rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 51/22
KIO 51/22
złonkowie:
Anna Chudzik
Anna Kurowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu
Anna Chudzik
Anna Kurowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva
RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy Arriva RP sp. z
o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
ty
tułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
………….…………
…………………….
Sygn. akt: KIO 51/22
U z a s a d n i e n i e
Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego w Poznaniu, zwane
dalej „zamawiającym”, określiło w SWZ, że prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w
zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych”.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 grudnia 2021 r., 2021/S 252-670601.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca
Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 7 stycznia 2022
r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp
w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z
art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20
Uptz ustawy z dnia 16 grudnia
2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”),
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz
warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty,
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty:
a) braku danych o potokach pasażerskich,
b) braku w
ystarczających danych o przychodach,
c) braku jasnych zasad zmiany taryfy przewozowej (opłat za przejazd),
d) braku okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów w toalety i udogodnienia dla
niepełnosprawnych,
e) braku jednoznacznych zasad honorowania oraz
wzajemnej sprzedaży biletów z
innymi
przewoźnikami oraz Miastem Poznań,
f)
braku
informacji
o
planowanych
przez
z
amawiającego okolicznościach
uniemożliwiających wykonanie przewozu i wymagających od wykonawcy
zapewnienia p
rzewozów zastępczych,
g) braku jasn
o określonych zasad wyliczania rekompensaty finansowej,
- a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia p
ostępowania z należytą
starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w
konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w postępowaniu;
2. art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („kc”), art. 353
1
kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust.
1 Pzp
a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz, poprzez
ukształtowanie treści dokumentów zamówienia, SWZ, w zakresie projektowanych
postanowień umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron,
przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez
nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, w tym za
okoliczności niezawinione przez wykonawcę, sprzeciwiający się naturze stosunku
zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w
konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w postępowaniu oraz
ograniczając konkurencję, w następującym zakresie:
a) ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o
których mowa w pkt II.1. petitum,
b) ryzyka związanego z możliwością ograniczenia zleconej rocznej pracy eksploatacyjnej,
c) ryzyka związanego z brakiem autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej,
d) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług i brakiem okresu
przygotowania do
realizacji zamówienia,
e) ryzyka braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego
zakończenia Umowy i ryzyka związanego z zakończeniem umowy w części,
f) ryzyk związanych z zasadami waloryzacji stawki za pociągokilometr,
g) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów (ryzyko przychodowe oraz
kosztowe)
wobec braku wystarczających danych (wskazanych w pkt 1 powyżej), braku
efektywnego wpływu operatora na taryfę oraz rozkład jazdy a także wobec konieczności
honorowania biletów innych przewoźników oraz Miasta Poznań,
h) ryzyka w zakresie konieczności uzgodnienia zasad honorowania biletów i wzajemnej
sprzedaży z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań,
i) ryzyka związanego z wyłączeniem możliwości wstrzymania realizacji przewozów bez
zgody organizatora
– w jakimkolwiek przypadku, nawet z winy organizatora i/lub w
przypadku braku
uiszczania płatności przez organizatora,
j) ryzyko ponoszenia kosztów gotowości do świadczenia Przewozów niewykonanych z
przyczyn
niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę,
3. art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust.
1 Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp
, poprzez ukształtowanie projektowanych
postano
wień Umowy w zakresie waloryzacji w sposób:
a) niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w tym przewidując mechanizm negocjacji zasad
waloryzacji
stawki za pociągokilometr w niejasnym zakresie niezależnie od jej oparcia o
określony w załączniku nr 4 do umowy („Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i
stosowania Waloryzacji) Roczny
Wskaźnik Waloryzacji,
b) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez
uwzględnienia wzrostu opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej i usługowej, na który
wykonawca ni
e ma wpływu,
c) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez
uwzględnienia zmian ceny oleju napędowego, w przypadku korzystania przez wykonawcę
do realizacji usługi z pojazdów o napędzie spalinowym a nie elektrycznym,
d) skrajnie nieproporcjonalny i niekorzystny dla Wykonawcy, poprzez ustanowienie bardzo
wysokiego
Minimalnego Rocznego Wskaźnika Waloryzacji (1%) w skali roku,
e) nieadekwatny i nieproporcjonalny, poprzez odniesienie wskaźników Waloryzacji do
nieadekwatnyc
h okresów, nieuwzględniających zmian tych wskaźników we właściwym
okresie
przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego.
4. art. 436 pkt. 3 Pzp
poprzez nieobjęcie wszystkich przewidzianych w Umowie kar
umownych (tj. z
wyłączeniem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania
Umowy) obligatoryjnym
postanowieniem statuującym łączną wysokość kar umownych,
których dochodzić może Zamawiający.
5. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 16 ust.
1-3 Pzp, poprzez
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową
na dzień 13 marca 2022 r. który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod
uwagę obecną, niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do
świadczenia usług, a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą oraz
dyskryminujący wykonawców, którzy nie świadczą usług dla Zamawiającego,
6. art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 14 i pkt 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 436 pkt 2 Pzp oraz ar
t. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez
opisanie sposobu
przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty
wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, nieprawidłowy oraz
uniemożliwiający udział w postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz uczciwych
warunkach, z uwagi na:
a) niejasny sposób obliczania ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowych lub
niepełnych definicji pojęć stosowanych przy określaniu sposobu obliczania ceny, takich
jak Rekompensata za
Pociągokilometr, Stawka za Pociągokilometr, Rekompensata
Finansowa; Przychody i Przychody
na Pociągokilometr,
b) brak efektywnego wpływu wykonawcy na wysokość opłat za przejazd (a przez to na
osiągane przychody) oraz brak wskazania szczegółowych zasad (przesłanek) zmiany
opłat za przejazd przez zamawiającego, pomimo ryzyka nieosiągnięcia zakładanego
poziomu przychodów po stronie wykonawcy,
c) niejasne zasady określania i wprowadzania planów finansowych na kolejne okresy
rozliczeniowe,
w szczególności brak odniesienia do wartości wskazywanych w
formularzu ofertowym oraz brak
konieczności uwzględnienia w toku ich sporządzania
zastrzeżeń Wykonawcy, który ponosi ryzyko ich realizacji;
7. art. 134 ust. 1 pkt 18) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1-2 Pzp, art. 240 ust. 1 Pzp oraz art. 242
ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert (podkryterium 1.2 –
przychód) polegające na przyjęciu wzoru dla punktacji, który przyznaje największą ilość
punktów ofercie z najniższym oferowanych przychodem;
8. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp
, poprzez obejście
przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SWZ
precyzyjnych informacji
kluczowych dla należytego przygotowania oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji
treści dokumentów zamówienia - SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści
projektowanych postanowień Umowy, w sposób wskazany w odwołaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp.
Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Przesłanka odrzucenia odwołania z powodu, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy zachodzi wtedy, kiedy analizowana procedura nie jest regulowana przez
Pzp. Dotyczy to np.
przetargów uregulowanych w wewnętrznych regulaminach instytucji
zamawiających. Przesłanka znajduje zastosowanie także wtedy, gdy mamy do czynienia z
przetargami prowadzonymi na podstawie Kodeksu cywilnego, oraz procedurami
regulowanymi przepisami innych
aktów prawnych.
Art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do
zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Nie ule
gało wątpliwości, że przedmiotem postępowania prowadzonego przez
zamawiającego są usługi publiczne w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów
kolejowych, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co nie było
sporne między stronami.
W pierwszej
kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
z
amówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej),
Ninie
jsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z
powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w
zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca
unijny przed
stawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5
ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie
s
tanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do
zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego
pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE)
nr 1370/2007 m
a zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu
autobusowego lub tramwajowego. Ponadt
o należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma
zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego
pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą
dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza
dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego
transpo
rtu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal
podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych.
Nie powinno
ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest
„ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27
dyrektywy klasycznej. Jak wynika
ło z powyższego, aby do usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne
było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji
należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami
krajowymi
okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynika
ło z art. 1 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
określa ona zasady organizacji i
funkcjonowania regularnego
przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym
realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w
transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim
oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi
publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu
osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora
w trybie:
1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z
późn. zm.) albo
2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo
3) art. 22 ust. 1,
przy
czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych
przypadkach.
Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10
przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Zdaniem Izby, b
iorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki
można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora
w publicznym transporcie zbiorow
ym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym.
Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej
ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług
publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Po pierwsze, jak wskazano
wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym
reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera
wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej
kategorii
tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
będącego przepisem
ogólniejszym.
Po drugie, do
konując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod
uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla
prawidłowego
odczytania normy prawnej
wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej.
Na uwa
gę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w
życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), p
rzy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było
analogicznego
wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy
krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem
było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie
transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że
Polska nie skorzysta
ła z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania
tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza
się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko
przeciwne,
że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp
wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie.
Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni
prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem
, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej,
Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują
Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej,
jako
stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w
tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z
przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP.
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r.,
brak
możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie
nie pozosta
wał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie
kolejowego
i
drogow
ego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to
przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie
usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień
prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z
wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla
każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po
złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie
ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do
specyfiki lub złożoności potrzeb.
Je
dnakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia
zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał
konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z
przepisu art. 5 ust. 1 tego samego
rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku
zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie
autobusowego lub tramwajowego
transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się
procedury przewidziane w dyrektywach
dotyczących zamówień publicznych. Powyższe
pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej.
Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007
przedstawiono
również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w
odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3
nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat war
unków organizacji procedury
przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą
być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie
ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i
niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert
muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą
zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych
w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy
2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji,
mimo iż nie są
do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa
członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale
nie
muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy
proceduralne
wynikające z dyrektyw zamówieniowych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że
ewentualne
odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7
rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu
zapewnienia, by decy
zje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie
skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem
danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego
naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub
przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na
aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów
zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony
prawnej
, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do
analizowanego post
ępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy
rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość
wyto
czenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o
roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozosta
wały także przepisy
dotyczące postępowania zabezpieczającego.
W
yrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego
rod
zaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. Wyłączenie stosowania
Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w
zakresie transportu pa
sażerskiego koleją lub metrem. Zasady organizacji i funkcjonowania
regularnego przewozu os
ób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym,
kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-
terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej określa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Wybór operatora
następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo
ustawy o umowie koncesji,
albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym. Pzp nie ma jed
nak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, pod redakcj
ą Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117).
Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem.
Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz
rozp. Nr 1370/2007. W ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie
spod o
bowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć
zastosowania do
zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego
koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu
rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy
PZP nie
znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze
przed
wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na
zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez
stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 Publ-TranspZbU). Obecnie, zgodnie z art.
19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z
możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym
PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych
szczególnych własnych regulacji i zasad.
Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że
komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w
zakresie transportu zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a
zatem
umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a
operatorem publicznego transportu zbiorowego (por.
Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz,
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2).
Bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby pozostawał fakt, że zamawiający w pkt
XXXI.4.
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zawarł błędne pouczenie, jakoby
wykonawcy p
rzysługiwało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
w pkt II. 1 SWZ niezgodnie z rzeczywisto
ścią wskazał także, że postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 132 -
139 ustawy Pzp. Dodatkowo zam
awiający w treści ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z
prawd
ą zaznaczył, jakby zamówienie podlegało dyrektywie klasycznej nr 2014/24/UE (por.
str. 1
ogłoszenia o zamówieniu). Jednakże, jak powszechnie i jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby,
błędne pouczenie nie oznacza, że Izba może zignorować obligatoryjny
przepis art. 528 pkt 1 ustawy Pzp
nakazujący jej odrzucić odwołanie w sprawie, w której nie
znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. O tym, czy w sprawie znajdują zastosowanie
przepisy ustawy Pzp decyduje bowiem ustawodaw
ca, a nie zamawiający. Czynność prawna
zamawiającego, jaką jest sporządzenie dokumentów zamówienia, nie może uchylić
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Pogląd prawny wyrażony przez Izbę
prezentowany
jest także w piśmiennictwie. Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Odwołanie można zatem wnieść tylko w
sprawie, w której Pzp ma zastosowanie (jeżeli Pzp się nie stosuje, nie jest możliwe
skuteczne wnies
ienie odwołania). Błędne pouczenie w powyższym zakresie, przejawiające
się we wskazaniu, że odwołanie w danej sprawie przysługuje, podczas gdy w rzeczywistości
w świetle przepisów Pzp nie przysługuje, nie powoduje, że odwołanie zostanie przez KIO
rozpoznane (
por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1338).
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że
Izba w szeregu wy
roków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie
kolejowych, wydawanych na gruncie
poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r., nie odrzuc
ała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na
tle
całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej,
poprzednia ustawa Pzp
z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które
pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również
fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21
wy
dała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego
innego post
ępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w
publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.
W
treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie
art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyr
ok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20
stycznia 2022 r.).
Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej
polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba o
rzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z
powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do
jakich zalic
za się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok.
Orzeczenie Iz
by w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru
merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11
ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania
przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 ustawy Pzp), Izba
stwierdziła, że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za
wynik niniejszego postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność
ponosi zamawiający, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd
co do stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wszczął postępowanie przetargowe
bezzasadnie
wskazując w dokumentach zamówienia, iż prowadzi je na podstawie przepisów
ustawy Pzp. Dodatkowo
w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający niezgodnie z
prawdą poinformował wykonawców o prawie wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Tym
samym to decyzje i działania zamawiającego spowodowały, że zostało wniesione odwołanie,
które nie mogło zostać merytorycznie rozpoznane przez Izbę. Z tego powodu obciążenie
kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy z powodu
błędów popełnionych przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiającego
obciążono kosztami postępowania, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrot kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, działając na
podstawie art. 575 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………….…………
Cz
łonkowie:
………….…………
…………………….
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva
RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy Arriva RP sp. z
o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
ty
tułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
………….…………
…………………….
Sygn. akt: KIO 51/22
U z a s a d n i e n i e
Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego w Poznaniu, zwane
dalej „zamawiającym”, określiło w SWZ, że prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w
zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych”.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 grudnia 2021 r., 2021/S 252-670601.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca
Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 7 stycznia 2022
r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp
w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z
art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20
Uptz ustawy z dnia 16 grudnia
2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”),
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz
warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty,
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty:
a) braku danych o potokach pasażerskich,
b) braku w
ystarczających danych o przychodach,
c) braku jasnych zasad zmiany taryfy przewozowej (opłat za przejazd),
d) braku okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów w toalety i udogodnienia dla
niepełnosprawnych,
e) braku jednoznacznych zasad honorowania oraz
wzajemnej sprzedaży biletów z
innymi
przewoźnikami oraz Miastem Poznań,
f)
braku
informacji
o
planowanych
przez
z
amawiającego okolicznościach
uniemożliwiających wykonanie przewozu i wymagających od wykonawcy
zapewnienia p
rzewozów zastępczych,
g) braku jasn
o określonych zasad wyliczania rekompensaty finansowej,
- a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia p
ostępowania z należytą
starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w
konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w postępowaniu;
2. art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („kc”), art. 353
1
kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust.
1 Pzp
a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz, poprzez
ukształtowanie treści dokumentów zamówienia, SWZ, w zakresie projektowanych
postanowień umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron,
przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez
nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, w tym za
okoliczności niezawinione przez wykonawcę, sprzeciwiający się naturze stosunku
zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w
konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w postępowaniu oraz
ograniczając konkurencję, w następującym zakresie:
a) ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o
których mowa w pkt II.1. petitum,
b) ryzyka związanego z możliwością ograniczenia zleconej rocznej pracy eksploatacyjnej,
c) ryzyka związanego z brakiem autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej,
d) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług i brakiem okresu
przygotowania do
realizacji zamówienia,
e) ryzyka braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego
zakończenia Umowy i ryzyka związanego z zakończeniem umowy w części,
f) ryzyk związanych z zasadami waloryzacji stawki za pociągokilometr,
g) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów (ryzyko przychodowe oraz
kosztowe)
wobec braku wystarczających danych (wskazanych w pkt 1 powyżej), braku
efektywnego wpływu operatora na taryfę oraz rozkład jazdy a także wobec konieczności
honorowania biletów innych przewoźników oraz Miasta Poznań,
h) ryzyka w zakresie konieczności uzgodnienia zasad honorowania biletów i wzajemnej
sprzedaży z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań,
i) ryzyka związanego z wyłączeniem możliwości wstrzymania realizacji przewozów bez
zgody organizatora
– w jakimkolwiek przypadku, nawet z winy organizatora i/lub w
przypadku braku
uiszczania płatności przez organizatora,
j) ryzyko ponoszenia kosztów gotowości do świadczenia Przewozów niewykonanych z
przyczyn
niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę,
3. art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust.
1 Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp
, poprzez ukształtowanie projektowanych
postano
wień Umowy w zakresie waloryzacji w sposób:
a) niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w tym przewidując mechanizm negocjacji zasad
waloryzacji
stawki za pociągokilometr w niejasnym zakresie niezależnie od jej oparcia o
określony w załączniku nr 4 do umowy („Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i
stosowania Waloryzacji) Roczny
Wskaźnik Waloryzacji,
b) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez
uwzględnienia wzrostu opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej i usługowej, na który
wykonawca ni
e ma wpływu,
c) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez
uwzględnienia zmian ceny oleju napędowego, w przypadku korzystania przez wykonawcę
do realizacji usługi z pojazdów o napędzie spalinowym a nie elektrycznym,
d) skrajnie nieproporcjonalny i niekorzystny dla Wykonawcy, poprzez ustanowienie bardzo
wysokiego
Minimalnego Rocznego Wskaźnika Waloryzacji (1%) w skali roku,
e) nieadekwatny i nieproporcjonalny, poprzez odniesienie wskaźników Waloryzacji do
nieadekwatnyc
h okresów, nieuwzględniających zmian tych wskaźników we właściwym
okresie
przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego.
4. art. 436 pkt. 3 Pzp
poprzez nieobjęcie wszystkich przewidzianych w Umowie kar
umownych (tj. z
wyłączeniem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania
Umowy) obligatoryjnym
postanowieniem statuującym łączną wysokość kar umownych,
których dochodzić może Zamawiający.
5. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 16 ust.
1-3 Pzp, poprzez
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową
na dzień 13 marca 2022 r. który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod
uwagę obecną, niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do
świadczenia usług, a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą oraz
dyskryminujący wykonawców, którzy nie świadczą usług dla Zamawiającego,
6. art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 14 i pkt 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 436 pkt 2 Pzp oraz ar
t. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez
opisanie sposobu
przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty
wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, nieprawidłowy oraz
uniemożliwiający udział w postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz uczciwych
warunkach, z uwagi na:
a) niejasny sposób obliczania ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowych lub
niepełnych definicji pojęć stosowanych przy określaniu sposobu obliczania ceny, takich
jak Rekompensata za
Pociągokilometr, Stawka za Pociągokilometr, Rekompensata
Finansowa; Przychody i Przychody
na Pociągokilometr,
b) brak efektywnego wpływu wykonawcy na wysokość opłat za przejazd (a przez to na
osiągane przychody) oraz brak wskazania szczegółowych zasad (przesłanek) zmiany
opłat za przejazd przez zamawiającego, pomimo ryzyka nieosiągnięcia zakładanego
poziomu przychodów po stronie wykonawcy,
c) niejasne zasady określania i wprowadzania planów finansowych na kolejne okresy
rozliczeniowe,
w szczególności brak odniesienia do wartości wskazywanych w
formularzu ofertowym oraz brak
konieczności uwzględnienia w toku ich sporządzania
zastrzeżeń Wykonawcy, który ponosi ryzyko ich realizacji;
7. art. 134 ust. 1 pkt 18) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1-2 Pzp, art. 240 ust. 1 Pzp oraz art. 242
ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert (podkryterium 1.2 –
przychód) polegające na przyjęciu wzoru dla punktacji, który przyznaje największą ilość
punktów ofercie z najniższym oferowanych przychodem;
8. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp
, poprzez obejście
przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SWZ
precyzyjnych informacji
kluczowych dla należytego przygotowania oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji
treści dokumentów zamówienia - SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści
projektowanych postanowień Umowy, w sposób wskazany w odwołaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp.
Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Przesłanka odrzucenia odwołania z powodu, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy zachodzi wtedy, kiedy analizowana procedura nie jest regulowana przez
Pzp. Dotyczy to np.
przetargów uregulowanych w wewnętrznych regulaminach instytucji
zamawiających. Przesłanka znajduje zastosowanie także wtedy, gdy mamy do czynienia z
przetargami prowadzonymi na podstawie Kodeksu cywilnego, oraz procedurami
regulowanymi przepisami innych
aktów prawnych.
Art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do
zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Nie ule
gało wątpliwości, że przedmiotem postępowania prowadzonego przez
zamawiającego są usługi publiczne w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów
kolejowych, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co nie było
sporne między stronami.
W pierwszej
kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
z
amówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej),
Ninie
jsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z
powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w
zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca
unijny przed
stawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5
ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie
s
tanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do
zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego
pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE)
nr 1370/2007 m
a zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu
autobusowego lub tramwajowego. Ponadt
o należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma
zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego
pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą
dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza
dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego
transpo
rtu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal
podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych.
Nie powinno
ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest
„ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27
dyrektywy klasycznej. Jak wynika
ło z powyższego, aby do usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne
było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji
należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami
krajowymi
okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynika
ło z art. 1 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
określa ona zasady organizacji i
funkcjonowania regularnego
przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym
realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w
transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim
oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi
publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu
osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora
w trybie:
1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z
późn. zm.) albo
2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo
3) art. 22 ust. 1,
przy
czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych
przypadkach.
Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10
przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Zdaniem Izby, b
iorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki
można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora
w publicznym transporcie zbiorow
ym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym.
Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej
ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług
publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Po pierwsze, jak wskazano
wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym
reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera
wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej
kategorii
tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
będącego przepisem
ogólniejszym.
Po drugie, do
konując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod
uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla
prawidłowego
odczytania normy prawnej
wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej.
Na uwa
gę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w
życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), p
rzy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było
analogicznego
wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy
krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem
było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie
transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że
Polska nie skorzysta
ła z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania
tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza
się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko
przeciwne,
że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp
wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie.
Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni
prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem
, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej,
Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują
Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej,
jako
stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w
tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z
przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP.
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r.,
brak
możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie
nie pozosta
wał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie
kolejowego
i
drogow
ego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to
przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie
usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień
prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z
wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla
każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po
złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie
ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do
specyfiki lub złożoności potrzeb.
Je
dnakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia
zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał
konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z
przepisu art. 5 ust. 1 tego samego
rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku
zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie
autobusowego lub tramwajowego
transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się
procedury przewidziane w dyrektywach
dotyczących zamówień publicznych. Powyższe
pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej.
Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007
przedstawiono
również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w
odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3
nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat war
unków organizacji procedury
przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą
być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie
ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i
niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert
muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą
zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych
w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy
2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji,
mimo iż nie są
do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa
członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale
nie
muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy
proceduralne
wynikające z dyrektyw zamówieniowych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że
ewentualne
odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7
rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu
zapewnienia, by decy
zje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie
skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem
danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego
naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub
przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na
aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów
zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony
prawnej
, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do
analizowanego post
ępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy
rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość
wyto
czenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o
roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozosta
wały także przepisy
dotyczące postępowania zabezpieczającego.
W
yrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego
rod
zaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. Wyłączenie stosowania
Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w
zakresie transportu pa
sażerskiego koleją lub metrem. Zasady organizacji i funkcjonowania
regularnego przewozu os
ób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym,
kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-
terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej określa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Wybór operatora
następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo
ustawy o umowie koncesji,
albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym. Pzp nie ma jed
nak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, pod redakcj
ą Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117).
Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem.
Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz
rozp. Nr 1370/2007. W ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie
spod o
bowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć
zastosowania do
zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego
koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu
rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy
PZP nie
znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze
przed
wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na
zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez
stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 Publ-TranspZbU). Obecnie, zgodnie z art.
19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z
możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym
PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych
szczególnych własnych regulacji i zasad.
Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że
komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w
zakresie transportu zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a
zatem
umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a
operatorem publicznego transportu zbiorowego (por.
Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz,
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2).
Bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby pozostawał fakt, że zamawiający w pkt
XXXI.4.
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zawarł błędne pouczenie, jakoby
wykonawcy p
rzysługiwało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
w pkt II. 1 SWZ niezgodnie z rzeczywisto
ścią wskazał także, że postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 132 -
139 ustawy Pzp. Dodatkowo zam
awiający w treści ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z
prawd
ą zaznaczył, jakby zamówienie podlegało dyrektywie klasycznej nr 2014/24/UE (por.
str. 1
ogłoszenia o zamówieniu). Jednakże, jak powszechnie i jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby,
błędne pouczenie nie oznacza, że Izba może zignorować obligatoryjny
przepis art. 528 pkt 1 ustawy Pzp
nakazujący jej odrzucić odwołanie w sprawie, w której nie
znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. O tym, czy w sprawie znajdują zastosowanie
przepisy ustawy Pzp decyduje bowiem ustawodaw
ca, a nie zamawiający. Czynność prawna
zamawiającego, jaką jest sporządzenie dokumentów zamówienia, nie może uchylić
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Pogląd prawny wyrażony przez Izbę
prezentowany
jest także w piśmiennictwie. Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Odwołanie można zatem wnieść tylko w
sprawie, w której Pzp ma zastosowanie (jeżeli Pzp się nie stosuje, nie jest możliwe
skuteczne wnies
ienie odwołania). Błędne pouczenie w powyższym zakresie, przejawiające
się we wskazaniu, że odwołanie w danej sprawie przysługuje, podczas gdy w rzeczywistości
w świetle przepisów Pzp nie przysługuje, nie powoduje, że odwołanie zostanie przez KIO
rozpoznane (
por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1338).
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że
Izba w szeregu wy
roków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie
kolejowych, wydawanych na gruncie
poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r., nie odrzuc
ała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na
tle
całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej,
poprzednia ustawa Pzp
z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które
pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również
fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21
wy
dała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego
innego post
ępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w
publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.
W
treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie
art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyr
ok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20
stycznia 2022 r.).
Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej
polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba o
rzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z
powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do
jakich zalic
za się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok.
Orzeczenie Iz
by w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru
merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11
ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania
przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 ustawy Pzp), Izba
stwierdziła, że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za
wynik niniejszego postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność
ponosi zamawiający, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd
co do stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wszczął postępowanie przetargowe
bezzasadnie
wskazując w dokumentach zamówienia, iż prowadzi je na podstawie przepisów
ustawy Pzp. Dodatkowo
w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający niezgodnie z
prawdą poinformował wykonawców o prawie wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Tym
samym to decyzje i działania zamawiającego spowodowały, że zostało wniesione odwołanie,
które nie mogło zostać merytorycznie rozpoznane przez Izbę. Z tego powodu obciążenie
kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy z powodu
błędów popełnionych przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiającego
obciążono kosztami postępowania, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrot kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, działając na
podstawie art. 575 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………….…………
Cz
łonkowie:
………….…………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27
- Sygn. akt KIO 44/22 z dnia 2022-01-26
- Sygn. akt KIO 48/22 z dnia 2022-01-25
