodociągowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 grudnia 2021 r., nr 2021/BZP 00303241/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 4 Pzp
polegające na zaniechaniu obowiązku żądania wyjaśnień w przypadku
zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co najmniej w
zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp;
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz w zw. z art. 58 § 1 i § 2
kodeksu cywilnego, art. 226 ust. 1 pkt 4-5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, oraz art. 226 ust.
1 pkt 10 Pzp
polegające na:
i. -
zaniechaniu odrzucenia oferty, w której MULTIKOP Sp. z o.o. nie zawarł informacji
odnośnie konieczności powierzenia prac dotyczących branży elektrycznej, podczas gdy
w złożonych wyjaśnieniach w postaci skanów umów o pracę, brak jest jakiegokolwiek
pracownika zatrudnionego na
stanowisku elektryka, a w złożonej ofercie Wykonawca nie
wskazał, że ten zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy;
ii. -
zaniechaniu odrzucenia oferty, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia
ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
iii. -
przyjęciu wyjaśnień Wykonawcy bez ich analizy przez Zamawiającego, a zwłaszcza
koincydencji podpisania przez 15 pracowników przedłożonych umów o pracę w tej samej
dacie z początkiem grudnia 2021 r. i niezwrócenie uwagi, że na niektórych umowach
poprawiana
jest data z 2022 na 2021, a w świetle naruszenia wyżej przywołanego art.
224 ust. 3 pkt 6 Pzp
niezażądania od MULTIKOP Sp. z o.o. kopii dokumentów ZUS ZUA
potwierdzających fakt i rzeczywistą datę przesłania zgłoszenia pracowników do ZUS
celem ustalenia czy w dacie składania ofert Wykonawca zatrudniał ww. pracowników, a
to czy posiadał zdeklarowane przez siebie i wymagane przez Zamawiającego zdolności
techniczne i zawodowe;
iv. -
oparciu się przy wyborze oferty na niekompletnym materiale dowodowym, który nie
pozwalał na pełną ocenę przedstawionych umów o pracę bez wezwania do
przedstawiania dokumentów ZUS ZUA oraz późniejszego przeprowadzenia dowodu z
dokumentów ZUS ZUA, co naruszyło dyspozycję art. 116 Pzp w zw. z art. 118 Pzp w
zakresie prawidłowego zbadania zdolności technicznej i zawodowej Zamawiającego
MULTIKOP Sp. z o.o.
v.
– zaniechaniu odrzucenia oferty MULTIKOP Sp. z o.o. pomimo, że zawierała błąd w
postaci podania wartości sprzecznych z obowiązującym porządkiem prawnym w
obliczaniu ceny / kosztu
3)
art. 224 ust. 4 Pzp polegające na zaniechaniu obowiązku żądania wyjaśnień w przypadku
zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co najmniej w
zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, w konsekwencji czego Zamawiający
dokonał wadliwej oceny na podstawie bezkrytycznego przyjęcia wyjaśnień MULTIKOP
s
p. z o.o., czego następstwem było uchybienie przepisom powyżej przywołanym,
4) art. 128 ust. 2 oraz ust. 4-5 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3-
4 Pzp, w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 119 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2
pkt 4 Pzp -
brak weryfikacji doświadczenia MULTIKOP Sp. z o.o. przedstawionego w
wykazie
robót budowlanych oraz załączonym poświadczeniu wykonania wystawionym
przez Gminę Jodłowa poprzez uznanie przez Zamawiającego, że doświadczenie
uzyskane w ramach
Konsorcjum może być w całości zakwalifikowane jako
doświadczenie jednego z Członków Konsorcjum jakim był MULTIKOP Sp. z o.o.,
5) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, w sytuacji, gdy na
podstawie przepisów odrębnych niż Pzp złożona oferta jest nieważna. Pzp nie określa,
na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w
tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy
powszechnie obowiązującego prawa,
6)
art. 119 Pzp polegające na uznaniu przez zamawiającego, iż wykonawca MULTIKOP Sp.
z o. o. posiada zasoby zawodowe pozwalające spełnić warunki udziału w postępowaniu
przetargowym, o czym była mowa w powyższych zarzutach,
7)
art. 16 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty MULTIKOP sp. z o.o.;
2)
wykonania czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu MULTIKOP
s
p. z o.o., względnie: wykonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty MULTIKOP
sp. z o.o.
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty MULTIKOP sp. z o.o.
i nakazania wyboru jako najkorzystniejszej oferty INTEGRAL sp. z o.o.;
względnie
zobowiązanie zamawiającego do pozyskania od wykonawcy – MULTIKOP sp. z o.o.
dokumentów ZUS ZUA oraz późniejszego przeprowadzenia dowodu z dokumentów ZUS
ZUA oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp przywołanych w treści odwołania.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał dokonania w
postępowaniu podjęcia czynności żądania wyjaśnień w taki sposób, aby dały mu możliwość
uzyskania jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również
przed
miotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów oraz
oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości
interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia
wymagania postawione przez z
amawiającego. Odwołujący argumentował, że zamawiający
wprawdzie wysłał pismo do MULTIKOP Sp. z o.o. z żądaniem wyjaśnień, natomiast po ich
otrzymaniu nie dokonał analizy otrzymanych wyjaśnień oraz załączonych dowodów.
Odwołujący wywiódł, że samo spojrzenie na przesłane załączniki w postaci skanu umów o
pracę, powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a zwłaszcza koincydencja
podpisania umów o pracę w tej samej dacie przez 15 pracowników tj. z początkiem grudnia
2021 r. i niezwrócenie uwagi, że na niektórych umowach ewidentnie poprawiana jest data z
2022 na 2021, a w świetle naruszenia wyżej przywołanego art. 224 ust. 3 pkt 6 p.z.p (w
przypadku umów o roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zbadać zgodność z
przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego). Odwołujący podniósł, że
z
amawiający nie zażądał od MULTIKOP Sp. z o.o. kopii dokumentów ZUS ZUA wysłanych i
podpisanych podpisem elektronicznym lub podpisem
osobistym, potwierdzających fakt i
rzeczywistą datę przesłania obligatoryjnego zgłoszenia pracowników do ZUS, które to
pracodawca musi wysłać najpóźniej w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy o pracę.
Odwołujący podniósł, że ma wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny,
jak i potencjalnie
mogącego wystąpić czynu nieuczciwej konkurencji, wykonawca powinien
przedstawić stosowne wyliczenia i kalkulacje. Odwołujący podniósł, że niezasadne są
stwierdzenia
zawarte w wyjaśnieniach, że stawka na poziomie 19,00 zł za roboczogodzinę w
kosztorysie z zakresu branży elektrycznej nie narusza przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu, ponieważ obowiązująca na dzień składania ofert wynosi 18,30 zł.
Odwołujący podkreślał, że zarówno wykonawca, jak i zamawiający zdają sobie sprawę, że
umowa zostanie zawarta po 1 stycznia 2022 r
. w reżimie obowiązującej stawki 19,70 zł za
roboczogodzinę, a fakt ten jest znany od 14 września 2021 r.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że jest to tylko stawka
kosztorysowa to
należy mieć na uwadze, że w ofercie wskazano koszty pośrednie (Kp) w
wysokości 35% od roboczogodziny (R) oraz Zysk (Z) na poziomie 8% liczony od sumy R+Kp.
Tym samym tak wyliczona stawka wyniesie 33,39:
Stawka
brutto
stawka
brutto
+ZUS
pracodawcy
Kp [%]
Kp
Z
(R+Kp)
Z
Razem
19,00
22,90
35,00%
8,02
8,00%
2,47
33,39
Odwołujący podniósł, że przyjmując zatem, że pracodawca dochowa obligatoryjnych
przepisów w zakresie prawa pracy jak i ubezpieczeń społecznych i pracownicy zrezygnowali
z pracowniczych planów kapitałowych, to minimalny koszt ZUS pracodawcy (20,54%) wynosi
4,05 zł, co po zsumowaniu daje 23,75 zł za roboczogodzinę.
Odwołujący argumentował, że zważywszy na fakt, że w przedstawionych umowach o
pracę, jako miejsce wykonywania pracy pracownicy mają wpisaną siedzibę pracodawcy
przyjąć należy, że odległość, którą można sprawdzić choćby w gooogle maps pomiędzy
terenem budowy (realizacji zamówienia), a siedzibą pracodawcy wynosi 82 km, a czas
przebycia drogi waha się od 1:30 h do 1:40 h. Zdaniem odwołującego nie jest zatem
możliwe, aby pracownicy codziennie pokonywali taką odległość w obie strony bowiem
naruszona
zostałaby maksymalna liczba nadgodzin w roku tj. 476 godzin. Z racji braku
szczegółowych danych posłużono się dla określenia kosztu związanego z zakwaterowaniem
pracownika obowiązujących diet, który to wynosi 150% stawki diety (30,00 zł), tj. 45,00 zł
(150% x 30,00 zł). Ponadto założono, że będą zakwaterowani tylko 4 dni w tygodniu a na
początku, jak i końcu tygodnia pracownicy będą odpowiednio wyjeżdżać i wracać do siedziby
pracodawcy. Zatem
, według odwołującego koszt związany z zakwaterowaniem i dietą
ostatecznie wynosi 13,13 zł za roboczogodzinę i wynika z wyliczenia:
koszt związany z zakwaterowaniem i dietą (4 x 45 / 32) + (4 x 30 / 32) + (2 x 30 / 16) = 13,13.
Ponadto
odwołujący wskazał, że pracownikom przysługuje ekwiwalent za pranie odzieży,
który został wyliczony na poziomie 0,29 zł w rozliczeniu na roboczogodzinę, wyliczenia
poniżej:
Zdaniem odwołującego aby policzyć ekwiwalent, trzeba zsumować wszystkie zmienne w
odniesieniu do jednego cyklu prania.
Odwołujący wskazał, że sposób liczenia przedstawia na
przykładzie popularnej pralki Bosch WAN20040PL.
Deklarowane przez producenta dane dotyczące zużycia mediów znajdziemy zawsze na
stronie
producenta w sekcji „specyfikacja urządzenia”, „wydajność i zużycie” lub w instrukcji
obsługi.
Odwołujący wskazał, że na podstawie powyższych informacji wynika, że zużycie energii
w programie bawełna 60°C wynosi: 0,88 kWh przy pełnym załadunku i 0,7 kWh przy
częściowym załadunku. Odwołujący podniósł, że odzież roboczą raczej pierze się oddzielnie,
więc wziął pod uwagę tę drugą opcję. Cena energii elektrycznej dla gospodarstwa
domowego wynosi u najpopularniejszego
dostawcy 0,60 zł. Zatem koszt energii elektrycznej
dla jednego cyklu pran
ia wynosi 0,53 zł (0,7 kWh x 0,60 zł).
Odwołujący podniósł także, że z informacji producenta wynika, że pralka zużywa 9680 L
wody rocznie, czyli podczas
220 cyklów prania. Przeliczając to na jedno pranie wychodzą 44
L wody (9680 L / 220 cykle = 44).
Ze względu na to, że ceny wody i ścieków podawane są w
m3,
odwołujący przeliczył jednostki: 44 L to 0,044 m
3
.
Odwołujący wskazał, że przykładowo
w zatwierdzonej taryfie dla
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków na terenie gminy Biecz dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Bieczu Sp. z o.o. w 2021 r.,
obowiązują ceny:
• 6,98 zł brutto za m
3
wody,
• 7,53 zł brutto za m
3
odprowadzanych ścieków.
Zatem koszt zużycia wody na jeden cykl prania wynosi 0,31 zł (0,044 m
3
x 6,98 zł). Koszt
odprowadzenia ścieków z jednego cyklu prania wynosi 0,33 zł (0,044 m
3
x 7,53 zł).
Odwołujący podniósł także, że aby poznać koszt amortyzacji dla jednego prania, należy
wziąć pod uwagę cenę pralki. Odwołujący wskazał, że model z jego przykładu kosztuje
przeciętnie 1600 zł. Przyjmuje się, że żywotność pralki to 5 lat. Roczny koszt amortyzacji
pralki to 320 zł (1600 zł / 5 lat). Miesięczny koszt to 26,67 zł (320 zł / 12 miesięcy).
Przyjmując, że pracownik pierze 10 razy w miesiącu otrzymujemy koszt amortyzacji jednego
cyklu prania w wysokości 2,67 zł (26,67 zł / 10 prań).
Następnie odwołujący wywiódł, że na rynku jest mnóstwo przeróżnych środków
piorących. Od klasycznych proszków, poprzez płyny do prania, aż po kapsułki. Każdy używa
czego
ś innego, więc bardzo trudno jest zdecydować się na konkretny produkt. Odwołujący
argumentował, że aby dokonać wyboru należy pokierować się doświadczeniem życiowym w
odniesieniu
do wysokości wynagrodzeń pracowników. Oznacza to, że osoby zarabiające
najniższą krajową lub niewiele więcej, raczej nie mogą sobie pozwolić na drogie produkty do
prania. Korzystają z tańszych środków, dostępnych w przeciętnych sklepach.
Zdaniem odwołującego z uwagi na dużą popularność, do obliczeń można przyjąć
proszek do prania Vizir
do kolorowych tkanin w opakowaniu 1,35 kg. Według danych
producenta takie opakowanie
wystarczy na 18 prań. Średnia cena opakowania o takiej
pojemności to 17 zł (skorzystano z porównywarki cen). Koszt proszku na jeden cykl prania
wynosi 0,94 zł (17 zł / 18 prań).
Odwołujący podniósł także, że w wielu obliczeniach ekwiwalentu nie uwzględnia się
kosztów pracy. Jednak zdaniem odwołującego warto to zrobić. Aby policzyć pracę, jaką
pracownik wkłada w pranie, odwołujący przyjął pewne szacunki. Pracownik musi włożyć
pranie, włączyć pralkę, wyjąć pranie, rozwiesić je i zdjąć. Te czynności mogą łącznie zająć
około 20 minut dla jednego cyklu prania. Obowiązująca w 2021 r. minimalna stawka za
godzinę pracy wynosi 18,30 zł brutto, więc w przeliczeniu na 20 minut, odwołujący otrzymał
kwotę 6,10 zł (18,30 / 3).
Sumując całość, odwołujący otrzymał:
• Energia elektryczna: 0,53 zł
• Woda: 0,31 zł
• Ścieki: 0,33 zł
• Amortyzacja pralki: 2,67 zł
• Proszek do prania: 1,06 zł
• Praca: 6,10 zł
Łącznie: 11,00 zł za jeden cykl prania.
Następnie odwołujący pomnożył ten koszt przez miesięczną liczbę prań dla danego
pracownika.
Przykładowo odwołujący otrzymał następującą wysokość ekwiwalentu:
• dla pracownika, który pierze 4 razy w miesiącu (1 w tygodniu): 44,00 zł.
Do dalszych wyliczeń przyjął kwotę 44,00 zł i podzielił przez 150 roboczogodzin (1800
RbH / 12
miesięcy) / (efektywna liczba roboczogodzin). Zdaniem odwołującego, kwota
ekwiwalentu do roboczogodziny wynosi więc: 44,00 / 150 = 0,29
Zdaniem odwołującego, ostatecznie wartość roboczogodziny z uwzględnieniem
obligatoryjnych przepisów wynosi:
rok
Stawka
brutto
Stawka
brutto + ZUS
pracodawcy
koszt związany z
zakwaterowaniem
i dietą
ekwiwalent
za pranie
odzieży
Razem:
2022
19,70
23,75
13,13
0,29
37,17
Zdaniem odwołującego, w świetle powyższego bezsprzecznym jest fakt, że przyjęta
stawka nawet powiększona o koszty pośrednie i zysk Wykonawcy – MULTIKOP Sp. z o.o.
jest rażąco niska i to zarówno w kosztorysie branży elektrycznej, jak i kosztorysie
podstawow
ym, a nadto świadczy, że nie uwzględnia bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa:
Według odwołującego powyższe świadczy także o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp
ponieważ Wykonawca MULTIKOP Sp. z o.o. przyjmując do kalkulacji wartości
sprzeczne z ob
owiązującym porządkiem prawnym popełnił błąd w obliczaniu ceny / kosztu, a
zatem jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że Następnym elementem, który „umknął”
uwadze Zamawiającego, a w konsekwencji doprowadził do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz w zw. z art. 58 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego jest
konieczność powierzenia prac dotyczących branży elektrycznej podwykonawcom, ponieważ
w momencie złożenia oferty MULTIKOP Sp. z o.o. nie posiadał pracownika zatrudnionego na
stanowisku elektryka. Pełnomocnik MULTIKOP Sp. z o.o. de facto sam dokonał „auto
denuncjacji” bowiem w przesłanych Zamawiającemu skanach umów o pracę brak jest
jakiegokolwiek pracownika zatrudnio
nego na stanowisku elektryka, a w złożonej ofercie
rzeczony Wykonawca nie wskazał, że zakres ten zamierza powierzyć podwykonawcy.
Według odwołującego, Zamawiający uchybił bezwzględnie obowiązującemu
przepisowi zawartemu w art. 223 ust. 1 Pzp
polegającemu na niewyjaśnieniu wskazywanego
w wykazie robót budowlanych doświadczenia w aspekcie faktycznego udziału MULTIKOP
Sp. z o.o. w realizacji określonych zadań. Brak weryfikacji doświadczenia, do którego
odwoływał się Wykonawca w przedstawionym wykazie robót budowlanych oraz
załączonemu poświadczeniu wykonania wystawionym przez Gminę Jodłowa pod
wskazanym powyżej kątem lub bezrefleksyjne uznanie przez Zamawiającego, że
doświadczenie uzyskane w ramach Konsorcjum może być w całości zakwalifikowane jako
doświadczenie jednego z Członków Konsorcjum jakim był MULTIKOP Sp. z o.o. prowadzi w
sposób bezpośredni do naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że z niewiadomych przyczyn zamawiający nie wykluczył
Wykonawcy z udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty, którą należało odrzucić, i
zaniechał wyeliminowania MULTIKOP Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskaz
ując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie, zwany dalej również
„przystępującym”. Złożył pismo procesowe z 31 stycznia 2022 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty, w tym ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp z dnia 3
stycznia 2022 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. wraz z
załącznikami, wykaz robót budowlanych złożony przez przystępującego wraz z
poświadczeniem wykonania robót, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 11 stycznia 2022 r.
, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 128 ustawy Pzp:
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzg
lędnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wy
pełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Goleszów oraz budowa odcinka sieci wodociągowej”.
Ustalono, że w pkt 6.1.4. SWZ zamawiający wskazał, że O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
wskazał, że uzna warunek za spełniony:
1) Jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie, sieci kanalizacyjnej o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto.
W wykazie robót budowlanych należy podać: nazwę urządzenia, wartość wszystkich
robót budowlanych, datę wykonania zgodnie z protokołem odbioru, miejsce wykonania i
podmiot, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawion
e przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Ustalono także, że w pkt 8.4. SWZ zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na
dzień złożenia.
Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy, o których mowa powyżej
obejmują: (…)
4)
Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty –
zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ.
W pkt 16 SWZ zamawiający wskazał, że
16.1. Obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu
zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ . .
16.2. Cena oferty winna być obliczona na podstawie przedmiarów robót w kosztorysie
ofertowym z wyszczególnieniem zastosowanych w kosztorysie ofertowym składników
cenotwórczych (stawka r-g w zł; Kp - koszty pośrednie w % od R i S; Kz - koszty zakupu w %
od M; Z- zysk w % od R, S, Kp).
Ustalono także, że w rozdziale 25 SWZ zamawiający przewidział, co następuje:
KLAUZULA ZATRUDNIENIA
25.1. Stosownie do treści art. 95 ustawy PZP Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn.
zm.), osób wykonujących czynności związane z przedmiotem zamówienia, tj.
robotników budowlanych.
Wykonawca lub podwykonawca będzie zatrudniał wyżej wymienione osoby w całym
okresie realizacji
zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed
zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to
miejsce innej osoby.
25.2. Sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 95 Pzp:
a) Wykonawca, w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy dostarczy
Zamawiającemu kompletną listę pracowników przeznaczonych do realizacji
zamówienia wraz ze wskazaniem czynności, jakie osoby te będą wykonywać oraz
informacją o sposobie zatrudnienia tych osób.
b) Wykonawca zobowi
ązany jest do informowania Zamawiającego o każdym
przypadku zmiany osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia lub zmiany
sposobu zatrudnienia tych osób, nie później niż w terminie 3 dni od dokonania takiej
zmiany.
c) Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy wykonujący przedmiot umowy
wskazani w liście pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia będą w
okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320
z późn. zm.).
25.3. Uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 95 ustawy pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych
wymagań:
a) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontrolowania wypełniania przez Wykonawcę
obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w szczególności poprzez zlecenie
kontroli Państwowej Inspekcji Pracy lub żądanie przedłożenia do wglądu dokumentów
potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy pracę osób wykonujących
czynności przy realizacji zamówienia.
b) Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób, przy pomocy, których Wykonawca
świadczyć będzie przedmiot umowy, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje opisane w SWZ z zachowaniem wymogów dotyczących
zatrudniania na podstawie umowy o pracę.
c) Za niedopełnienie wymogu obowiązku zatrudniania Pracowników świadczących
przedmiot umowy na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu Pracy,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości po 500,00 złotych za
każdy dzień roboczy, w którym osoba niezatrudniona przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę wykonywała czynności przy realizacji
zamówienia. Rodzaje czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę zostały wymienione poniżej w pkt 25.4.
d) Wykonawca, w trakcie realizacji umowy na każde wezwanie Zamawiającego
zobowiązuje się przedstawić bieżące dokumenty potwierdzające, że Przedmiot Umowy
jest wykonywany przez osoby będące zatrudnione na podstawie umowy o pracę w
szczególności:
1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,
2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie
umowy o pracę,
3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego
pracownika,
4) innych dokumentów,
-
zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego
pracow
nika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków
pracownika.
e) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia w umowach z podwykonawcami
stosownych zapisów, zobowiązujących do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
przez cały okres realizacji zamówienia, wszystkich osób wykonujących czynności
wymienione w poniżej w pkt 25.4 oraz umożliwiających Zamawiającemu
przeprowadzenie kontroli realizacji tego obowiązku.
25.4. Rodzaje czynności niezbędne do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: wykonywanie prac fizycznych
przy realizacji robót budowlanych, operatorzy sprzętu i prace fizyczne instalacyjno -
montażowe objęte zakresem zamówienia.
(obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i
osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.
samozatrudnienia jako podwykonawcy).
Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 29
listopada 2021 r.
na kwotę 5.666.479,35 zł (por. pkt 2 protokołu postepowania).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
przystępującego z cena brutto 4.155.611,10 zł,
2)
odwołującego z ceną brutto 4.425.463,22 zł,
3) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” Sp. z o.o. ul. Przy Torze 1,35-
205 Rzeszów z ceną brutto 4 812 862,42 zł,
4) wykonawcy ATB
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne T. A. ul. Kościuszki 68,28-200
Staszów z ceną brutto 5.174.212,81 zł,
5) konsorcjum Lider : BCJ Firma Instalacyjno-Budowlana Sp. z o.o. ul. Piekarska 14,39-400
Tarnobrzeg, Partner: Przedsiębiorstwo Instalacyjno –Budowlane BCJ A. B.J. C. Sp.j. ul.
Piekarska 12, 39-
400 Tarnobrzeg z ceną brutto 5.842.500,00 zł,
6)
konsorcjum Lider: ADMA Zakład Remontowo Budowlany M. A. ul. Kościuszki 64,28-200
Staszów, Partner: Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne ADMA Sp. z o.o. ul.
Kościuszki 64z ceną brutto 6.086.998,60 zł,
7) wykonawcy Wod-
Gaz Zakład Robót Inżynieryjno – Transportowych C. S. Suchowola
74a,28-130 Stopnica
z ceną brutto 6.790.139,03 zł.
Ustalono również, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
4.500.000
zł brutto (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie
zamówienia,
w
dokumentacji
postępowania
przekazanej
przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono, że przystępujący w pkt 10 formularza ofertowego złożył oświadczenie, że nie
zamierza powierzyć wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia podwykonawcy.
Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty kosztorys ofertowy na
b
udowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków
oraz budowa odcinków sieci wodociągowej w msc. Goleszów gm. Mielec na kwotę
4.085.
018,98 zł. W kosztorysie tym ujawnił następujące stawki:
Stawka r-
g: 21,00 zł
Narzuty: Koszty pośrednie 35,00%R+ 35,00%S
Zysk 8,00%(R+Kp(R))+8,00%S+10,00%Kp(S)
VAT 23,00%.
Przystępujący załączył także do oferty kosztorys ofertowy na budowę przyłączy
elektroenergetycznych kablowych NN 0,4 kV do przepompowni ścieków na kwotę 70 592,12
zł. W kosztorysie tym ujawnił następujące stawki:
Stawka r-
g: 19,00 zł
Narzuty: Koszty pośrednie 35,00%R+ 35,00%S
Zysk 8,00%(R+Kp(R))+8,00%(S+Kp(S))
VAT 23,00%.
W dalszej kolejności ustalono, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia przystępujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym
wskazał, że Multikop sp. z o.o. posiada doświadczenie uzyskane na inwestycji pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa
oczyszczalni ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w
zakresie Kontrakt I Zadanie B
o wartości umowy 8.231.790,01 zł brutto zdobyte w okresie od
12.2018
r. do 02.2020 r. podczas wykonywania ww. robót na rzecz Gminy Jodłowa. Do
wykazu załączono poświadczenie Gminy Jodłowa z 6 maja 2020 r., w którym inwestor
oświadcza, że Multikop sp. z o.o. realizowała jako partner w konsorcjum zadanie pn.
Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. Budowa
oczyszczalni ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w
zakresie Kontrakt I Zadanie B.
Całkowita wartość robót budowlanych brutto 8.231.790,01 zł.
Prace wykonano zgodnie z z
asadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone.
Ustalono również, że pismem 3 stycznia 2022 r. r. zamawiający, działając na
podstawie art. 223 ustawy Pzp
zażądał od przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty. W treści wezwania zamawiający wskazał, co następuje.
Przesłana przez Państwa oferta stanowi przesłanki odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 58
§ 1 kc. Złożona oferta zawiera nieprawdziwe oświadczenie w pkt. D
ppkt.10, w którym oświadczono że: „…nie zamierzamy powierzać do podwykonania żadnej
części niniejszego zamówienia...”. Powyższe oświadczenie oznacza, że potencjalny
Wykonawca dysponuje osobami zdo
lnymi do realizacji zamówienia, a zamówienie wykona
siłami własnymi.
Z dostępnego sprawozdania finansowego, jak i sprawozdania z działalności Państwa
firmy za 2020 r. bezspornie wynika, że oferent nie zatrudnia żadnych osób oraz nie posiada
żadnego majątku trwałego (rzeczowe aktywa trwałe)
Bezsprzecznym jest również fakt naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
Oferta, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4; por. też KIO 527/19) podlega
odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, że wskazana stawka rg na poziomie 19,00 zł jest niższa
od stawki wskazanej w
§ 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.
będącego delegacją art. 2 ust. 5 przywołanej powyżej ustawy, a skoro
potencjalne powierzenie zamówienia nastąpi w 2022 r. to przyjęta stawka jest rażąco niska i
będzie niezgodna z obowiązującym prawem oraz może spełniać znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji jeśli Państwa oferta zostałaby wybrana w przedmiotowym
postępowaniu. (kosztorys ofertowy na Budowa przyłączy elektroenergetycznych kablowych
NN 0,4 kV do przepompowni ścieków).
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia
10 stycznia 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Jeśli chodzi o przesłankę
odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) której spełnienie Zamawiający upatruje w braku
zatrudnienia osób w spółce Multikop sp. z o.o. oraz w braku majątku trwałego, to wyjaśniam,
że powyższa informacja wynika ze sprawozdania finansowego za rok 2020, tj. obejmujący
okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 r. Powyższe sprawozdanie finansowe nie
odzwierciedla bieżącej sytuacji Wykonawcy – a podkreślić należy, że oferta w Postępowaniu
została złożona w dniu 28 grudnia 2021 r., czyli niemal po upływie roku od końca okresu
obrotowego objętego sprawozdaniem finansowym Wykonawcy za 2020 r. Wyjaśniam, że
Wykonawca zatrudnia aktualnie 16 pracowników (ten stan zatrudnienia był aktualny także w
dniu złożenia oferty Zamawiającemu, tj. 28 grudnia 2021 r.). Na dowód powyższego
przedkładam przykładowe (zanonimizowane) umowy o pracę wraz z zaświadczeniem o
niezaleganiu z opłacaniem składek.
Jeśli chodzi o sprzęt, to zwracam uwagę, że wniosek o braku sprzętu Zamawiający
wywodzi
– podobnie jak miało to miejsce w przypadku personelu – ze sprawozdania
finansowego z 2020 r., a zatem dokumentu, który nie odzwierciedla aktualnego stanu rzeczy.
Ponadto zaznaczam, że Zamawiający nie postawił w SWZ żadnego wymogu dysponowania
określonym sprzętem (nie było takiego warunku udziału w postępowaniu, jak również
Zamawiający nie wymagał wykazu sprzętu). Wykonawca posiada sprzęt konieczny do
prawidłowej realizacji zamówienia w postaci pojazdów, koparek itp., którym dysponuje na
podstawie umów najmu lub użyczenia. Powyższe umowy zostały zawarte w okresie
wcześniejszym, na potrzeby prowadzenia bieżącej działalności Wykonawcy (a nie wyłącznie
na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem), w związku z czym
umowie takiej nie sposób przyznać jest przymiotu umowy podwykonawczej. Nadto wartość
tych umów (poniżej 50.000 złotych) nie zobowiązuje Wykonawcy do zgłaszania tych umów
Zamawiającemu.
Jeśli chodzi o rzekome naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt
4 pzp poprzez przyjęcie w ofercie kosztów pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, to informuję, że pracownicy zatrudnieni u
Wykonawcy i skierowani do realizacji zamówienia otrzymują wynagrodzenie zgodne z
przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, o
czym świadczą choćby przedłożone do niniejszego pisma umowy o pracę.
W dalszej kolejności wskazuję, że stawka wynagrodzenia w wysokości 19,00 zł/h
(dotycząca wyłącznie kosztorysu ofertowego dotyczącego wykonania zasilania
energetycznego) przekracza minimalną stawkę wynagrodzenia obowiązującą w dniu
złożenia oferty. Należy bowiem mieć na uwadze, że minimalna stawka godzinowego
wynagrodzenia
za pracę w 2021 r. (czyli w roku, w którym Wykonawca złożył ofertę w
Postępowaniu) wynosiła 18,30 zł/h. Biorąc pod uwagę fakt, że oferta została złożona w 2021
r., a zatem w roku, w którym obowiązywała stawka 18,30 zł/h, Wykonawca był w pełni
uprawniony d
o przyjęcia powyższej stawki, nie naruszył przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a jego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną. Żadne
powszechnie obowiązujące przepisy nie obligowały Wykonawcy do przyjęcia stawki
wynagrodzenia minimalnego obo
wiązującego w 2022 r. Ponadto, zgodnie z art. 436 pkt 4 lit.
b tiret drugie Pzp, obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku umów zawieranych na czas
dłuższy niż 12 miesięcy, jest zawrzeć w umowie w sprawie zamówienia publicznego zasady
zmiany wynagrodzenia nal
eżnego wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości
wynagrodzenia minimalnego za pracę. Jest to przepis wyrażający normę imperatywną, co
oznacza, że Zamawiający nie może go wyłączyć. Wprawdzie w § 15 załącznika nr 6 do SWZ
– wzoru umowy – nie sposób odnaleźć podstawy prawnej pozwalającej na zmianę umowy z
uwagi na zmianę przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, to jednak z
uwagi na imperatywny charakter normy zawartej w art. 436 pkt 4 lit. b tiret drugie Pzp,
niewątpliwie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogłyby dokonać zmiany tej
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, gdyby zmiana taka wynikała ze zmiany
przepisów dot. wynagrodzenia minimalnego. Wykonawca zwraca jednak uwagę, że w
kosztorysie ogólnym przewidział stawkę roboczogodziny na poziomie 21 zł/h, co sprawia, że
jego oferta nie tylko jest zgodna z przepisami odnoszącymi się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ale pokrywa i przewyższa także koszt wynagrodzeń pracowników
na rok 2022. W związku z powyższym, prawdopodobnym jest także to, że Wykonawca nie
będzie zmuszony do zwracania się do Zamawiającego (przynajmniej w 2022 roku) z
wnioskiem o zmianę wynagrodzenia ze względu na wzrost kosztów zatrudnienia.
Nadto zaznaczam, że cena ofertowa Wykonawcy nie odbiega od cen ofertowych
pozostałych wykonawców, jak również od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia (oferta Wykonawcy jest o ok. 8% niższa od środków
Zamawiającego). Powyższe okoliczności świadczą o tym, że oferta Wykonawcy zawiera
realną, rynkową cenę, nie zawiera ceny rażąco niskiej, pozwala na należytą realizację
zamówienia publicznego i gwarantuje Wykonawcy godziwy zysk.
Do wyjaśnień przystępujący załączył umowy o pracę oraz zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne.
Następnie ustalono, że pismem z 11 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na istnienie szeregu wątpliwości co do
prawidłowości wyliczenia przez przystępującego ceny ofertowej, w szczególności w
kontekście nie uwzględnienia w cenie ofertowej przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
prac
ę. Odwołujący przedstawił w tym zakresie w odwołaniu i na rozprawie szczegółowe
wyliczenia
. Podkreślenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza, zarządzeniami z dnia 26
stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 536 ustawy Pzp i § 26 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) zobowiązała zarówno
zamawiającego jak i przystępującego do złożenia pism procesowych zawierających
ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym
przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że zarówno zamawiający jak i
przystępujący nie odnieśli się szczegółowo do stanowiska odwołującego i nie rozwiali
wątpliwości, na jakie odwołujący zwracał uwagę w odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do
szerokich wywodów i wyliczeń odwołującego ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
wyliczenia te są „czystą konfabulacją odwołującego”. Tego rodzaju stwierdzenie nie można
było uznać za realizację zobowiązania Izby do ustosunkowania się do merytorycznych
zarzutów odwołującego. Z kolei przystępujący w swym piśmie procesowym de facto
ograniczył się do poparcia swoich wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2022 r., z którymi odwołujący
podjął szeroką i merytoryczną polemikę. Prawidłowe wykonanie zobowiązania Izby
wymagało odniesienia się przystępującego do argumentów strony przeciwnej wskazujących
na braki
i błędy wyjaśnień, a nie powtórzenia tez wynikających z tych wyjaśnień.
Izba nie przes
ądza, że sposób kalkulowania minimalnych kosztów, jaki odwołujący
przedstawił w odwołaniu i na rozprawie jest właściwy i miarodajny również dla
przystępującego. Jednak w sytuacji zwrócenia uwagi odwołującego na istniejące wątpliwości,
które w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną nie zostały rozwiane,
koniecznym
okazało się poznanie założeń co do ofertowania, jakimi kierował się
przystępujący i dowodów na prawidłowość takich założeń.
Wobec
powyższego w ocenie Izby koniecznym okazało się powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wezwanie
przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, w tym przedstawienia dowodów.
Izba
uznała za niezasadne dalej idące żądanie odwołującego, który - w okolicznościach
danej sprawy -
domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego
jako sprzecznej z ust
awą, obarczonej błędem w obliczeniu ceny, czy nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem
niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę
noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do
złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o
czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako
przedwczesne.
Zdaniem Izby odrzucenie oferty, nawet z
powołaniem się na przepisy o odrzucaniu ofert z
powodu
niezgodności z ustawą, błędu w obliczeniu ceny, czy nieważności na podstawie
odrębnych przepisów, w sytuacji, w której zarzuty te de facto sprowadzały się do
niedoszacowania ceny ofertowej
przystępującego, stanowiłoby obejście przepisu art. 224
ustawy P
zp i miałoby charakter zakazanego, automatycznego odrzucenia oferty z powodu
zaniżenia ceny, bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Izba podziel
iła stanowisko przystępującego, że wezwanie zamawiającego z 3 stycznia
2022 r. nie
stanowiło wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej w trybie art. 224 ust. 1
Pzp. Jak wynikało literalnie z treści analizowanego wezwania, zostało ono wystosowane w
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza wezwania
prowadziła do wniosku, że
zamawiającego interesowały wyłącznie dwa wskazane przez niego aspekty i to w wąskim
zakresie. Do takiego wezwania
przystępujący się zastosował. Zdaniem Izby wykonawca nie
może ponosić negatywnych skutków niezastosowania się wezwania zamawiającego
kierowanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy takie wezwanie nie zostało
do niego wystosowane. Zasadnym
okazało się więc nakazanie zamawiającemu
kompleksowego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co wynika z pkt 1 sentencji wyroku. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 7, 10
ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego podlegały zatem
oddaleniu.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego czynności
wezwania przystępującego do złożenia dowodów z dokumentów ZUS ZUA odnoszących się
do
pracowników przystępującego.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający ma prawo żądać od wykonawców złożenia
takich
dokumentów, które zostały opisane w dokumentach zamówienia. Ponadto dokumenty
podmiotowe żądane w SWZ powinny mieścić się w katalogu dokumentów wynikających z
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani na rozprawie nie wskazał jakiegokolwiek
postanowienia
z dokumentów zamówienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia przez
wykonawców w tym postępowaniu dokumentów ZUS ZUA na etapie oceny ofert. Przepis art.
224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp
, na jaki powołał się odwołujący, odnosi się
do
prawa żądania przez zamawiającego złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów od
wykonawców. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zamawiający co do zasady nie może
narzucać wykonawcy środków dowodowych, jakimi wykonawca chce posłużyć się w
odpowiedzi na takie wezwanie.
Co do
zarzutu niewłaściwej oceny umów o pracę, złożonych przez przystępującego przy
piśmie z dnia 10 stycznia 2022 r., w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że rzeczywiście na
niektórych umowach o pracę data ich zawarcia była zmieniana. Jednakże zamawiający w
dokumentach zamówienia nie wymagał, aby wykonawcy, w momencie ofertowania,
zatrudniali
jakichkolwiek pracowników na podstawie umowy o pracę. Uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający w pkt 25. 1 SWZ wskazał, że:
Stosownie do treści art. 95 ustawy PZP Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.),
osób wykonujących czynności związane z przedmiotem zamówienia, tj. robotników
budowlanych.
Wykonawca lub podwykonawca będzie zatrudniał wyżej wymienione osoby w całym
okresie realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed
zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce
innej osoby.
Jak wynikało z przywołanego postanowienia, robotnicy budowalni rzeczywiście będą
musieli być zatrudnieni przez wykonawcę na podstawie umowy o prace, ale dopiero „w
całym okresie realizacji zamówienia”. W tej sytuacji kwestia istnienia lub nie, na moment
ofertowania,
umów o pracę łączących przystępującego z robotnikami posiadała drugorzędne
znaczenie. Znaczenie
posiadał zaś fakt, czy koszty zatrudnienia wynikające z ewentualnie
zawartych umów zostały skalkulowane w cenie ofertowej, co powinno być ocenione
kompleksowo w ramach wyj
aśnień, jakie przystępujący zobowiązany będzie złożyć w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Chybione
okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu braku zatrudniania przez niego elektryka w momencie ofertowania, przy
jednoczesnym złożeniu oświadczenia o wykonaniu całości robót siłami własnymi.
Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca miał
obowiązek zatrudniać elektryka na podstawie umowy o pracę już w momencie ofertowania.
Jak wskazano powyżej, zamawiający w pkt 25.1 SWZ wskazał, że robotnicy mają być
zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w momencie realizacji robót, a nie na etapie
ofertowania. Z
amawiający nie sformułował też w SWZ warunku, aby wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia, dysponował w momencie ofertowania osobą elektryka. Jak
wynikało z pkt 6.1.4.2 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawców, aby na moment
ofertowania dysponowali jedynie osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń.
Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w pkt 9.10 SWZ zastrzegł, że nie żąda
wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców. Wobec takiej treści dokumentów zamówienia,
przystępujący, działając w zaufaniu do nich, nie musiał ujawniać zamiaru zatrudniania
ewentualnego podwykonawcy-elektryka w ofercie.
Wobec
powyższego okoliczność, iż w umowach o pracę złożonych przez
przystępującego przy piśmie z 10 stycznia 2022 r. próżno było szukać elektryka i
jednocześnie nie przewidział on, iż powierzy w tym zakresie prace podwykonawcy, nie mogła
świadczyć o niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Zasadny okazał się zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania
przystępującego do udzielenia wyjaśnień, za jaką część zadania referencyjnego
ujawnionego w wykazie robót odpowiadał przystępujący – Multikop sp. z o.o.
Celem wykazania warunku ud
ziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
przystępujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wskazał, że Multikop sp. z
o.o. posiada doświadczenie uzyskane na inwestycji pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa oczyszczalni ścieków oraz budowa części
kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w zakresie Kontrakt I Zadanie B o wartości umowy
8.231.790,01 zł brutto zdobyte w okresie od 12.2018 r. do 02.2020 r. podczas wykonywania
ww. robót na rzecz Gminy Jodłowa. Do wykazu załączono poświadczenie Gminy Jodłowa z
6 maja 2020 r., w którym inwestor oświadcza, że Multikop sp. z o.o. realizowała jako partner
w konsorcjum zadanie pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn. Budowa oczyszczalni
ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w
Gminie Jodłowa w zakresie Kontrakt I Zadanie B. Całkowita wartość robót budowlanych
brutto
8.231.790,01 zł. Prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowo ukończone.
Przypomnienia wymaga
ło, że zgodnie z § 9 ust. 3. rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy,
Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót
budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o
którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca
ten bezpośrednio uczestniczył.
Jak wynikało z ww. dokumentów, przystępujący powołał się na zadanie zrealizowane
przez niego w
konsorcjum złożonym z kilku wykonawców. Z treści złożonego wykazu robót
ani
poświadczenia nie wynikało jednoznacznie, czy ujawniona tam kwota ponad 8 mln
złotych dotyczyła robót budowlanych, w których wykonaniu przystępujący bezpośrednio
uczestniczył. W tej sytuacji odwołujący słusznie dostrzegł, że zamawiający zaniechał
wyjaśnienia tej kwestii.
Bezzasadne
okazało się powoływanie się zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na
rozmowę telefoniczną przeprowadzoną z pracownikiem Urzędu Gminy Jodłowa. Po
pierwsze,
oświadczenie zamawiającego o przeprowadzeniu takiej rozmowy pozostało
gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Po drugie, przypomnienia wymagało, że
zgodnie z przepisem art. 20 ust. 1 ustawy Pzp,
Postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp,
który uprawniałby go do odstąpienia od zasady pisemności przy czynności weryfikacji
doświadczenia wykonawcy u inwestora. Wobec powyższego ewentualne działania
zamawiającego, nawet jeśli zostały wykonane, co nie zostało wykazane, należało uznać za
bezskuteczne.
Za spóźnione należało uznać złożenie przez przystępującego faktur na rozprawie,
mających udokumentować wartości tych robót referencyjnych, za jakie przystępujący
bezpośrednio odpowiadał. Wykazanie warunku udziału w postępowaniu następuje w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym, a nie w toku
postępowania odwoławczego przez Izbą. Treść złożonych faktur nie mogła więc zmienić
oceny Izby co do niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
przed zamawiającym Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wezwanie
przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.
Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli
złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe
środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zamawiający może zatem, niezależnie od obowiązku wezwania przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień, zwrócić się do Urzędu Gminy Jodłowa, celem potwierdzenia wartości
robót referencyjnych, w których wykonaniu przystępujący bezpośrednio uczestniczył. Fakt
wystosowania takiego pisma i udzielonej
odpowiedzi powinien być udokumentowany i stawić
załącznik do protokołu postępowania.
Izba,
działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów ZUS ZUA z uwagi na ich niezłożenie.
Izba
, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z p
rzesłuchania świadków wskazanych w odwołaniu z uwagi na
brak danych umożliwiających wezwanie świadków na rozprawę, a także z powodu
niewskazania
faktów, które miały być wykazane wnioskowanym dowodem.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy Pzp wy
nika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie
mu
siało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co
skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
o
rzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku or
az w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W prz
ypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w połowie.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/2 i
zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
13.600
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.800 zł (13.600 zł – 6.800 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym:
a)
wezwanie wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie do wyjaśnienia
odnośnie zakresu faktycznie wykonanych przez niego robót w zadaniu
wskazanym w wykazie robót,
b) wezwanie wykonawcy Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Mielec z siedzibą w Mielcu w części ½ oraz
wykonawcę Integral sp. z o.o. w Rzeszowie w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Mielec z siedzibą w Mielcu na rzecz wykonawcy Integral
sp. z o.o. w Rzeszowie
kwotę 6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset
z
łotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 123/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Mielec z siedzibą w Mielcu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Goleszów oraz budowa odcinka sieci wodociągowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 grudnia 2021 r., nr 2021/BZP 00303241/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Integral sp. z o.o. w Rzeszowie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 4 Pzp
polegające na zaniechaniu obowiązku żądania wyjaśnień w przypadku
zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co najmniej w
zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp;
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz w zw. z art. 58 § 1 i § 2
kodeksu cywilnego, art. 226 ust. 1 pkt 4-5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, oraz art. 226 ust.
1 pkt 10 Pzp
polegające na:
i. -
zaniechaniu odrzucenia oferty, w której MULTIKOP Sp. z o.o. nie zawarł informacji
odnośnie konieczności powierzenia prac dotyczących branży elektrycznej, podczas gdy
w złożonych wyjaśnieniach w postaci skanów umów o pracę, brak jest jakiegokolwiek
pracownika zatrudnionego na
stanowisku elektryka, a w złożonej ofercie Wykonawca nie
wskazał, że ten zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy;
ii. -
zaniechaniu odrzucenia oferty, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia
ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
iii. -
przyjęciu wyjaśnień Wykonawcy bez ich analizy przez Zamawiającego, a zwłaszcza
koincydencji podpisania przez 15 pracowników przedłożonych umów o pracę w tej samej
dacie z początkiem grudnia 2021 r. i niezwrócenie uwagi, że na niektórych umowach
poprawiana
jest data z 2022 na 2021, a w świetle naruszenia wyżej przywołanego art.
224 ust. 3 pkt 6 Pzp
niezażądania od MULTIKOP Sp. z o.o. kopii dokumentów ZUS ZUA
potwierdzających fakt i rzeczywistą datę przesłania zgłoszenia pracowników do ZUS
celem ustalenia czy w dacie składania ofert Wykonawca zatrudniał ww. pracowników, a
to czy posiadał zdeklarowane przez siebie i wymagane przez Zamawiającego zdolności
techniczne i zawodowe;
iv. -
oparciu się przy wyborze oferty na niekompletnym materiale dowodowym, który nie
pozwalał na pełną ocenę przedstawionych umów o pracę bez wezwania do
przedstawiania dokumentów ZUS ZUA oraz późniejszego przeprowadzenia dowodu z
dokumentów ZUS ZUA, co naruszyło dyspozycję art. 116 Pzp w zw. z art. 118 Pzp w
zakresie prawidłowego zbadania zdolności technicznej i zawodowej Zamawiającego
MULTIKOP Sp. z o.o.
v.
– zaniechaniu odrzucenia oferty MULTIKOP Sp. z o.o. pomimo, że zawierała błąd w
postaci podania wartości sprzecznych z obowiązującym porządkiem prawnym w
obliczaniu ceny / kosztu
3)
art. 224 ust. 4 Pzp polegające na zaniechaniu obowiązku żądania wyjaśnień w przypadku
zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co najmniej w
zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, w konsekwencji czego Zamawiający
dokonał wadliwej oceny na podstawie bezkrytycznego przyjęcia wyjaśnień MULTIKOP
s
p. z o.o., czego następstwem było uchybienie przepisom powyżej przywołanym,
4) art. 128 ust. 2 oraz ust. 4-5 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3-
4 Pzp, w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 119 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2
pkt 4 Pzp -
brak weryfikacji doświadczenia MULTIKOP Sp. z o.o. przedstawionego w
wykazie
robót budowlanych oraz załączonym poświadczeniu wykonania wystawionym
przez Gminę Jodłowa poprzez uznanie przez Zamawiającego, że doświadczenie
uzyskane w ramach
Konsorcjum może być w całości zakwalifikowane jako
doświadczenie jednego z Członków Konsorcjum jakim był MULTIKOP Sp. z o.o.,
5) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, w sytuacji, gdy na
podstawie przepisów odrębnych niż Pzp złożona oferta jest nieważna. Pzp nie określa,
na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w
tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy
powszechnie obowiązującego prawa,
6)
art. 119 Pzp polegające na uznaniu przez zamawiającego, iż wykonawca MULTIKOP Sp.
z o. o. posiada zasoby zawodowe pozwalające spełnić warunki udziału w postępowaniu
przetargowym, o czym była mowa w powyższych zarzutach,
7)
art. 16 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty MULTIKOP sp. z o.o.;
2)
wykonania czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu MULTIKOP
s
p. z o.o., względnie: wykonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty MULTIKOP
sp. z o.o.
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty MULTIKOP sp. z o.o.
i nakazania wyboru jako najkorzystniejszej oferty INTEGRAL sp. z o.o.;
względnie
zobowiązanie zamawiającego do pozyskania od wykonawcy – MULTIKOP sp. z o.o.
dokumentów ZUS ZUA oraz późniejszego przeprowadzenia dowodu z dokumentów ZUS
ZUA oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp przywołanych w treści odwołania.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał dokonania w
postępowaniu podjęcia czynności żądania wyjaśnień w taki sposób, aby dały mu możliwość
uzyskania jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również
przed
miotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów oraz
oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości
interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia
wymagania postawione przez z
amawiającego. Odwołujący argumentował, że zamawiający
wprawdzie wysłał pismo do MULTIKOP Sp. z o.o. z żądaniem wyjaśnień, natomiast po ich
otrzymaniu nie dokonał analizy otrzymanych wyjaśnień oraz załączonych dowodów.
Odwołujący wywiódł, że samo spojrzenie na przesłane załączniki w postaci skanu umów o
pracę, powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a zwłaszcza koincydencja
podpisania umów o pracę w tej samej dacie przez 15 pracowników tj. z początkiem grudnia
2021 r. i niezwrócenie uwagi, że na niektórych umowach ewidentnie poprawiana jest data z
2022 na 2021, a w świetle naruszenia wyżej przywołanego art. 224 ust. 3 pkt 6 p.z.p (w
przypadku umów o roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zbadać zgodność z
przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego). Odwołujący podniósł, że
z
amawiający nie zażądał od MULTIKOP Sp. z o.o. kopii dokumentów ZUS ZUA wysłanych i
podpisanych podpisem elektronicznym lub podpisem
osobistym, potwierdzających fakt i
rzeczywistą datę przesłania obligatoryjnego zgłoszenia pracowników do ZUS, które to
pracodawca musi wysłać najpóźniej w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy o pracę.
Odwołujący podniósł, że ma wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny,
jak i potencjalnie
mogącego wystąpić czynu nieuczciwej konkurencji, wykonawca powinien
przedstawić stosowne wyliczenia i kalkulacje. Odwołujący podniósł, że niezasadne są
stwierdzenia
zawarte w wyjaśnieniach, że stawka na poziomie 19,00 zł za roboczogodzinę w
kosztorysie z zakresu branży elektrycznej nie narusza przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu, ponieważ obowiązująca na dzień składania ofert wynosi 18,30 zł.
Odwołujący podkreślał, że zarówno wykonawca, jak i zamawiający zdają sobie sprawę, że
umowa zostanie zawarta po 1 stycznia 2022 r
. w reżimie obowiązującej stawki 19,70 zł za
roboczogodzinę, a fakt ten jest znany od 14 września 2021 r.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że jest to tylko stawka
kosztorysowa to
należy mieć na uwadze, że w ofercie wskazano koszty pośrednie (Kp) w
wysokości 35% od roboczogodziny (R) oraz Zysk (Z) na poziomie 8% liczony od sumy R+Kp.
Tym samym tak wyliczona stawka wyniesie 33,39:
Stawka
brutto
stawka
brutto
+ZUS
pracodawcy
Kp [%]
Kp
Z
(R+Kp)
Z
Razem
19,00
22,90
35,00%
8,02
8,00%
2,47
33,39
Odwołujący podniósł, że przyjmując zatem, że pracodawca dochowa obligatoryjnych
przepisów w zakresie prawa pracy jak i ubezpieczeń społecznych i pracownicy zrezygnowali
z pracowniczych planów kapitałowych, to minimalny koszt ZUS pracodawcy (20,54%) wynosi
4,05 zł, co po zsumowaniu daje 23,75 zł za roboczogodzinę.
Odwołujący argumentował, że zważywszy na fakt, że w przedstawionych umowach o
pracę, jako miejsce wykonywania pracy pracownicy mają wpisaną siedzibę pracodawcy
przyjąć należy, że odległość, którą można sprawdzić choćby w gooogle maps pomiędzy
terenem budowy (realizacji zamówienia), a siedzibą pracodawcy wynosi 82 km, a czas
przebycia drogi waha się od 1:30 h do 1:40 h. Zdaniem odwołującego nie jest zatem
możliwe, aby pracownicy codziennie pokonywali taką odległość w obie strony bowiem
naruszona
zostałaby maksymalna liczba nadgodzin w roku tj. 476 godzin. Z racji braku
szczegółowych danych posłużono się dla określenia kosztu związanego z zakwaterowaniem
pracownika obowiązujących diet, który to wynosi 150% stawki diety (30,00 zł), tj. 45,00 zł
(150% x 30,00 zł). Ponadto założono, że będą zakwaterowani tylko 4 dni w tygodniu a na
początku, jak i końcu tygodnia pracownicy będą odpowiednio wyjeżdżać i wracać do siedziby
pracodawcy. Zatem
, według odwołującego koszt związany z zakwaterowaniem i dietą
ostatecznie wynosi 13,13 zł za roboczogodzinę i wynika z wyliczenia:
koszt związany z zakwaterowaniem i dietą (4 x 45 / 32) + (4 x 30 / 32) + (2 x 30 / 16) = 13,13.
Ponadto
odwołujący wskazał, że pracownikom przysługuje ekwiwalent za pranie odzieży,
który został wyliczony na poziomie 0,29 zł w rozliczeniu na roboczogodzinę, wyliczenia
poniżej:
Zdaniem odwołującego aby policzyć ekwiwalent, trzeba zsumować wszystkie zmienne w
odniesieniu do jednego cyklu prania.
Odwołujący wskazał, że sposób liczenia przedstawia na
przykładzie popularnej pralki Bosch WAN20040PL.
Deklarowane przez producenta dane dotyczące zużycia mediów znajdziemy zawsze na
stronie
producenta w sekcji „specyfikacja urządzenia”, „wydajność i zużycie” lub w instrukcji
obsługi.
Odwołujący wskazał, że na podstawie powyższych informacji wynika, że zużycie energii
w programie bawełna 60°C wynosi: 0,88 kWh przy pełnym załadunku i 0,7 kWh przy
częściowym załadunku. Odwołujący podniósł, że odzież roboczą raczej pierze się oddzielnie,
więc wziął pod uwagę tę drugą opcję. Cena energii elektrycznej dla gospodarstwa
domowego wynosi u najpopularniejszego
dostawcy 0,60 zł. Zatem koszt energii elektrycznej
dla jednego cyklu pran
ia wynosi 0,53 zł (0,7 kWh x 0,60 zł).
Odwołujący podniósł także, że z informacji producenta wynika, że pralka zużywa 9680 L
wody rocznie, czyli podczas
220 cyklów prania. Przeliczając to na jedno pranie wychodzą 44
L wody (9680 L / 220 cykle = 44).
Ze względu na to, że ceny wody i ścieków podawane są w
m3,
odwołujący przeliczył jednostki: 44 L to 0,044 m
3
.
Odwołujący wskazał, że przykładowo
w zatwierdzonej taryfie dla
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków na terenie gminy Biecz dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Bieczu Sp. z o.o. w 2021 r.,
obowiązują ceny:
• 6,98 zł brutto za m
3
wody,
• 7,53 zł brutto za m
3
odprowadzanych ścieków.
Zatem koszt zużycia wody na jeden cykl prania wynosi 0,31 zł (0,044 m
3
x 6,98 zł). Koszt
odprowadzenia ścieków z jednego cyklu prania wynosi 0,33 zł (0,044 m
3
x 7,53 zł).
Odwołujący podniósł także, że aby poznać koszt amortyzacji dla jednego prania, należy
wziąć pod uwagę cenę pralki. Odwołujący wskazał, że model z jego przykładu kosztuje
przeciętnie 1600 zł. Przyjmuje się, że żywotność pralki to 5 lat. Roczny koszt amortyzacji
pralki to 320 zł (1600 zł / 5 lat). Miesięczny koszt to 26,67 zł (320 zł / 12 miesięcy).
Przyjmując, że pracownik pierze 10 razy w miesiącu otrzymujemy koszt amortyzacji jednego
cyklu prania w wysokości 2,67 zł (26,67 zł / 10 prań).
Następnie odwołujący wywiódł, że na rynku jest mnóstwo przeróżnych środków
piorących. Od klasycznych proszków, poprzez płyny do prania, aż po kapsułki. Każdy używa
czego
ś innego, więc bardzo trudno jest zdecydować się na konkretny produkt. Odwołujący
argumentował, że aby dokonać wyboru należy pokierować się doświadczeniem życiowym w
odniesieniu
do wysokości wynagrodzeń pracowników. Oznacza to, że osoby zarabiające
najniższą krajową lub niewiele więcej, raczej nie mogą sobie pozwolić na drogie produkty do
prania. Korzystają z tańszych środków, dostępnych w przeciętnych sklepach.
Zdaniem odwołującego z uwagi na dużą popularność, do obliczeń można przyjąć
proszek do prania Vizir
do kolorowych tkanin w opakowaniu 1,35 kg. Według danych
producenta takie opakowanie
wystarczy na 18 prań. Średnia cena opakowania o takiej
pojemności to 17 zł (skorzystano z porównywarki cen). Koszt proszku na jeden cykl prania
wynosi 0,94 zł (17 zł / 18 prań).
Odwołujący podniósł także, że w wielu obliczeniach ekwiwalentu nie uwzględnia się
kosztów pracy. Jednak zdaniem odwołującego warto to zrobić. Aby policzyć pracę, jaką
pracownik wkłada w pranie, odwołujący przyjął pewne szacunki. Pracownik musi włożyć
pranie, włączyć pralkę, wyjąć pranie, rozwiesić je i zdjąć. Te czynności mogą łącznie zająć
około 20 minut dla jednego cyklu prania. Obowiązująca w 2021 r. minimalna stawka za
godzinę pracy wynosi 18,30 zł brutto, więc w przeliczeniu na 20 minut, odwołujący otrzymał
kwotę 6,10 zł (18,30 / 3).
Sumując całość, odwołujący otrzymał:
• Energia elektryczna: 0,53 zł
• Woda: 0,31 zł
• Ścieki: 0,33 zł
• Amortyzacja pralki: 2,67 zł
• Proszek do prania: 1,06 zł
• Praca: 6,10 zł
Łącznie: 11,00 zł za jeden cykl prania.
Następnie odwołujący pomnożył ten koszt przez miesięczną liczbę prań dla danego
pracownika.
Przykładowo odwołujący otrzymał następującą wysokość ekwiwalentu:
• dla pracownika, który pierze 4 razy w miesiącu (1 w tygodniu): 44,00 zł.
Do dalszych wyliczeń przyjął kwotę 44,00 zł i podzielił przez 150 roboczogodzin (1800
RbH / 12
miesięcy) / (efektywna liczba roboczogodzin). Zdaniem odwołującego, kwota
ekwiwalentu do roboczogodziny wynosi więc: 44,00 / 150 = 0,29
Zdaniem odwołującego, ostatecznie wartość roboczogodziny z uwzględnieniem
obligatoryjnych przepisów wynosi:
rok
Stawka
brutto
Stawka
brutto + ZUS
pracodawcy
koszt związany z
zakwaterowaniem
i dietą
ekwiwalent
za pranie
odzieży
Razem:
2022
19,70
23,75
13,13
0,29
37,17
Zdaniem odwołującego, w świetle powyższego bezsprzecznym jest fakt, że przyjęta
stawka nawet powiększona o koszty pośrednie i zysk Wykonawcy – MULTIKOP Sp. z o.o.
jest rażąco niska i to zarówno w kosztorysie branży elektrycznej, jak i kosztorysie
podstawow
ym, a nadto świadczy, że nie uwzględnia bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa:
Według odwołującego powyższe świadczy także o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp
ponieważ Wykonawca MULTIKOP Sp. z o.o. przyjmując do kalkulacji wartości
sprzeczne z ob
owiązującym porządkiem prawnym popełnił błąd w obliczaniu ceny / kosztu, a
zatem jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że Następnym elementem, który „umknął”
uwadze Zamawiającego, a w konsekwencji doprowadził do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz w zw. z art. 58 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego jest
konieczność powierzenia prac dotyczących branży elektrycznej podwykonawcom, ponieważ
w momencie złożenia oferty MULTIKOP Sp. z o.o. nie posiadał pracownika zatrudnionego na
stanowisku elektryka. Pełnomocnik MULTIKOP Sp. z o.o. de facto sam dokonał „auto
denuncjacji” bowiem w przesłanych Zamawiającemu skanach umów o pracę brak jest
jakiegokolwiek pracownika zatrudnio
nego na stanowisku elektryka, a w złożonej ofercie
rzeczony Wykonawca nie wskazał, że zakres ten zamierza powierzyć podwykonawcy.
Według odwołującego, Zamawiający uchybił bezwzględnie obowiązującemu
przepisowi zawartemu w art. 223 ust. 1 Pzp
polegającemu na niewyjaśnieniu wskazywanego
w wykazie robót budowlanych doświadczenia w aspekcie faktycznego udziału MULTIKOP
Sp. z o.o. w realizacji określonych zadań. Brak weryfikacji doświadczenia, do którego
odwoływał się Wykonawca w przedstawionym wykazie robót budowlanych oraz
załączonemu poświadczeniu wykonania wystawionym przez Gminę Jodłowa pod
wskazanym powyżej kątem lub bezrefleksyjne uznanie przez Zamawiającego, że
doświadczenie uzyskane w ramach Konsorcjum może być w całości zakwalifikowane jako
doświadczenie jednego z Członków Konsorcjum jakim był MULTIKOP Sp. z o.o. prowadzi w
sposób bezpośredni do naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że z niewiadomych przyczyn zamawiający nie wykluczył
Wykonawcy z udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty, którą należało odrzucić, i
zaniechał wyeliminowania MULTIKOP Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskaz
ując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Multikop sp. z o.o. w Strzeszynie, zwany dalej również
„przystępującym”. Złożył pismo procesowe z 31 stycznia 2022 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty, w tym ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp z dnia 3
stycznia 2022 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. wraz z
załącznikami, wykaz robót budowlanych złożony przez przystępującego wraz z
poświadczeniem wykonania robót, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 11 stycznia 2022 r.
, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 128 ustawy Pzp:
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzg
lędnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wy
pełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Goleszów oraz budowa odcinka sieci wodociągowej”.
Ustalono, że w pkt 6.1.4. SWZ zamawiający wskazał, że O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
wskazał, że uzna warunek za spełniony:
1) Jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie, sieci kanalizacyjnej o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto.
W wykazie robót budowlanych należy podać: nazwę urządzenia, wartość wszystkich
robót budowlanych, datę wykonania zgodnie z protokołem odbioru, miejsce wykonania i
podmiot, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawion
e przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Ustalono także, że w pkt 8.4. SWZ zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na
dzień złożenia.
Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy, o których mowa powyżej
obejmują: (…)
4)
Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty –
zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ.
W pkt 16 SWZ zamawiający wskazał, że
16.1. Obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu
zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ . .
16.2. Cena oferty winna być obliczona na podstawie przedmiarów robót w kosztorysie
ofertowym z wyszczególnieniem zastosowanych w kosztorysie ofertowym składników
cenotwórczych (stawka r-g w zł; Kp - koszty pośrednie w % od R i S; Kz - koszty zakupu w %
od M; Z- zysk w % od R, S, Kp).
Ustalono także, że w rozdziale 25 SWZ zamawiający przewidział, co następuje:
KLAUZULA ZATRUDNIENIA
25.1. Stosownie do treści art. 95 ustawy PZP Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn.
zm.), osób wykonujących czynności związane z przedmiotem zamówienia, tj.
robotników budowlanych.
Wykonawca lub podwykonawca będzie zatrudniał wyżej wymienione osoby w całym
okresie realizacji
zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed
zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to
miejsce innej osoby.
25.2. Sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 95 Pzp:
a) Wykonawca, w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy dostarczy
Zamawiającemu kompletną listę pracowników przeznaczonych do realizacji
zamówienia wraz ze wskazaniem czynności, jakie osoby te będą wykonywać oraz
informacją o sposobie zatrudnienia tych osób.
b) Wykonawca zobowi
ązany jest do informowania Zamawiającego o każdym
przypadku zmiany osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia lub zmiany
sposobu zatrudnienia tych osób, nie później niż w terminie 3 dni od dokonania takiej
zmiany.
c) Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy wykonujący przedmiot umowy
wskazani w liście pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia będą w
okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320
z późn. zm.).
25.3. Uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 95 ustawy pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych
wymagań:
a) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontrolowania wypełniania przez Wykonawcę
obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w szczególności poprzez zlecenie
kontroli Państwowej Inspekcji Pracy lub żądanie przedłożenia do wglądu dokumentów
potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy pracę osób wykonujących
czynności przy realizacji zamówienia.
b) Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób, przy pomocy, których Wykonawca
świadczyć będzie przedmiot umowy, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje opisane w SWZ z zachowaniem wymogów dotyczących
zatrudniania na podstawie umowy o pracę.
c) Za niedopełnienie wymogu obowiązku zatrudniania Pracowników świadczących
przedmiot umowy na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu Pracy,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości po 500,00 złotych za
każdy dzień roboczy, w którym osoba niezatrudniona przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę wykonywała czynności przy realizacji
zamówienia. Rodzaje czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę zostały wymienione poniżej w pkt 25.4.
d) Wykonawca, w trakcie realizacji umowy na każde wezwanie Zamawiającego
zobowiązuje się przedstawić bieżące dokumenty potwierdzające, że Przedmiot Umowy
jest wykonywany przez osoby będące zatrudnione na podstawie umowy o pracę w
szczególności:
1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,
2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie
umowy o pracę,
3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego
pracownika,
4) innych dokumentów,
-
zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego
pracow
nika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków
pracownika.
e) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia w umowach z podwykonawcami
stosownych zapisów, zobowiązujących do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
przez cały okres realizacji zamówienia, wszystkich osób wykonujących czynności
wymienione w poniżej w pkt 25.4 oraz umożliwiających Zamawiającemu
przeprowadzenie kontroli realizacji tego obowiązku.
25.4. Rodzaje czynności niezbędne do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: wykonywanie prac fizycznych
przy realizacji robót budowlanych, operatorzy sprzętu i prace fizyczne instalacyjno -
montażowe objęte zakresem zamówienia.
(obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i
osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.
samozatrudnienia jako podwykonawcy).
Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 29
listopada 2021 r.
na kwotę 5.666.479,35 zł (por. pkt 2 protokołu postepowania).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
przystępującego z cena brutto 4.155.611,10 zł,
2)
odwołującego z ceną brutto 4.425.463,22 zł,
3) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” Sp. z o.o. ul. Przy Torze 1,35-
205 Rzeszów z ceną brutto 4 812 862,42 zł,
4) wykonawcy ATB
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne T. A. ul. Kościuszki 68,28-200
Staszów z ceną brutto 5.174.212,81 zł,
5) konsorcjum Lider : BCJ Firma Instalacyjno-Budowlana Sp. z o.o. ul. Piekarska 14,39-400
Tarnobrzeg, Partner: Przedsiębiorstwo Instalacyjno –Budowlane BCJ A. B.J. C. Sp.j. ul.
Piekarska 12, 39-
400 Tarnobrzeg z ceną brutto 5.842.500,00 zł,
6)
konsorcjum Lider: ADMA Zakład Remontowo Budowlany M. A. ul. Kościuszki 64,28-200
Staszów, Partner: Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne ADMA Sp. z o.o. ul.
Kościuszki 64z ceną brutto 6.086.998,60 zł,
7) wykonawcy Wod-
Gaz Zakład Robót Inżynieryjno – Transportowych C. S. Suchowola
74a,28-130 Stopnica
z ceną brutto 6.790.139,03 zł.
Ustalono również, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
4.500.000
zł brutto (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie
zamówienia,
w
dokumentacji
postępowania
przekazanej
przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono, że przystępujący w pkt 10 formularza ofertowego złożył oświadczenie, że nie
zamierza powierzyć wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia podwykonawcy.
Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty kosztorys ofertowy na
b
udowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków
oraz budowa odcinków sieci wodociągowej w msc. Goleszów gm. Mielec na kwotę
4.085.
018,98 zł. W kosztorysie tym ujawnił następujące stawki:
Stawka r-
g: 21,00 zł
Narzuty: Koszty pośrednie 35,00%R+ 35,00%S
Zysk 8,00%(R+Kp(R))+8,00%S+10,00%Kp(S)
VAT 23,00%.
Przystępujący załączył także do oferty kosztorys ofertowy na budowę przyłączy
elektroenergetycznych kablowych NN 0,4 kV do przepompowni ścieków na kwotę 70 592,12
zł. W kosztorysie tym ujawnił następujące stawki:
Stawka r-
g: 19,00 zł
Narzuty: Koszty pośrednie 35,00%R+ 35,00%S
Zysk 8,00%(R+Kp(R))+8,00%(S+Kp(S))
VAT 23,00%.
W dalszej kolejności ustalono, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia przystępujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym
wskazał, że Multikop sp. z o.o. posiada doświadczenie uzyskane na inwestycji pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa
oczyszczalni ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w
zakresie Kontrakt I Zadanie B
o wartości umowy 8.231.790,01 zł brutto zdobyte w okresie od
12.2018
r. do 02.2020 r. podczas wykonywania ww. robót na rzecz Gminy Jodłowa. Do
wykazu załączono poświadczenie Gminy Jodłowa z 6 maja 2020 r., w którym inwestor
oświadcza, że Multikop sp. z o.o. realizowała jako partner w konsorcjum zadanie pn.
Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. Budowa
oczyszczalni ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w
zakresie Kontrakt I Zadanie B.
Całkowita wartość robót budowlanych brutto 8.231.790,01 zł.
Prace wykonano zgodnie z z
asadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone.
Ustalono również, że pismem 3 stycznia 2022 r. r. zamawiający, działając na
podstawie art. 223 ustawy Pzp
zażądał od przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty. W treści wezwania zamawiający wskazał, co następuje.
Przesłana przez Państwa oferta stanowi przesłanki odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 58
§ 1 kc. Złożona oferta zawiera nieprawdziwe oświadczenie w pkt. D
ppkt.10, w którym oświadczono że: „…nie zamierzamy powierzać do podwykonania żadnej
części niniejszego zamówienia...”. Powyższe oświadczenie oznacza, że potencjalny
Wykonawca dysponuje osobami zdo
lnymi do realizacji zamówienia, a zamówienie wykona
siłami własnymi.
Z dostępnego sprawozdania finansowego, jak i sprawozdania z działalności Państwa
firmy za 2020 r. bezspornie wynika, że oferent nie zatrudnia żadnych osób oraz nie posiada
żadnego majątku trwałego (rzeczowe aktywa trwałe)
Bezsprzecznym jest również fakt naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
Oferta, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4; por. też KIO 527/19) podlega
odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, że wskazana stawka rg na poziomie 19,00 zł jest niższa
od stawki wskazanej w
§ 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.
będącego delegacją art. 2 ust. 5 przywołanej powyżej ustawy, a skoro
potencjalne powierzenie zamówienia nastąpi w 2022 r. to przyjęta stawka jest rażąco niska i
będzie niezgodna z obowiązującym prawem oraz może spełniać znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji jeśli Państwa oferta zostałaby wybrana w przedmiotowym
postępowaniu. (kosztorys ofertowy na Budowa przyłączy elektroenergetycznych kablowych
NN 0,4 kV do przepompowni ścieków).
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia
10 stycznia 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Jeśli chodzi o przesłankę
odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) której spełnienie Zamawiający upatruje w braku
zatrudnienia osób w spółce Multikop sp. z o.o. oraz w braku majątku trwałego, to wyjaśniam,
że powyższa informacja wynika ze sprawozdania finansowego za rok 2020, tj. obejmujący
okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 r. Powyższe sprawozdanie finansowe nie
odzwierciedla bieżącej sytuacji Wykonawcy – a podkreślić należy, że oferta w Postępowaniu
została złożona w dniu 28 grudnia 2021 r., czyli niemal po upływie roku od końca okresu
obrotowego objętego sprawozdaniem finansowym Wykonawcy za 2020 r. Wyjaśniam, że
Wykonawca zatrudnia aktualnie 16 pracowników (ten stan zatrudnienia był aktualny także w
dniu złożenia oferty Zamawiającemu, tj. 28 grudnia 2021 r.). Na dowód powyższego
przedkładam przykładowe (zanonimizowane) umowy o pracę wraz z zaświadczeniem o
niezaleganiu z opłacaniem składek.
Jeśli chodzi o sprzęt, to zwracam uwagę, że wniosek o braku sprzętu Zamawiający
wywodzi
– podobnie jak miało to miejsce w przypadku personelu – ze sprawozdania
finansowego z 2020 r., a zatem dokumentu, który nie odzwierciedla aktualnego stanu rzeczy.
Ponadto zaznaczam, że Zamawiający nie postawił w SWZ żadnego wymogu dysponowania
określonym sprzętem (nie było takiego warunku udziału w postępowaniu, jak również
Zamawiający nie wymagał wykazu sprzętu). Wykonawca posiada sprzęt konieczny do
prawidłowej realizacji zamówienia w postaci pojazdów, koparek itp., którym dysponuje na
podstawie umów najmu lub użyczenia. Powyższe umowy zostały zawarte w okresie
wcześniejszym, na potrzeby prowadzenia bieżącej działalności Wykonawcy (a nie wyłącznie
na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem), w związku z czym
umowie takiej nie sposób przyznać jest przymiotu umowy podwykonawczej. Nadto wartość
tych umów (poniżej 50.000 złotych) nie zobowiązuje Wykonawcy do zgłaszania tych umów
Zamawiającemu.
Jeśli chodzi o rzekome naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt
4 pzp poprzez przyjęcie w ofercie kosztów pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, to informuję, że pracownicy zatrudnieni u
Wykonawcy i skierowani do realizacji zamówienia otrzymują wynagrodzenie zgodne z
przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, o
czym świadczą choćby przedłożone do niniejszego pisma umowy o pracę.
W dalszej kolejności wskazuję, że stawka wynagrodzenia w wysokości 19,00 zł/h
(dotycząca wyłącznie kosztorysu ofertowego dotyczącego wykonania zasilania
energetycznego) przekracza minimalną stawkę wynagrodzenia obowiązującą w dniu
złożenia oferty. Należy bowiem mieć na uwadze, że minimalna stawka godzinowego
wynagrodzenia
za pracę w 2021 r. (czyli w roku, w którym Wykonawca złożył ofertę w
Postępowaniu) wynosiła 18,30 zł/h. Biorąc pod uwagę fakt, że oferta została złożona w 2021
r., a zatem w roku, w którym obowiązywała stawka 18,30 zł/h, Wykonawca był w pełni
uprawniony d
o przyjęcia powyższej stawki, nie naruszył przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a jego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną. Żadne
powszechnie obowiązujące przepisy nie obligowały Wykonawcy do przyjęcia stawki
wynagrodzenia minimalnego obo
wiązującego w 2022 r. Ponadto, zgodnie z art. 436 pkt 4 lit.
b tiret drugie Pzp, obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku umów zawieranych na czas
dłuższy niż 12 miesięcy, jest zawrzeć w umowie w sprawie zamówienia publicznego zasady
zmiany wynagrodzenia nal
eżnego wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości
wynagrodzenia minimalnego za pracę. Jest to przepis wyrażający normę imperatywną, co
oznacza, że Zamawiający nie może go wyłączyć. Wprawdzie w § 15 załącznika nr 6 do SWZ
– wzoru umowy – nie sposób odnaleźć podstawy prawnej pozwalającej na zmianę umowy z
uwagi na zmianę przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, to jednak z
uwagi na imperatywny charakter normy zawartej w art. 436 pkt 4 lit. b tiret drugie Pzp,
niewątpliwie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogłyby dokonać zmiany tej
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, gdyby zmiana taka wynikała ze zmiany
przepisów dot. wynagrodzenia minimalnego. Wykonawca zwraca jednak uwagę, że w
kosztorysie ogólnym przewidział stawkę roboczogodziny na poziomie 21 zł/h, co sprawia, że
jego oferta nie tylko jest zgodna z przepisami odnoszącymi się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ale pokrywa i przewyższa także koszt wynagrodzeń pracowników
na rok 2022. W związku z powyższym, prawdopodobnym jest także to, że Wykonawca nie
będzie zmuszony do zwracania się do Zamawiającego (przynajmniej w 2022 roku) z
wnioskiem o zmianę wynagrodzenia ze względu na wzrost kosztów zatrudnienia.
Nadto zaznaczam, że cena ofertowa Wykonawcy nie odbiega od cen ofertowych
pozostałych wykonawców, jak również od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia (oferta Wykonawcy jest o ok. 8% niższa od środków
Zamawiającego). Powyższe okoliczności świadczą o tym, że oferta Wykonawcy zawiera
realną, rynkową cenę, nie zawiera ceny rażąco niskiej, pozwala na należytą realizację
zamówienia publicznego i gwarantuje Wykonawcy godziwy zysk.
Do wyjaśnień przystępujący załączył umowy o pracę oraz zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne.
Następnie ustalono, że pismem z 11 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na istnienie szeregu wątpliwości co do
prawidłowości wyliczenia przez przystępującego ceny ofertowej, w szczególności w
kontekście nie uwzględnienia w cenie ofertowej przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
prac
ę. Odwołujący przedstawił w tym zakresie w odwołaniu i na rozprawie szczegółowe
wyliczenia
. Podkreślenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza, zarządzeniami z dnia 26
stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 536 ustawy Pzp i § 26 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) zobowiązała zarówno
zamawiającego jak i przystępującego do złożenia pism procesowych zawierających
ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym
przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że zarówno zamawiający jak i
przystępujący nie odnieśli się szczegółowo do stanowiska odwołującego i nie rozwiali
wątpliwości, na jakie odwołujący zwracał uwagę w odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do
szerokich wywodów i wyliczeń odwołującego ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
wyliczenia te są „czystą konfabulacją odwołującego”. Tego rodzaju stwierdzenie nie można
było uznać za realizację zobowiązania Izby do ustosunkowania się do merytorycznych
zarzutów odwołującego. Z kolei przystępujący w swym piśmie procesowym de facto
ograniczył się do poparcia swoich wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2022 r., z którymi odwołujący
podjął szeroką i merytoryczną polemikę. Prawidłowe wykonanie zobowiązania Izby
wymagało odniesienia się przystępującego do argumentów strony przeciwnej wskazujących
na braki
i błędy wyjaśnień, a nie powtórzenia tez wynikających z tych wyjaśnień.
Izba nie przes
ądza, że sposób kalkulowania minimalnych kosztów, jaki odwołujący
przedstawił w odwołaniu i na rozprawie jest właściwy i miarodajny również dla
przystępującego. Jednak w sytuacji zwrócenia uwagi odwołującego na istniejące wątpliwości,
które w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną nie zostały rozwiane,
koniecznym
okazało się poznanie założeń co do ofertowania, jakimi kierował się
przystępujący i dowodów na prawidłowość takich założeń.
Wobec
powyższego w ocenie Izby koniecznym okazało się powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wezwanie
przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, w tym przedstawienia dowodów.
Izba
uznała za niezasadne dalej idące żądanie odwołującego, który - w okolicznościach
danej sprawy -
domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego
jako sprzecznej z ust
awą, obarczonej błędem w obliczeniu ceny, czy nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem
niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę
noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do
złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o
czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako
przedwczesne.
Zdaniem Izby odrzucenie oferty, nawet z
powołaniem się na przepisy o odrzucaniu ofert z
powodu
niezgodności z ustawą, błędu w obliczeniu ceny, czy nieważności na podstawie
odrębnych przepisów, w sytuacji, w której zarzuty te de facto sprowadzały się do
niedoszacowania ceny ofertowej
przystępującego, stanowiłoby obejście przepisu art. 224
ustawy P
zp i miałoby charakter zakazanego, automatycznego odrzucenia oferty z powodu
zaniżenia ceny, bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Izba podziel
iła stanowisko przystępującego, że wezwanie zamawiającego z 3 stycznia
2022 r. nie
stanowiło wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej w trybie art. 224 ust. 1
Pzp. Jak wynikało literalnie z treści analizowanego wezwania, zostało ono wystosowane w
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza wezwania
prowadziła do wniosku, że
zamawiającego interesowały wyłącznie dwa wskazane przez niego aspekty i to w wąskim
zakresie. Do takiego wezwania
przystępujący się zastosował. Zdaniem Izby wykonawca nie
może ponosić negatywnych skutków niezastosowania się wezwania zamawiającego
kierowanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy takie wezwanie nie zostało
do niego wystosowane. Zasadnym
okazało się więc nakazanie zamawiającemu
kompleksowego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co wynika z pkt 1 sentencji wyroku. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 7, 10
ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego podlegały zatem
oddaleniu.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego czynności
wezwania przystępującego do złożenia dowodów z dokumentów ZUS ZUA odnoszących się
do
pracowników przystępującego.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający ma prawo żądać od wykonawców złożenia
takich
dokumentów, które zostały opisane w dokumentach zamówienia. Ponadto dokumenty
podmiotowe żądane w SWZ powinny mieścić się w katalogu dokumentów wynikających z
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani na rozprawie nie wskazał jakiegokolwiek
postanowienia
z dokumentów zamówienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia przez
wykonawców w tym postępowaniu dokumentów ZUS ZUA na etapie oceny ofert. Przepis art.
224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp
, na jaki powołał się odwołujący, odnosi się
do
prawa żądania przez zamawiającego złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów od
wykonawców. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zamawiający co do zasady nie może
narzucać wykonawcy środków dowodowych, jakimi wykonawca chce posłużyć się w
odpowiedzi na takie wezwanie.
Co do
zarzutu niewłaściwej oceny umów o pracę, złożonych przez przystępującego przy
piśmie z dnia 10 stycznia 2022 r., w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że rzeczywiście na
niektórych umowach o pracę data ich zawarcia była zmieniana. Jednakże zamawiający w
dokumentach zamówienia nie wymagał, aby wykonawcy, w momencie ofertowania,
zatrudniali
jakichkolwiek pracowników na podstawie umowy o pracę. Uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający w pkt 25. 1 SWZ wskazał, że:
Stosownie do treści art. 95 ustawy PZP Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.),
osób wykonujących czynności związane z przedmiotem zamówienia, tj. robotników
budowlanych.
Wykonawca lub podwykonawca będzie zatrudniał wyżej wymienione osoby w całym
okresie realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed
zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce
innej osoby.
Jak wynikało z przywołanego postanowienia, robotnicy budowalni rzeczywiście będą
musieli być zatrudnieni przez wykonawcę na podstawie umowy o prace, ale dopiero „w
całym okresie realizacji zamówienia”. W tej sytuacji kwestia istnienia lub nie, na moment
ofertowania,
umów o pracę łączących przystępującego z robotnikami posiadała drugorzędne
znaczenie. Znaczenie
posiadał zaś fakt, czy koszty zatrudnienia wynikające z ewentualnie
zawartych umów zostały skalkulowane w cenie ofertowej, co powinno być ocenione
kompleksowo w ramach wyj
aśnień, jakie przystępujący zobowiązany będzie złożyć w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Chybione
okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu braku zatrudniania przez niego elektryka w momencie ofertowania, przy
jednoczesnym złożeniu oświadczenia o wykonaniu całości robót siłami własnymi.
Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca miał
obowiązek zatrudniać elektryka na podstawie umowy o pracę już w momencie ofertowania.
Jak wskazano powyżej, zamawiający w pkt 25.1 SWZ wskazał, że robotnicy mają być
zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w momencie realizacji robót, a nie na etapie
ofertowania. Z
amawiający nie sformułował też w SWZ warunku, aby wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia, dysponował w momencie ofertowania osobą elektryka. Jak
wynikało z pkt 6.1.4.2 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawców, aby na moment
ofertowania dysponowali jedynie osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń.
Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w pkt 9.10 SWZ zastrzegł, że nie żąda
wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców. Wobec takiej treści dokumentów zamówienia,
przystępujący, działając w zaufaniu do nich, nie musiał ujawniać zamiaru zatrudniania
ewentualnego podwykonawcy-elektryka w ofercie.
Wobec
powyższego okoliczność, iż w umowach o pracę złożonych przez
przystępującego przy piśmie z 10 stycznia 2022 r. próżno było szukać elektryka i
jednocześnie nie przewidział on, iż powierzy w tym zakresie prace podwykonawcy, nie mogła
świadczyć o niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Zasadny okazał się zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania
przystępującego do udzielenia wyjaśnień, za jaką część zadania referencyjnego
ujawnionego w wykazie robót odpowiadał przystępujący – Multikop sp. z o.o.
Celem wykazania warunku ud
ziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
przystępujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wskazał, że Multikop sp. z
o.o. posiada doświadczenie uzyskane na inwestycji pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa oczyszczalni ścieków oraz budowa części
kanalizacji sanitarnej w Gminie Jodłowa w zakresie Kontrakt I Zadanie B o wartości umowy
8.231.790,01 zł brutto zdobyte w okresie od 12.2018 r. do 02.2020 r. podczas wykonywania
ww. robót na rzecz Gminy Jodłowa. Do wykazu załączono poświadczenie Gminy Jodłowa z
6 maja 2020 r., w którym inwestor oświadcza, że Multikop sp. z o.o. realizowała jako partner
w konsorcjum zadanie pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn. Budowa oczyszczalni
ścieków oraz budowa części kanalizacji sanitarnej w
Gminie Jodłowa w zakresie Kontrakt I Zadanie B. Całkowita wartość robót budowlanych
brutto
8.231.790,01 zł. Prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowo ukończone.
Przypomnienia wymaga
ło, że zgodnie z § 9 ust. 3. rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy,
Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót
budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o
którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca
ten bezpośrednio uczestniczył.
Jak wynikało z ww. dokumentów, przystępujący powołał się na zadanie zrealizowane
przez niego w
konsorcjum złożonym z kilku wykonawców. Z treści złożonego wykazu robót
ani
poświadczenia nie wynikało jednoznacznie, czy ujawniona tam kwota ponad 8 mln
złotych dotyczyła robót budowlanych, w których wykonaniu przystępujący bezpośrednio
uczestniczył. W tej sytuacji odwołujący słusznie dostrzegł, że zamawiający zaniechał
wyjaśnienia tej kwestii.
Bezzasadne
okazało się powoływanie się zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na
rozmowę telefoniczną przeprowadzoną z pracownikiem Urzędu Gminy Jodłowa. Po
pierwsze,
oświadczenie zamawiającego o przeprowadzeniu takiej rozmowy pozostało
gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Po drugie, przypomnienia wymagało, że
zgodnie z przepisem art. 20 ust. 1 ustawy Pzp,
Postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp,
który uprawniałby go do odstąpienia od zasady pisemności przy czynności weryfikacji
doświadczenia wykonawcy u inwestora. Wobec powyższego ewentualne działania
zamawiającego, nawet jeśli zostały wykonane, co nie zostało wykazane, należało uznać za
bezskuteczne.
Za spóźnione należało uznać złożenie przez przystępującego faktur na rozprawie,
mających udokumentować wartości tych robót referencyjnych, za jakie przystępujący
bezpośrednio odpowiadał. Wykazanie warunku udziału w postępowaniu następuje w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym, a nie w toku
postępowania odwoławczego przez Izbą. Treść złożonych faktur nie mogła więc zmienić
oceny Izby co do niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
przed zamawiającym Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wezwanie
przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.
Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli
złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe
środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zamawiający może zatem, niezależnie od obowiązku wezwania przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień, zwrócić się do Urzędu Gminy Jodłowa, celem potwierdzenia wartości
robót referencyjnych, w których wykonaniu przystępujący bezpośrednio uczestniczył. Fakt
wystosowania takiego pisma i udzielonej
odpowiedzi powinien być udokumentowany i stawić
załącznik do protokołu postępowania.
Izba,
działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów ZUS ZUA z uwagi na ich niezłożenie.
Izba
, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z p
rzesłuchania świadków wskazanych w odwołaniu z uwagi na
brak danych umożliwiających wezwanie świadków na rozprawę, a także z powodu
niewskazania
faktów, które miały być wykazane wnioskowanym dowodem.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy Pzp wy
nika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie
mu
siało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co
skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
o
rzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku or
az w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W prz
ypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w połowie.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/2 i
zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
13.600
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.800 zł (13.600 zł – 6.800 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
