rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 62/22
KIO 62/22
dam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini oraz
Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pakar Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini oraz
Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pakar Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Metru Warszawskiemu Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 1.
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie treści
wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA
CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z 3 grudnia 2021 r. oraz ujawnienie załączników:
dowód nr 4, 6, 7, 9, 10, 11 – za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PRIMA CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima
Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Metra Warszawskiego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel
Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 62/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe utrzymanie czystości
na 34+8 stacjach Metr
a Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych z podziałem
na 2 zadania w okresie 36 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 192-501021. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Praxima Krakpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w zakresie
zadania nr 1:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z
ograniczo
ną
odpowiedzialnością
oraz
Pakar
Service
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (zwanych dalej „Konsorcjum PRIMA” lub „Przystępującym”),
2. art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum PRIMA,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA jako zawierającej rażąco niską cenę,
6. art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
chylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum PRIMA,
2. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum PRIMA,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum PRIMA na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonania pon
ownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PRIMA 3 grudnia 2021 r.
złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1, które zostały zastrzeżone
jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wskazane działanie jest
bezprawne, gdyż w wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające
utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są
kwalifikowane ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa. Znamiona bezprawności nosi także
zachowanie
Zamawiającego
polegające
na
zaniechaniu
odtajnienia
informacji
nieposiadających cechy poufności. Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień
stanowi naruszenie podstawowyc
h zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek
przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.
Zaniechania Zamawiającego są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym
uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego wykonawcy do udziału w
procedurze,
jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie
informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.
Zamawiający, uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia,
niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej
zasady, jaką jest zasada jawności. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą
być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący nie wykazał, że dokonane utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem
faktycznym i prawnym.
Ocena, czy informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18
ust. 1-3 ustawy P
rawo zamówień publicznych. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle.
Zaniechanie odtaj
nienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę
prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy P
rawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego
po
winna zostać odrzucona na podstawie ww. przepisu z uwagi, że: jest niezgodna
z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem
Odwołującego rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia przez Konsorcjum
PRIMA dotyczy
usługi dezynfekcji stacji na zlecenie. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi
dezynfekcji stacji, które zostały podzielone na dwie różne i odrębnie wyceniane usługi:
dezynfekcję codzienną oraz dezynfekcję na zlecenie.
Opis t
ej usługi Zamawiający zawarł w załączniku nr 3a do specyfikacji technicznej, punkt
X.7.0:
• Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami
chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome
i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki
biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę
realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana
się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu
pasażerskiego w godzinach 1:00 – 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,
dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,
które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu
usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do
sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek
i ścierek. Odbioru usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie
będącym załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.
• Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,
hale odpraw, przejścia podziemne, zawierające powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi
wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do
technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,
masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian
i podłóg środka dezynfekującego.
Powyższy opis w jednoznaczny sposób wskazuje dwie różne usługi dezynfekcji. Różnice
dotyczą dezynfekowanych miejsc, częstotliwości oraz sposobu wykonania usługi.
Zamawiający wyodrębnił je także w szczegółowych formularzach cenowych, w których
w
ykonawcy zobligowani byli do wypełnienia załącznika nr 1a do specyfikacji technicznej:
Opcja nr 1 codzienna dezynfekcja stacji
– miesięczny koszt netto za dezynfekcję stacji 2 x
dziennie w podziale na 21 stacji.
Konsorcjum PRIMA zaoferowało wykonanie usług za cenę
netto w skali miesiąca 19.980,00 zł.
Opcja nr 4 dezynfekcja stacji na zlecenie
– jednorazowy koszt netto dezynfekcji podłóg i
ścian w podziale na peron pasażerski ze schodami, północna hala odpraw, południowa hala
odpraw, północne przejście podziemne ze schodami na stację, południowe przejście
podzi
emne ze schodami na stację, w podziale na 21 stacji. Konsorcjum PRIMA zaoferowało
jednorazowe wykonanie usług za cenę netto 333,00 zł.
Sposób, w jaki Konsorcjum PRIMA wyliczyło koszt dezynfekcji na zlecenie: Miesięczny koszt
19.
980,00 zł za codzienną dezynfekcję stacji został podzielony przez ilość świadczonych
w miesiącu dni, następnie podzielony przez dzienną częstotliwość wykonywanej usługi:
19.
980,00 zł / 30 dni / 2 x dziennie = 333,00 zł.
Według Odwołującego powyższe wyliczenie zostało błędnie przyjęte, gdyż każda z
dezynfekcji jest inną usługą i powinna zostać skalkulowana w odrębny sposób, a cena za
dezynfekcję na zlecenie nie powinna wynikać z ceny za dezynfekcję codzienną. Dezynfekcja
codzienna to usługa polegająca na rozpyleniu środka dezynfekującego, a następnie wytarciu
przecieranej powierzchni do sucha. Wykonawca dezynfekuje powierzchnie dotykowe takie
jak: poręcze, klamki, przyciski, kasowniki itp. Usługa wykonywana jest 2 razy dziennie.
D
ezynfekcja na zlecenie to dezynfekcja całej stacji, nie tylko powierzchni dotykowych.
Dezynfekcji podlegają całe ściany i podłoga. Konsorcjum PRIMA wyceniło jednorazową
usługę dezynfekcji na zlecenie od 9,00 zł do 25,00 zł za całą stację.
Przykładowo stacja A13 Centrum została wyceniona na kwotę 25,00 zł. Suma powierzchni
na stacji:
peronu pasażerskiego, hal odpraw, przejść podziemnych, schodów, ścian wynosi
47.400,00 m
2
, zatem cena dezynfekcji 1 m
2
powierzchni wynosi:
25,00 zł / 47.400,00 m
2
=
0,0005 zł. Usługa powinna zostać wykonana z użyciem kombinezonów ochronnych, masek
i rękawiczek jednorazowych, zgodnie z opisem w punkcie X.7.0 załącznika nr 3a do
specyfikacji technicznej. Cena powinna zawierać także koszt środka dezynfekującego, koszt
wynagrodzenia pracowników, a także narzut wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę kwota
25,00 zł jest ceną rażąco niską, nierealną, dumpingową, poniżej cen rynkowych.
Wycena
Odwołującego dezynfekcji stacji A13 Centrum wynosi 16.500,00 zł, co odpowiada
0,35 zł za 1 m
2
dezynfekowanej powierzchni. Kwota jest ceną rynkową, zawierającą
wszystkie składowe ceny, takie jak koszty środka dezynfekującego, odzieży ochronnej, koszt
pracowników oraz narzut.
25,00 zł jest kwotą najwyższą za wykonanie usługi dezynfekcji na zlecenie spośród
wszystkich 21 stacji. 3 stacje zostały wycenione na kwotę 25,00 zł, 1 stacja na kwotę 21,00
zł, 14 stacji na kwotę 15,00 zł, 3 stacje na kwotę 9,00 zł. W związku z tym zarzut rażąco
niskiej ceny wykonania usług dezynfekcji na zlecenie dotyczy wszystkich wycenionych
pozycji w formularzu zadanie nr 1 opcja nr 4
– dezynfekcja stacji na zlecenie. Nieprawidłowy
sposób wykonywania usługi – co jest niemalże pewne przy zaproponowanej przez
Konsorcjum PRIMA cenie
– stanowi zagrożenie dla zdrowia publicznego oraz prawidłowego
funkcjonowania metra.
W
innym postępowaniu, prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na
„usługi dezynfekcji pomieszczeń biurowych i innych
pomieszczeń w celu zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 wywoływanego
wirusem SARS
– CoV – 2” wykonawca Pakar Service Sp. z o.o. zaoferował świadczenie
usług dezynfekcji za kwotę 0,49 zł netto za 1 m
2
.
Różnica między stawkami jest diametralna
– stawka w postępowaniu prowadzonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. jest prawie
1000 razy niższa niż w postępowaniu MPWiK, co jednoznacznie wskazuje, iż można ją
uznać za cenę rażąco niską.
Konsorcjum PRIMA w wykazie usług porządkowych i jednostkowych kosztów ich wykonania
(w
edług załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej), za usługi opisane w pozycjach X.5.3
(gdzie X oznacza numer stacji):
„Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, zaoferował
ceny od 1.
283,00 zł do 2.500,00 zł, które są rażąco niskie w stosunku do wymagań
specyfikacji warunków zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 5a do specyfikacji technicznej zamawiający określił minimalną ilość
stanowisk do obsługi WC publicznego na danej stacji w podziale na zmiany, gdzie zmiana I
to praca od 06:00 do 14:00, zmiana II to praca od 14:00 do 22:00. Usługa wykonywana 7 dni
w tygodniu.
19 stacji obsługiwane jest przez 1 pracownika na I zmianie i 1 pracownika na II
zmianie.
2 stacje obsługiwane są przez 2 pracowników na I zmianie i 2 pracowników na II zmianie.
Liczba
roboczogodzin do wypracowania w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji to 8 h
x 30 dni = 240. Liczba
etatów w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji: 240 rbh / średnia
liczba
rbh w miesiącu 167,33 = 1,43 etatu. Liczba roboczogodzin do wypracowania w skali 1
miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 2 osoby x 8 h x 30 dni = 480. Liczba etatów do
zatrudnienia w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 480 rbh / średnia liczba rbh w
miesiącu 167,33 = 2,86 etatu.
3.
150 zł to maksymalna wartość dofinansowania PFRON przy zatrudnieniu pracownika
o znacznym stopniu nie
pełnosprawności, a także osoby, u której orzeczono chorobę
psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz
niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym.
Podstawowy miesięczny koszt
utrzymania pracownika z niepełnosprawnością przy założeniu, iż osoba niepełnosprawna
wykonywać będzie pracę w wymiarze 8 godzin, to: 4.202,23 zł. Koszt podstawowy 1
roboczogodziny pracy pracownika to 25,11 zł.
Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji:
k
oszt pracy: 240 rbh x 25,11 zł = 6.026,40 zł; maksymalna wartość dofinansowania 1,43
etatu x 3.
150,00 zł = 4.504,50 zł; 6.026,40 zł – 4.504,50 zł = 1.521,90 zł
Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji:
koszt pracy
: 480 rbh x 25,11 zł = 12.052,80 zł; maksymalna wartość dofinansowania 2,86
etatu x 3.
150,00 zł = 9.009,00 zł; 12.052,80 zł – 9.009,00 zł = 3.043,80 zł.
P
owyższe wyliczenia przedstawiają minimalny koszt zatrudnienia, jaki powinien ponieść
wykonawca, przy z
ałożeniu, że wszystkie osoby zatrudnione będą w znacznym stopniu
niepełnosprawne ze schorzeniem specjalnym. Na koszt usługi powinien składać się także
koszt za materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne, a także kwota
narzutu wykonawcy.
Konsorcjum PRIMA w odniesieniu do 7 stacji, gdzie Zamawiający wymagał zatrudnienia 1
osoby na zmianie, zaoferował wykonanie usługi serwisu poniżej minimalnych kosztów pracy.
Przykładowo: Na stacji Służew cena to 1.282,00 zł, a więc o 239,90 zł poniżej kosztów pracy.
Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej 239,90 zł plus kwota
przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne (papier
toaletowy, mydło) oraz narzut wykonawcy. Na stacji Centrum cena to 2.500 zł, a więc o
543,80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej
543,80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki
higieniczne oraz narzut wykonawcy. Na stacji
Ratusz Arsenał cena to 2.125 zł, a więc o
918,80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej
918,80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki
higieniczne oraz narzut wykonawcy.
Powyższe wyliczenia w sposób jednoznaczny wskazują na rażąco niską cenę jednostkową.
9 stacji zostało skalkulowanych poniżej minimalnych kosztów pracy przy założeniu, że do
obsługi tych stacji wykonawca zatrudni aż 15,72 etatu osób o znacznym stopniu
niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym.
Odwołujący wskazał także na nieprawidłowy sposób wypełnienia przez konsorcjum PRIMA
załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych
kosztów wykonania”, który stanowi jednostkowy formularz cenowy. W skład formularza
wchodzą usługi wykonywane 1 x dziennie, 20 x w miesiącu, 8 x w miesiącu, 4 x w miesiącu,
2 x w miesiącu, a także serwis całodobowy, jak i serwis w WC publicznym.
Konsorcjum PRIMA
następująco wyliczyło ceny jednostkowe na danej stacji, na przykładzie
stacji
Centrum: łączna wartość 95.000,00 zł, liczba pozycji do wyceny: 38; 95.000,00 / 38 =
2.
500 zł. Tym samym pozycja, na której usługa wykonywana jest 1 x dziennie, kosztuje tyle
samo co usługa wykonywana 1 x w miesiącu, czy usługa zapewnienia dwuosobowego
serwisu w toalecie publicznej przez 7 dni w tygodniu.
Sposób, w jaki konsorcjum PRIMA wypełniło jednostkowy formularz cenowy, świadczy o tym,
iż wykonawca nie zapoznał się dokładnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganiami
Zamawiającego oraz wzorem umowy. Usługa wykonywana 1 raz w miesiącu, przykładowo
przecieranie tablic informacyjnych, nie może kosztować tyle samo co codzienne sprzątanie
przejść, czy hali odpraw. Zamawiający wymagał wypełnienia jednostkowych formularzy
cenowych, gdyż rozliczać się będzie z wykonawcą na podstawie protokołu odbioru prac
i jednostkowych kosztów, o czym stanowi § 7 wzoru umowy. Zaproponowana przez
Konsorcjum PRIMA cena nie jest adekwatna do zakresu prac wymaganych przez
Zamawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co
oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną.
Kalkulacja wynagrodzenia oferty na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. Deklaracja Konsorcjum PRIMA
w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za
powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości.
W rezultacie, zdaniem
Odwołującego, wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum
PRIMA
świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które
Zamawiający sam ustalił. Przyczyną wyraźnie niższej ceny może być albo świadome
działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 224
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco
niska. W tym zakresie na w
ykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Cena zaproponowana przez
konsorcjum PRIMA
ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna
i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen
rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Instytucja wyjaśnień ceny została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat
własnych wycen, kalkulacji, cech, uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania
ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje
ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych
wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie
może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim
informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie, co pozwoli mu na dokonanie
prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty, a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich
wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać
dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej
ceny”.
II
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz na podstawie punktu 24.7
specyfikacji warunków zamówienia, pismem z 26
listopada 2021 r.,
wezwał Konsorcjum PRIMA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia wskazanych istotnych części składowych ceny oferty,
z uwzględnieniem przyczyn zaoferowania ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi
Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami (pismo z 3 grudnia 2021 r.).
Zamawiający, po wnikliwej analizie złożonych wyjaśnień oraz załączonych dowodów, uznał
wyjaśnienia za rzetelne i wyczerpujące. Konsekwencją tego działania było uznanie, że
oferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, dokonał weryfikacji
prawdziwości stanowiska wykonawcy.
Pismem z 31 grudnia 2021 r.
Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił całą
dokumenta
cję zadania nr 1, która nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z uwagi
, że wyjaśnienia ceny zostały przez Przystępującego w części zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający dokonał udostępnienia tych wyjaśnień tylko
w części jawnej, tj. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz załącznika do wyjaśnień – dowód nr 5 PFRON.
Zdaniem Zamawiającego dopuszczalne jest zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Powyższe założenie zostało potwierdzone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z 8 maja 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak
i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO
908/13
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty,
obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnieniem marży handlowej; sposób
kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło
informacji dla konkurencji.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. W szczególności odnosząc się do informacji posiadających
wartość gospodarczą należy za takie uznać informację (o co najmniej minimalnej lub
potencjalnej wartości), których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zyski (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia
2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14).
Złożone przez Konsorcjum PRIMA wyjaśnienia wskazują na konkretne dane cenotwórcze,
które miały wpływ na ukształtowanie cen podanych w złożonej ofercie i bez wątpienia mają
wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swoich
wyjaśnieniach wykonawca zawarł informacje w zakresie podstawowych materiałów/usług,
przy użyciu których przewiduje wykonanie zamówienia, zawierające bardzo istotne z punktu
widzenia jego interesów ekonomicznych, dane dotyczące poziomu dostępnych tylko dla
niego indywidualnych oraz poziomu stosowanej
marży. Informacje te nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, co wypełnia przesłankę
tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. Okoliczność ta ma decydujące znaczenie, bowiem Odwołujący i Przystępujący
są wobec siebie konkurentami działającymi na tym samym rynku i z tego względu ujawnienie
okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mogłoby narazić go na straty
i doprowadzić do zachwiania konkurencyjności na rynku właściwym dla tych
przedsiębiorców. Po analizie wyjaśnień wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, iż
wyjaśnienia te zawierają informację posiadające m.in. wartość gospodarczą, organizacyjną
przedsiębiorstwa i nie są powszechnie dostępne ogółowi zainteresowanych osób. W tym
zakresie Przystępujący wskazał na stosowane w przedsiębiorstwie systemowe rozwiązanie
zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem.
Łączne spełnienie następujących przesłanek: zastrzeżenie informacji o wartości
gospodarczej, brak ich powszechnej
znajomości przez osoby, które zwykle zajmują się tym
rodzajem informacji oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności
pozwoliło na stwierdzenie przez Zamawiającego, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wobec takiego stwierdzenia Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych przez Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P
rawo zamówień Zamawiający
wskazał, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 dokonał wnikliwego i
rzetelnego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum PRIMA
spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
nie budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób
należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków
jego realizacji określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego
zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania
określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów oraz
pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie zgadza się z tym, iż cena podana przez Przystępującego jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym
samym
nie jest ceną rynkową. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje np.
dezynfekcja na zlecenie,
obejmują istotną część przedmiotowego zamówienia, które mogą
mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Dezynfekcja na
zlecenie stanowi
bowiem bardzo nikły promil ceny ofertowej. Co do zasady ustalenia, co do
rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże
dotyczy to sytuacji, gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Co do dezynfekcji stacji na zlecenie
– Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków
zamówienia dla zadania nr 1 zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne.
W punkcie 4
. specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający zawarł następujące informacje:
4.3 Przedmiot z
amówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie czystości na 34+8 stacjach
Metra Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych w podziale na dwa,
następujące zadania: 4.3.1 Zadanie nr 1: kompleksowe utrzymanie czystości na 21 stacjach
I linii Metra
Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów publicznych z podziałem na
zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne wskazane w pkt 4.7.2 SWZ.
4.6 W każdym z Zadań stanowiących Przedmiot Zamówienia Zamawiający przewiduje
możliwość zastosowania opcji, o której mowa w art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem następujących zasad: 4.6.1 zakres podstawowy i zakres opcjonalny
Przedmiotu Zamówienia zostały określone w pkt 4.7 i w pkt 4.8 SWZ; 4.6.2 opcjonalny
zakres zamówienia realizowany będzie wyłącznie po uprzednim pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego o konieczności wykonania prac opcjonalnych; 4.6.3 opcja
jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego Zamawiający może, ale nie musi skorzystać w
ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia; 4.6.4 w przypadku nieskorzystania przez
Zamawiającego z opcji Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu;
4.7.1 Zamówienie opcjonalne obejmuje wykonanie dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie
opisanym w pkt 1.5.2 ST.
Zgodnie z pkt 4.7.2 SWZ w Zadaniu 1 prawem opcji objęta jest
dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie opisanym w pkt 1.5.2 ST.
Opcjonalna dezynfekcja stacji na zlecenie składa się z dwóch rodzajów usług:
1) Dezynfekcji codziennej realizowanej dwa razy dziennie i polegającej na rozpyleniu na
powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do sucha czystą ścierką (zał. 3a Technologia
pkt X.7.0) co może być wykonywane przy ruchu pasażerskim, oraz
2) Dezynfekcji na zlecenie polegającej na dezynfekcji powierzchni ścian i podłóg środka
dezynfekującego przez jego rozpalenie, w czasie wyłączenia stacji metra z ruchu
pasażerskiego do kwoty 150.000 zł netto określonej „na sztywno” przez Zamawiającego.
Przeznaczenie takiej kwoty przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części zamówienia
powoduje, że bez względu na to jakie kwoty wskaże wykonawca w swojej ofercie za
dezynfekcję na zlecenie (formularz 1a oferty), nie ma to żadnego wpływu na ocenę oferty
i żaden wykonawca nie otrzyma więcej niż 150.000 zł z tego tytułu. W związku z powyższym
podane przez Wykonawcę ceny w tej usłudze wpływają wyłącznie na liczbę możliwych
zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie 150.000,00 zł. Przeznaczona przez
Zamawiającego kwota 150.000,00 zł na sfinansowanie opcji dezynfekcji na zlecenie w
okresie 36 miesięcy stanowi w cenie całej oferty Przystępującego w kwocie netto
48.621.084,00 zł zaledwie około 0,003 %. W związku z tym dezynfekcja na zlecenie nie
stanowi istotnej części całego zamówienia. Oznacza to, że przy cenie zaoferowanej przez
Przystępującego, Zamawiający będzie miał możliwość (nie obowiązek) zlecenia tej usługi
większą liczbę razy.
Za
mawiającego i Odwołującego łączy umowa nr WP.022.00063.2019.PRS na kompleksowe
utrzymanie czystości na 21 stacjach I linii Metra Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów
publicznych na cza
s określony od 01.02.2019 r. do 31.12.2021 r., obecnie przedłużona do
31.01.2022 r.
Zamawiający i Odwołujący zawierali oddzielne umowy na dezynfekcję stacji
jedynie 4 razy
w całym okresie od 19.03.2020 do 31.12.2021 roku (w marcu i kwietniu 2020
r. stacje:
A11 Politechnika oraz A23 Młociny; A11 Politechnika; A01 Kabaty, A14
Świętokrzyska, A23 Młociny; A13 Centrum). Zatem jedynie w początkowym okresie pandemii
Zamawiający zlecał wykonanie dezynfekcji stacji metra. Obecnie, uwzględniając specyfikę
poziomu
– 1 stacji jak i dostępność szczepionek czy rozwój pandemii Zamawiający
przewidział dla siebie takie uprawnienie w ramach opcji, ale nie jest to istotna część
zamówienia co do ceny czy kosztów w relacji do zamówienia podstawowego. Dodatkowo
zależna jest od decyzji Zamawiającego, a wykonawcy nie mają żadnych gwarancji, iż
otrzymają zlecenie jej realizacji.
Dodatkowe powody dla których Zamawiający przyjął powyższe wartości i nie odrzucił oferty
ze względu na rażąco niską cenę w świetle wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PRIMA
to:
Zamawiający może zlecić tylko część stacji do dezynfekcji oraz zlecenia występowały
dotychczas sporadycznie, co zostało już wskazane powyżej. Istotne jest również to, iż za
każdym razem zlecenie dezynfekcji dotyczyło tylko części stacji. Wszystkie zlecenia miały
miejsce w początkowym okresie epidemii COVID w kraju (marzec – kwiecień 2020). Był to
okres rozwojowy pandemii, nieznany był dalszy jej rozwój, brak było szczepionek. Od
kwietnia 2020 r.
nie wystąpił przypadek dezynfekcji na zlecenie. Stąd też w przedmiotowym
postępowaniu jest to opcja i zaoferowany koszt tej usługi nie miał istotnego wpływu na
wartość oferty. Zamawiający przeznaczył na ten cel 150.000 zł jako wartość zlecaną
fakultatywnie „do kwoty”. Z tych powodów, kalkulując cenę, wykonawcy mogli uwzględnić
niewielki
zakres takiej dezynfekcji i brak pewności oraz prawdopodobieństwa tego zlecenia,
jego
częstotliwości i zakresu.
Odnośnie złożenia przez Przystępującego oferty z wyższymi cenami w postępowaniu
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa, to jest to inny
zakres i specyfika
zamówienia, czas trwania umowy i technologia realizacji usługi oraz
wymaganie dedykowanego personelu. W Metrze
Warszawskim jest to zamówienia
opcjonalne, a nie gwarantowane jak
w Wodociągach.
Odwołujący zarzucił rażąco niskie ceny wskazane przez Przystępującego w pojedynczych
pozycjach X.5.3 „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, czy w poszczególnych
pozycjach (np. ściany, podłogi, poręcze …) wskazujących czynności do wykonania na
stacjach oraz częstotliwość wykonywania tych czynności np.: jednokrotne przecieranie tablic
informacyjnych w miesiącu oraz codzienne sprzątanie przejść, hali odpraw.
Odwołujący nie zna jednak treści wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępującego. Kwestionując zaoferowaną cenę w tej pozycji Odwołujący uwzględnił
w odwołaniu jedynie dofinansowania z PEFRON, a nie jest to jedyna dostępna i zgodna
z prawem forma wsparcia rynku pracy.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny za obsługę toalet,
ponieważ wartość ta wzbudziła jego wątpliwości. Konsorcjum PRIMA złożyło spójne,
logiczne i wiarygodne wyjaśnienia oraz zapewniła, iż podana cena jest realna. Zamawiający
przyjął wyjaśnienia, ponieważ nie posiada dokładnej wiedzy w zakresie dofinansowania i
zatrudnienia osób z niepełnosprawnością, jednak opierając się o własne doświadczenie oraz
analizując pozostałe oferty zauważył, że inni wykonawcy przyjęli zasadę ustalenia ceny
jednostkowej jako wyjście od ceny całkowitej za stacje i podzielenie przez liczbę pozycji z
niewielkimi przesunięciami.
Wykonawcy nie posiadali wiedzy dotyczącej dokładnych powierzchni wskazanych w zał. 2a
do Specyfikacji Technicznej, a Zamawiający również nie wskazał tych informacji
w dokum
entacji zamówienia.
Konsorcjum PRIMA zastosowało taki sam sposób wypełnienia oferty, jaki stosowany był
w
innych ofertach składanych u Zamawiającego. Zamawiający, analizując poszczególne
ceny
wyciągnął wniosek, że wykonawcy szacują cenę za sprzątanie całej stacji w okresie
miesiąca, a następnie dzielą tę cenę po równo albo w różnych, powtarzalnych proporcjach
(ale nie
odnosząc się do rzeczywistych powierzchni, nakładów pracy, trudności wykonania)
przez
każdą pozycję składową lub w równym stopniu przez usługi z tej samej grupy np.
podłogi. Jest to praktyka stosowana przez wykonawców i akceptowana przez
Zamawiającego jako zgodna z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. W obecnym
postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i kilku innych oferentów, nie zastosowali odniesienia
do m
2
sprzątanej powierzchni, pracochłonności, zużycia materiałów, a dokonali
odpowiedniego podziału ceny całkowitej na poszczególne pozycje. W ofercie Odwołującego
przykładem jest stacja Kabaty: Taka sama cena 3.674,30 zł dla wszystkich pozycji podłogi w
ofercie Odwołującego, podczas gdy powierzchnie są bardzo różne, np. podłoga windy
(powierzchnia około 2 m
2
) i peron
(powierzchnia około 1200 m
2
). Ta zasada zastosowana
jest w formularzu dla każdej stacji. Oznacza to, że wykonawcy (w tym Odwołujący) cenę
wykonanego zadania rozpatrują w skali całej stacji, nie zaś dokładnie dla poszczególnej
pozycji oddzielnie.
W piśmie z 27 października 2021 roku, pytanie 2., Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający określił w dokumentacji stanowiącej opis Przedmiotu Zamówienia
(tj. w załącznikach nr 8a i 8b do ST) metraże powierzchni objętej usługą oraz dodatkowo –
mając na celu wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości dotyczących treści SWZ oraz
zapoznanie Wykonawców ze stanem technicznym obiektów oraz uwarunkowaniami
lokalizacyjnymi pomieszczeń w których świadczona będzie usługa – zorganizował
całodniową wizję lokalną, na której udostępnił i zaprezentował Wykonawcom obiekty
stacyjne (materiały i kształty powierzchni). Informacje zawarte w załącznikach nr 8a i 8b do
ST pozwalają na określenie przez Wykonawców w załączonych do oferty formularzach
cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 1b do ST (tj. w
wykazach usług porządkowych i kosztów ich wykonania) ceny jednostkowe wykonania
usługi. Zgodnie z postanowieniami ST i Wzoru Umowy (zał. nr 2 do SWZ) wypełnione przez
Wykonawcę załączniki nr 2a i 2b do ST (tj. wykazy usług porządkowych i jednostkowych
kosztów ich wykonania na stacjach) stanowić będą natomiast (wraz z fakturą i protokołem
odbioru) podstawę do miesięcznego rozliczenia wynagrodzenia. Załączniki 2a i 2b do ST
zawierają podzielone koszty usług i krotności ich wykonania aby w przypadku niewykonania
lub nierzetelnego wykonania zamówienia określić wysokość potrącenia wynagrodzenia
Wykonawcy.
W opinii Zamawiającego informacje zawarte w załącznikach do SWZ
umożliwiają rzetelną wycenę oferty i spełniają wymagania określone w art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. stanowią opis Przedmiotu Zamówienia sformułowany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Odwołujący, który posiada kilkuletnie doświadczenie w realizacji usługi utrzymania czystości
na I linii metra na podstawie u
mowy nr WP.022.00063.2019.PRS mógł odnieść się
precyzyjnie do powierzchni na poszczególnych stacjach. Przystępujący mógł korzystać
jedynie z informacji udostępnionych wszystkim wykonawcom przez Zamawiającego oraz
wiedzy uzyskanej podczas wizji lokalnej. Za
mawiający nie podał powierzchni wszystkich
pozycji formularza cenowego.
Zamawiający wskazał w załączniku 8a do specyfikacji
technicznej dane do przygotowania oferty i
oczekiwał wskazania ceny dla pozycji.
W zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający podzielił też stanowisko i argumenty
Konsorcjum PRIMA
z przystąpienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień Zamawiający
wskazał, że Odwołujący postawił ten zarzut gołosłownie, nie przedstawiając żadnych
twierdzeń i dowodów na jego wykazanie czy poparcie. Zamawiający nie wie, jakiego
rzekomego warunku oferta Konsorcjum PRIMA nie spełnia, a Odwołujący w żaden sposób
tego zarzutu nie rozwinął, nie uzasadnił ani nie wskazał konkretnego warunku, którego oferta
Przystępującego nie spełnia, nie jest możliwe zajęcie stanowiska w tym zakresie, czy też
odniesienie się do hipotetycznie niespełnianego warunku.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art.
239 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że Odwołujący
błędnie twierdzi, iż Konsorcjum PRIMA złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i na tej
podstawie uważa, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji, czy też doszło do wadliwego
wyboru oferty n
ajkorzystniejszej, która to zawiera rażąco niską cenę.
O
ferta Odwołującego z ceną 49.319.244,00 zł netto i 60.662.670,12 zł brutto jest wyższa
tylko o ok. 700.000 zł netto od oferty Przystępującego (48.621.084,00 zł netto i
59.803.
933,32 zł brutto). Taka różnica cenowa nie potwierdza rażąco niskiej ceny. Skoro
Zamawiający stwierdził, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną, nie
mógł odrzucić tej oferty ani nie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
III
Stanowisko Przystępującego
Przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że składając wyjaśnienia ceny wraz z koniecznymi dowodami, złożył
równolegle wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
uzasadnienie dla zastrzeżenia treści wyjaśnień jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadnienie odnosi się bezpośrednio do treści składanych wyjaśnień i ich znaczenia
gospodarczego dla prowadzonej przez Przystępującego działalności gospodarczej.
Przystępujący w sposób skuteczny i zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych
zrealizował wymóg uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny,
jak również Zamawiający dokonał krytycznej oceny skuteczności i zasadności przyczyn
ochrony składanych informacji.
Przystępujący podtrzymał w całości, jako w pełni uzasadnione i wykazane, przyczyny
ochrony złożonych wyjaśnień w zakresie szczegółowych elementów kalkulacji złożonych
z wyjaśnieniami i chronionych jako posiadające istotną wartość gospodarczą dla
przedsiębiorstwa i prowadzonej działalności gospodarczej.
Przepis art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera uprawnienie
zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Ustawodawca zakazuje
zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
wykonawca zastrzeże, że informacje te nie mogą być udostępnione. Z treści art. 18 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w szczególności z treści nakazu „nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu (...)” wynika obowiązek badania
przez zamawiającego, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej
oceny,
czy zachodzą przypadki określone w ustawie, uprawniające do ograniczenia
j
awności.
Przystępujący w złożonym uzasadnieniu tajemnicy wyjaśnień szczegółowo odniósł się do
elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy i konkretnych
okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowych kalkulacji
ceny i dowodów na jej potwierdzenie. Przede wszystkim wskazał, iż: 1) utajnione informacje
stanowią szczegółowe wyliczenia źródeł pochodzenia poszczególnych kosztów, które same
w sobie posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje techniczne oraz
organizacyjne określające zindywidualizowany dla wykonawcy sposób wykonania
i kalkulowania przedmiotu oferty,
2) utajnione informacje mają charakter indywidualny,
niepowtarzalny i należy je oceniać łącznie jako powiązane ze sobą elementy jednego
projektu oferujące szczególne rozwiązania, które znane są wyłącznie wykonawcy, 3)
utajnione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu i w żaden sposób ani w całości, ani
w części podane do publicznej wiadomości oraz, że wolą wykonawcy jest, aby nigdy nie były
ujawniane na zewnątrz, a jednocześnie, że nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną,
4) podjął wszystkie niezbędne czynności oraz zastosował adekwatne do chronionych
informacji i ich wartości środki techniczne, organizacyjne i prawne w celu zachowania ich
w poufności.
Odwołujący stwierdza, że podjęcie przez Przystępującego próby wyłączenia jawności
dokumentów utajnionych nakierowane było wyłącznie na uniemożliwienie innym reflektantom
zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami, a tym samym uniemożliwienie
zweryfikowania,
czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście uzasadniają podaną w ofercie cenę.
Złożony przez Przystępującego jako element wyjaśnień ceny oferty na wezwanie
Zamawiającego szczegółowy kosztorys pozycji objętych wezwaniem zawiera szczegółowe
informacje na temat
źródeł pochodzenia kosztów i podstawy wyliczeń poszczególnych
składników kosztotwórczych i są to informacje, których oferta nie zawierała. Dokument
prezentuje podstawy kalkulacyjne poszczególnych elementów składowych zamówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek „wykazania, że
dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” nie jest równoznaczny z obowiązkiem
udowodnienia, w rozumieniu,
jakim posługuje się Odwołujący, tj. przedstawienia pliku
dowodów potwierdzających istnienie faktów. Gdyby chodziło o przedstawienie pliku
dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia. Pojęcie „wykazał”
należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden
z podstawowych środków dowodowych wykorzystywanych w procedurze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy jednoznacznie i wprost wskazują na
obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami
postępowania. Oceniając zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający nie opiera się wyłącznie na samym uzasadnieniu
zastrze
żenia przedstawionym przez wykonawcę, choć niewątpliwie jest to dokument
kluczowy
– musi zestawić treść tego dokumentu z zastrzeżonymi informacjami. Dopiero
wtedy możliwa jest ocena czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
O
świadczenie wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy informacji może być
wystarczającym środkiem dowodowym, jeżeli okoliczności sprawy pozwalają uznać je za
wiarygodne i obdarzyć mocą dowodową. Jeżeli same okoliczności, jak kontekst, w którym
oświadczenie jest składane, czy przedmiot zastrzeganych informacji wskazują, że
oświadczenie jest wiarygodne i wystarczająco potwierdza okoliczności wykazywane przez
wykonawcę w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak
jest podstaw, aby takie
„wykazanie” uznać za nieskuteczne i odmówić ochrony zastrzeganym
informacjom.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął nawet próby wykazania) powodów,
dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w
zakresie prze
słanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wartości
gospodarczej informacji, braku powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle
zajmuj
ącym się tym rodzajem informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu
ut
rzymania zastrzeganych informacji w poufności, należało odmówić wiarygodności i mocy
dowodowej.
Odwołujący zdaje się w ogóle nie twierdzić, że zastrzeżone przez
Przystępującego informacje nie mają wartości gospodarczej ani że faktycznie nie podjęto
względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, tj. nie zaprzecza twierdzeniu, że
wobec tych informacji wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez co pośrednio przyznaje, że taki walor tajemnicy
przedsiębiorstwa informacje te posiadają. Informacje o określonym, ograniczonym kręgu
kontrahentów, z którymi wykonawca podjął współpracę gwarantującą mu uzyskanie
korzystnych warunków realizacji specyficznego rodzaju usług na rynku, zlecanych przez
podmiot publiczny, liczonych w efekcie skali zamówienia, stanowią istotną wartość
gospodarczą przedsiębiorstwa, która pozwala wykonawcy na kształtowanie swojej
konkurencyjnej pozycji na rynku tego rodzaju usług. Informacje o kontrahentach,
wypracowane ko
ntakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z
zawartych porozumień, ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą
mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Zarówno metoda kalkulacji ceny,
jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
dla sprawdzenia, cz
y cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje te powstają bowiem na
potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne.
Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie są
powszechnie dostępne albo dostępne osobom zawodowo zajmującym się tego typu
informacjami.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że osoby takie mogą uzyskać legalny
dostęp do zastrzeżonych informacji, a w efekcie brak jest podstaw do zakwestionowania
wartości dowodowej uzasadnienia Przystępującego o stosowaniu takich mechanizmów
ochrony informacji.
Zastrzeżone informacje obejmują w szczególności precyzyjne wyjaśnienie kosztów, w tym
wynagrodzeń personelu, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu
zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów,
a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych
składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które
stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób
precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen
jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe
przez nich do ustalenia.
Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń odnośnie rzekomego
niewykazan
ia w sposób należyty, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie pomija treść złożonego uzasadnienia
tajemnicy i konkretną argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji. Zamawiający nie
ma obo
wiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko
z tego względu, by konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.
Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar
działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.
Zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą
kalkulacji wycen/podstaw kalkulacji w odniesieniu do znacznej ilości danych, dla których
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie określał szczegółowych warunków,
w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen
jednostkowych oferty zawierają szczegółowe informacje, które posiadają wartość
gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń
pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia
określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku
wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników
cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny
kalkulację ceny oferty w tym poziom zysku. Dane przyjęte przez Przystępującego do
kalkulacji objętych wezwaniem do wyjaśnień cen jednostkowych nie są powszechnie
dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zostały wytworzone
jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a
tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na
poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie i wykonanie usług. Są
to dane istotne
z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Wartość
g
ospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu stanu niepewności innych
podmiotów co do możliwych posunięć dysponentów tajemnicy na konkurencyjnym rynku.
Istnienie niepewności co do przyszłego zachowania konkurentów jest istotą mechanizmów
konkurowania.
Postępowania takie jak to, nie są zjawiskami jednorazowymi i zamiarem Konsorcjum PRIMA
jest ubieganie się o dalsze zamówienia w tej samej branży, z zachowaniem wysokich szans
na ich pozyskanie. Dlatego w interesie wykonawcy jest nieujawnianie ani swojej polityki
cenowej, ani podejścia do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku. Ujawnienie
wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego sytuację, w szczególności:
-
ujawnienie kosztów pozwoli innym wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen,
w jakich może być złożona oferta w innym postępowaniu,
-
ujawnienie informacji na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji oferty (np.
dotyczących czasochłonności poszczególnych prac, źródeł pochodzenia materiałów
stosowanych do wykonania zamówienia i ponoszonych kosztów) pozwoli innym
wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen, w jakich wykonawca może złożyć ofertę
w innym postępowaniu,
-
ujawnienie marży w powiązaniu z ujawnieniem kosztów ułatwi jeszcze precyzyjniejsze
oszacowanie zakresu cen, jaki
e może zaoferować wykonawca.
W efekcie zmniejszą się szanse wykonawcy na pozyskanie kolejnych źródeł przychodu,
ponieważ inni wykonawcy będą w stanie dostosować swoją politykę cenową do możliwości
i metod stosowanych przez nich (np. poznają nowe metody ograniczania kosztów lub
ograniczą marżę stosowaną dotychczas).
Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń. Odwołanie pomija
całkowicie treść złożonego uzasadnienia tajemnicy, konkretną argumentację i przyczyny
żądanej ochrony informacji.
B
rak dostępu do treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wskazanych elementów
składowych oferty nie uniemożliwił Odwołującemu sformułowania zarzutów odwołania wprost
odnoszących się do wysokości cen jednostkowych, których odtajnienia oczekuje. Ceny
jednostkowe, w tym te kwestionowane przez Odwołującego, są jawne.
Przystępujący wskazał też, że w odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty
Przystępującego z dokumentami zamówienia, co miałoby skutkować podstawą odrzucenia
jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie nie
zawiera faktycznie wskazania,
na czym miałaby polegać zarzucana niezgodność, co
uniemożliwia merytoryczne odniesienie się. Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku,
że w odniesieniu do powyższej kwestii trudno jest w ogóle mówić o sformułowaniu przez
Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Z
arzut składa się z podstawy faktycznej, tj. opisu działań/zaniechań zamawiającego oraz
podstawy prawnej
– przytoczenia przepisów prawa, które owe działania/zaniechania
naruszają. Tymczasem Odwołujący, poza zrelacjonowaniem okoliczności stanu faktycznego,
w żaden sposób nie wykazał, aby konkretna niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
5
ustawy Prawo zamówień publicznych, w treści oferty Przystępującego miała miejsce.
Uwzględniając powyższe zarzut odwołania zasługuje na oddalenie.
Treść oferty Przystępującego jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji warunków
zamówienia, w szczególności z załącznikiem nr 1a do specyfikacji technicznej. Zarówno
forma jak i treść załącznika została przez Przystępującego złożona w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego.
Oferta Przystępującego zawiera odrębne i poprawne wyceny dla wszystkich wymaganych
dla wyceny opcji w szczególności nr 1 i 4 – codzienna dezynfekcja stacji i dezynfekcja stacji
na zlecenie.
Odwołujący wskazuje ponadto na rzekomo nieprawidłowy sposób wypełnienia załącznika nr
2a do specyfikacji technicznej
„Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów
wykonania”. Treść tego załącznika jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia.
Zamawiający nie narzucił w specyfikacji warunków zamówienia sposobu wyliczania
jednostkowej ceny usługi. Fakturowanie usługi następuje za każdy miesiąc po
przedstawieniu zatwierdzonego protokołu odbioru. Taki sposób przedstawienia stawek
umożliwia obu stronom transparentność i łatwość rozliczania kontraktu.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskich cen dla usług opisanych w pozycjach X.5.3 „Serwis
od
godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne” Odwołujący, nie znając treści złożonych wyjaśnień,
kalkulacji i dowodów, nie jest w stanie ustalić sposobu kalkulacji usług przez
Przystępującego. Obliczenia, jakie prezentuje w odwołaniu, nie uwzględniają faktycznych
za
łożeń kalkulacyjnych Przystępującego i są wyłącznie wyliczeniami przyjętych przez
Odwołującego kosztów. Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. przedstawił
dowody i kalkulacje jednoznacznie wskazujące, że żadna z kwestionowanych pozycji nie
generuje straty dla konsorcjum. W
oparciu o dotychczasowe doświadczenie biznesowe oraz
sprawdzone
i stosowane z powodzeniem praktyki zgodne z obowiązującym prawem
przedstawił konkretne i weryfikowalne źródła optymalizacji oferty pozwalające na pokrycie
wszystk
ich koniecznych kosztów. Wycena jest realna, rzetelna i nie nosi znamion rażąco
niskiej.
Zamawiający jest podmiotem profesjonalnie i od lat zajmującym się zlecaniem
realizacji analogicznych usług, jak również nadzorem nad ich realizacją i jest w stanie
zwe
ryfikować realność składanych kalkulacji i wyjaśnień. Objęte zamówieniem świadczenia
zostały skalkulowane z uwzględnieniem standardu jakościowego, jak i wymagań
technicznych zawartych w
specyfikacji warunków zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań
dotyczących klauzuli prozatrudnieniowej. W przypadku jego oferty nie może być mowy o
zarzucanym przez Odwołującego zagrożeniu zdrowia osób korzystających ze stacji metra
oraz potencjalnym rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2. Przedstawiony w
wyjaśnieniach Przystępującego opis świadczenia usługi zgodny jest ze specyfikacją
warunków zamówienia i przedstawia szczegółowe informacje dotyczące środków, jakie
zostaną użyte do celów przeprowadzenia dezynfekcji oraz ich stężenia zgodne z zaleceniami
producenta wyrobu, co potwierdza,
że proces zostanie przeprowadzony w sposób
bezpieczny, zgodny z
e specyfikacją warunków zamówienia i gwarantujący wymaganą
skuteczność. Zamawiający uzyskał w złożonych wyjaśnieniach szczegółowe informacje w
tym zakresie i był w stanie je zweryfikować, czemu dał wyraz dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Co do przetargu dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
– Odwołujący odnosi się wyłącznie do samych zaoferowanych stawek nie
dokonując porównania zakresu obowiązków i wymagań: dedykowany personel, koszty
dojazdu do poszczególnych punktów, wyposażenia osób realizujących usługę, dedykowany
nadzór wynikający z charakteru usługi oraz samej technologii wykonania usługi, która jest
odmienna od technologii dla metra.
Na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych
konieczne jest wykazanie, że cena oferty (jako całość, a nie poszczególne jej elementy) jest
rażąco niska. Nie wystarczy udowodnić, że jedna pozycja została potencjalnie zaniżona
względem kosztów. Taka interpretacja dominuje w orzecznictwie. Z przepisu art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że weryfikacja ceny może nastąpić także
wówczas, gdy jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska. W takich okolicznościach
zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie oznacza to, że
zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana.
Z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych decydująca jest
zależność między tym jednostkowym zaniżeniem a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej
wyceny jednego elementu całe zamówienie pozostaje rentowne dla wykonawcy, to nie może
być mowy o rażąco niskiej cenie.
Zestawienie cen ofert Od
wołującego i Przystępującego wskazuje, że przy wycenach na
poziomie 60 mln zł różnica jest marginalna i wynosi około 700 tys. zł netto. Dodatkowo
kwota,
jaką przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, wynosi około 70 mln zł.
W przypadku oferty Pr
zystępującego nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.
W zakresie zarzutu kalkulacji wynagrodzenia Przystępującego jako czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
– skoro cena oferty jest rzetelna i pokrywa koszty, nie może być mowy o czynie
nieuczciwej konkurencji. Nie może być zatem mowy o sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia,
czy świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przystępujący
udowodnił w trakcie postępowania, że wycena zarówno całkowitej ceny oferty, jak
i kwestionowanych elementów składowych jest ekonomicznie uzasadniona i znajdująca
oparcie w konkretnych podstawach kalkulacyjnych, brak jest podstaw odrzucenia oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany
podmiot sprzedaje
towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Ważne jest skonkretyzowanie czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz
kwalif
ikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu.
W
stosunku do oferty Przystępującego Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek
opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. S
posób
naruszeni
a konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy
uwzględnieniu realów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego,
sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem, w szczególności jego skutków mających
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego
takim czynem. Brak wykazania tych przesłanek powoduje, że tak ogólnie sformułowany
zarzut należy uznać za blankietowy
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego
dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstaw
ie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 – 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz częściowo zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1-3, art. 226 ust. 1
pkt 5, 7 i
8 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 16.:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wyko
nawców.
Art. 18.:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 226 ust. 1:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego
i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane
w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego
w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten w przywołanym
w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu zarzutu Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do dokumentu, którego zasadniczej treści nie poznał
ze względu na wskazany fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z
powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się
do kwestii
w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści tego dokumentu lub jego
załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a sformułowany zarzut
mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych. Z tego powodu, zdaniem
Izby,
nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych
okolicznościach, braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych
związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść dokumentu wraz
z załącznikami była mu znana.
Przedmiotowe pismo Przystępującego z 3 grudnia 2021 r., zawierające wyjaśnienia poziomu
ceny oferty, składa się z 27 stron oraz 19 załączników nazwanych dowodami nr: 1a, 1b, 1c,
2a, 2b, 3, 4, 5, 6, 7, 8a, 8b, 9, 10, 11, 12a, 12b, 12c, 12 d, z których jawne jest pierwszych 18
stron (poza ostatnim akapitem str. 18), obejmujących uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy,
oraz załącznik nr 5 będący wydrukiem ze strony PFRON.
W ocenie
Izby pozostała, nieujawniona część pisma, tj. od ostatniego akapitu str. 18 do str.
27, wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, nie zawiera informacji mających
cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, poza, ewentualnie, nazwą własną środka do dezynfekcji,
który zamierzał zastosować Przystępujący.
Przede wszystkim Przystępujący w piśmie tym odnosi się – bardzo ogólnie – do okoliczności
wynikających zarówno z wymogów specyfikacji warunków zamówienia, jak i przepisów
prawa, jak też powszechnie znanych w branży, jak zatrudnienie na umowę o pracę,
minimalne wynagrodzenie oraz zatrudnianie osób niepełnosprawnych, czy osób w danym
wieku. Opisuje też bardzo ogólnie plan co do skorzystania z jednego z programów
interwencyjnych
– których to istnienie po pierwsze nie jest tajemnicą dla przedsiębiorców, a
po drugie tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępującego mogłoby być, gdyby zostało opisane
konkretnie
i w odniesieniu do tego zamówienia, ewentualnie jako konkretny plan na rok 2022
(i kolejne), a nie jedynie wskaza
ne hasłowo i to w ujęciu jedynie historycznym i bez
jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.
W dalszej kolejności w piśmie zostało zawarte zapewnienie, że w cenie uwzględniono koszty
odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych, przy czym brak szczegółów w tym
zakresie, również wskazane planowane zużycie materiałów higienicznych nie zostało
poparte wyliczeniem ani wyjaśnieniem, skąd zostały wzięte podane ilości czy wartości.
Przystępujący przypomniał też, że zgodnie z postanowieniami umowy przysługuje mu
waloryzacja wynagrodzenia, a samo wynagrodzenie za utrzymanie toalet stanowi jedynie
niewielki procent wartości kontraktu (który to procent można łatwo obliczyć z formularzy
cenowych zawartych w ofercie i o którym była mowa podczas rozprawy).
W części pisma dotyczącej dezynfekcji stacji – codziennej i opcjonalnej Przystępujący zawarł
kilka ogólnych stwierdzeń o swoim doświadczeniu i charakterze tej części usługi oraz swoich
ogólnych założeniach co do jej wykonywania – co do wykorzystania pracowników oraz ujęciu
w cenie kosztu środków dezynfekcyjnych (mowa o tym była m.in. podczas rozprawy).
W dalszej kolejności Przystępujący wskazał na środek do dezynfekcji (którego nazwa
ewentualnie może pozostać tajemnicą – str. 21 i 23 pisma) oraz na jego zużycie i ogólny
koszt
– również bez wskazania, z czego powyższe dane liczbowe wynikają.
Następnie Przystępujący porównał stawki jednorazowe codziennego procesu dezynfekcji
i dezynfekcji na zlecenie poszczególnych uczestników przetargu, co również trudno uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.
Przystępujący zapewnił także o spełnianiu oczekiwań zawartych w specyfikacji warunków
zamówienia, rzetelnym przygotowaniu oferty, swoim doświadczeniu, wysokich standardach
funkcjonowania i skutecznym systemie u
trzymania usług. Wskazał także, że zlecenia
dodatkowe w postaci „dezynfekcji na zlecenie” nie wchodzą w skład wyceny usługi
podstawowej i są jedynie opcją, która może nie być zlecana. Podkreślił, że wycena ma
charakter zindywidualizowany dla każdego przetargu.
Jak widać z powyższego streszczenia przedmiotowego pisma, nie ma w nim żadnych
konkretnych informacji (poza nazwą środka do dezynfekcji), a tym bardziej informacji, które
miałyby cechy informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jeśli zaś chodzi o załączniki nazwane „dowód nr 1a, 1b, 1 c, 2a i 2b”, w których zostały
zawarte oświadczenia – „Klauzula zachowania poufności partnera biznesowego”, oraz
druki/wzory oświadczeń „Tajemnica służbowa” i „Zobowiązanie do zachowania poufności” –
Izba stwierdziła, że również są to oświadczenia lub wzory oświadczeń o zakresie
wskazanym w ich tytułach, które same w sobie nie mają cech tajemnicy przedsiębiorstwa
zdefiniowanej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– poza
ewentualnie nazwami owych partnerów biznesowych. Izba nie nakazała jednak ich
ujawnienia z tego względu, że nie mają ona żadnego znaczenia dla samych wyjaśnień, a
zostały dołączone jedynie, by wykazać, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania
poufności informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Również dowód nr 3 „Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta”
w ocenie Izby nie ma znaczenia dla samych wyjaśnień Przystępującego, gdyż nie zostały
one w żaden sposób odniesione do niniejszego postępowania. Z dowodów przedstawianych
Izbie przez wykonawców w innych postępowaniach odwoławczych wynika, że instytucje typu
PFRON mogą udzielać informacji o dofinansowaniu poszczególnych przedsiębiorców
zainteresowanym podmiotom. Jednak
z podobnych względów jak w przypadku dowodów nr
1a-
2b Izba uznała, że nie ma potrzeby ujawniać tej informacji.
Jeśli chodzi o załącznik nr 4 „Tabela kosztów WC”, zawarto w niej jedynie ogólne informacje,
które albo odnoszą się do przepisów (koszty pracy), albo do nieustalonych podstaw
wyliczenia (koszty odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych), trudno więc
uznać, że mają one charakter informacji technicznych, technologicznych albo
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych, posiadających wartość gospodarczą, jak też,
że ujawniają jakieś know-how dostępne temu konkretnemu przedsiębiorcy.
Załącznik dowód nr 6 – umowa, pochodzi z 2013 r. i może być co najwyżej źródłem wiedzy
historycznej o działalności wykonawcy, nie ma zaś bezpośredniego przełożenia na jego
sytuację obecną na rynku, a tym samym wpływu na pogorszenie pozycji wykonawcy czy też
polepszenie pozycji konkurentów po zapoznaniu się z nią. Podobnie jeśli chodzi o dowód nr
7
– informację o zgłaszanym zapotrzebowaniu na pracowników od roku 2014 do roku 2021.
Zatem również w tym przypadku trudno uznać, że mają one charakter informacji
technicznych, technologicznych albo organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych,
posiadających wartość gospodarczą, jak też, że ujawniają know-how dostępne temu
konkretnemu przedsiębiorcy.
Załącznik dowód nr 9 zawiera ogólne oświadczenie konsorcjanta Przystępującego
o posiadanym sprzęcie do wykonywania usługi dezynfekcji, co również trudno uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Załączniki dowód nr 10 i 11 zatytułowane „Dezynfekcja zużycie” nie zawierają konkretnych
informacji, na jakiej podstawie owo zużycie, czy też właściwie koszt dezynfekcji, zostały
określone, więc trudno tu wskazać na jakiekolwiek know-how Przystępującego. Tym samym
w powyższych dokumentach za ewentualną tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
jedynie nazwę proponowanych środków do dezynfekcji.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zaś być uznane dowód nr 8a – „Oferta specjalna na
potrzeby zakupu produktów chemicznych i higienicznych do przetargu na kompleksowe
utrzymanie czystości Metra Warszawskiego” oraz dowody nr 12a, 12b, 12c i 12d będące
ofertą handlową na preparaty do dezynfekcji i inne środki chemiczne oraz ulotkami tych
preparatów.
Jako oferta został również opisany dowód nr 8b, jednak charakter tego dowodu budzi
wątpliwości, czy może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostało
w żaden sposób wskazane, że jest to oferta indywidualna dla Przystępującego, nie zaś np.
zamieszczony w Internecie wydruk cennika dostępnego ad incertas personas, nie wiadomo
też od jakiego podmiotu pochodzi. Cennik ten obejmuje również wiele produktów,
a Przystępujący nie wskazał, które z nich miałyby być wykorzystane przy realizacji
niniejszego zamówienia. Zatem przed ewentualnym ujawnieniem kwestia, czy w ogóle jest to
oferta konkretnie dla Przystępującego, a nie ogólnie dostępna dla każdego
zainteresowanego, musiałaby być wyjaśniona. Izba jednak nie nakazała ani wyjaśnienia, ani
ujawnienia powyższego dokumentu, ponieważ nie ma to znaczenia praktycznego w
przedmiotowej sprawie.
Jak wynika z powyższego, poza załącznikami o nr 8 i 12, ani treść pisma, ani załączników
nie zawierają informacji o charakterze technicznym, technologicznym, czy organizacyjnym
przedsiębiorstwa jak też inne informacji posiadających wartość gospodarczą. Co więcej,
przedstawienie niektórych z nich (nr 3, 6 i 7), pomimo że nie mają one znaczenia dla sprawy,
ponieważ nie odnoszą się do niniejszego postępowania i oferowanej usługi i nic konkretnego
do wyjaśnień nie wnoszą (jak już Izba wskazała wcześniej, by dokumenty takie miały
znaczenie dowodowe, powinny dotyczyć aktualnej sytuacji wykonawcy) – zatem nie było
konkretnej potrzeby ich załączania – wskazuje, że wykonawca de facto nie jest szczególnie
zainteresowany zachowaniem
ich poufności. Zapoznanie się z nimi nie daje też konkurentom
żadnej realnej korzyści na przyszłość.
Zamawiający w swoim stanowisku przywołał tezę z wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach, z która należy się zgodzić – za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
wyjaśnienia czy też ich części zawierające konkretne dane cenotwórcze, przy czym za
kluczowe w owej tezie należy uznać wskazanie na „konkretne dane cenotwórcze”, których w
zakwestionowanych wyjaśnieniach i załącznikach do nich jednak brak.
W związku z powyższym Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu
ujawnienie treści wyjaśnień Przystępującego z 3 grudnia 2021 r. oraz załączników: dowód nr
4, 6, 7, 9, 10, 11
– za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji.
W odniesieniu do zarzutu n
aruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w poniższym zakresie.
Podobnie jak w przypadku zarzutu 1., przy rozpoznaniu tego zarzutu, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na
objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny z 3 grudnia 2021 r. tajemnicą
przedsiębiorstwa i utrzymaniu tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji
Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,
a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych
oraz treści samej oferty. Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść
Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych okolicznościach braku w zarzucie odniesienia
się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w
nim
znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że
choć odwołanie zostało napisane w sposób daleki od doskonałości, to nie można nie
przyznać Odwołującemu racji co do meritum.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych został
sformułowany jako jeden zarzut, który następnie został podzielony na trzy części (2.1, 2.2.
i 2.3). Odwołujący na wstępie zarzutu 2. powołał wymienione przepisy, po czym odniósł do
nich dalszą część wywodów. Tym samym to owa część odwołania odnosi się, jako
uzasadnienie faktyczne, do przywołanej podstawy prawnej, także w zakresie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – jako stan, który, zdaniem Odwołującego, jest
nie tylko przejawem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ale także niezgodności
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.
z wymogami dotyczącymi dezynfekcji stacji na zlecenie i dezynfekcji codziennej oraz serwisu
WC („rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia”), a także nieprawidłowym sposobem
wypełnienia załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej.
Zgodnie z punktem X.7.0 załącznika nr 3a do specyfikacji technicznej „Dezynfekcja stacji”,
usługa dezynfekcji stacji podzielona jest na dwie usługi: dezynfekcję codzienną oraz na
zlecenie.
Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami
chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome
i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki
biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę
realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana
się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu
pasażerskiego w godzinach 1:00 – 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,
dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,
które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu
usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do
sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek
i ścierek. Odbiór usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie
będący załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.
Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,
hale odpraw, przejścia podziemne, zawierająca powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi
wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do
technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,
masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian
i podłóg środka dezynfekującego.
Punkt 22. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Opis sposobu obliczenia ceny”.
Zgodnie z podpunktem 22.7 w
ykonawca zobowiązany był wskazać ceny jednostkowe
realizacji usług w załączonych do oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów
stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.
W podpunkcie 22.8 Zamawiający wskazał, że usługa polegająca na wykonywaniu
dezynfekcji stacji metra (tj. zamówienia opcjonalne w zadaniu nr 1 i opcja nr 4 w zadaniu nr
2) obejmuje codzienną dezynfekcję stacji oraz doraźną dezynfekcję stacji. W Formularzu
Oferty na Platformie Zakupowej w pozycji „Dezynfekcja stacji I linii Metra Warszawskiego Sp.
z o.o.” (dot. Zadania nr 1) lub w pozycji „Dezynfekcja stacji Il linii Metra Warszawskiego Sp. z
o.o.” (dot. Zadania nr 2) Wykonawca wpisuje zaoferowaną łączną cenę za wykonywanie
codziennej dezynfekcji stacji (na podstawie załączonych do oferty Formularzy Cenowych
sporządzonych wg wzorów stanowiących zał. nr 1a i 1b do ST) powiększoną o łączną kwotę,
jaką Zamawiający przeznaczył na doraźną dezynfekcje stacji w okresie realizacji Przedmiotu
Zamówienia, tj. 150.000,00 zł netto – w przypadku Zadania nr 1, 120.000,00 zł netto – w
przypadku Zadania nr 2.
Uwzględniając powyższe, w Formularzu Oferty wykonawca nie
uwzględnia cen jednostkowych określonych w formularzach: „Jednorazowy koszt dezynfekcji
podłóg i ścian stacji metra” (stanowiących element składowy zał. nr 1a i 1b do ST) – ww.
ceny służyć będą wyłącznie do bieżącego rozliczenia usług w ramach doraźnej dezynfekcji
stacji.
Punkt 24. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Sposób oceny ofert”. W podpunkcie
24.11 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że za istotnie części
składowe ceny, o których mowa w pkt 24.7, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe
określone w formularzach cenowych załączonych do oferty. Przy czym podpunkt 24.7
stanowi odpowiednik art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
j
eżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu z
amówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych.
W z
ałączniku nr 1a do specyfikacji technicznej „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH
I KOSZTÓW ICH WYKONANIA zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych
Kosztów Ich Wykonania na stacjach od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania
Czystości (Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA
ZLECENIE,
Jednorazowy koszt dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra” z podziałem na:
p
eron pasażerski ze schodami, północną/południową halę odpraw, północne/południowe
przejście podziemne ze schodami na stację, Przystępujący wskazał dla stacji: Kabaty,
Centrum i Ratusz Arsenał łączny koszt 25 zł (po 5 zł dla każdego z ww. elementów), dla
stacji Młociny 21 zł (po 7 zł dla peronu pasażerskiego ze schodami oraz północnej i
południowej hali odpraw), dla stacji: Słodowiec, Stare Bielany i Wawrzyszew 9 zł (po 3 zł dla
peronu
pasażerskiego ze schodami oraz północnej i południowej hali odpraw) oraz 15 zł dla
pozostałych stacji (po 3 złote dla każdego z elementów). Odwołujący powyższe wartości
powiązał z kwotą 333 zł wynikającą ze stawki za dezynfekcję codzienną (14x15 + 3x25 + 21
+ 3x9 = 333) jednak nie wynika to ani
z oferty, ani ze stanowiska Przystępującego, który nie
wyjaśnił, na jakiej podstawie ustalił takie właśnie stawki.
Nie budzi wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra
poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej
w stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym
polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia
kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 – 25 złotych. Powoływali się
jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji
warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla
zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny
oferty,
a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana.
Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności – po pierwsze, że powyższa usługa została ujęta
jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie będzie
ona zlecana, nie ma znac
zenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie takiej
usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia.
Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako część
zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać
wyceniona, a co więcej – skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona
rzetelnie i realnie.
Nawet jeśli przyjąć za Przystępującym, że usługę tę będzie wykonywał
pracownik/pracownicy, kt
órych koszty zatrudnienia ponoszone są w ramach obsadzenia
etatu/etatów na I, II i III zmianie, pozostają jeszcze koszty środków ochrony osobistej,
preparatów do dezynfekcji i użycia sprzętu do ich rozpylania. Przystępujący ani Zamawiający
nie wykazali, że ich koszt będzie mieścił się w granicach owych 9 – 25 złotych dla stacji. Co
więcej, nie wykazano też, jaki będzie czas wykonywania owej dezynfekcji przez ww.
pracownika/pracowników i czy będzie on akceptowalny dla Zamawiającego ze względu na
konieczność wyłączenia na ten czas stacji metra z ruchu pasażerskiego, a tym samym, czy
w praktyce nie będzie konieczna ekipa do wykonania takiej dezynfekcji.
Również stwierdzenie Zamawiającego, że w związku z przypisaniem tej usłudze
maksymalnej wartości 150.000 złotych podane przez Przystępującego ceny wpływają
wyłącznie na liczbę możliwych zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie
150.000,00 zł i przy cenie zaoferowanej przez Przystępującego, Zamawiający będzie miał
możliwość zlecenia tej usługi większą liczbę razy, jest błędne, a dokładniej – wskazuje na
istotną okoliczność, której Zamawiający nie wziął pod uwagę.
Otóż owszem, maksymalna cena umowna, jaką Zamawiający zapłaci za ww. usługę została
określona na kwotę 150.000 zł. Jednak przy cenie usługi wskazanej przez Przystępującego
w kwocie 150.000 zł mieści się 10.000 dezynfekcji w cenie 15 złotych, 6.000 dezynfekcji
w cenie 25 złotych i 16.666 dezynfekcji w cenie 9 złotych. (Warto tu zauważyć, że
Odwołujący powyższą usługę wycenił na kwoty 4.500, 6.000, 9.000 i 16.500 zł, w zależności
od stacji, zatem w ramach kwoty 150.000 złotych zobowiązał się do wykonania od 9 do 33
dezynfekcji. Wykonawca AWIMA S.j. B. W.
zaś na kwotę od 320,13 do 3.214,15 zł, co
oznacza od 46 do 468 dezynfekcji.)
Należy więc zadać sobie pytanie, jaki jest koszt wykonania takiej dezynfekcji po stronie
wykonawcy. Odpowiedź na to pytanie nie została udzielona Zamawiającemu przez
Przystępującego na wezwanie do wyjaśnień, jak też podczas postępowania odwoławczego.
Niewątpliwie jednak jest on większy niż ww. 9 – 25 złotych za stację. Tym samym każde
zlecenie takiej dezynfekcji przez Zamawiającego będzie powodowało po stronie
Przystępującego koszty, które nie zostaną pokryte z ceny usługi płaconej przez
Zamawiającego. Oczywiście nie ma to znaczenia ekonomicznego przy założeniu, że
Zamawiający nie będzie takiej usługi zlecał w ogóle albo zleci ją jedynie w jednostkowych
sytuacjach
– w takim wypadku strata finansowa zostanie pokryta z przychodów z
pozostałych usług w ramach wskazanych 48.621.084 zł.
Jednak ma to znaczenie z prawnego punktu widzenia
– po pierwsze bowiem koszt
przedmiotowej usługi powinien być pokrywany z ceny ofertowej dotyczącej tej usługi, a nie
innych usług. Po drugie zobowiązanie umowne wykonawcy obejmuje od 6.000 do ponad
16.000 usług tego typu, więc Zamawiający ma prawo tyle usług tego typu zamówić i nie
można czynić założenia, że na pewno ich nie zamówi i w oparciu o to założenie formułować
oferty. Każde zaś zlecenie w tym zakresie powoduje niedoszacowanie oferty
Prz
ystępującego i jego stratę, która – w razie wielu zleceń – może być liczona nawet w
milionach złotych. Ewentualnie, odmowę jej wykonania i spór z Zamawiającym lub, dla
pomniejszenia strat, konieczność ograniczania kosztów wykonania usługi, a w konsekwencji
świadczenie usługi gorszej jakości.
Należy też zwrócić uwagę, że wykonawca w danym elemencie usługi nie musi upatrywać
źródła zysku, ale nie może on też stanowić źródła (potencjalnie dużej albo nieokreślonej)
straty.
Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że chodzi
o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty, zatem nie została
spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych („Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”).
Ma też rację Odwołujący, że w podpunkcie 24.11 specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający wyraźnie wskazał, że za istotnie części składowe ceny, o których mowa w pkt
24.7
należy uznać poszczególne ceny jednostkowe określone w formularzach cenowych
załączonych do oferty – a więc w konsekwencji te istotne części składowe, o których mowa
w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego podpunkt 24.7 się odnosi.
Podobnie w wezwaniu do wyjaśnień z 26 listopada 2021 r. Zamawiający powołał się na ww.
postanowienia podpunktów 24.7 i 24.11 specyfikacji warunków zamówienia, a tym samym
podtrzymał swoje wcześniejsze postanowienie, że kwestionowane przez Odwołującego
pozycje „codzienna dezynfekcja stacji”, „dezynfekcja stacji na zlecenie” i „serwis WC” są
uznawane przez niego za istotne części składowe. Zatem obecna zmiana stanowiska
w postępowaniu odwoławczym przeczy zasadzie przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie
może być zaakceptowana przez Izbę. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przy tych
pozycjach, których wartość nie została ograniczona przez Zamawiającego, jak w przypadku
„dezynfekcji stacji na zlecenie”, takie podejście powoduje paradoks, gdyż im niższa wycena
pozycji przez wykonawcę (a więc będąca podstawą do powzięcia wątpliwości, czy nie
zaistniała cena rażąco niska), tym mniejsza „istotność” tej pozycji w stosunku do ceny
całkowitej, czyli brak podstaw do negowania tej pozycji ze względu na jej znikomość i
„nieistotność”.
Zgodnie z podpunktem 16.3.1 specyfika
cji warunków zamówienia oferta obejmuje formularz
oferty oraz formularze „Wykaz usług porządkowych i kosztów ich wykonania…” (formularze
cenowe)
, sporządzone według wzorów stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.
Również w punkcie 22.7 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający powtórzył, że
wykonawca zobowiązany jest wskazać ceny jednostkowe realizacji usług w załączonych do
oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 2a
do specyfikacji technicznej.
Ja
k wskazano powyżej, skoro dana usługa jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to
powinna zostać wyceniona w sposób rzetelny i realny. Jak wskazał Zamawiający w punkcie
22.5 specyfikacji warunków zamówienia, cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
sp
ecyfikacji warunków zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
w
ykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu z
amówienia. Powyższe odnosi się do ceny całkowitej oferty, ale, w ocenie Izby,
zasadę tę należy odnieść także do cen jednostkowych, nawet jeśli nie zostało to wyrażone
expressis verbis.
Sposób wyceny oferty został określony w formularzach cenowych, które wskazywały na
zakresy poszczególnych usług, przy czym dany zakres opisany w danej pozycji tabeli
należało wycenić w tej pozycji -takie bowiem było założenie specyfikacji warunków
zamówienia. Skoro usługa „dezynfekcji na zlecenie” nie została prawidłowo wyceniona w
pozycjach jej przypisanych w formularzu „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH I KOSZTÓW
ICH WYKONANIA
zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych Kosztów Ich
Wykonania na stacjach
od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania Czystości
(Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA ZLECENIE,
Jednorazowy koszt de
zynfekcji podłóg i ścian stacji metra” – a prawidłowość tej wyceny nie
została wykazana przez Przystępującego – to wycena ta jest tym samym błędna, niezgodna
z wymogami specyfikacji warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzut nie potwierdził się.
Jeśli chodzi o wycenę usługi „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, to pismem
z 26 listop
ada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień również w tym
zakresie. W wezwaniu wskazał, że podane w wykazach usług ceny za usługi w pozycjach
X.5.3 zostały wycenione, w zależności od stacji, od 1.330 zł do 1.944 zł za 1 zmianę za 1
miesiąc. Na koszt usługi składa się wynagrodzenie pracownika, materiały do sprzątania
i wyposażenie toalet (ręczniki papierowe, mydło, papier toaletowy, podkłady higieniczne).
Koszty pracodawcy związane z samym wynagrodzeniem pracownika na jeden etat wynoszą
około 3.626,00 zł, w związku z czym realizacja przedmiotowej usługi nie wydaje się możliwa
za cenę wskazaną w ofercie.
Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. w treści samego pisma zawarł jedynie
bardzo ogólne informacje – opisane w zarzucie 1., natomiast informacje zawarte
w załącznikach – „dowodach” (odniesienie do treści poszczególnych złączników również
zostało zawarte w uzasadnieniu zarzutu 1.) stanowią po prostu zbiór danych, które jednak
nie zostały opracowane w sposób, który można by uznać za wyjaśniający tę kwestię i
prowadzący do poznania realnych podstaw wyceny tego zakresu usługi (np. które konkretnie
pozycje
z dowodu nr 8b i w jakiej ilości wycenił, na jakiej podstawie przyjął dane zużycie
środków higienicznych, osoby o jakim stopniu niepełnosprawności zamierza zatrudnić itd.).
Również ze stanowiska Zamawiającego wynika, że choć zaakceptował te wyjaśnienia i uznał
je za „spójne, logiczne i wiarygodne”, to w istocie nie wie on, czy przedmiotowa usługa
została wyceniona prawidłowo – a przynajmniej takowej wiedzy w postępowaniu
odwoławczym nie wykazał.
Ponieważ jednak wyjaśnienia zostały udzielone, to w przedmiotowym zakresie można by je
było kontynuować zadając Przystępującemu konkretne pytania lub wskazując na konkretny
sposób/metodę/wzór, w jaki ma swoje wyjaśnienia sformułować tak, aby były one zrozumiałe
i rzeczywiście wyjaśniające przedmiotowe zagadnienie. Dlatego na obecnym etapie
postępowania Izba nie uznała powyższego za podstawę do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Co do zarzutu
nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji
technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania” Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący stwierdził, że w zakres tej usługi wchodzą czynności wykonywane 1 raz
dziennie, 2 lub 4, lub 8, lub 20 razy w miesiącu, a także serwis całodobowy i serwis w WC
publicznym, które to czynności zostały rozpisane w poszczególnych tabelach i pozycjach
tych tabel. Przystępujący w poszczególnych pozycjach tabel zaoferował jednakowe ceny
jednostkowe,
a tym samym usługa, która jest wykonywana raz dziennie kosztuje tyle samo
co usługa wykonywana raz w miesiącu czy usługa zapewnienia serwisu w toalecie. Zdaniem
Odwołującego usługa wykonywana raz w miesiącu nie może kosztować tyle samo co usługa
codzienna. Z kolei, zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, takie ujednolicenia cen
jednostkowych nie były zabronione przez specyfikację warunków zamówienia, zatem są
dopuszczalnym sposobem wyceny i stosowanym przez wykonaw
ców.
Ze względu na to, że argumentacja dotycząca popełnienia przez Przystępującego czynu
nieuczciwej konkurencji znalazła się w punkcie 2.3 odwołania, Izba wnioskuje, że zarzut ten
dotyczy jedynie nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji
technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania”.
W ocenie Izby sam fakt, że Przystępujący zastosował jednakowe, ujednolicone stawki/ceny
jednostkowe, nie stanowi powodu do odrzucenia jego oferty czy to jako niezgodnej
z
wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy zawierającej rażąco niską cenę za
poszczególne pozycje, czy też stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Stawiając taki zarzut Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że tak nie powinno być,
gdyż usługa wykonywana raz dziennie nie może kosztować tyle samo, co usługa
wykonywana raz w miesiącu, a zaproponowana cena nie jest adekwatna do zakresu prac
wymaganych przez Zamawiającego. Podobnie, zarzucając Przystępującemu popełnienie
czynu nieuczciwej konkuren
cji, przywołał jedynie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz ogólne stwierdzenie o wadliwej kalkulacji wynagrodzenia i
zagrożeniu interesu innych przedsiębiorców.
Jednak, w ocenie Izby, same takie ogólne stwierdzenia nie wystarczą i Odwołujący powinien
wykazać wyliczeniami, że dane pozycje rozliczeniowe rzeczywiście nie pokrywają kosztów
wykonania danej pozycji, która służy do rozliczeń z Zamawiającym lub koszty wykonania
danej części usługi zostały w sposób nieuprawniony przeniesione do pozycji, która powinna
służyć wycenie innego zakresu usług (co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia) – a także, w jaki konkretny sposób takie działanie narusza interesy
Zamawiającego i innych przedsiębiorców i jak inne rozpisanie proporcji kosztów pomiędzy
poszczególne pozycje wpłynęłoby na wycenę i sytuację oferty Przystępującego. Samo
ogólnikowe wskazanie, że grozi to nienależytym wykonaniem zamówienia jest daleko
niewystarczające.
Należy tu podkreślić, że w tym wypadku Odwołujący dysponował pełnymi danymi
wynikającymi z oferty, ponieważ nieujawnione wyjaśnienia z 3 grudnia 2021 r. nie dotyczyły
tej kwestii, zatem miał pełną możliwość formułowania zarzutów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2-
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgod
nie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis
stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. Tym samym, pomimo że Izba
nie uwzględniła zarzutów odwołania w całości, ze względu na wagę zarzutów
uwzględnionych i ich skutek dla kwestionowanej oferty, całością kosztów obciążyła
Zamawiającego – istotny jest bowiem sam skutek w postaci odrzucenia oferty
Przystępującego, a nie liczba powodów, dla których ta oferta podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
18.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu (15.000
złotych) i wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 złotych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Metru Warszawskiemu Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 1.
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie treści
wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA
CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z 3 grudnia 2021 r. oraz ujawnienie załączników:
dowód nr 4, 6, 7, 9, 10, 11 – za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PRIMA CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima
Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Metra Warszawskiego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel
Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 62/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe utrzymanie czystości
na 34+8 stacjach Metr
a Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych z podziałem
na 2 zadania w okresie 36 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 192-501021. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Praxima Krakpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w zakresie
zadania nr 1:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z
ograniczo
ną
odpowiedzialnością
oraz
Pakar
Service
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (zwanych dalej „Konsorcjum PRIMA” lub „Przystępującym”),
2. art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum PRIMA,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PRIMA jako zawierającej rażąco niską cenę,
6. art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
chylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum PRIMA,
2. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum PRIMA,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum PRIMA na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonania pon
ownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PRIMA 3 grudnia 2021 r.
złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1, które zostały zastrzeżone
jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wskazane działanie jest
bezprawne, gdyż w wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające
utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są
kwalifikowane ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa. Znamiona bezprawności nosi także
zachowanie
Zamawiającego
polegające
na
zaniechaniu
odtajnienia
informacji
nieposiadających cechy poufności. Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień
stanowi naruszenie podstawowyc
h zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek
przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.
Zaniechania Zamawiającego są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym
uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego wykonawcy do udziału w
procedurze,
jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie
informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.
Zamawiający, uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia,
niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej
zasady, jaką jest zasada jawności. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą
być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący nie wykazał, że dokonane utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem
faktycznym i prawnym.
Ocena, czy informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18
ust. 1-3 ustawy P
rawo zamówień publicznych. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle.
Zaniechanie odtaj
nienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę
prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy P
rawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego
po
winna zostać odrzucona na podstawie ww. przepisu z uwagi, że: jest niezgodna
z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem
Odwołującego rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia przez Konsorcjum
PRIMA dotyczy
usługi dezynfekcji stacji na zlecenie. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi
dezynfekcji stacji, które zostały podzielone na dwie różne i odrębnie wyceniane usługi:
dezynfekcję codzienną oraz dezynfekcję na zlecenie.
Opis t
ej usługi Zamawiający zawarł w załączniku nr 3a do specyfikacji technicznej, punkt
X.7.0:
• Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami
chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome
i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki
biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę
realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana
się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu
pasażerskiego w godzinach 1:00 – 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,
dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,
które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu
usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do
sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek
i ścierek. Odbioru usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie
będącym załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.
• Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,
hale odpraw, przejścia podziemne, zawierające powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi
wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do
technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,
masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian
i podłóg środka dezynfekującego.
Powyższy opis w jednoznaczny sposób wskazuje dwie różne usługi dezynfekcji. Różnice
dotyczą dezynfekowanych miejsc, częstotliwości oraz sposobu wykonania usługi.
Zamawiający wyodrębnił je także w szczegółowych formularzach cenowych, w których
w
ykonawcy zobligowani byli do wypełnienia załącznika nr 1a do specyfikacji technicznej:
Opcja nr 1 codzienna dezynfekcja stacji
– miesięczny koszt netto za dezynfekcję stacji 2 x
dziennie w podziale na 21 stacji.
Konsorcjum PRIMA zaoferowało wykonanie usług za cenę
netto w skali miesiąca 19.980,00 zł.
Opcja nr 4 dezynfekcja stacji na zlecenie
– jednorazowy koszt netto dezynfekcji podłóg i
ścian w podziale na peron pasażerski ze schodami, północna hala odpraw, południowa hala
odpraw, północne przejście podziemne ze schodami na stację, południowe przejście
podzi
emne ze schodami na stację, w podziale na 21 stacji. Konsorcjum PRIMA zaoferowało
jednorazowe wykonanie usług za cenę netto 333,00 zł.
Sposób, w jaki Konsorcjum PRIMA wyliczyło koszt dezynfekcji na zlecenie: Miesięczny koszt
19.
980,00 zł za codzienną dezynfekcję stacji został podzielony przez ilość świadczonych
w miesiącu dni, następnie podzielony przez dzienną częstotliwość wykonywanej usługi:
19.
980,00 zł / 30 dni / 2 x dziennie = 333,00 zł.
Według Odwołującego powyższe wyliczenie zostało błędnie przyjęte, gdyż każda z
dezynfekcji jest inną usługą i powinna zostać skalkulowana w odrębny sposób, a cena za
dezynfekcję na zlecenie nie powinna wynikać z ceny za dezynfekcję codzienną. Dezynfekcja
codzienna to usługa polegająca na rozpyleniu środka dezynfekującego, a następnie wytarciu
przecieranej powierzchni do sucha. Wykonawca dezynfekuje powierzchnie dotykowe takie
jak: poręcze, klamki, przyciski, kasowniki itp. Usługa wykonywana jest 2 razy dziennie.
D
ezynfekcja na zlecenie to dezynfekcja całej stacji, nie tylko powierzchni dotykowych.
Dezynfekcji podlegają całe ściany i podłoga. Konsorcjum PRIMA wyceniło jednorazową
usługę dezynfekcji na zlecenie od 9,00 zł do 25,00 zł za całą stację.
Przykładowo stacja A13 Centrum została wyceniona na kwotę 25,00 zł. Suma powierzchni
na stacji:
peronu pasażerskiego, hal odpraw, przejść podziemnych, schodów, ścian wynosi
47.400,00 m
2
, zatem cena dezynfekcji 1 m
2
powierzchni wynosi:
25,00 zł / 47.400,00 m
2
=
0,0005 zł. Usługa powinna zostać wykonana z użyciem kombinezonów ochronnych, masek
i rękawiczek jednorazowych, zgodnie z opisem w punkcie X.7.0 załącznika nr 3a do
specyfikacji technicznej. Cena powinna zawierać także koszt środka dezynfekującego, koszt
wynagrodzenia pracowników, a także narzut wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę kwota
25,00 zł jest ceną rażąco niską, nierealną, dumpingową, poniżej cen rynkowych.
Wycena
Odwołującego dezynfekcji stacji A13 Centrum wynosi 16.500,00 zł, co odpowiada
0,35 zł za 1 m
2
dezynfekowanej powierzchni. Kwota jest ceną rynkową, zawierającą
wszystkie składowe ceny, takie jak koszty środka dezynfekującego, odzieży ochronnej, koszt
pracowników oraz narzut.
25,00 zł jest kwotą najwyższą za wykonanie usługi dezynfekcji na zlecenie spośród
wszystkich 21 stacji. 3 stacje zostały wycenione na kwotę 25,00 zł, 1 stacja na kwotę 21,00
zł, 14 stacji na kwotę 15,00 zł, 3 stacje na kwotę 9,00 zł. W związku z tym zarzut rażąco
niskiej ceny wykonania usług dezynfekcji na zlecenie dotyczy wszystkich wycenionych
pozycji w formularzu zadanie nr 1 opcja nr 4
– dezynfekcja stacji na zlecenie. Nieprawidłowy
sposób wykonywania usługi – co jest niemalże pewne przy zaproponowanej przez
Konsorcjum PRIMA cenie
– stanowi zagrożenie dla zdrowia publicznego oraz prawidłowego
funkcjonowania metra.
W
innym postępowaniu, prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na
„usługi dezynfekcji pomieszczeń biurowych i innych
pomieszczeń w celu zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 wywoływanego
wirusem SARS
– CoV – 2” wykonawca Pakar Service Sp. z o.o. zaoferował świadczenie
usług dezynfekcji za kwotę 0,49 zł netto za 1 m
2
.
Różnica między stawkami jest diametralna
– stawka w postępowaniu prowadzonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. jest prawie
1000 razy niższa niż w postępowaniu MPWiK, co jednoznacznie wskazuje, iż można ją
uznać za cenę rażąco niską.
Konsorcjum PRIMA w wykazie usług porządkowych i jednostkowych kosztów ich wykonania
(w
edług załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej), za usługi opisane w pozycjach X.5.3
(gdzie X oznacza numer stacji):
„Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, zaoferował
ceny od 1.
283,00 zł do 2.500,00 zł, które są rażąco niskie w stosunku do wymagań
specyfikacji warunków zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 5a do specyfikacji technicznej zamawiający określił minimalną ilość
stanowisk do obsługi WC publicznego na danej stacji w podziale na zmiany, gdzie zmiana I
to praca od 06:00 do 14:00, zmiana II to praca od 14:00 do 22:00. Usługa wykonywana 7 dni
w tygodniu.
19 stacji obsługiwane jest przez 1 pracownika na I zmianie i 1 pracownika na II
zmianie.
2 stacje obsługiwane są przez 2 pracowników na I zmianie i 2 pracowników na II zmianie.
Liczba
roboczogodzin do wypracowania w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji to 8 h
x 30 dni = 240. Liczba
etatów w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji: 240 rbh / średnia
liczba
rbh w miesiącu 167,33 = 1,43 etatu. Liczba roboczogodzin do wypracowania w skali 1
miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 2 osoby x 8 h x 30 dni = 480. Liczba etatów do
zatrudnienia w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 480 rbh / średnia liczba rbh w
miesiącu 167,33 = 2,86 etatu.
3.
150 zł to maksymalna wartość dofinansowania PFRON przy zatrudnieniu pracownika
o znacznym stopniu nie
pełnosprawności, a także osoby, u której orzeczono chorobę
psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz
niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym.
Podstawowy miesięczny koszt
utrzymania pracownika z niepełnosprawnością przy założeniu, iż osoba niepełnosprawna
wykonywać będzie pracę w wymiarze 8 godzin, to: 4.202,23 zł. Koszt podstawowy 1
roboczogodziny pracy pracownika to 25,11 zł.
Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji:
k
oszt pracy: 240 rbh x 25,11 zł = 6.026,40 zł; maksymalna wartość dofinansowania 1,43
etatu x 3.
150,00 zł = 4.504,50 zł; 6.026,40 zł – 4.504,50 zł = 1.521,90 zł
Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji:
koszt pracy
: 480 rbh x 25,11 zł = 12.052,80 zł; maksymalna wartość dofinansowania 2,86
etatu x 3.
150,00 zł = 9.009,00 zł; 12.052,80 zł – 9.009,00 zł = 3.043,80 zł.
P
owyższe wyliczenia przedstawiają minimalny koszt zatrudnienia, jaki powinien ponieść
wykonawca, przy z
ałożeniu, że wszystkie osoby zatrudnione będą w znacznym stopniu
niepełnosprawne ze schorzeniem specjalnym. Na koszt usługi powinien składać się także
koszt za materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne, a także kwota
narzutu wykonawcy.
Konsorcjum PRIMA w odniesieniu do 7 stacji, gdzie Zamawiający wymagał zatrudnienia 1
osoby na zmianie, zaoferował wykonanie usługi serwisu poniżej minimalnych kosztów pracy.
Przykładowo: Na stacji Służew cena to 1.282,00 zł, a więc o 239,90 zł poniżej kosztów pracy.
Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej 239,90 zł plus kwota
przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne (papier
toaletowy, mydło) oraz narzut wykonawcy. Na stacji Centrum cena to 2.500 zł, a więc o
543,80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej
543,80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki
higieniczne oraz narzut wykonawcy. Na stacji
Ratusz Arsenał cena to 2.125 zł, a więc o
918,80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej
918,80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki
higieniczne oraz narzut wykonawcy.
Powyższe wyliczenia w sposób jednoznaczny wskazują na rażąco niską cenę jednostkową.
9 stacji zostało skalkulowanych poniżej minimalnych kosztów pracy przy założeniu, że do
obsługi tych stacji wykonawca zatrudni aż 15,72 etatu osób o znacznym stopniu
niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym.
Odwołujący wskazał także na nieprawidłowy sposób wypełnienia przez konsorcjum PRIMA
załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych
kosztów wykonania”, który stanowi jednostkowy formularz cenowy. W skład formularza
wchodzą usługi wykonywane 1 x dziennie, 20 x w miesiącu, 8 x w miesiącu, 4 x w miesiącu,
2 x w miesiącu, a także serwis całodobowy, jak i serwis w WC publicznym.
Konsorcjum PRIMA
następująco wyliczyło ceny jednostkowe na danej stacji, na przykładzie
stacji
Centrum: łączna wartość 95.000,00 zł, liczba pozycji do wyceny: 38; 95.000,00 / 38 =
2.
500 zł. Tym samym pozycja, na której usługa wykonywana jest 1 x dziennie, kosztuje tyle
samo co usługa wykonywana 1 x w miesiącu, czy usługa zapewnienia dwuosobowego
serwisu w toalecie publicznej przez 7 dni w tygodniu.
Sposób, w jaki konsorcjum PRIMA wypełniło jednostkowy formularz cenowy, świadczy o tym,
iż wykonawca nie zapoznał się dokładnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganiami
Zamawiającego oraz wzorem umowy. Usługa wykonywana 1 raz w miesiącu, przykładowo
przecieranie tablic informacyjnych, nie może kosztować tyle samo co codzienne sprzątanie
przejść, czy hali odpraw. Zamawiający wymagał wypełnienia jednostkowych formularzy
cenowych, gdyż rozliczać się będzie z wykonawcą na podstawie protokołu odbioru prac
i jednostkowych kosztów, o czym stanowi § 7 wzoru umowy. Zaproponowana przez
Konsorcjum PRIMA cena nie jest adekwatna do zakresu prac wymaganych przez
Zamawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co
oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną.
Kalkulacja wynagrodzenia oferty na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. Deklaracja Konsorcjum PRIMA
w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za
powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości.
W rezultacie, zdaniem
Odwołującego, wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum
PRIMA
świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które
Zamawiający sam ustalił. Przyczyną wyraźnie niższej ceny może być albo świadome
działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 224
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco
niska. W tym zakresie na w
ykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Cena zaproponowana przez
konsorcjum PRIMA
ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna
i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen
rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Instytucja wyjaśnień ceny została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat
własnych wycen, kalkulacji, cech, uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania
ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje
ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych
wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie
może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim
informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie, co pozwoli mu na dokonanie
prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty, a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich
wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać
dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej
ceny”.
II
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz na podstawie punktu 24.7
specyfikacji warunków zamówienia, pismem z 26
listopada 2021 r.,
wezwał Konsorcjum PRIMA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia wskazanych istotnych części składowych ceny oferty,
z uwzględnieniem przyczyn zaoferowania ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi
Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami (pismo z 3 grudnia 2021 r.).
Zamawiający, po wnikliwej analizie złożonych wyjaśnień oraz załączonych dowodów, uznał
wyjaśnienia za rzetelne i wyczerpujące. Konsekwencją tego działania było uznanie, że
oferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, dokonał weryfikacji
prawdziwości stanowiska wykonawcy.
Pismem z 31 grudnia 2021 r.
Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił całą
dokumenta
cję zadania nr 1, która nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z uwagi
, że wyjaśnienia ceny zostały przez Przystępującego w części zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający dokonał udostępnienia tych wyjaśnień tylko
w części jawnej, tj. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz załącznika do wyjaśnień – dowód nr 5 PFRON.
Zdaniem Zamawiającego dopuszczalne jest zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Powyższe założenie zostało potwierdzone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z 8 maja 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak
i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO
908/13
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty,
obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnieniem marży handlowej; sposób
kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło
informacji dla konkurencji.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. W szczególności odnosząc się do informacji posiadających
wartość gospodarczą należy za takie uznać informację (o co najmniej minimalnej lub
potencjalnej wartości), których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zyski (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia
2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14).
Złożone przez Konsorcjum PRIMA wyjaśnienia wskazują na konkretne dane cenotwórcze,
które miały wpływ na ukształtowanie cen podanych w złożonej ofercie i bez wątpienia mają
wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swoich
wyjaśnieniach wykonawca zawarł informacje w zakresie podstawowych materiałów/usług,
przy użyciu których przewiduje wykonanie zamówienia, zawierające bardzo istotne z punktu
widzenia jego interesów ekonomicznych, dane dotyczące poziomu dostępnych tylko dla
niego indywidualnych oraz poziomu stosowanej
marży. Informacje te nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, co wypełnia przesłankę
tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. Okoliczność ta ma decydujące znaczenie, bowiem Odwołujący i Przystępujący
są wobec siebie konkurentami działającymi na tym samym rynku i z tego względu ujawnienie
okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mogłoby narazić go na straty
i doprowadzić do zachwiania konkurencyjności na rynku właściwym dla tych
przedsiębiorców. Po analizie wyjaśnień wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, iż
wyjaśnienia te zawierają informację posiadające m.in. wartość gospodarczą, organizacyjną
przedsiębiorstwa i nie są powszechnie dostępne ogółowi zainteresowanych osób. W tym
zakresie Przystępujący wskazał na stosowane w przedsiębiorstwie systemowe rozwiązanie
zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem.
Łączne spełnienie następujących przesłanek: zastrzeżenie informacji o wartości
gospodarczej, brak ich powszechnej
znajomości przez osoby, które zwykle zajmują się tym
rodzajem informacji oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności
pozwoliło na stwierdzenie przez Zamawiającego, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wobec takiego stwierdzenia Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych przez Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P
rawo zamówień Zamawiający
wskazał, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 dokonał wnikliwego i
rzetelnego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum PRIMA
spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
nie budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób
należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków
jego realizacji określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego
zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania
określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów oraz
pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie zgadza się z tym, iż cena podana przez Przystępującego jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym
samym
nie jest ceną rynkową. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje np.
dezynfekcja na zlecenie,
obejmują istotną część przedmiotowego zamówienia, które mogą
mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Dezynfekcja na
zlecenie stanowi
bowiem bardzo nikły promil ceny ofertowej. Co do zasady ustalenia, co do
rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże
dotyczy to sytuacji, gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Co do dezynfekcji stacji na zlecenie
– Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków
zamówienia dla zadania nr 1 zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne.
W punkcie 4
. specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający zawarł następujące informacje:
4.3 Przedmiot z
amówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie czystości na 34+8 stacjach
Metra Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych w podziale na dwa,
następujące zadania: 4.3.1 Zadanie nr 1: kompleksowe utrzymanie czystości na 21 stacjach
I linii Metra
Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów publicznych z podziałem na
zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne wskazane w pkt 4.7.2 SWZ.
4.6 W każdym z Zadań stanowiących Przedmiot Zamówienia Zamawiający przewiduje
możliwość zastosowania opcji, o której mowa w art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem następujących zasad: 4.6.1 zakres podstawowy i zakres opcjonalny
Przedmiotu Zamówienia zostały określone w pkt 4.7 i w pkt 4.8 SWZ; 4.6.2 opcjonalny
zakres zamówienia realizowany będzie wyłącznie po uprzednim pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego o konieczności wykonania prac opcjonalnych; 4.6.3 opcja
jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego Zamawiający może, ale nie musi skorzystać w
ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia; 4.6.4 w przypadku nieskorzystania przez
Zamawiającego z opcji Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu;
4.7.1 Zamówienie opcjonalne obejmuje wykonanie dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie
opisanym w pkt 1.5.2 ST.
Zgodnie z pkt 4.7.2 SWZ w Zadaniu 1 prawem opcji objęta jest
dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie opisanym w pkt 1.5.2 ST.
Opcjonalna dezynfekcja stacji na zlecenie składa się z dwóch rodzajów usług:
1) Dezynfekcji codziennej realizowanej dwa razy dziennie i polegającej na rozpyleniu na
powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do sucha czystą ścierką (zał. 3a Technologia
pkt X.7.0) co może być wykonywane przy ruchu pasażerskim, oraz
2) Dezynfekcji na zlecenie polegającej na dezynfekcji powierzchni ścian i podłóg środka
dezynfekującego przez jego rozpalenie, w czasie wyłączenia stacji metra z ruchu
pasażerskiego do kwoty 150.000 zł netto określonej „na sztywno” przez Zamawiającego.
Przeznaczenie takiej kwoty przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części zamówienia
powoduje, że bez względu na to jakie kwoty wskaże wykonawca w swojej ofercie za
dezynfekcję na zlecenie (formularz 1a oferty), nie ma to żadnego wpływu na ocenę oferty
i żaden wykonawca nie otrzyma więcej niż 150.000 zł z tego tytułu. W związku z powyższym
podane przez Wykonawcę ceny w tej usłudze wpływają wyłącznie na liczbę możliwych
zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie 150.000,00 zł. Przeznaczona przez
Zamawiającego kwota 150.000,00 zł na sfinansowanie opcji dezynfekcji na zlecenie w
okresie 36 miesięcy stanowi w cenie całej oferty Przystępującego w kwocie netto
48.621.084,00 zł zaledwie około 0,003 %. W związku z tym dezynfekcja na zlecenie nie
stanowi istotnej części całego zamówienia. Oznacza to, że przy cenie zaoferowanej przez
Przystępującego, Zamawiający będzie miał możliwość (nie obowiązek) zlecenia tej usługi
większą liczbę razy.
Za
mawiającego i Odwołującego łączy umowa nr WP.022.00063.2019.PRS na kompleksowe
utrzymanie czystości na 21 stacjach I linii Metra Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów
publicznych na cza
s określony od 01.02.2019 r. do 31.12.2021 r., obecnie przedłużona do
31.01.2022 r.
Zamawiający i Odwołujący zawierali oddzielne umowy na dezynfekcję stacji
jedynie 4 razy
w całym okresie od 19.03.2020 do 31.12.2021 roku (w marcu i kwietniu 2020
r. stacje:
A11 Politechnika oraz A23 Młociny; A11 Politechnika; A01 Kabaty, A14
Świętokrzyska, A23 Młociny; A13 Centrum). Zatem jedynie w początkowym okresie pandemii
Zamawiający zlecał wykonanie dezynfekcji stacji metra. Obecnie, uwzględniając specyfikę
poziomu
– 1 stacji jak i dostępność szczepionek czy rozwój pandemii Zamawiający
przewidział dla siebie takie uprawnienie w ramach opcji, ale nie jest to istotna część
zamówienia co do ceny czy kosztów w relacji do zamówienia podstawowego. Dodatkowo
zależna jest od decyzji Zamawiającego, a wykonawcy nie mają żadnych gwarancji, iż
otrzymają zlecenie jej realizacji.
Dodatkowe powody dla których Zamawiający przyjął powyższe wartości i nie odrzucił oferty
ze względu na rażąco niską cenę w świetle wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PRIMA
to:
Zamawiający może zlecić tylko część stacji do dezynfekcji oraz zlecenia występowały
dotychczas sporadycznie, co zostało już wskazane powyżej. Istotne jest również to, iż za
każdym razem zlecenie dezynfekcji dotyczyło tylko części stacji. Wszystkie zlecenia miały
miejsce w początkowym okresie epidemii COVID w kraju (marzec – kwiecień 2020). Był to
okres rozwojowy pandemii, nieznany był dalszy jej rozwój, brak było szczepionek. Od
kwietnia 2020 r.
nie wystąpił przypadek dezynfekcji na zlecenie. Stąd też w przedmiotowym
postępowaniu jest to opcja i zaoferowany koszt tej usługi nie miał istotnego wpływu na
wartość oferty. Zamawiający przeznaczył na ten cel 150.000 zł jako wartość zlecaną
fakultatywnie „do kwoty”. Z tych powodów, kalkulując cenę, wykonawcy mogli uwzględnić
niewielki
zakres takiej dezynfekcji i brak pewności oraz prawdopodobieństwa tego zlecenia,
jego
częstotliwości i zakresu.
Odnośnie złożenia przez Przystępującego oferty z wyższymi cenami w postępowaniu
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa, to jest to inny
zakres i specyfika
zamówienia, czas trwania umowy i technologia realizacji usługi oraz
wymaganie dedykowanego personelu. W Metrze
Warszawskim jest to zamówienia
opcjonalne, a nie gwarantowane jak
w Wodociągach.
Odwołujący zarzucił rażąco niskie ceny wskazane przez Przystępującego w pojedynczych
pozycjach X.5.3 „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, czy w poszczególnych
pozycjach (np. ściany, podłogi, poręcze …) wskazujących czynności do wykonania na
stacjach oraz częstotliwość wykonywania tych czynności np.: jednokrotne przecieranie tablic
informacyjnych w miesiącu oraz codzienne sprzątanie przejść, hali odpraw.
Odwołujący nie zna jednak treści wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępującego. Kwestionując zaoferowaną cenę w tej pozycji Odwołujący uwzględnił
w odwołaniu jedynie dofinansowania z PEFRON, a nie jest to jedyna dostępna i zgodna
z prawem forma wsparcia rynku pracy.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny za obsługę toalet,
ponieważ wartość ta wzbudziła jego wątpliwości. Konsorcjum PRIMA złożyło spójne,
logiczne i wiarygodne wyjaśnienia oraz zapewniła, iż podana cena jest realna. Zamawiający
przyjął wyjaśnienia, ponieważ nie posiada dokładnej wiedzy w zakresie dofinansowania i
zatrudnienia osób z niepełnosprawnością, jednak opierając się o własne doświadczenie oraz
analizując pozostałe oferty zauważył, że inni wykonawcy przyjęli zasadę ustalenia ceny
jednostkowej jako wyjście od ceny całkowitej za stacje i podzielenie przez liczbę pozycji z
niewielkimi przesunięciami.
Wykonawcy nie posiadali wiedzy dotyczącej dokładnych powierzchni wskazanych w zał. 2a
do Specyfikacji Technicznej, a Zamawiający również nie wskazał tych informacji
w dokum
entacji zamówienia.
Konsorcjum PRIMA zastosowało taki sam sposób wypełnienia oferty, jaki stosowany był
w
innych ofertach składanych u Zamawiającego. Zamawiający, analizując poszczególne
ceny
wyciągnął wniosek, że wykonawcy szacują cenę za sprzątanie całej stacji w okresie
miesiąca, a następnie dzielą tę cenę po równo albo w różnych, powtarzalnych proporcjach
(ale nie
odnosząc się do rzeczywistych powierzchni, nakładów pracy, trudności wykonania)
przez
każdą pozycję składową lub w równym stopniu przez usługi z tej samej grupy np.
podłogi. Jest to praktyka stosowana przez wykonawców i akceptowana przez
Zamawiającego jako zgodna z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. W obecnym
postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i kilku innych oferentów, nie zastosowali odniesienia
do m
2
sprzątanej powierzchni, pracochłonności, zużycia materiałów, a dokonali
odpowiedniego podziału ceny całkowitej na poszczególne pozycje. W ofercie Odwołującego
przykładem jest stacja Kabaty: Taka sama cena 3.674,30 zł dla wszystkich pozycji podłogi w
ofercie Odwołującego, podczas gdy powierzchnie są bardzo różne, np. podłoga windy
(powierzchnia około 2 m
2
) i peron
(powierzchnia około 1200 m
2
). Ta zasada zastosowana
jest w formularzu dla każdej stacji. Oznacza to, że wykonawcy (w tym Odwołujący) cenę
wykonanego zadania rozpatrują w skali całej stacji, nie zaś dokładnie dla poszczególnej
pozycji oddzielnie.
W piśmie z 27 października 2021 roku, pytanie 2., Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający określił w dokumentacji stanowiącej opis Przedmiotu Zamówienia
(tj. w załącznikach nr 8a i 8b do ST) metraże powierzchni objętej usługą oraz dodatkowo –
mając na celu wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości dotyczących treści SWZ oraz
zapoznanie Wykonawców ze stanem technicznym obiektów oraz uwarunkowaniami
lokalizacyjnymi pomieszczeń w których świadczona będzie usługa – zorganizował
całodniową wizję lokalną, na której udostępnił i zaprezentował Wykonawcom obiekty
stacyjne (materiały i kształty powierzchni). Informacje zawarte w załącznikach nr 8a i 8b do
ST pozwalają na określenie przez Wykonawców w załączonych do oferty formularzach
cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 1b do ST (tj. w
wykazach usług porządkowych i kosztów ich wykonania) ceny jednostkowe wykonania
usługi. Zgodnie z postanowieniami ST i Wzoru Umowy (zał. nr 2 do SWZ) wypełnione przez
Wykonawcę załączniki nr 2a i 2b do ST (tj. wykazy usług porządkowych i jednostkowych
kosztów ich wykonania na stacjach) stanowić będą natomiast (wraz z fakturą i protokołem
odbioru) podstawę do miesięcznego rozliczenia wynagrodzenia. Załączniki 2a i 2b do ST
zawierają podzielone koszty usług i krotności ich wykonania aby w przypadku niewykonania
lub nierzetelnego wykonania zamówienia określić wysokość potrącenia wynagrodzenia
Wykonawcy.
W opinii Zamawiającego informacje zawarte w załącznikach do SWZ
umożliwiają rzetelną wycenę oferty i spełniają wymagania określone w art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. stanowią opis Przedmiotu Zamówienia sformułowany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Odwołujący, który posiada kilkuletnie doświadczenie w realizacji usługi utrzymania czystości
na I linii metra na podstawie u
mowy nr WP.022.00063.2019.PRS mógł odnieść się
precyzyjnie do powierzchni na poszczególnych stacjach. Przystępujący mógł korzystać
jedynie z informacji udostępnionych wszystkim wykonawcom przez Zamawiającego oraz
wiedzy uzyskanej podczas wizji lokalnej. Za
mawiający nie podał powierzchni wszystkich
pozycji formularza cenowego.
Zamawiający wskazał w załączniku 8a do specyfikacji
technicznej dane do przygotowania oferty i
oczekiwał wskazania ceny dla pozycji.
W zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający podzielił też stanowisko i argumenty
Konsorcjum PRIMA
z przystąpienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień Zamawiający
wskazał, że Odwołujący postawił ten zarzut gołosłownie, nie przedstawiając żadnych
twierdzeń i dowodów na jego wykazanie czy poparcie. Zamawiający nie wie, jakiego
rzekomego warunku oferta Konsorcjum PRIMA nie spełnia, a Odwołujący w żaden sposób
tego zarzutu nie rozwinął, nie uzasadnił ani nie wskazał konkretnego warunku, którego oferta
Przystępującego nie spełnia, nie jest możliwe zajęcie stanowiska w tym zakresie, czy też
odniesienie się do hipotetycznie niespełnianego warunku.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art.
239 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że Odwołujący
błędnie twierdzi, iż Konsorcjum PRIMA złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i na tej
podstawie uważa, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji, czy też doszło do wadliwego
wyboru oferty n
ajkorzystniejszej, która to zawiera rażąco niską cenę.
O
ferta Odwołującego z ceną 49.319.244,00 zł netto i 60.662.670,12 zł brutto jest wyższa
tylko o ok. 700.000 zł netto od oferty Przystępującego (48.621.084,00 zł netto i
59.803.
933,32 zł brutto). Taka różnica cenowa nie potwierdza rażąco niskiej ceny. Skoro
Zamawiający stwierdził, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną, nie
mógł odrzucić tej oferty ani nie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
III
Stanowisko Przystępującego
Przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że składając wyjaśnienia ceny wraz z koniecznymi dowodami, złożył
równolegle wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
uzasadnienie dla zastrzeżenia treści wyjaśnień jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadnienie odnosi się bezpośrednio do treści składanych wyjaśnień i ich znaczenia
gospodarczego dla prowadzonej przez Przystępującego działalności gospodarczej.
Przystępujący w sposób skuteczny i zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych
zrealizował wymóg uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny,
jak również Zamawiający dokonał krytycznej oceny skuteczności i zasadności przyczyn
ochrony składanych informacji.
Przystępujący podtrzymał w całości, jako w pełni uzasadnione i wykazane, przyczyny
ochrony złożonych wyjaśnień w zakresie szczegółowych elementów kalkulacji złożonych
z wyjaśnieniami i chronionych jako posiadające istotną wartość gospodarczą dla
przedsiębiorstwa i prowadzonej działalności gospodarczej.
Przepis art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera uprawnienie
zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Ustawodawca zakazuje
zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
wykonawca zastrzeże, że informacje te nie mogą być udostępnione. Z treści art. 18 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w szczególności z treści nakazu „nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu (...)” wynika obowiązek badania
przez zamawiającego, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej
oceny,
czy zachodzą przypadki określone w ustawie, uprawniające do ograniczenia
j
awności.
Przystępujący w złożonym uzasadnieniu tajemnicy wyjaśnień szczegółowo odniósł się do
elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy i konkretnych
okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowych kalkulacji
ceny i dowodów na jej potwierdzenie. Przede wszystkim wskazał, iż: 1) utajnione informacje
stanowią szczegółowe wyliczenia źródeł pochodzenia poszczególnych kosztów, które same
w sobie posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje techniczne oraz
organizacyjne określające zindywidualizowany dla wykonawcy sposób wykonania
i kalkulowania przedmiotu oferty,
2) utajnione informacje mają charakter indywidualny,
niepowtarzalny i należy je oceniać łącznie jako powiązane ze sobą elementy jednego
projektu oferujące szczególne rozwiązania, które znane są wyłącznie wykonawcy, 3)
utajnione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu i w żaden sposób ani w całości, ani
w części podane do publicznej wiadomości oraz, że wolą wykonawcy jest, aby nigdy nie były
ujawniane na zewnątrz, a jednocześnie, że nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną,
4) podjął wszystkie niezbędne czynności oraz zastosował adekwatne do chronionych
informacji i ich wartości środki techniczne, organizacyjne i prawne w celu zachowania ich
w poufności.
Odwołujący stwierdza, że podjęcie przez Przystępującego próby wyłączenia jawności
dokumentów utajnionych nakierowane było wyłącznie na uniemożliwienie innym reflektantom
zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami, a tym samym uniemożliwienie
zweryfikowania,
czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście uzasadniają podaną w ofercie cenę.
Złożony przez Przystępującego jako element wyjaśnień ceny oferty na wezwanie
Zamawiającego szczegółowy kosztorys pozycji objętych wezwaniem zawiera szczegółowe
informacje na temat
źródeł pochodzenia kosztów i podstawy wyliczeń poszczególnych
składników kosztotwórczych i są to informacje, których oferta nie zawierała. Dokument
prezentuje podstawy kalkulacyjne poszczególnych elementów składowych zamówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek „wykazania, że
dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” nie jest równoznaczny z obowiązkiem
udowodnienia, w rozumieniu,
jakim posługuje się Odwołujący, tj. przedstawienia pliku
dowodów potwierdzających istnienie faktów. Gdyby chodziło o przedstawienie pliku
dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia. Pojęcie „wykazał”
należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden
z podstawowych środków dowodowych wykorzystywanych w procedurze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy jednoznacznie i wprost wskazują na
obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami
postępowania. Oceniając zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający nie opiera się wyłącznie na samym uzasadnieniu
zastrze
żenia przedstawionym przez wykonawcę, choć niewątpliwie jest to dokument
kluczowy
– musi zestawić treść tego dokumentu z zastrzeżonymi informacjami. Dopiero
wtedy możliwa jest ocena czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
O
świadczenie wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy informacji może być
wystarczającym środkiem dowodowym, jeżeli okoliczności sprawy pozwalają uznać je za
wiarygodne i obdarzyć mocą dowodową. Jeżeli same okoliczności, jak kontekst, w którym
oświadczenie jest składane, czy przedmiot zastrzeganych informacji wskazują, że
oświadczenie jest wiarygodne i wystarczająco potwierdza okoliczności wykazywane przez
wykonawcę w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak
jest podstaw, aby takie
„wykazanie” uznać za nieskuteczne i odmówić ochrony zastrzeganym
informacjom.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął nawet próby wykazania) powodów,
dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w
zakresie prze
słanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wartości
gospodarczej informacji, braku powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle
zajmuj
ącym się tym rodzajem informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu
ut
rzymania zastrzeganych informacji w poufności, należało odmówić wiarygodności i mocy
dowodowej.
Odwołujący zdaje się w ogóle nie twierdzić, że zastrzeżone przez
Przystępującego informacje nie mają wartości gospodarczej ani że faktycznie nie podjęto
względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, tj. nie zaprzecza twierdzeniu, że
wobec tych informacji wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez co pośrednio przyznaje, że taki walor tajemnicy
przedsiębiorstwa informacje te posiadają. Informacje o określonym, ograniczonym kręgu
kontrahentów, z którymi wykonawca podjął współpracę gwarantującą mu uzyskanie
korzystnych warunków realizacji specyficznego rodzaju usług na rynku, zlecanych przez
podmiot publiczny, liczonych w efekcie skali zamówienia, stanowią istotną wartość
gospodarczą przedsiębiorstwa, która pozwala wykonawcy na kształtowanie swojej
konkurencyjnej pozycji na rynku tego rodzaju usług. Informacje o kontrahentach,
wypracowane ko
ntakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z
zawartych porozumień, ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą
mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Zarówno metoda kalkulacji ceny,
jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
dla sprawdzenia, cz
y cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje te powstają bowiem na
potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne.
Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie są
powszechnie dostępne albo dostępne osobom zawodowo zajmującym się tego typu
informacjami.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że osoby takie mogą uzyskać legalny
dostęp do zastrzeżonych informacji, a w efekcie brak jest podstaw do zakwestionowania
wartości dowodowej uzasadnienia Przystępującego o stosowaniu takich mechanizmów
ochrony informacji.
Zastrzeżone informacje obejmują w szczególności precyzyjne wyjaśnienie kosztów, w tym
wynagrodzeń personelu, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu
zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów,
a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych
składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które
stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób
precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen
jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe
przez nich do ustalenia.
Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń odnośnie rzekomego
niewykazan
ia w sposób należyty, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie pomija treść złożonego uzasadnienia
tajemnicy i konkretną argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji. Zamawiający nie
ma obo
wiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko
z tego względu, by konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.
Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar
działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.
Zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą
kalkulacji wycen/podstaw kalkulacji w odniesieniu do znacznej ilości danych, dla których
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie określał szczegółowych warunków,
w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen
jednostkowych oferty zawierają szczegółowe informacje, które posiadają wartość
gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń
pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia
określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku
wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników
cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny
kalkulację ceny oferty w tym poziom zysku. Dane przyjęte przez Przystępującego do
kalkulacji objętych wezwaniem do wyjaśnień cen jednostkowych nie są powszechnie
dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zostały wytworzone
jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a
tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na
poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie i wykonanie usług. Są
to dane istotne
z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Wartość
g
ospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu stanu niepewności innych
podmiotów co do możliwych posunięć dysponentów tajemnicy na konkurencyjnym rynku.
Istnienie niepewności co do przyszłego zachowania konkurentów jest istotą mechanizmów
konkurowania.
Postępowania takie jak to, nie są zjawiskami jednorazowymi i zamiarem Konsorcjum PRIMA
jest ubieganie się o dalsze zamówienia w tej samej branży, z zachowaniem wysokich szans
na ich pozyskanie. Dlatego w interesie wykonawcy jest nieujawnianie ani swojej polityki
cenowej, ani podejścia do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku. Ujawnienie
wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego sytuację, w szczególności:
-
ujawnienie kosztów pozwoli innym wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen,
w jakich może być złożona oferta w innym postępowaniu,
-
ujawnienie informacji na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji oferty (np.
dotyczących czasochłonności poszczególnych prac, źródeł pochodzenia materiałów
stosowanych do wykonania zamówienia i ponoszonych kosztów) pozwoli innym
wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen, w jakich wykonawca może złożyć ofertę
w innym postępowaniu,
-
ujawnienie marży w powiązaniu z ujawnieniem kosztów ułatwi jeszcze precyzyjniejsze
oszacowanie zakresu cen, jaki
e może zaoferować wykonawca.
W efekcie zmniejszą się szanse wykonawcy na pozyskanie kolejnych źródeł przychodu,
ponieważ inni wykonawcy będą w stanie dostosować swoją politykę cenową do możliwości
i metod stosowanych przez nich (np. poznają nowe metody ograniczania kosztów lub
ograniczą marżę stosowaną dotychczas).
Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń. Odwołanie pomija
całkowicie treść złożonego uzasadnienia tajemnicy, konkretną argumentację i przyczyny
żądanej ochrony informacji.
B
rak dostępu do treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wskazanych elementów
składowych oferty nie uniemożliwił Odwołującemu sformułowania zarzutów odwołania wprost
odnoszących się do wysokości cen jednostkowych, których odtajnienia oczekuje. Ceny
jednostkowe, w tym te kwestionowane przez Odwołującego, są jawne.
Przystępujący wskazał też, że w odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty
Przystępującego z dokumentami zamówienia, co miałoby skutkować podstawą odrzucenia
jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie nie
zawiera faktycznie wskazania,
na czym miałaby polegać zarzucana niezgodność, co
uniemożliwia merytoryczne odniesienie się. Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku,
że w odniesieniu do powyższej kwestii trudno jest w ogóle mówić o sformułowaniu przez
Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Z
arzut składa się z podstawy faktycznej, tj. opisu działań/zaniechań zamawiającego oraz
podstawy prawnej
– przytoczenia przepisów prawa, które owe działania/zaniechania
naruszają. Tymczasem Odwołujący, poza zrelacjonowaniem okoliczności stanu faktycznego,
w żaden sposób nie wykazał, aby konkretna niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
5
ustawy Prawo zamówień publicznych, w treści oferty Przystępującego miała miejsce.
Uwzględniając powyższe zarzut odwołania zasługuje na oddalenie.
Treść oferty Przystępującego jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji warunków
zamówienia, w szczególności z załącznikiem nr 1a do specyfikacji technicznej. Zarówno
forma jak i treść załącznika została przez Przystępującego złożona w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego.
Oferta Przystępującego zawiera odrębne i poprawne wyceny dla wszystkich wymaganych
dla wyceny opcji w szczególności nr 1 i 4 – codzienna dezynfekcja stacji i dezynfekcja stacji
na zlecenie.
Odwołujący wskazuje ponadto na rzekomo nieprawidłowy sposób wypełnienia załącznika nr
2a do specyfikacji technicznej
„Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów
wykonania”. Treść tego załącznika jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia.
Zamawiający nie narzucił w specyfikacji warunków zamówienia sposobu wyliczania
jednostkowej ceny usługi. Fakturowanie usługi następuje za każdy miesiąc po
przedstawieniu zatwierdzonego protokołu odbioru. Taki sposób przedstawienia stawek
umożliwia obu stronom transparentność i łatwość rozliczania kontraktu.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskich cen dla usług opisanych w pozycjach X.5.3 „Serwis
od
godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne” Odwołujący, nie znając treści złożonych wyjaśnień,
kalkulacji i dowodów, nie jest w stanie ustalić sposobu kalkulacji usług przez
Przystępującego. Obliczenia, jakie prezentuje w odwołaniu, nie uwzględniają faktycznych
za
łożeń kalkulacyjnych Przystępującego i są wyłącznie wyliczeniami przyjętych przez
Odwołującego kosztów. Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. przedstawił
dowody i kalkulacje jednoznacznie wskazujące, że żadna z kwestionowanych pozycji nie
generuje straty dla konsorcjum. W
oparciu o dotychczasowe doświadczenie biznesowe oraz
sprawdzone
i stosowane z powodzeniem praktyki zgodne z obowiązującym prawem
przedstawił konkretne i weryfikowalne źródła optymalizacji oferty pozwalające na pokrycie
wszystk
ich koniecznych kosztów. Wycena jest realna, rzetelna i nie nosi znamion rażąco
niskiej.
Zamawiający jest podmiotem profesjonalnie i od lat zajmującym się zlecaniem
realizacji analogicznych usług, jak również nadzorem nad ich realizacją i jest w stanie
zwe
ryfikować realność składanych kalkulacji i wyjaśnień. Objęte zamówieniem świadczenia
zostały skalkulowane z uwzględnieniem standardu jakościowego, jak i wymagań
technicznych zawartych w
specyfikacji warunków zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań
dotyczących klauzuli prozatrudnieniowej. W przypadku jego oferty nie może być mowy o
zarzucanym przez Odwołującego zagrożeniu zdrowia osób korzystających ze stacji metra
oraz potencjalnym rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2. Przedstawiony w
wyjaśnieniach Przystępującego opis świadczenia usługi zgodny jest ze specyfikacją
warunków zamówienia i przedstawia szczegółowe informacje dotyczące środków, jakie
zostaną użyte do celów przeprowadzenia dezynfekcji oraz ich stężenia zgodne z zaleceniami
producenta wyrobu, co potwierdza,
że proces zostanie przeprowadzony w sposób
bezpieczny, zgodny z
e specyfikacją warunków zamówienia i gwarantujący wymaganą
skuteczność. Zamawiający uzyskał w złożonych wyjaśnieniach szczegółowe informacje w
tym zakresie i był w stanie je zweryfikować, czemu dał wyraz dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Co do przetargu dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
– Odwołujący odnosi się wyłącznie do samych zaoferowanych stawek nie
dokonując porównania zakresu obowiązków i wymagań: dedykowany personel, koszty
dojazdu do poszczególnych punktów, wyposażenia osób realizujących usługę, dedykowany
nadzór wynikający z charakteru usługi oraz samej technologii wykonania usługi, która jest
odmienna od technologii dla metra.
Na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych
konieczne jest wykazanie, że cena oferty (jako całość, a nie poszczególne jej elementy) jest
rażąco niska. Nie wystarczy udowodnić, że jedna pozycja została potencjalnie zaniżona
względem kosztów. Taka interpretacja dominuje w orzecznictwie. Z przepisu art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że weryfikacja ceny może nastąpić także
wówczas, gdy jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska. W takich okolicznościach
zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie oznacza to, że
zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana.
Z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych decydująca jest
zależność między tym jednostkowym zaniżeniem a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej
wyceny jednego elementu całe zamówienie pozostaje rentowne dla wykonawcy, to nie może
być mowy o rażąco niskiej cenie.
Zestawienie cen ofert Od
wołującego i Przystępującego wskazuje, że przy wycenach na
poziomie 60 mln zł różnica jest marginalna i wynosi około 700 tys. zł netto. Dodatkowo
kwota,
jaką przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, wynosi około 70 mln zł.
W przypadku oferty Pr
zystępującego nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.
W zakresie zarzutu kalkulacji wynagrodzenia Przystępującego jako czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
– skoro cena oferty jest rzetelna i pokrywa koszty, nie może być mowy o czynie
nieuczciwej konkurencji. Nie może być zatem mowy o sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia,
czy świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przystępujący
udowodnił w trakcie postępowania, że wycena zarówno całkowitej ceny oferty, jak
i kwestionowanych elementów składowych jest ekonomicznie uzasadniona i znajdująca
oparcie w konkretnych podstawach kalkulacyjnych, brak jest podstaw odrzucenia oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany
podmiot sprzedaje
towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Ważne jest skonkretyzowanie czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz
kwalif
ikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu.
W
stosunku do oferty Przystępującego Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek
opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. S
posób
naruszeni
a konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy
uwzględnieniu realów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego,
sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem, w szczególności jego skutków mających
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego
takim czynem. Brak wykazania tych przesłanek powoduje, że tak ogólnie sformułowany
zarzut należy uznać za blankietowy
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego
dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstaw
ie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 – 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz częściowo zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1-3, art. 226 ust. 1
pkt 5, 7 i
8 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 16.:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wyko
nawców.
Art. 18.:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 226 ust. 1:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego
i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane
w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego
w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten w przywołanym
w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu zarzutu Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do dokumentu, którego zasadniczej treści nie poznał
ze względu na wskazany fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z
powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się
do kwestii
w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści tego dokumentu lub jego
załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a sformułowany zarzut
mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych. Z tego powodu, zdaniem
Izby,
nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych
okolicznościach, braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych
związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść dokumentu wraz
z załącznikami była mu znana.
Przedmiotowe pismo Przystępującego z 3 grudnia 2021 r., zawierające wyjaśnienia poziomu
ceny oferty, składa się z 27 stron oraz 19 załączników nazwanych dowodami nr: 1a, 1b, 1c,
2a, 2b, 3, 4, 5, 6, 7, 8a, 8b, 9, 10, 11, 12a, 12b, 12c, 12 d, z których jawne jest pierwszych 18
stron (poza ostatnim akapitem str. 18), obejmujących uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy,
oraz załącznik nr 5 będący wydrukiem ze strony PFRON.
W ocenie
Izby pozostała, nieujawniona część pisma, tj. od ostatniego akapitu str. 18 do str.
27, wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, nie zawiera informacji mających
cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, poza, ewentualnie, nazwą własną środka do dezynfekcji,
który zamierzał zastosować Przystępujący.
Przede wszystkim Przystępujący w piśmie tym odnosi się – bardzo ogólnie – do okoliczności
wynikających zarówno z wymogów specyfikacji warunków zamówienia, jak i przepisów
prawa, jak też powszechnie znanych w branży, jak zatrudnienie na umowę o pracę,
minimalne wynagrodzenie oraz zatrudnianie osób niepełnosprawnych, czy osób w danym
wieku. Opisuje też bardzo ogólnie plan co do skorzystania z jednego z programów
interwencyjnych
– których to istnienie po pierwsze nie jest tajemnicą dla przedsiębiorców, a
po drugie tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępującego mogłoby być, gdyby zostało opisane
konkretnie
i w odniesieniu do tego zamówienia, ewentualnie jako konkretny plan na rok 2022
(i kolejne), a nie jedynie wskaza
ne hasłowo i to w ujęciu jedynie historycznym i bez
jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.
W dalszej kolejności w piśmie zostało zawarte zapewnienie, że w cenie uwzględniono koszty
odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych, przy czym brak szczegółów w tym
zakresie, również wskazane planowane zużycie materiałów higienicznych nie zostało
poparte wyliczeniem ani wyjaśnieniem, skąd zostały wzięte podane ilości czy wartości.
Przystępujący przypomniał też, że zgodnie z postanowieniami umowy przysługuje mu
waloryzacja wynagrodzenia, a samo wynagrodzenie za utrzymanie toalet stanowi jedynie
niewielki procent wartości kontraktu (który to procent można łatwo obliczyć z formularzy
cenowych zawartych w ofercie i o którym była mowa podczas rozprawy).
W części pisma dotyczącej dezynfekcji stacji – codziennej i opcjonalnej Przystępujący zawarł
kilka ogólnych stwierdzeń o swoim doświadczeniu i charakterze tej części usługi oraz swoich
ogólnych założeniach co do jej wykonywania – co do wykorzystania pracowników oraz ujęciu
w cenie kosztu środków dezynfekcyjnych (mowa o tym była m.in. podczas rozprawy).
W dalszej kolejności Przystępujący wskazał na środek do dezynfekcji (którego nazwa
ewentualnie może pozostać tajemnicą – str. 21 i 23 pisma) oraz na jego zużycie i ogólny
koszt
– również bez wskazania, z czego powyższe dane liczbowe wynikają.
Następnie Przystępujący porównał stawki jednorazowe codziennego procesu dezynfekcji
i dezynfekcji na zlecenie poszczególnych uczestników przetargu, co również trudno uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.
Przystępujący zapewnił także o spełnianiu oczekiwań zawartych w specyfikacji warunków
zamówienia, rzetelnym przygotowaniu oferty, swoim doświadczeniu, wysokich standardach
funkcjonowania i skutecznym systemie u
trzymania usług. Wskazał także, że zlecenia
dodatkowe w postaci „dezynfekcji na zlecenie” nie wchodzą w skład wyceny usługi
podstawowej i są jedynie opcją, która może nie być zlecana. Podkreślił, że wycena ma
charakter zindywidualizowany dla każdego przetargu.
Jak widać z powyższego streszczenia przedmiotowego pisma, nie ma w nim żadnych
konkretnych informacji (poza nazwą środka do dezynfekcji), a tym bardziej informacji, które
miałyby cechy informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jeśli zaś chodzi o załączniki nazwane „dowód nr 1a, 1b, 1 c, 2a i 2b”, w których zostały
zawarte oświadczenia – „Klauzula zachowania poufności partnera biznesowego”, oraz
druki/wzory oświadczeń „Tajemnica służbowa” i „Zobowiązanie do zachowania poufności” –
Izba stwierdziła, że również są to oświadczenia lub wzory oświadczeń o zakresie
wskazanym w ich tytułach, które same w sobie nie mają cech tajemnicy przedsiębiorstwa
zdefiniowanej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– poza
ewentualnie nazwami owych partnerów biznesowych. Izba nie nakazała jednak ich
ujawnienia z tego względu, że nie mają ona żadnego znaczenia dla samych wyjaśnień, a
zostały dołączone jedynie, by wykazać, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania
poufności informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Również dowód nr 3 „Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta”
w ocenie Izby nie ma znaczenia dla samych wyjaśnień Przystępującego, gdyż nie zostały
one w żaden sposób odniesione do niniejszego postępowania. Z dowodów przedstawianych
Izbie przez wykonawców w innych postępowaniach odwoławczych wynika, że instytucje typu
PFRON mogą udzielać informacji o dofinansowaniu poszczególnych przedsiębiorców
zainteresowanym podmiotom. Jednak
z podobnych względów jak w przypadku dowodów nr
1a-
2b Izba uznała, że nie ma potrzeby ujawniać tej informacji.
Jeśli chodzi o załącznik nr 4 „Tabela kosztów WC”, zawarto w niej jedynie ogólne informacje,
które albo odnoszą się do przepisów (koszty pracy), albo do nieustalonych podstaw
wyliczenia (koszty odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych), trudno więc
uznać, że mają one charakter informacji technicznych, technologicznych albo
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych, posiadających wartość gospodarczą, jak też,
że ujawniają jakieś know-how dostępne temu konkretnemu przedsiębiorcy.
Załącznik dowód nr 6 – umowa, pochodzi z 2013 r. i może być co najwyżej źródłem wiedzy
historycznej o działalności wykonawcy, nie ma zaś bezpośredniego przełożenia na jego
sytuację obecną na rynku, a tym samym wpływu na pogorszenie pozycji wykonawcy czy też
polepszenie pozycji konkurentów po zapoznaniu się z nią. Podobnie jeśli chodzi o dowód nr
7
– informację o zgłaszanym zapotrzebowaniu na pracowników od roku 2014 do roku 2021.
Zatem również w tym przypadku trudno uznać, że mają one charakter informacji
technicznych, technologicznych albo organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych,
posiadających wartość gospodarczą, jak też, że ujawniają know-how dostępne temu
konkretnemu przedsiębiorcy.
Załącznik dowód nr 9 zawiera ogólne oświadczenie konsorcjanta Przystępującego
o posiadanym sprzęcie do wykonywania usługi dezynfekcji, co również trudno uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Załączniki dowód nr 10 i 11 zatytułowane „Dezynfekcja zużycie” nie zawierają konkretnych
informacji, na jakiej podstawie owo zużycie, czy też właściwie koszt dezynfekcji, zostały
określone, więc trudno tu wskazać na jakiekolwiek know-how Przystępującego. Tym samym
w powyższych dokumentach za ewentualną tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
jedynie nazwę proponowanych środków do dezynfekcji.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zaś być uznane dowód nr 8a – „Oferta specjalna na
potrzeby zakupu produktów chemicznych i higienicznych do przetargu na kompleksowe
utrzymanie czystości Metra Warszawskiego” oraz dowody nr 12a, 12b, 12c i 12d będące
ofertą handlową na preparaty do dezynfekcji i inne środki chemiczne oraz ulotkami tych
preparatów.
Jako oferta został również opisany dowód nr 8b, jednak charakter tego dowodu budzi
wątpliwości, czy może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostało
w żaden sposób wskazane, że jest to oferta indywidualna dla Przystępującego, nie zaś np.
zamieszczony w Internecie wydruk cennika dostępnego ad incertas personas, nie wiadomo
też od jakiego podmiotu pochodzi. Cennik ten obejmuje również wiele produktów,
a Przystępujący nie wskazał, które z nich miałyby być wykorzystane przy realizacji
niniejszego zamówienia. Zatem przed ewentualnym ujawnieniem kwestia, czy w ogóle jest to
oferta konkretnie dla Przystępującego, a nie ogólnie dostępna dla każdego
zainteresowanego, musiałaby być wyjaśniona. Izba jednak nie nakazała ani wyjaśnienia, ani
ujawnienia powyższego dokumentu, ponieważ nie ma to znaczenia praktycznego w
przedmiotowej sprawie.
Jak wynika z powyższego, poza załącznikami o nr 8 i 12, ani treść pisma, ani załączników
nie zawierają informacji o charakterze technicznym, technologicznym, czy organizacyjnym
przedsiębiorstwa jak też inne informacji posiadających wartość gospodarczą. Co więcej,
przedstawienie niektórych z nich (nr 3, 6 i 7), pomimo że nie mają one znaczenia dla sprawy,
ponieważ nie odnoszą się do niniejszego postępowania i oferowanej usługi i nic konkretnego
do wyjaśnień nie wnoszą (jak już Izba wskazała wcześniej, by dokumenty takie miały
znaczenie dowodowe, powinny dotyczyć aktualnej sytuacji wykonawcy) – zatem nie było
konkretnej potrzeby ich załączania – wskazuje, że wykonawca de facto nie jest szczególnie
zainteresowany zachowaniem
ich poufności. Zapoznanie się z nimi nie daje też konkurentom
żadnej realnej korzyści na przyszłość.
Zamawiający w swoim stanowisku przywołał tezę z wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach, z która należy się zgodzić – za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
wyjaśnienia czy też ich części zawierające konkretne dane cenotwórcze, przy czym za
kluczowe w owej tezie należy uznać wskazanie na „konkretne dane cenotwórcze”, których w
zakwestionowanych wyjaśnieniach i załącznikach do nich jednak brak.
W związku z powyższym Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu
ujawnienie treści wyjaśnień Przystępującego z 3 grudnia 2021 r. oraz załączników: dowód nr
4, 6, 7, 9, 10, 11
– za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji.
W odniesieniu do zarzutu n
aruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w poniższym zakresie.
Podobnie jak w przypadku zarzutu 1., przy rozpoznaniu tego zarzutu, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na
objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny z 3 grudnia 2021 r. tajemnicą
przedsiębiorstwa i utrzymaniu tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji
Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,
a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych
oraz treści samej oferty. Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść
Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych okolicznościach braku w zarzucie odniesienia
się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w
nim
znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że
choć odwołanie zostało napisane w sposób daleki od doskonałości, to nie można nie
przyznać Odwołującemu racji co do meritum.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych został
sformułowany jako jeden zarzut, który następnie został podzielony na trzy części (2.1, 2.2.
i 2.3). Odwołujący na wstępie zarzutu 2. powołał wymienione przepisy, po czym odniósł do
nich dalszą część wywodów. Tym samym to owa część odwołania odnosi się, jako
uzasadnienie faktyczne, do przywołanej podstawy prawnej, także w zakresie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – jako stan, który, zdaniem Odwołującego, jest
nie tylko przejawem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ale także niezgodności
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.
z wymogami dotyczącymi dezynfekcji stacji na zlecenie i dezynfekcji codziennej oraz serwisu
WC („rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia”), a także nieprawidłowym sposobem
wypełnienia załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej.
Zgodnie z punktem X.7.0 załącznika nr 3a do specyfikacji technicznej „Dezynfekcja stacji”,
usługa dezynfekcji stacji podzielona jest na dwie usługi: dezynfekcję codzienną oraz na
zlecenie.
Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami
chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome
i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki
biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę
realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana
się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu
pasażerskiego w godzinach 1:00 – 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,
dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,
które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu
usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do
sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek
i ścierek. Odbiór usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie
będący załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.
Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,
hale odpraw, przejścia podziemne, zawierająca powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi
wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do
technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,
masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian
i podłóg środka dezynfekującego.
Punkt 22. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Opis sposobu obliczenia ceny”.
Zgodnie z podpunktem 22.7 w
ykonawca zobowiązany był wskazać ceny jednostkowe
realizacji usług w załączonych do oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów
stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.
W podpunkcie 22.8 Zamawiający wskazał, że usługa polegająca na wykonywaniu
dezynfekcji stacji metra (tj. zamówienia opcjonalne w zadaniu nr 1 i opcja nr 4 w zadaniu nr
2) obejmuje codzienną dezynfekcję stacji oraz doraźną dezynfekcję stacji. W Formularzu
Oferty na Platformie Zakupowej w pozycji „Dezynfekcja stacji I linii Metra Warszawskiego Sp.
z o.o.” (dot. Zadania nr 1) lub w pozycji „Dezynfekcja stacji Il linii Metra Warszawskiego Sp. z
o.o.” (dot. Zadania nr 2) Wykonawca wpisuje zaoferowaną łączną cenę za wykonywanie
codziennej dezynfekcji stacji (na podstawie załączonych do oferty Formularzy Cenowych
sporządzonych wg wzorów stanowiących zał. nr 1a i 1b do ST) powiększoną o łączną kwotę,
jaką Zamawiający przeznaczył na doraźną dezynfekcje stacji w okresie realizacji Przedmiotu
Zamówienia, tj. 150.000,00 zł netto – w przypadku Zadania nr 1, 120.000,00 zł netto – w
przypadku Zadania nr 2.
Uwzględniając powyższe, w Formularzu Oferty wykonawca nie
uwzględnia cen jednostkowych określonych w formularzach: „Jednorazowy koszt dezynfekcji
podłóg i ścian stacji metra” (stanowiących element składowy zał. nr 1a i 1b do ST) – ww.
ceny służyć będą wyłącznie do bieżącego rozliczenia usług w ramach doraźnej dezynfekcji
stacji.
Punkt 24. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Sposób oceny ofert”. W podpunkcie
24.11 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że za istotnie części
składowe ceny, o których mowa w pkt 24.7, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe
określone w formularzach cenowych załączonych do oferty. Przy czym podpunkt 24.7
stanowi odpowiednik art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
j
eżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu z
amówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych.
W z
ałączniku nr 1a do specyfikacji technicznej „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH
I KOSZTÓW ICH WYKONANIA zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych
Kosztów Ich Wykonania na stacjach od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania
Czystości (Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA
ZLECENIE,
Jednorazowy koszt dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra” z podziałem na:
p
eron pasażerski ze schodami, północną/południową halę odpraw, północne/południowe
przejście podziemne ze schodami na stację, Przystępujący wskazał dla stacji: Kabaty,
Centrum i Ratusz Arsenał łączny koszt 25 zł (po 5 zł dla każdego z ww. elementów), dla
stacji Młociny 21 zł (po 7 zł dla peronu pasażerskiego ze schodami oraz północnej i
południowej hali odpraw), dla stacji: Słodowiec, Stare Bielany i Wawrzyszew 9 zł (po 3 zł dla
peronu
pasażerskiego ze schodami oraz północnej i południowej hali odpraw) oraz 15 zł dla
pozostałych stacji (po 3 złote dla każdego z elementów). Odwołujący powyższe wartości
powiązał z kwotą 333 zł wynikającą ze stawki za dezynfekcję codzienną (14x15 + 3x25 + 21
+ 3x9 = 333) jednak nie wynika to ani
z oferty, ani ze stanowiska Przystępującego, który nie
wyjaśnił, na jakiej podstawie ustalił takie właśnie stawki.
Nie budzi wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra
poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej
w stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym
polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia
kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 – 25 złotych. Powoływali się
jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji
warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla
zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny
oferty,
a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana.
Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności – po pierwsze, że powyższa usługa została ujęta
jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie będzie
ona zlecana, nie ma znac
zenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie takiej
usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia.
Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako część
zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać
wyceniona, a co więcej – skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona
rzetelnie i realnie.
Nawet jeśli przyjąć za Przystępującym, że usługę tę będzie wykonywał
pracownik/pracownicy, kt
órych koszty zatrudnienia ponoszone są w ramach obsadzenia
etatu/etatów na I, II i III zmianie, pozostają jeszcze koszty środków ochrony osobistej,
preparatów do dezynfekcji i użycia sprzętu do ich rozpylania. Przystępujący ani Zamawiający
nie wykazali, że ich koszt będzie mieścił się w granicach owych 9 – 25 złotych dla stacji. Co
więcej, nie wykazano też, jaki będzie czas wykonywania owej dezynfekcji przez ww.
pracownika/pracowników i czy będzie on akceptowalny dla Zamawiającego ze względu na
konieczność wyłączenia na ten czas stacji metra z ruchu pasażerskiego, a tym samym, czy
w praktyce nie będzie konieczna ekipa do wykonania takiej dezynfekcji.
Również stwierdzenie Zamawiającego, że w związku z przypisaniem tej usłudze
maksymalnej wartości 150.000 złotych podane przez Przystępującego ceny wpływają
wyłącznie na liczbę możliwych zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie
150.000,00 zł i przy cenie zaoferowanej przez Przystępującego, Zamawiający będzie miał
możliwość zlecenia tej usługi większą liczbę razy, jest błędne, a dokładniej – wskazuje na
istotną okoliczność, której Zamawiający nie wziął pod uwagę.
Otóż owszem, maksymalna cena umowna, jaką Zamawiający zapłaci za ww. usługę została
określona na kwotę 150.000 zł. Jednak przy cenie usługi wskazanej przez Przystępującego
w kwocie 150.000 zł mieści się 10.000 dezynfekcji w cenie 15 złotych, 6.000 dezynfekcji
w cenie 25 złotych i 16.666 dezynfekcji w cenie 9 złotych. (Warto tu zauważyć, że
Odwołujący powyższą usługę wycenił na kwoty 4.500, 6.000, 9.000 i 16.500 zł, w zależności
od stacji, zatem w ramach kwoty 150.000 złotych zobowiązał się do wykonania od 9 do 33
dezynfekcji. Wykonawca AWIMA S.j. B. W.
zaś na kwotę od 320,13 do 3.214,15 zł, co
oznacza od 46 do 468 dezynfekcji.)
Należy więc zadać sobie pytanie, jaki jest koszt wykonania takiej dezynfekcji po stronie
wykonawcy. Odpowiedź na to pytanie nie została udzielona Zamawiającemu przez
Przystępującego na wezwanie do wyjaśnień, jak też podczas postępowania odwoławczego.
Niewątpliwie jednak jest on większy niż ww. 9 – 25 złotych za stację. Tym samym każde
zlecenie takiej dezynfekcji przez Zamawiającego będzie powodowało po stronie
Przystępującego koszty, które nie zostaną pokryte z ceny usługi płaconej przez
Zamawiającego. Oczywiście nie ma to znaczenia ekonomicznego przy założeniu, że
Zamawiający nie będzie takiej usługi zlecał w ogóle albo zleci ją jedynie w jednostkowych
sytuacjach
– w takim wypadku strata finansowa zostanie pokryta z przychodów z
pozostałych usług w ramach wskazanych 48.621.084 zł.
Jednak ma to znaczenie z prawnego punktu widzenia
– po pierwsze bowiem koszt
przedmiotowej usługi powinien być pokrywany z ceny ofertowej dotyczącej tej usługi, a nie
innych usług. Po drugie zobowiązanie umowne wykonawcy obejmuje od 6.000 do ponad
16.000 usług tego typu, więc Zamawiający ma prawo tyle usług tego typu zamówić i nie
można czynić założenia, że na pewno ich nie zamówi i w oparciu o to założenie formułować
oferty. Każde zaś zlecenie w tym zakresie powoduje niedoszacowanie oferty
Prz
ystępującego i jego stratę, która – w razie wielu zleceń – może być liczona nawet w
milionach złotych. Ewentualnie, odmowę jej wykonania i spór z Zamawiającym lub, dla
pomniejszenia strat, konieczność ograniczania kosztów wykonania usługi, a w konsekwencji
świadczenie usługi gorszej jakości.
Należy też zwrócić uwagę, że wykonawca w danym elemencie usługi nie musi upatrywać
źródła zysku, ale nie może on też stanowić źródła (potencjalnie dużej albo nieokreślonej)
straty.
Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że chodzi
o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty, zatem nie została
spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych („Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”).
Ma też rację Odwołujący, że w podpunkcie 24.11 specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający wyraźnie wskazał, że za istotnie części składowe ceny, o których mowa w pkt
24.7
należy uznać poszczególne ceny jednostkowe określone w formularzach cenowych
załączonych do oferty – a więc w konsekwencji te istotne części składowe, o których mowa
w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego podpunkt 24.7 się odnosi.
Podobnie w wezwaniu do wyjaśnień z 26 listopada 2021 r. Zamawiający powołał się na ww.
postanowienia podpunktów 24.7 i 24.11 specyfikacji warunków zamówienia, a tym samym
podtrzymał swoje wcześniejsze postanowienie, że kwestionowane przez Odwołującego
pozycje „codzienna dezynfekcja stacji”, „dezynfekcja stacji na zlecenie” i „serwis WC” są
uznawane przez niego za istotne części składowe. Zatem obecna zmiana stanowiska
w postępowaniu odwoławczym przeczy zasadzie przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie
może być zaakceptowana przez Izbę. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przy tych
pozycjach, których wartość nie została ograniczona przez Zamawiającego, jak w przypadku
„dezynfekcji stacji na zlecenie”, takie podejście powoduje paradoks, gdyż im niższa wycena
pozycji przez wykonawcę (a więc będąca podstawą do powzięcia wątpliwości, czy nie
zaistniała cena rażąco niska), tym mniejsza „istotność” tej pozycji w stosunku do ceny
całkowitej, czyli brak podstaw do negowania tej pozycji ze względu na jej znikomość i
„nieistotność”.
Zgodnie z podpunktem 16.3.1 specyfika
cji warunków zamówienia oferta obejmuje formularz
oferty oraz formularze „Wykaz usług porządkowych i kosztów ich wykonania…” (formularze
cenowe)
, sporządzone według wzorów stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.
Również w punkcie 22.7 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający powtórzył, że
wykonawca zobowiązany jest wskazać ceny jednostkowe realizacji usług w załączonych do
oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 2a
do specyfikacji technicznej.
Ja
k wskazano powyżej, skoro dana usługa jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to
powinna zostać wyceniona w sposób rzetelny i realny. Jak wskazał Zamawiający w punkcie
22.5 specyfikacji warunków zamówienia, cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
sp
ecyfikacji warunków zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
w
ykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu z
amówienia. Powyższe odnosi się do ceny całkowitej oferty, ale, w ocenie Izby,
zasadę tę należy odnieść także do cen jednostkowych, nawet jeśli nie zostało to wyrażone
expressis verbis.
Sposób wyceny oferty został określony w formularzach cenowych, które wskazywały na
zakresy poszczególnych usług, przy czym dany zakres opisany w danej pozycji tabeli
należało wycenić w tej pozycji -takie bowiem było założenie specyfikacji warunków
zamówienia. Skoro usługa „dezynfekcji na zlecenie” nie została prawidłowo wyceniona w
pozycjach jej przypisanych w formularzu „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH I KOSZTÓW
ICH WYKONANIA
zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych Kosztów Ich
Wykonania na stacjach
od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania Czystości
(Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA ZLECENIE,
Jednorazowy koszt de
zynfekcji podłóg i ścian stacji metra” – a prawidłowość tej wyceny nie
została wykazana przez Przystępującego – to wycena ta jest tym samym błędna, niezgodna
z wymogami specyfikacji warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzut nie potwierdził się.
Jeśli chodzi o wycenę usługi „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, to pismem
z 26 listop
ada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień również w tym
zakresie. W wezwaniu wskazał, że podane w wykazach usług ceny za usługi w pozycjach
X.5.3 zostały wycenione, w zależności od stacji, od 1.330 zł do 1.944 zł za 1 zmianę za 1
miesiąc. Na koszt usługi składa się wynagrodzenie pracownika, materiały do sprzątania
i wyposażenie toalet (ręczniki papierowe, mydło, papier toaletowy, podkłady higieniczne).
Koszty pracodawcy związane z samym wynagrodzeniem pracownika na jeden etat wynoszą
około 3.626,00 zł, w związku z czym realizacja przedmiotowej usługi nie wydaje się możliwa
za cenę wskazaną w ofercie.
Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. w treści samego pisma zawarł jedynie
bardzo ogólne informacje – opisane w zarzucie 1., natomiast informacje zawarte
w załącznikach – „dowodach” (odniesienie do treści poszczególnych złączników również
zostało zawarte w uzasadnieniu zarzutu 1.) stanowią po prostu zbiór danych, które jednak
nie zostały opracowane w sposób, który można by uznać za wyjaśniający tę kwestię i
prowadzący do poznania realnych podstaw wyceny tego zakresu usługi (np. które konkretnie
pozycje
z dowodu nr 8b i w jakiej ilości wycenił, na jakiej podstawie przyjął dane zużycie
środków higienicznych, osoby o jakim stopniu niepełnosprawności zamierza zatrudnić itd.).
Również ze stanowiska Zamawiającego wynika, że choć zaakceptował te wyjaśnienia i uznał
je za „spójne, logiczne i wiarygodne”, to w istocie nie wie on, czy przedmiotowa usługa
została wyceniona prawidłowo – a przynajmniej takowej wiedzy w postępowaniu
odwoławczym nie wykazał.
Ponieważ jednak wyjaśnienia zostały udzielone, to w przedmiotowym zakresie można by je
było kontynuować zadając Przystępującemu konkretne pytania lub wskazując na konkretny
sposób/metodę/wzór, w jaki ma swoje wyjaśnienia sformułować tak, aby były one zrozumiałe
i rzeczywiście wyjaśniające przedmiotowe zagadnienie. Dlatego na obecnym etapie
postępowania Izba nie uznała powyższego za podstawę do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Co do zarzutu
nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji
technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania” Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący stwierdził, że w zakres tej usługi wchodzą czynności wykonywane 1 raz
dziennie, 2 lub 4, lub 8, lub 20 razy w miesiącu, a także serwis całodobowy i serwis w WC
publicznym, które to czynności zostały rozpisane w poszczególnych tabelach i pozycjach
tych tabel. Przystępujący w poszczególnych pozycjach tabel zaoferował jednakowe ceny
jednostkowe,
a tym samym usługa, która jest wykonywana raz dziennie kosztuje tyle samo
co usługa wykonywana raz w miesiącu czy usługa zapewnienia serwisu w toalecie. Zdaniem
Odwołującego usługa wykonywana raz w miesiącu nie może kosztować tyle samo co usługa
codzienna. Z kolei, zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, takie ujednolicenia cen
jednostkowych nie były zabronione przez specyfikację warunków zamówienia, zatem są
dopuszczalnym sposobem wyceny i stosowanym przez wykonaw
ców.
Ze względu na to, że argumentacja dotycząca popełnienia przez Przystępującego czynu
nieuczciwej konkurencji znalazła się w punkcie 2.3 odwołania, Izba wnioskuje, że zarzut ten
dotyczy jedynie nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji
technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania”.
W ocenie Izby sam fakt, że Przystępujący zastosował jednakowe, ujednolicone stawki/ceny
jednostkowe, nie stanowi powodu do odrzucenia jego oferty czy to jako niezgodnej
z
wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy zawierającej rażąco niską cenę za
poszczególne pozycje, czy też stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Stawiając taki zarzut Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że tak nie powinno być,
gdyż usługa wykonywana raz dziennie nie może kosztować tyle samo, co usługa
wykonywana raz w miesiącu, a zaproponowana cena nie jest adekwatna do zakresu prac
wymaganych przez Zamawiającego. Podobnie, zarzucając Przystępującemu popełnienie
czynu nieuczciwej konkuren
cji, przywołał jedynie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz ogólne stwierdzenie o wadliwej kalkulacji wynagrodzenia i
zagrożeniu interesu innych przedsiębiorców.
Jednak, w ocenie Izby, same takie ogólne stwierdzenia nie wystarczą i Odwołujący powinien
wykazać wyliczeniami, że dane pozycje rozliczeniowe rzeczywiście nie pokrywają kosztów
wykonania danej pozycji, która służy do rozliczeń z Zamawiającym lub koszty wykonania
danej części usługi zostały w sposób nieuprawniony przeniesione do pozycji, która powinna
służyć wycenie innego zakresu usług (co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia) – a także, w jaki konkretny sposób takie działanie narusza interesy
Zamawiającego i innych przedsiębiorców i jak inne rozpisanie proporcji kosztów pomiędzy
poszczególne pozycje wpłynęłoby na wycenę i sytuację oferty Przystępującego. Samo
ogólnikowe wskazanie, że grozi to nienależytym wykonaniem zamówienia jest daleko
niewystarczające.
Należy tu podkreślić, że w tym wypadku Odwołujący dysponował pełnymi danymi
wynikającymi z oferty, ponieważ nieujawnione wyjaśnienia z 3 grudnia 2021 r. nie dotyczyły
tej kwestii, zatem miał pełną możliwość formułowania zarzutów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2-
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgod
nie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis
stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. Tym samym, pomimo że Izba
nie uwzględniła zarzutów odwołania w całości, ze względu na wagę zarzutów
uwzględnionych i ich skutek dla kwestionowanej oferty, całością kosztów obciążyła
Zamawiającego – istotny jest bowiem sam skutek w postaci odrzucenia oferty
Przystępującego, a nie liczba powodów, dla których ta oferta podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
18.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu (15.000
złotych) i wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 złotych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 59/22 z dnia 2022-01-27
- Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27
- Sygn. akt KIO 55/22 z dnia 2022-01-26
