rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1561/21
KIO 1561/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca
2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 24 maja 2021r. przez wykonawcę Strassmayr
sp. z o.o.
z siedzibą w Wysogotowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd
Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach
przy udziale wykonawcy K. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą HYDROG
Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K. C. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 24 maja 2021r. przez wykonawcę Strassmayr
sp. z o.o.
z siedzibą w Wysogotowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd
Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach
przy udziale wykonawcy K. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą HYDROG
Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K. C. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 1561/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Powiat Tarnowski Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w
Zgłobicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę fabrycznie
nowego remontera do nawierzchni dla Powiatowego Zarządu Dróg w Tarnowie z siedzibą w
Zgłobicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP/00039028/01 w dniu 23 kwietnia 2021 r.
W dniu 24 maja 2021r. wykonawca -
Strassmayr sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. 2020 r. poz. 2452; dalej: „Rozporządzenie”)
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
– K. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą HYDROG Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K. C. (dalej: „HYDROG” lub
„Przystępujący”) i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo iż podmiot ten złożył ofertę bez
zachowania formy wymaganej ww. przepisem, tj. bez zachowania wymogu złożenia oferty w
postaci elektronicznej;
2.
art. 57 pkt 2 w związku z art. 63 ust. 2 w zw. z art. 106 ust. 1 w zw. z art. 107
ust. 1 i 2 w zw. z 223 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia poprzez dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego i zaniechanie jego wykluczenia z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
Pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania w zakresie zarówno samej oferty, jak i dokumentu w postaci wykazu
wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5 ppkt 3 Szczególnych Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ) oraz żądanych, a nieprzedłożonych faktur dotyczących dostaw na
rzecz Embika sp. z o.o.;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty
Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo tego, że HYDROG, mimo
Sygn. akt KIO 1561/21
wezwania go do przedłożenia faktur za dokonane dostawy, nie uczynił zadość wezwaniu i
ograniczył się jedynie do wskazania dostaw wykonanych na rzecz Embika sp. z o.o.;
4.
art. 204 ust. 1 w zw. z art. 57 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybranie oferty
Przystępującego, podczas gdy oferta winna zostać odrzucona, co skutkowałoby wybraniem
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wskutek wybrania oferty podlegającej odrzuceniu z powodu
niespełnienia ustawowych wymogów.
W związku z tak sformułowanymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
o
dwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
Przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SWZ i
obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenie HYDROG z
postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w postaci doświadczenia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył ofertę,
pierwotnie przygotowan
ą w formie papierowej i podpisaną własnoręcznie przez wykonawcę,
a n
astępnie oferta ta została zeskanowana i dopiero skan tej oferty został podpisany
właściwym podpisem elektronicznym. Według Odwołującego taki sposób przygotowania
oferty jest niezgodny z przepisami Pzp, jak i z zapisami SWZ.
Wskazał, że z treści przepisu
art. 63 ust. 2 P
zp wyraźnie bowiem wynika, że wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają być składane w postaci elektronicznej,
podpisanej podpisem zaufanym lub osobistym bądź w formie elektronicznej. Skan
papiero
wej wersji oferty stanowi w tym przypadku wyłącznie kopię elektroniczną treści
zapisanej w postaci papierowej. Wskazuje na to treść § 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia, z
którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub środki dowodowe składane w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zostały wystawione w postaci papierowej, to wykonawca powinien
przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone wymaganym podpisem. To
cyfrowe odwzorowanie jest utożsamiane z kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci
papie
rowej, umożliwiającej zapoznanie się z jej treścią i jej zrozumienie. Co za tym idzie, w
przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, opatrzenie jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z przywołanego
przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w
innej formie niż elektroniczna, ustawodawca określa mianem „elektronicznej kopii
pos
iadanego dokumentu". Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej
Sygn. akt KIO 1561/21
elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca przesądził
więc, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii
dok
umentu za zgodność z oryginałem. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z przepisem
art. 73
§ 1 kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę
pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy
ustawa prze
widuje rygor nieważności. Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne
w zakresie oferty w formie tradycyjnej -
pisemnej od oferty sporządzonej w formie
elektronicznej. Dodać należy, iż ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości
scalania tych d
wóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za
niedopuszczalny. Zgodnie z treścią przepisu art. 781 § 2 kc dla zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej należy złożyć oświadczenie woli w postaci elektronicznej i opatrzyć
go podp
isem elektronicznym, co jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w
formie pisemnej.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, przekazanie przez Przystępującego skanu
oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu nie powinno
zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 kc,
tj. w zgodzie z przepisami P
zp oraz aktów wykonawczych. O niespełnieniu wymagań
ustawowych oraz tych określonych w SWZ świadczy również złożenie w niewłaściwej formie
pozostałych dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w toku postepowania, w tym
wykazu dostaw
, o którym mowa w pkt 5 ppkt 3 SWZ. W tym zakresie wykonawca również
przedłożył kopie dokumentów w formie elektronicznej, zamiast dokumenty w formie
elektronic
znej. Podobnie jak oferta, także wyjaśnienia wykonawcy oraz dokumenty złożone
prze niego stanowiły dokumenty, które zostały pierwotnie przygotowane w formie papierowej,
z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisane podpisem zaufanym.
Uzasadnia
jąc zarzut dotyczący braku przedłożenia przez Przystępującego
dokumentów potwierdzających doświadczenie Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnej
treści wezwania z dnia 14 maja 2021 r. otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie
przedłożył faktur za zrealizowane dostawy na rzecz Embika sp. z o.o. wskazanych w
wykazie dostaw. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę tych dokumentów stanowi
zatem niewykonanie treści w/w wezwania Zamawiającego, a tym samym naruszenie
przepisów Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jeśli
bowiem
w przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie
wartości brutto i netto dostaw zrealizowanych na rzecz Embika sp. z o.o. oraz przedłożenie
faktur dotyczących tych dostaw, to znaczy, że zamawiający miał wątpliwości co do
wykazywanego doświadczenia wykonawcy, a ewentualne faktury wystawione w związku z
wykazywanymi przez wykonawcę dostawami, miały te wątpliwości rozwiać. Skoro jednak
Sygn. akt KIO 1561/21
wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu tych faktur, nie wykonując tym samym wezwania
Zamawiającego, wykonawca w gruncie rzeczy nie wykazał doświadczenia - jednej z
przesłanek warunkujących przyjęcie oferty.
W konsekwencji powyżej opisane naruszenia przepisów Pzp doprowadziły
ostatecznie również do naruszenia 204 ust. 1 Pzp. Jak wynika z informacji podanej przez
Zamawiającego, gdyby oferta wykonawcy została odrzucona oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Wyżej opisane działania i
zaniechania Zamawiającego stanowią według Odwołującego także dowód faktu, że
postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający naruszył
przepis art. 16 P
zp. W aktualnym bowiem stanie rzeczy zamówienie zostanie udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Przystępujący w piśmie z dnia 10 czerwca 2021r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Na wstępie wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progu
unijnego dla dos
taw o których mowa w art. 3 Pzp. Ponadto wskazał, że zgodnie z zapisami z
rozdziału XIII pkt 6 SWZ ofertę oraz oświadczenia składa się w formie elektronicznej lub w
postaci elektronicznej w formacie danych np. pdf bądź innych rekomendowanych formatów
opatr
zonej kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ofertę, w tym
jej sposób zaszyfrowania, należało złożyć za pośrednictwem formularza dostępnego na
ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Sposób złożenia oferty został opisany w
„Instrukcji użytkownika”. Przystępujący zgodnie z „Instrukcją użytkownika” wszedł w
formularz oferty i wybrał rodzaj i identyfikator postępowania. Uzupełnił informacje, iż nie jest
podmiotem zagranicznym i zaznaczył, iż chce złożyć ofertę. Przystępujący wpisał dane
Zamawiającego i wygenerował przez miniPortal zaszyfrowany załącznik. Następnie
formularz oferty został podpisany podpisem zaufanym i wysłany. Przystępujący postąpił
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i złożył ofertę, którą podpisał podpisem zaufanym.
Przystępujący podkreślił, że Pzp odróżnia oświadczenie, jakim jest oferta od innych
oświadczeń składanych w postępowaniu. Ustawodawca każdorazowo odróżnia pojęcie
„oferty” od „oświadczeń lub dokumentów” składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Pojęcie „oświadczeń lub dokumentów” zarezerwowane jest dla
wszelkich oświadczeń innych niż oferta, składanych przez Wykonawcę, a w szczególności
tych składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykl
uczenia. Także w treści Rozporządzenia nie można odnaleźć intencji
odstąpienia od tej legislacyjnej zasady. Mając na uwadze systematykę Pzp zasady
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów określone w Rozporządzeniu mają
Sygn. akt KIO 1561/21
zastosowanie do innych niż oferta oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie można uznać, iż zasady elektronicznego poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów „papierowych” miałyby mieć zastosowanie ofert. Oferta
stanowi oświadczenie woli oferenta złożone w postaci elektronicznej. Z kolei, aby mówić o
zachowaniu formy elektronicznej to wystarczy złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78
1
§ 1 k.c.). W
Pzp nie ma definic
ji pojęcia „formy elektronicznej”, a więc punktem odniesienia są tutaj
przepisy kodeksu cywilnego z uwzględnieniem wpływu jaki może na ich wykładnię wywrzeć
Pzp
oraz Rozporządzenie. Oświadczenie woli zachowa formę elektroniczną, jeżeli dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dla zachowania
formy elektronicznej czynności prawnej wystarcza jedynie opatrzenie elektronicznej treści
oświadczenia podpisem elektronicznym. Z kolei pojęcie dokumentu elektronicznego
zdefiniow
ane zostało w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 910/2014 z 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE. Rozporządzenie definiuje dokument elektroniczny jako „każdą treść
przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe,
wizualne lub audiowizualne". W konsekwencji należy stwierdzić, iż sposób wygenerowania
p
liku nie ma doniosłości prawnej.
W konsekwencji zdaniem HYDROG
za błędne zatem uznać należy twierdzenie, że
skan podpisany elektronicznie jest jedynie kopią „papierowego" oryginału. Ponadto na
gruncie P
zp nie można uznać, że dla zachowania formy elektronicznej oświadczenia woli
(oferty) niezbędne jest nie tylko opatrzenie treści oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, ale także wygenerowanie pliku, zawierającego treść oświadczenia
wyłącznie w formie elektronicznej. Błędnie Odwołujący uznaje, iż determinantem zachowania
formy elektronicznej
staje się techniczny sposób wytworzenia treści oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazał, że Zamawiający wezwał go pismem z dnia 10 maja 2021 r. do
przedłożenia oświadczenia w przedmiocie grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 5,
informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz wykazu
dostaw zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ. Oświadczenia oraz dokumenty można było
złożyć albo za pomocą poczty elektronicznej albo przez ePUAP. Przystępujący złożył w
terminie oświadczenia oraz dokumenty i podpisał podpisem zaufanym. Zgodnie z § 8
Rozporządzenia opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty podpisem
Sygn. akt KIO 1561/21
zaufanym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku
podpisem zaufanym.
Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący podnosi naruszenie art. 106 ust. 1
PZP w związku z art. 107 ust. 1 i 2 PZP, co nie znajduje uzasadnienia, gdyż powyższe
przepisy dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe to
takie, które służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia i składa je się wraz z ofertą w odróżnieniu od środków
podmiotowych. niniejszym postępowaniu przedmiotowym środkiem dowodowym składanym
wraz z ofertą był „Wykaz' parametrów technicznych” określony w załączniku nr 7 do SWZ.
Zamawiający nie posiadał wątpliwości w zakresie złożonego przez Przystępującego „Wykaz
parametrów technicznych” i nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
tego przedmiotowego środka dowodowego. Z tych względów odnosząc się do podmiotowych
środków dowodowych należy podnieść, iż w rozdziale VII SWZ wskazano warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W zakresie
warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał
wykazania posiadania doświadczenia w zakresie realizacji podobnych zamówień w okresie 3
ostatnich lat w postaci co najmniej 5 dostaw remontera do nawierzchni o wartości co
najmniej 220.000,00 złotych brutto każda z dostaw. Należało, zgodnie z zapisami punktu 5
rozdziału VIII SWZ, złożyć wykaz dostaw wraz z załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których.
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Powyższe wymogi stanowią
powtórzenie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. W powyższym akcie
wykonawczym określono rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich
ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
W powyższym zakresie nie mieszczą się dokumenty takie jak dokumenty księgowe w postaci
faktur. Z tych względów błędnie Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący był prawnie
zobligowany do ich przedłożenia.
Sygn. akt KIO 1561/21
Ponadto Przystępujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 r.
wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości kwot brutto realizowanych dostaw na
rzecz Embika sp. z o.o. Przystępujący w załączniku nr 6 do SWZ wskazał, iż na rzecz
Embika sp. z o.o. wartość każdego zamówienia przewyższała kwotę 48.400 Euro, co daje
kwotę powyższej 220.000,00 zł. Na dowód powyższego zostały dołączone referencje, które
potwierdzały, iż wartość każdego zamówienia wynosiła powyżej 48.400 Euro. Dla
Zamawiającego wskazanie, iż wartość zamówienia wynosi więcej niż 48.400 Euro nie było
oczywiste i z tych względów wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Dokonując
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający uznał, iż Przystępujący złożył wszystkie
wymagane oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe, a jedynie Przystępujący miał
wyjaśnić wskazane kwoty dostaw brutto na rzecz Embika sp. z o.o. W myśl art. 223 Pzp
Zamawiający posiada uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń. Poprzez wyjaśniać należy rozumieć „uczynić coś zrozumiałym”.
Przystępujący celem dokonania oczywistym dla Zamawiającego, iż wartości każdej
dostawy remontera przekracza kwotę 220.000,00 złotych dokonał samouzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedłożył referencje od Embika sp. z
o.o. uzupełnione o ceny netto i brutto oraz doprecyzował, zgodnie z przedłożonymi
uzupełnionymi referencjami, wykaz dostaw. Przystępujący podkreślił, że samodzielne
uzupełnianie dokumentów przez wykonawcę jest dopuszczalne. W sytuacji natomiast
samodzielnego uzupełnienia dokumentu, wykazu Zamawiający ma prawo jego
uwzględniania przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym jest
przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia
prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w
sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający
powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu .
Podsumowując, zdaniem Przystępującego, biorąc pod uwagę zasadę równego
traktowania należy uznać, iż dokonując samouzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych i w ten sposób dokonując wyjaśnień postąpił prawidłowo. Wyjaśnienia można
było złożyć albo za pomocą poczty elektronicznej albo przez ePUAP. Przystępujący złożył w
terminie wyjaśnienia wraz z samouzupełnieniem i podpisał podpisem zaufanym. Zgodnie z §
8 Rozporządzenia opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty podpisem
zaufanym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku
podpisem zaufanym.
Końcowo Przystępujący stwierdził, że jego oferta i wszystkie oświadczenia oraz
dokumenty zostały złożone w postaci elektronicznej w formacie danych pdf podpisane
Sygn. akt KIO 1561/21
podpisem zaufanym. Przystępujący złożył wszystkie wymagane środki dowodowe
przedmiotowe i podmiotowe. W terminie udzielił wyjaśnień. Przystępujący spełnił wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i nie zachodziły w stosunku do niego żadne podstawy
wykluczenia z postępowania. Nie było także żadnych podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Przystępującego, gdyż została złożona zgodnie z przepisami i warunkami zamówienia.
Dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej było
prawidłowe i nie stanowiło naruszenia przepisów. Dokonując Wyboru oferty Przystępującego
Zamawiający postępował zgodnie z ustawą PZP i nie naruszył zasady równego traktowania
wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę K. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą HYDROG Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K.C.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania złożonej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści wezwania z dnia 14 maja
2021r. i odpowiedzi Przystępującego udzielonej w dniu 17 maja 2021r.
Izba
ustaliła, że niniejsze postępowanie nie przekracza progów unijnych oraz, że
Zamawiający w rozdziale XIII pkt 6 SWZ ustalił, że ofertę oraz oświadczenia składa się pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej w formacie danych
np. pdf (zalecane) bądź innych rekomendowanych formatów np.: .doc, .docx, .odt opatrzonej
podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Izba ustaliła także, że Przystępujący złożył ofertę w formie pliku w formacie pdf, który
został opatrzony podpisem zaufanym. W analogiczny sposób Przystępujący złożył w
postępowaniu również pozostałe dokumenty w tym załączniki nr 2, 3, 7, potwierdzenie
zapłaty wadium, a także odpowiedź z dnia 17 maja 2021r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 maja 2021r.
Sygn. akt KIO 1561/21
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz dokumentację postępowania Izba stwierdziła,
że w niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3), jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5), nie została sporządzona lub przekazana w
sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
zamawiającego (pkt 6). Stosownie zaś do art. 63 ust. 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym.
Izba uwzględniając treść ww. przepisu art. 63 ust. 2 Pzp oraz postanowienia rozdziału
XIII pkt
6 SWZ stwierdziła, że oferta Przystępującego została złożona w prawidłowy sposób,
a
czynność wydruku i podpisania oferty, a następnie jej zeskanowanie nie przesądza o tym,
iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Podkreślić należy, że
dokument po zeskanowaniu zyskuje postać dokumentu elektronicznego, pozwalającą na
opatrzenie go podpisem zaufanym bądź osobistym. Skoro więc Przystępujący elektronicznie,
za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie .pdf została podpisana podpisem
zaufanym
to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem
przepisów prawa. Zauważyć należy, że również SWZ dopuszczała możliwość złożenie oferty
w formacie .pdf, a więc wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i
z
ałączyć ją w tym właśnie formacie. Skoro więc Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
oferty w formacie .pdf, to odrzucenie oferty z tego powodu naruszałoby przepis art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. Ponadto jak wskazał sam Przystępujący złożył on ofertę w sposób ściśle
opisany w „Instrukcji użytkownika” miniPortalu, na którym prowadzone jest postępowanie, a
więc nie sposób twierdzić że jego działanie było nieprawidłowe i niezgodne z SWZ.
Ponadto zauważyć należy, że zgodnie z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/V/E ( Dz.U. UE. L. z 2014 r. Nr 257. str.
73) za dokument elektroniczny należy uznać każdą treść przechowywaną w postaci
elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
Sygn. akt KIO 1561/21
publiczne ( Dz.U. z 2021 r. poz. 670 ze zm.) dokument elektroniczny to
stanowiący odrębną
całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i
zapisany na informatycznym nośniku danych. Niewątpliwie wszystkie te wymogi dokumentu
elektronicznego spełnia oferta Przystępującego jak również pozostałe dokumenty złożone w
przedmiotowym postępowaniu wraz z ofertą, jak również wyjaśnienia z dnia 17 maja 2021r.
wraz z załącznikami.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący w
postępowaniu złożył kopię oferty, tj. oferty sporządzonej pierwotnie w formie papierowej.
Podkreślić należy, że pomimo braku definicji ustawowej pojęć kopii i oryginału, zasadnicza
różnica pomiędzy oryginałem a kopią jest taka, że kopia dokumentu jest wyłącznie
odwzorowaniem układu graficznego i treści zawartej w oryginalnym dokumencie. Kopia
dokumentu jednak
nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże ze złożeniem
oświadczenia - gdyż nie zawiera oryginalnego podpisu osoby składającej oświadczenie i nie
zmierza do wywołania skutków prawnych, a w przypadku dokumentowania oświadczenia
woli, wykazania jakiej treści oświadczenie już (w przeszłości) złożono. W związku z
powyższym skoro Przystępujący ujawnił ofertę wyłącznie w postaci elektronicznej, to uznać
należy, że nie istnieje możliwość złożenia oświadczenie woli ujawnionego pierwszy raz w
kopii. Innymi słowy, jeżeli wykonawca ujawnia oświadczenie Zamawiającemu, niezależnie od
formy, to właśnie to oświadczenie - na konkretnym nośniku (w konkretnej formie, tu:
elektronicznej) stanowi oryginał. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z
dnia 25 lutego 2019r. sygn.. akt KIO 221/19,
że aby być „kopią czegoś”, najpierw musi istnieć
oryginał. Kopia oferty zatem byłaby dokumentową, dowodową formą wykazania, że zostało
złożone oświadczenie woli określonej treści. Aby zatem przyjąć istnienie takiej kopii, najpierw
musiałby istnieć oryginał tego, co zostało skopiowane. W niniejszej sprawie materiał (papier)
będący nośnikiem określonej treści, która została przeniesiona (w formie obrazu) do postaci
elektronicznej, nie jest „oryginałem” - jest jedynie materialnym substratem, procesu tworzenia
nośnika oświadczenia woli. Nie można zatem uznać, że gotowe oświadczenie, zmierzające
do wywołania skutków prawnych - stające się „oryginałem” oświadczenia w momencie jego
ujawnienia Z
amawiającemu (wtedy bowiem po raz pierwszy uzyskuje ono byt prawny) -
mo
że być kopią swojego substratu, powstałego w procesie tworzenia oryginału -
rozumowanie takie byłoby nielogiczne. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd jakoby
nigdy nieujawniona
Zamawiającemu „oferta” w postaci papierowej miała stanowić „pierwotną
tr
eść oferty”, czy winna powodować taki skutek prawny, że oferta nie została sporządzona w
postaci elektronicznej, a w papierowej, skoro sam ustawodawca nadaje skutek prawny tylko
tym oświadczeniom woli, które zostały zamawiającemu ujawnione. Jeśli więc oferta
Przystępującego stanowi jego oświadczenie woli, z którego treścią zapoznał się
Sygn. akt KIO 1561/21
Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert, to dokument ten dopiero w tym
momencie został wprowadzony do obrotu. Nie można więc uznać za prawidłowe
poświadczanie za zgodność z oryginałem dokumentu, który nie został wprowadzony do
obrotu.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
3,5 oraz 6 Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp oraz § 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia.
W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nie doszło także do
zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji do naruszenia
art. 57 pkt 2 w związku z art. 63 ust. 2 w zw. z art. 106 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 i 2 w zw.
z 223 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia.
Wskazać należy, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 5.3 SWZ wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu dostaw wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Izba ustaliła, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2021r.
przedłożył załącznik nr 6 do SWZ, w którym w kolumnie „wartość zamówienia (kwota brutto)”
we wszystkich 17 pozycjach wpisał: „powyżej 48 400 EURO; kurs średni NBP z dnia 23-04-
2021: 1 EUR=4,5649 zł; 48 400 EUR= 220 941,16 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie jego doświadczenia w realizacji dostaw.
W treści wezwania Zamawiający wezwał o podanie cen brutto dostarczanych w różnych
okresach czasu remonterów do EMBIKA Sp. z o.o. Wyjaśnił, że w związku z tym, że ceny
podane w wykazie są jednakowe (wynikające z przeliczenia kursu euro w dn. 23.04.2021r.) a
wpisane w referencjach wartości „powyżej 48 400 EUR” nie są dla Zamawiającego oczywiste
i wystarczające zwrócił się o załączenie do wyjaśnień kopii faktur za zrealizowane dostawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył pismo z dnia 17 maja
2021r. oraz dołączył referencje z firmy Embika Smoleńsk z podaniem dokładnych wartości
dostaw netto oraz brutto.
Podkreślił, że treść załączonego dokumentu wyczerpuje
wymagania Zamawiającego w kwestii udokumentowania dostaw opisane w rozdziale VIII
punkt 5 podpunkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie wraz z tym pismem
Sygn. akt KIO 1561/21
Przystępujący złożył nowy wykaz dostaw z szczegółowym wskazanie kwot brutto
zrealizowanych dostaw.
Uwzględniając powyższe ustalenia, w tym przede wszystkim treść SWZ oraz § 9 ust.
1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415; dalej:
„rozporządzenie dokumentowe”) Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że zarzuty
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wskazać należy, że Zamawiający nie jest uprawniony na podstawie ww.
rozporządzenia ani też możliwości takiej nie przewidział w SWZ do żądania od wykonawców
faktur potwierdzających wysokość zrealizowanych dostaw. Izba uznała wyjaśnienia
Zamawiającego złożone w toku rozprawy, że żądanie przedłożenia faktur miało na celu
jedynie wskazanie Przystępującemu możliwości wykazania wartości brutto zrealizowanych
dostaw za logiczne.
Zamawiający wyjaśnił także, że złożone wyjaśnienia wraz z referencjami
oraz uzupełnionym wykazem dostaw w pełni czyniły zadość treści wezwania, bowiem
Przystępujący w sposób szczegółowy podał wartości netto i brutto zrealizowanych dostaw,
co
potwierdzały także referencje od firmy Embika.
W konsekwencji skoro Zamawiający na podstawie przedłożonych przez
Przystępującego na wezwanie dokumentów mógł w sposób niebudzący wątpliwości ustalić
wartość zrealizowanych dostaw remonterów na rzecz firmy Embika, to uznać należało, że
Przystępujący zdołał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych. Fakt natomiast nieprzedłożenia na wezwanie
Zamawiającego faktur potwierdzających wysokość zrealizowanych dostaw nie mógł
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, bowiem takie działanie
Zamawiającego naruszałoby przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dokumentowego i
stałoby w sprzeczności z treścią SWZ, bowiem Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku przewidział jedynie konieczność przedłożenia wykazu dostaw.
Tym samym uznać należało, że zakwestionowane przez Odwołującego czynności
Zamawiającego nie naruszały przepisów Pzp, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ………………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 1561/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Powiat Tarnowski Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w
Zgłobicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę fabrycznie
nowego remontera do nawierzchni dla Powiatowego Zarządu Dróg w Tarnowie z siedzibą w
Zgłobicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP/00039028/01 w dniu 23 kwietnia 2021 r.
W dniu 24 maja 2021r. wykonawca -
Strassmayr sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. 2020 r. poz. 2452; dalej: „Rozporządzenie”)
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
– K. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą HYDROG Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K. C. (dalej: „HYDROG” lub
„Przystępujący”) i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo iż podmiot ten złożył ofertę bez
zachowania formy wymaganej ww. przepisem, tj. bez zachowania wymogu złożenia oferty w
postaci elektronicznej;
2.
art. 57 pkt 2 w związku z art. 63 ust. 2 w zw. z art. 106 ust. 1 w zw. z art. 107
ust. 1 i 2 w zw. z 223 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia poprzez dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego i zaniechanie jego wykluczenia z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami
Pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania w zakresie zarówno samej oferty, jak i dokumentu w postaci wykazu
wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5 ppkt 3 Szczególnych Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ) oraz żądanych, a nieprzedłożonych faktur dotyczących dostaw na
rzecz Embika sp. z o.o.;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty
Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo tego, że HYDROG, mimo
Sygn. akt KIO 1561/21
wezwania go do przedłożenia faktur za dokonane dostawy, nie uczynił zadość wezwaniu i
ograniczył się jedynie do wskazania dostaw wykonanych na rzecz Embika sp. z o.o.;
4.
art. 204 ust. 1 w zw. z art. 57 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybranie oferty
Przystępującego, podczas gdy oferta winna zostać odrzucona, co skutkowałoby wybraniem
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wskutek wybrania oferty podlegającej odrzuceniu z powodu
niespełnienia ustawowych wymogów.
W związku z tak sformułowanymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
o
dwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
Przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SWZ i
obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenie HYDROG z
postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w postaci doświadczenia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył ofertę,
pierwotnie przygotowan
ą w formie papierowej i podpisaną własnoręcznie przez wykonawcę,
a n
astępnie oferta ta została zeskanowana i dopiero skan tej oferty został podpisany
właściwym podpisem elektronicznym. Według Odwołującego taki sposób przygotowania
oferty jest niezgodny z przepisami Pzp, jak i z zapisami SWZ.
Wskazał, że z treści przepisu
art. 63 ust. 2 P
zp wyraźnie bowiem wynika, że wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają być składane w postaci elektronicznej,
podpisanej podpisem zaufanym lub osobistym bądź w formie elektronicznej. Skan
papiero
wej wersji oferty stanowi w tym przypadku wyłącznie kopię elektroniczną treści
zapisanej w postaci papierowej. Wskazuje na to treść § 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia, z
którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub środki dowodowe składane w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zostały wystawione w postaci papierowej, to wykonawca powinien
przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone wymaganym podpisem. To
cyfrowe odwzorowanie jest utożsamiane z kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci
papie
rowej, umożliwiającej zapoznanie się z jej treścią i jej zrozumienie. Co za tym idzie, w
przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, opatrzenie jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z przywołanego
przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w
innej formie niż elektroniczna, ustawodawca określa mianem „elektronicznej kopii
pos
iadanego dokumentu". Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej
Sygn. akt KIO 1561/21
elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca przesądził
więc, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii
dok
umentu za zgodność z oryginałem. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z przepisem
art. 73
§ 1 kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę
pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy
ustawa prze
widuje rygor nieważności. Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne
w zakresie oferty w formie tradycyjnej -
pisemnej od oferty sporządzonej w formie
elektronicznej. Dodać należy, iż ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości
scalania tych d
wóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za
niedopuszczalny. Zgodnie z treścią przepisu art. 781 § 2 kc dla zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej należy złożyć oświadczenie woli w postaci elektronicznej i opatrzyć
go podp
isem elektronicznym, co jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w
formie pisemnej.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, przekazanie przez Przystępującego skanu
oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu nie powinno
zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 kc,
tj. w zgodzie z przepisami P
zp oraz aktów wykonawczych. O niespełnieniu wymagań
ustawowych oraz tych określonych w SWZ świadczy również złożenie w niewłaściwej formie
pozostałych dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w toku postepowania, w tym
wykazu dostaw
, o którym mowa w pkt 5 ppkt 3 SWZ. W tym zakresie wykonawca również
przedłożył kopie dokumentów w formie elektronicznej, zamiast dokumenty w formie
elektronic
znej. Podobnie jak oferta, także wyjaśnienia wykonawcy oraz dokumenty złożone
prze niego stanowiły dokumenty, które zostały pierwotnie przygotowane w formie papierowej,
z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisane podpisem zaufanym.
Uzasadnia
jąc zarzut dotyczący braku przedłożenia przez Przystępującego
dokumentów potwierdzających doświadczenie Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnej
treści wezwania z dnia 14 maja 2021 r. otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie
przedłożył faktur za zrealizowane dostawy na rzecz Embika sp. z o.o. wskazanych w
wykazie dostaw. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę tych dokumentów stanowi
zatem niewykonanie treści w/w wezwania Zamawiającego, a tym samym naruszenie
przepisów Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jeśli
bowiem
w przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie
wartości brutto i netto dostaw zrealizowanych na rzecz Embika sp. z o.o. oraz przedłożenie
faktur dotyczących tych dostaw, to znaczy, że zamawiający miał wątpliwości co do
wykazywanego doświadczenia wykonawcy, a ewentualne faktury wystawione w związku z
wykazywanymi przez wykonawcę dostawami, miały te wątpliwości rozwiać. Skoro jednak
Sygn. akt KIO 1561/21
wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu tych faktur, nie wykonując tym samym wezwania
Zamawiającego, wykonawca w gruncie rzeczy nie wykazał doświadczenia - jednej z
przesłanek warunkujących przyjęcie oferty.
W konsekwencji powyżej opisane naruszenia przepisów Pzp doprowadziły
ostatecznie również do naruszenia 204 ust. 1 Pzp. Jak wynika z informacji podanej przez
Zamawiającego, gdyby oferta wykonawcy została odrzucona oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Wyżej opisane działania i
zaniechania Zamawiającego stanowią według Odwołującego także dowód faktu, że
postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający naruszył
przepis art. 16 P
zp. W aktualnym bowiem stanie rzeczy zamówienie zostanie udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Przystępujący w piśmie z dnia 10 czerwca 2021r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Na wstępie wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progu
unijnego dla dos
taw o których mowa w art. 3 Pzp. Ponadto wskazał, że zgodnie z zapisami z
rozdziału XIII pkt 6 SWZ ofertę oraz oświadczenia składa się w formie elektronicznej lub w
postaci elektronicznej w formacie danych np. pdf bądź innych rekomendowanych formatów
opatr
zonej kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ofertę, w tym
jej sposób zaszyfrowania, należało złożyć za pośrednictwem formularza dostępnego na
ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Sposób złożenia oferty został opisany w
„Instrukcji użytkownika”. Przystępujący zgodnie z „Instrukcją użytkownika” wszedł w
formularz oferty i wybrał rodzaj i identyfikator postępowania. Uzupełnił informacje, iż nie jest
podmiotem zagranicznym i zaznaczył, iż chce złożyć ofertę. Przystępujący wpisał dane
Zamawiającego i wygenerował przez miniPortal zaszyfrowany załącznik. Następnie
formularz oferty został podpisany podpisem zaufanym i wysłany. Przystępujący postąpił
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i złożył ofertę, którą podpisał podpisem zaufanym.
Przystępujący podkreślił, że Pzp odróżnia oświadczenie, jakim jest oferta od innych
oświadczeń składanych w postępowaniu. Ustawodawca każdorazowo odróżnia pojęcie
„oferty” od „oświadczeń lub dokumentów” składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Pojęcie „oświadczeń lub dokumentów” zarezerwowane jest dla
wszelkich oświadczeń innych niż oferta, składanych przez Wykonawcę, a w szczególności
tych składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykl
uczenia. Także w treści Rozporządzenia nie można odnaleźć intencji
odstąpienia od tej legislacyjnej zasady. Mając na uwadze systematykę Pzp zasady
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów określone w Rozporządzeniu mają
Sygn. akt KIO 1561/21
zastosowanie do innych niż oferta oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie można uznać, iż zasady elektronicznego poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów „papierowych” miałyby mieć zastosowanie ofert. Oferta
stanowi oświadczenie woli oferenta złożone w postaci elektronicznej. Z kolei, aby mówić o
zachowaniu formy elektronicznej to wystarczy złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78
1
§ 1 k.c.). W
Pzp nie ma definic
ji pojęcia „formy elektronicznej”, a więc punktem odniesienia są tutaj
przepisy kodeksu cywilnego z uwzględnieniem wpływu jaki może na ich wykładnię wywrzeć
Pzp
oraz Rozporządzenie. Oświadczenie woli zachowa formę elektroniczną, jeżeli dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dla zachowania
formy elektronicznej czynności prawnej wystarcza jedynie opatrzenie elektronicznej treści
oświadczenia podpisem elektronicznym. Z kolei pojęcie dokumentu elektronicznego
zdefiniow
ane zostało w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 910/2014 z 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE. Rozporządzenie definiuje dokument elektroniczny jako „każdą treść
przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe,
wizualne lub audiowizualne". W konsekwencji należy stwierdzić, iż sposób wygenerowania
p
liku nie ma doniosłości prawnej.
W konsekwencji zdaniem HYDROG
za błędne zatem uznać należy twierdzenie, że
skan podpisany elektronicznie jest jedynie kopią „papierowego" oryginału. Ponadto na
gruncie P
zp nie można uznać, że dla zachowania formy elektronicznej oświadczenia woli
(oferty) niezbędne jest nie tylko opatrzenie treści oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, ale także wygenerowanie pliku, zawierającego treść oświadczenia
wyłącznie w formie elektronicznej. Błędnie Odwołujący uznaje, iż determinantem zachowania
formy elektronicznej
staje się techniczny sposób wytworzenia treści oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazał, że Zamawiający wezwał go pismem z dnia 10 maja 2021 r. do
przedłożenia oświadczenia w przedmiocie grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 5,
informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz wykazu
dostaw zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ. Oświadczenia oraz dokumenty można było
złożyć albo za pomocą poczty elektronicznej albo przez ePUAP. Przystępujący złożył w
terminie oświadczenia oraz dokumenty i podpisał podpisem zaufanym. Zgodnie z § 8
Rozporządzenia opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty podpisem
Sygn. akt KIO 1561/21
zaufanym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku
podpisem zaufanym.
Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący podnosi naruszenie art. 106 ust. 1
PZP w związku z art. 107 ust. 1 i 2 PZP, co nie znajduje uzasadnienia, gdyż powyższe
przepisy dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe to
takie, które służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia i składa je się wraz z ofertą w odróżnieniu od środków
podmiotowych. niniejszym postępowaniu przedmiotowym środkiem dowodowym składanym
wraz z ofertą był „Wykaz' parametrów technicznych” określony w załączniku nr 7 do SWZ.
Zamawiający nie posiadał wątpliwości w zakresie złożonego przez Przystępującego „Wykaz
parametrów technicznych” i nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
tego przedmiotowego środka dowodowego. Z tych względów odnosząc się do podmiotowych
środków dowodowych należy podnieść, iż w rozdziale VII SWZ wskazano warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W zakresie
warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał
wykazania posiadania doświadczenia w zakresie realizacji podobnych zamówień w okresie 3
ostatnich lat w postaci co najmniej 5 dostaw remontera do nawierzchni o wartości co
najmniej 220.000,00 złotych brutto każda z dostaw. Należało, zgodnie z zapisami punktu 5
rozdziału VIII SWZ, złożyć wykaz dostaw wraz z załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których.
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Powyższe wymogi stanowią
powtórzenie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. W powyższym akcie
wykonawczym określono rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich
ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
W powyższym zakresie nie mieszczą się dokumenty takie jak dokumenty księgowe w postaci
faktur. Z tych względów błędnie Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący był prawnie
zobligowany do ich przedłożenia.
Sygn. akt KIO 1561/21
Ponadto Przystępujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 r.
wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości kwot brutto realizowanych dostaw na
rzecz Embika sp. z o.o. Przystępujący w załączniku nr 6 do SWZ wskazał, iż na rzecz
Embika sp. z o.o. wartość każdego zamówienia przewyższała kwotę 48.400 Euro, co daje
kwotę powyższej 220.000,00 zł. Na dowód powyższego zostały dołączone referencje, które
potwierdzały, iż wartość każdego zamówienia wynosiła powyżej 48.400 Euro. Dla
Zamawiającego wskazanie, iż wartość zamówienia wynosi więcej niż 48.400 Euro nie było
oczywiste i z tych względów wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Dokonując
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający uznał, iż Przystępujący złożył wszystkie
wymagane oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe, a jedynie Przystępujący miał
wyjaśnić wskazane kwoty dostaw brutto na rzecz Embika sp. z o.o. W myśl art. 223 Pzp
Zamawiający posiada uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń. Poprzez wyjaśniać należy rozumieć „uczynić coś zrozumiałym”.
Przystępujący celem dokonania oczywistym dla Zamawiającego, iż wartości każdej
dostawy remontera przekracza kwotę 220.000,00 złotych dokonał samouzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedłożył referencje od Embika sp. z
o.o. uzupełnione o ceny netto i brutto oraz doprecyzował, zgodnie z przedłożonymi
uzupełnionymi referencjami, wykaz dostaw. Przystępujący podkreślił, że samodzielne
uzupełnianie dokumentów przez wykonawcę jest dopuszczalne. W sytuacji natomiast
samodzielnego uzupełnienia dokumentu, wykazu Zamawiający ma prawo jego
uwzględniania przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym jest
przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia
prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w
sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający
powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu .
Podsumowując, zdaniem Przystępującego, biorąc pod uwagę zasadę równego
traktowania należy uznać, iż dokonując samouzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych i w ten sposób dokonując wyjaśnień postąpił prawidłowo. Wyjaśnienia można
było złożyć albo za pomocą poczty elektronicznej albo przez ePUAP. Przystępujący złożył w
terminie wyjaśnienia wraz z samouzupełnieniem i podpisał podpisem zaufanym. Zgodnie z §
8 Rozporządzenia opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty podpisem
zaufanym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku
podpisem zaufanym.
Końcowo Przystępujący stwierdził, że jego oferta i wszystkie oświadczenia oraz
dokumenty zostały złożone w postaci elektronicznej w formacie danych pdf podpisane
Sygn. akt KIO 1561/21
podpisem zaufanym. Przystępujący złożył wszystkie wymagane środki dowodowe
przedmiotowe i podmiotowe. W terminie udzielił wyjaśnień. Przystępujący spełnił wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i nie zachodziły w stosunku do niego żadne podstawy
wykluczenia z postępowania. Nie było także żadnych podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Przystępującego, gdyż została złożona zgodnie z przepisami i warunkami zamówienia.
Dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej było
prawidłowe i nie stanowiło naruszenia przepisów. Dokonując Wyboru oferty Przystępującego
Zamawiający postępował zgodnie z ustawą PZP i nie naruszył zasady równego traktowania
wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę K. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą HYDROG Zakład Budowy Maszyn Eksport Import K.C.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania złożonej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści wezwania z dnia 14 maja
2021r. i odpowiedzi Przystępującego udzielonej w dniu 17 maja 2021r.
Izba
ustaliła, że niniejsze postępowanie nie przekracza progów unijnych oraz, że
Zamawiający w rozdziale XIII pkt 6 SWZ ustalił, że ofertę oraz oświadczenia składa się pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej w formacie danych
np. pdf (zalecane) bądź innych rekomendowanych formatów np.: .doc, .docx, .odt opatrzonej
podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Izba ustaliła także, że Przystępujący złożył ofertę w formie pliku w formacie pdf, który
został opatrzony podpisem zaufanym. W analogiczny sposób Przystępujący złożył w
postępowaniu również pozostałe dokumenty w tym załączniki nr 2, 3, 7, potwierdzenie
zapłaty wadium, a także odpowiedź z dnia 17 maja 2021r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 maja 2021r.
Sygn. akt KIO 1561/21
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz dokumentację postępowania Izba stwierdziła,
że w niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3), jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5), nie została sporządzona lub przekazana w
sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
zamawiającego (pkt 6). Stosownie zaś do art. 63 ust. 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym.
Izba uwzględniając treść ww. przepisu art. 63 ust. 2 Pzp oraz postanowienia rozdziału
XIII pkt
6 SWZ stwierdziła, że oferta Przystępującego została złożona w prawidłowy sposób,
a
czynność wydruku i podpisania oferty, a następnie jej zeskanowanie nie przesądza o tym,
iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Podkreślić należy, że
dokument po zeskanowaniu zyskuje postać dokumentu elektronicznego, pozwalającą na
opatrzenie go podpisem zaufanym bądź osobistym. Skoro więc Przystępujący elektronicznie,
za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie .pdf została podpisana podpisem
zaufanym
to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem
przepisów prawa. Zauważyć należy, że również SWZ dopuszczała możliwość złożenie oferty
w formacie .pdf, a więc wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i
z
ałączyć ją w tym właśnie formacie. Skoro więc Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
oferty w formacie .pdf, to odrzucenie oferty z tego powodu naruszałoby przepis art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. Ponadto jak wskazał sam Przystępujący złożył on ofertę w sposób ściśle
opisany w „Instrukcji użytkownika” miniPortalu, na którym prowadzone jest postępowanie, a
więc nie sposób twierdzić że jego działanie było nieprawidłowe i niezgodne z SWZ.
Ponadto zauważyć należy, że zgodnie z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/V/E ( Dz.U. UE. L. z 2014 r. Nr 257. str.
73) za dokument elektroniczny należy uznać każdą treść przechowywaną w postaci
elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
Sygn. akt KIO 1561/21
publiczne ( Dz.U. z 2021 r. poz. 670 ze zm.) dokument elektroniczny to
stanowiący odrębną
całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i
zapisany na informatycznym nośniku danych. Niewątpliwie wszystkie te wymogi dokumentu
elektronicznego spełnia oferta Przystępującego jak również pozostałe dokumenty złożone w
przedmiotowym postępowaniu wraz z ofertą, jak również wyjaśnienia z dnia 17 maja 2021r.
wraz z załącznikami.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący w
postępowaniu złożył kopię oferty, tj. oferty sporządzonej pierwotnie w formie papierowej.
Podkreślić należy, że pomimo braku definicji ustawowej pojęć kopii i oryginału, zasadnicza
różnica pomiędzy oryginałem a kopią jest taka, że kopia dokumentu jest wyłącznie
odwzorowaniem układu graficznego i treści zawartej w oryginalnym dokumencie. Kopia
dokumentu jednak
nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże ze złożeniem
oświadczenia - gdyż nie zawiera oryginalnego podpisu osoby składającej oświadczenie i nie
zmierza do wywołania skutków prawnych, a w przypadku dokumentowania oświadczenia
woli, wykazania jakiej treści oświadczenie już (w przeszłości) złożono. W związku z
powyższym skoro Przystępujący ujawnił ofertę wyłącznie w postaci elektronicznej, to uznać
należy, że nie istnieje możliwość złożenia oświadczenie woli ujawnionego pierwszy raz w
kopii. Innymi słowy, jeżeli wykonawca ujawnia oświadczenie Zamawiającemu, niezależnie od
formy, to właśnie to oświadczenie - na konkretnym nośniku (w konkretnej formie, tu:
elektronicznej) stanowi oryginał. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z
dnia 25 lutego 2019r. sygn.. akt KIO 221/19,
że aby być „kopią czegoś”, najpierw musi istnieć
oryginał. Kopia oferty zatem byłaby dokumentową, dowodową formą wykazania, że zostało
złożone oświadczenie woli określonej treści. Aby zatem przyjąć istnienie takiej kopii, najpierw
musiałby istnieć oryginał tego, co zostało skopiowane. W niniejszej sprawie materiał (papier)
będący nośnikiem określonej treści, która została przeniesiona (w formie obrazu) do postaci
elektronicznej, nie jest „oryginałem” - jest jedynie materialnym substratem, procesu tworzenia
nośnika oświadczenia woli. Nie można zatem uznać, że gotowe oświadczenie, zmierzające
do wywołania skutków prawnych - stające się „oryginałem” oświadczenia w momencie jego
ujawnienia Z
amawiającemu (wtedy bowiem po raz pierwszy uzyskuje ono byt prawny) -
mo
że być kopią swojego substratu, powstałego w procesie tworzenia oryginału -
rozumowanie takie byłoby nielogiczne. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd jakoby
nigdy nieujawniona
Zamawiającemu „oferta” w postaci papierowej miała stanowić „pierwotną
tr
eść oferty”, czy winna powodować taki skutek prawny, że oferta nie została sporządzona w
postaci elektronicznej, a w papierowej, skoro sam ustawodawca nadaje skutek prawny tylko
tym oświadczeniom woli, które zostały zamawiającemu ujawnione. Jeśli więc oferta
Przystępującego stanowi jego oświadczenie woli, z którego treścią zapoznał się
Sygn. akt KIO 1561/21
Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert, to dokument ten dopiero w tym
momencie został wprowadzony do obrotu. Nie można więc uznać za prawidłowe
poświadczanie za zgodność z oryginałem dokumentu, który nie został wprowadzony do
obrotu.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
3,5 oraz 6 Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp oraz § 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia.
W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nie doszło także do
zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji do naruszenia
art. 57 pkt 2 w związku z art. 63 ust. 2 w zw. z art. 106 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 i 2 w zw.
z 223 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 5 Rozporządzenia.
Wskazać należy, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 5.3 SWZ wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu dostaw wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Izba ustaliła, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2021r.
przedłożył załącznik nr 6 do SWZ, w którym w kolumnie „wartość zamówienia (kwota brutto)”
we wszystkich 17 pozycjach wpisał: „powyżej 48 400 EURO; kurs średni NBP z dnia 23-04-
2021: 1 EUR=4,5649 zł; 48 400 EUR= 220 941,16 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie jego doświadczenia w realizacji dostaw.
W treści wezwania Zamawiający wezwał o podanie cen brutto dostarczanych w różnych
okresach czasu remonterów do EMBIKA Sp. z o.o. Wyjaśnił, że w związku z tym, że ceny
podane w wykazie są jednakowe (wynikające z przeliczenia kursu euro w dn. 23.04.2021r.) a
wpisane w referencjach wartości „powyżej 48 400 EUR” nie są dla Zamawiającego oczywiste
i wystarczające zwrócił się o załączenie do wyjaśnień kopii faktur za zrealizowane dostawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył pismo z dnia 17 maja
2021r. oraz dołączył referencje z firmy Embika Smoleńsk z podaniem dokładnych wartości
dostaw netto oraz brutto.
Podkreślił, że treść załączonego dokumentu wyczerpuje
wymagania Zamawiającego w kwestii udokumentowania dostaw opisane w rozdziale VIII
punkt 5 podpunkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie wraz z tym pismem
Sygn. akt KIO 1561/21
Przystępujący złożył nowy wykaz dostaw z szczegółowym wskazanie kwot brutto
zrealizowanych dostaw.
Uwzględniając powyższe ustalenia, w tym przede wszystkim treść SWZ oraz § 9 ust.
1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415; dalej:
„rozporządzenie dokumentowe”) Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że zarzuty
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wskazać należy, że Zamawiający nie jest uprawniony na podstawie ww.
rozporządzenia ani też możliwości takiej nie przewidział w SWZ do żądania od wykonawców
faktur potwierdzających wysokość zrealizowanych dostaw. Izba uznała wyjaśnienia
Zamawiającego złożone w toku rozprawy, że żądanie przedłożenia faktur miało na celu
jedynie wskazanie Przystępującemu możliwości wykazania wartości brutto zrealizowanych
dostaw za logiczne.
Zamawiający wyjaśnił także, że złożone wyjaśnienia wraz z referencjami
oraz uzupełnionym wykazem dostaw w pełni czyniły zadość treści wezwania, bowiem
Przystępujący w sposób szczegółowy podał wartości netto i brutto zrealizowanych dostaw,
co
potwierdzały także referencje od firmy Embika.
W konsekwencji skoro Zamawiający na podstawie przedłożonych przez
Przystępującego na wezwanie dokumentów mógł w sposób niebudzący wątpliwości ustalić
wartość zrealizowanych dostaw remonterów na rzecz firmy Embika, to uznać należało, że
Przystępujący zdołał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych. Fakt natomiast nieprzedłożenia na wezwanie
Zamawiającego faktur potwierdzających wysokość zrealizowanych dostaw nie mógł
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, bowiem takie działanie
Zamawiającego naruszałoby przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dokumentowego i
stałoby w sprzeczności z treścią SWZ, bowiem Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku przewidział jedynie konieczność przedłożenia wykazu dostaw.
Tym samym uznać należało, że zakwestionowane przez Odwołującego czynności
Zamawiającego nie naruszały przepisów Pzp, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
