rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1013/21
KIO 1013/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E&C Sp. z.o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ProtechniCon Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,
przy udziale wykonawcy Trasal Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E&C Sp. z.o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ProtechniCon Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,
przy udziale wykonawcy Trasal Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Trasal Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1013/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji
o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla
zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 897 – Etap I Radoszyce-Cisna". Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 20 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 227-558316.
W dniu 1 kwietnia 2021 r. Konsorcjum: E&C Sp. z.o.o., ProtechniCon Sp. z o. o.
wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Trasal Sp. z o.o., zaniechania
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 ustawy Pzp, a także wobec
zaniechania wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal, mimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wy tworzenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal, mimo że
oferta zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania wezwania Trasal
do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej w ofercie przez Trasal
ceny / kosztu za pełnienie nadzoru autorskiego w łącznej wysokości 0.04 gr brutto;
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
5)
z ostrożności, w przypadku uznania pisma Trasal z 19 marca 2021 r. za wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Trasal
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco
Sygn. akt KIO 1013/21
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie złożył
wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia w całości
oferty złożonej przez Trasal Sp. z o. o. oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejsze, a z ostrożności – wezwania wykonawcy Trasal do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu w zakresie zaoferowanej ceny za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Ad 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Trasal, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający
na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 15.2 Rozdziału I SIWZ Zamawiający przyznał
cenie ofertowej wagę 45 % w ramach kryteriów oceny ofert, wyodrębniając w ramach tej
cenie cenę brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) o wadze 5%,
co powoduje, że cena za pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła istotną dla wyniku
postępowania część składową ceny, mającą znaczenie dla oceny ofert. Pełnienie nadzoru
autorskiego stanowi integralną i obligatoryjną cześć przedmiotu zamówienia. W § 9 ust. 1.2
lit. h wzoru umowy przewidziano kary umowne z tytułu zwłoki w pełnieniu funkcji nadzoru
autorskiego w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto określonego
w
ofercie za nadzór autorski za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego. W rozdziale III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), w pkt 15 określono
szerokie obowiązki wykonawcy w ramach pełnienia nadzoru autorskiego:
„Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji
(do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz
w
okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto
do:
a) Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych,
materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową
b) Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c) Udziału w naradach technicznych
d) Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji
projektowej
e) Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją
i
opracowaną dokumentacją
Sygn. akt KIO 1013/21
f) Udzielania pisemnych
wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji będącej
przedmiotem projektu.
Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych
pot
rzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski
sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art. 20 ust.
1
pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji."
Ponadto zgodnie z SIWZ: „W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie
przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym."
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający wyraźnie określił tak
obligatoryjność nadzoru autorskiego w ramach przedmiotu zamówienia, jak i szeroki zakres
czynności podejmowanych w ramach tegoż nadzoru z uwzględnieniem także zatwierdzania
(a zatem również analizy) zmian w projekcie budowlanym. Należyte wykonywanie
wskazanego powyżej zakresu wymaga rzeczywistego zaangażowania wykwalifikowanych
projektantów i w sposób oczywisty poświęcenia adekwatnego czasu pracy. Trasal
tymczasem wycenił każdą czynność w ramach nadzoru autorskiego (w tym czynności
zamiejscowe) na kwotę 0.01 PLN netto (1 grosza). Kwota ta jest w sposób oczywisty i rażący
zaniżona, gdyż w żadnym razie, dla żadnego rozsądnego odbiorcy, nie może pokrywać
w
żadnym stopniu nawet ułamka kosztów pełnienia nadzoru autorskiego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną
stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. Zaoferowana przez Trasal kwota nie pokrywa
zatem nawet 1 minuty sprawowania czynności nadzoru autorskiego w oparciu
o
obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową. Odwołujący zaznaczył, że
Zamawiający w pkt 12.5 Rozdziału I SIWZ wyraźnie zastrzegł, iż: „Cena podana w ofercie
musi zawierać wszystkie zobowiązania wykonawcy w tym koszty bezpośrednie, koszty
pośrednie oraz zysk i musi uwzględniać wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, itp.,
włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT). W przypadku zwolnienia z VAT należy
z
formularza oferty wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT %". Zamawiający wymaga aby
cena ofertowa obejmowała koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę
zgodnie z wymaganiami ok
reślonymi w SIWZ. W przypadku osoby fizycznej nieprowadzącej
działalności gospodarczej należy uwzględnić wszystkie składki na ubezpieczenia społeczne,
zdrowotne i zaliczkę na podatek dochodowy. Zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty
Sygn. akt KIO 1013/21
uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego." Odwołujący wskazał,
że pozostałe oferty zawierały cenę za pełnienie nadzoru autorskiego na istotnie wyższym
poziomie.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji i
nnych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez konieczności uprzedniego
wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Trasal w sposób przemyślany i z pełną świadomością zaoferował pełnienie
nadzoru autorskiego za cenę absurdalnie zaniżoną i oderwaną od jakiejkolwiek rzeczywistej
kalkulacji kosztów właśnie w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom (w tym Odwołującym)
dostępu rynku (czyli w tym przypadku do uzyskania zamówienia). Trasal wykorzystał sposób
obliczania punktacji prz
ewidzianej przez Zamawiającego i zaoferowanie przez niego ceny tak
rażąco niskiej spowodowało z jednej strony przyznanie 5 pkt, a z drugiej pozbawienie
jakichkolwiek punktów pozostałych wykonawców. W ocenie Odwołującego cena ta nie tylko
w sposób oczywisty nie gwarantuje należytego wykonania nadzoru autorskiego, ale czyni
także niemożliwą do naliczenia karę umowną przewidzianą przez Zamawiającego w § 9 ust.
1.2 lit. h umowy w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto
określonego w ofercie za nadzór autorski za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego. Trasal zatem dodatkowo wyeliminował jakąkolwiek
karę umowną za zwłokę w sprawowaniu nadzoru autorskiego.
Ad 2 i 3
Zdaniem Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości, że cena za pełnienie
nadzoru autorskiego zaoferowane przez Trasal nie tylko „wydaje się" rażąco niska, ale jest
obiektywnie i bezspornie rażąco niska, nie jest bowiem możliwe zaproponowanie niższej
ceny.
Odwołujący ponownie podkreślił, że w świetle kryteriów oceny oferty cena za
pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła istotną dla wyniku postępowania część składową,
a
pełnienie nadzoru autorskiego stanowi integralną i obligatoryjną cześć przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wobec takiego ukształtowania zakresu zamówienia i sposobu
punktowania ceny ofertowej, nawet bez potrzeby wzywania Trasal do złożenia wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 1013/21
winien bezpośrednio zastosować normę art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż oferta ta m. in.
jednoznacznie i obiektywnie narusza przepisy prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia
i jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia
przewidzianego w 2020 roku koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł
miesięcznie. Odwołujący w załączniku do odwołania przedstawił zestawienie kosztów
pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń. Podniósł, że zakładając
nawet zatrudnienie pracowników za minimalne wynagrodzenie, średni koszt 1 h pracy
pracownika (przy założeniu średnio 160 h przepracowanych w miesiącu) wynosi 19.6 zł.
Natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 17.00 zł/h. Jasnym i bezspornym jest zatem
to, że zaoferowana przez Trasal kwota za pełnienie nadzoru autorskiego nie pokrywa nawet
minimalnego kosztu 1 minuty spraw
owania czynności nadzoru autorskiego (a nawet nie
zbliża się do jej pokrycia). Rzeczywisty czas czynności nadzoru autorskiego będzie
oczywiście nieporównanie dłuższy w świetle wymagań Zamawiającego.
Na wypadek uznania, że Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Trasal bez
skierowania formalnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł,
że Zamawiający naruszył ten przepis poprzez zaniechania zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień do Trasal dotyczących ceny za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący
wskazał, że nie było właściwe skierowanie przez Zamawiającego do Trasal wezwania
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad 4
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post
ępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Ad 5
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do kierowania do
Trasal wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Jednak z ostrożności, na wypadek uznania pisma Trasal z 19 marca 2021 r.
także za wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zarzucił Zamawiającego
nieprawidłową ocenę tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego twierdzenia Trasal w żaden
sposób nie mogą uzasadniać określenie ceny za pełnienie nadzoru autorskiego w łącznej
wysokości 0.04 PLN brutto.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Sygn. akt KIO 1013/21
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 4.1. IDW przedmiotem zamówienia jest opracowanie
dokumentacji projektowej i
innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 897 – Etap I Radoszyce – Cisna”.
Zgodnie z punktem 15 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca
zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do
momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz
w okresie gwarancji i
rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto
do:
a) Czuwania w
toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych,
materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową
b)
Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej
c)
Udziału w naradach technicznych
d)
Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji
projektowej
e)
Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją
i
opracowaną dokumentacją
f)
Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas
prowadz
enia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
inwestycji będącej przedmiotem projektu
Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych
potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w
wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy.
Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem
projektu (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu
realizacji inwestycji.
W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych
zmian w projekcie budowlanym.
W punkcie 15.2 IDW Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1)
Cena
– 45%
Sygn. akt KIO 1013/21
cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 40% ,
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5%
2)
Podział ceny ofertowej netto – 15%
3)
Doświadczenie projektanta – branża drogowa – 20%
4)
Doświadczenie projektanta – branża mostowa – 15%
5)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady – 5 %
W odniesieniu do kryterium ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego
Zamawiający podał, że oferta z najniższa oferowaną ceną za pełnienie nadzoru autorskiego
(suma cen jednostkowych) „Cmin” otrzymuje: 5 pkt, każda inna oferta „C” otrzymuje ilość
punktów wynikającą ze wzoru: P2= [Cmin : C] x 5.
W punkcie 12 IDW Zamawiający wskazał m.in.
12.1 Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych we wzorze Tabeli
Opracowań
Projektowych
– Rozdział III SIWZ. Zostaną one ustalone na okres ważności
umowy i mogą one podlegać zmianom jeżeli wystąpią okoliczności o których mowa w SIWZ.
12.2. Wartość (cenę) całości przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości
poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań Projektowych. Cena oferty powinna być wyrażona
w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT.
12.5 Cena podana w ofercie musi zawierać wszystkie zobowiązania Wykonawcy w tym
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i musi uwzględniać wszystkie podatki,
ubezpieczenia, opłaty, itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT). (...) Zamawiający
wymaga aby cena ofertowa obejmowała koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę
o
pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (...).
Zgodnie z § 3 aktu umowy:
1.
Wynagrodzenie za przedmiot umowy regulowane będzie przelewem z rachunku
Zamawiającego na rachunek Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty wpłynięcia
rachunku/faktury (lub rachunków/faktur w przypadku odbioru częściowego) zgodnie
z
następującymi zasadami:
1.1.
Całkowite wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji zostało ustalone w wysokości
……….. PLN brutto wraz z podatkiem VAT……% (słownie: ………………….) i płatne
będzie na podstawie rachunku/faktury w roku ………..
Sygn. akt KIO 1013/21
Podstawą wystawienia rachunku/faktury będzie podpisany protokół zdawczo –
odbiorczy częściowy (dotyczy odbioru poszczególnych opracowań projektowych
wyszczególnionych w TOP) lub ostateczny.
2.
Strony za pełnienie nadzoru autorskiego określonego w § 2 ust 2 niniejszej umowy
ustalają wynagrodzenie w wysokości ………………. PLN brutto wraz z podatkiem VAT……%
(słownie: ………….) zgodnie z formularzem oferty.
1.2.
Wynagrodzenie o którym mowa w pkt. 1.1. obejmuje wszystkie koszty wytworzenia
utworu oraz wynag
rodzenie z tytułu przejęcia przez Zamawiającego autorskich praw
majątkowych( zapłata honorarium z tego tytułu), uzyskania przez Zamawiającego
praw zależnych i ograniczenia przez Zamawiającego autorskich praw osobistych,
o
których mowa w niniejszej umowie. Wykonawcy nie przysługuje żadne
wynagrodzenie za korzystanie przez PZDW z przedmiotu zamówienia na
jakimkolwiek polu eksploatacji.
Zgodnie z punktem 10.5 IDW do oferty należało załączyć Tabelę Opracowań
Projektowych (rozdz. III SIWZ), z wyce
ną opracowań projektowych oraz prac z tym
związanych, a także odrębnie – z wyceną dotyczącą nadzoru autorskiego, wg następującego
wzoru:
PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO
Poz.
Wyszczególnienie
Jednostka
Cena ofertowa
netto [zł]
1
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
2
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
3
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego zamiejscowo, wraz
z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
SUMA NETTO:
PODATEK VAT:
SUMA BRUTTO:
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1. Konsorcjum: Roden Road Desing Polska Sp. z o.o.,
Roden Mérnöki Iroda Kft.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 490 151,90 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 2 829,00 PLN
Sygn. akt KIO 1013/21
2. Trasal Sp. z o.o.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 383 720,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 0,04 PLN
3. Konsorcjum: E&C Sp. z o.o., ProtechniCon Sp. z o.o. :
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 390 485,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 1783,50 PLN
4. Promost Consulting Sp. z o.o. Sp.k.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 892 940,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 836,40 PLN
5. INFRA PROJECT Sp. z o.o.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 165 149,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 1445,25 PLN
Wykonawca Trasa
l Sp. z o.o. wypełnił tabelę z wyceną nadzoru autorskiego
w
następujący sposób:
PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO
Poz.
Wyszczególnienie
Jednostka
Cena ofertowa
netto [zł]
1
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
2
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
3
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego zamiejscowo, wraz
z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
SUMA NETTO:
0,03
PODATEK VAT:
0,01
SUMA BRUTTO:
0,04
Pismem Zamawiający z 16 marca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trasal –
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do ustosunkowania się do pisma Odwołującego
dotyczącego zaoferowanego przez Trasal ceny.
Sygn. akt KIO 1013/21
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Trasal złożył następujące
wyjaśnienia:
Wykonawca wskazuje, iż zarówno Cena Ofertowa, jak i poszczególne ceny jednostkowe
stanowiące podstawę kalkulacji Wykonawcy są cenami wiarygodnymi, skalkulowanymi
w
oparciu o obowiązujące w firmie stawki i nakłady czasu pracy. Kalkulacja tych stawek
wynika z wieloletniego doświadczenia naszej firmy przy sporządzaniu dokumentacji
projektowych oraz pełnienia nadzoru autorskiego w odniesieniu do inwestycji o podobnym
zakresie i stopniu złożoności. Zaproponowana przez nas Cena Ofertowa uwzględnia
wszystkie czynności wymagane do prawidłowego i należytego wykonania Zamówienia oraz
uwzględnia wszelkie czynniki ryzyka jakie doświadczony wykonawca winien przewidywać
zarówno na podstawie SIWZ i OPZ ale także na podstawie znajomości obszaru, na którym
realizowana jest inwestycja oraz specyfiki realizacji projektów budowlanych.
Wykonawca wskazuje, iż oszacowana przez niego Cena odpowiada obowiązującym
przepisom prawa, w szczególności w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę
(i
minimalną stawkę godzinową).
Prawidłowość kalkulacji Ceny Ofertowej Wykonawcy i braku zaistnienia przesłanki jej
rażącego zaniżenia potwierdza choćby fakt, iż zaoferowana Cena nie odbiega w znaczący
sposób od cen wskazanych przez innych oferentów. Dodatkowo Cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest obecnie znacząco wyższa od wartości Zamówienia określonej przez
Zamawiającego a ewentualne udzielenie Zamówienia jest uzależnione od zwiększenia przez
Zamawiającego tej kwoty.
Odnosząc się do zarzutu zaniżenia kosztu należytej realizacji czynności nadzoru autorskiego
wskazujemy, iż ta część Zamówienia przewidziana do ewentualnego wykonania została
przez nas skalkulowana w pos
zczególnych pozycjach Tabeli Opracowań Projektowych,
z
uwzględnieniem, wynikającego z naszego doświadczenia, stopnia prawdopodobieństwa
wystąpienia konieczności wykonania tych czynności w toku realizacji inwestycji.
Wbrew twierdzeniom wykonawcy E&C Sp. z
o. o. koszt pełnienia nadzoru autorskiego nie
stanowi istotnej części składowej Zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczność, iż czynności
takie mogą być wykonywane w okresie realizacji Inwestycji jedynie sporadycznie, bądź
przykładowo wyłącznie w formie konsultacji autora danej dokumentacji projektowej, bez
konieczności osobistego pobytu projektanta na placu budowy.
Na marginesie tylko Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z pkt 12 Rozdziału I SIWZ – Instrukcja
dla Wykonawców - Opis sposobu obliczenia ceny i badanie rażąco niskiej ceny: „Wartość
(cenę) całości przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych
pozycji Tabeli Opracowań Projektowych. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji
Sygn. akt KIO 1013/21
wymienionych we wzorze Tabeli Opracowań Projektowych – Rozdział III SIWZ. Zostaną one
ustalone na okres ważności umowy i mogą one podlegać zmianom jeżeli wystąpią
okoliczności o których mowa w SIWZ”.
Zgodnie zatem z SIWZ na wartość (cenę) całości przedmiotu zamówienia składają się
wartości poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań Projektowych: tj. mapa do celów
projektowych, projekt koncepcyjny, opracowania środowiskowe, opracowania geotechniczne
i geologiczne, opracowania wodnoprawne, projekt budowlany, dokumentacja formalno-
prawna niezbędna do nabycia prawa własności, studium wykonalności, uzyskanie decyzji
ZRID, materiały przetargowe, kosztorys inwestorski.
Sam Zamawiający zatem, dostrzegając iż czynności nadzoru autorskiego w ramach
realizacji Zamówienia mogą w ogóle nie wystąpić lub wystąpić jedynie w marginalnym
zakresie nie określił pozycji za sprawowanie nadzoru autorskiego jako pozycji tabeli
opracowań projektowych, której wartość mogłaby wpływać istotnie na wartość (Cenę) całości
przedmiotu zamówienia”. Zgodnie bowiem z Rozdziałem III SIWZ – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia Zamawiający nie określił ani dokładnego terminu realizacji
inwestycji (robót budowlanych) ani choćby minimalnej ilości czynności autorów dokumentacji
projektowej (pobytów) w ramach pełnionego nadzoru autorskiego: „(…) Przyjmuje się, że
liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb
określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Zamawiający nie
określa terminu realizacji inwestycji”.
Ponadto w pkt 15 Rozdziału III SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany
będzie do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji w zakresie określonym
w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do
: czuwania w toku realizacji robót budowlanych
nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją
projektową, uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej, wyjaśniania przez
projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej, wydawania
przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją i opracowaną
dokumentacją, udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji
będącej przedmiotem projektu.
Wskazane powyżej czynności są ściśle powiązane z opracowywaną przez wykonawcę
w
ramach realizacji Zamówienia dokumentacją projektową – konieczność ich wykonania
(oraz tym samym koszt wykona
nia) mogła zostać zatem przez Wykonawcę uwzględniona
w
kalkulacji kosztów wykonania dokumentacji projektowej. Szczególnie biorąc pod uwagę, iż
Sygn. akt KIO 1013/21
na tym etapie zarówno wystąpienie w ogóle konieczności wykonania czynności nadzoru
autorskiego, jak również ilości i rodzaju tych czynności nie jest możliwe do przewidzenia.
Wskazując na powyższe uznać należy, że Wykonawca prawidłowo, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ skalkulował Cenę oferty oraz innych elementów
stanowiących kryteria oceny ofert i gwarantuje za tą Cenę prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz w zakresie
wynikającym z obowiązujących przepisów prawa.
Wykonawca z ostrożności wskazuje, iż nie został przez Zamawiającego wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) ale w trybie art. 87
ust. 1 pzp (wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty) stąd też
Wykonawca zastrzega sobie prawo do przedłożenia szczegółowych kalkulacji dotyczących
Ceny oraz rozliczenia kosztów wykonania nadzoru autorskiego w przypadku wystosowania
takiego wezwania przez Zamawiającego. Na tym etapie Wykonawca, zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, odniósł się do ogólnych zarzutów sformułowanych przez wykonawcę E&C
Sp. z o. o. w piśmie z dnia 15.03.2021r.
Oferta wykonawcy Trasal uzyskała 40 pkt w kryterium „Cena za opracowanie
dokumentacji projektowej” oraz 5 pkt w kryterium „Cena za pełnienie nadzoru autorskiego”.
Łącznie oferta ta we wszystkich kryteriach uzyskała 100 pkt.
Pozostałe oferty uzyskały 0 pkt w kryterium dotyczącym ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Trasal jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 u
st. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 kwietnia 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
Sygn. akt KIO 1013/21
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Trasal Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, potwierdził się bowiem zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konk
urencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest
więc zobowiązany badać, czy zaoferowane przez wykonawców warunki realizacji
zamówienia nie mają cech któregoś z czynów nieuczciwej konkurencji, określonych ustawą
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i. Dotyczy to w szczególności
tych aspektów oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny oferty, to bowiem
w
odniesieniu do tych elementów zachodzi największe ryzyko oferowania takich warunków,
które mogą prowadzić do manipulowania przyznawaną punktacją i w konsekwencji wpływają
na ranking ofert.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 15 ust. 1
pkt 1 ww. ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby zaoferowanie przez Przystępującego ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego w
łącznej wysokości 0,04 zł brutto, wyczerpuje znamiona czynów opisanych
w
przytoczonych wyżej przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby
nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez Przystępującego cena za
pełnienie nadzoru autorskiego jest całkowicie oderwana od jakichkolwiek realiów, a jej
wysokość rażąco odbiega od cen zaoferowanych w tym zakresie przez wszystkich
pozostałych wykonawców. Poziom tej ceny jest tak niski, że jego ocena nie wymaga nawet
analizy pod kątem realności, nie ma bowiem najmniejszych wątpliwości, że za tę cenę nie da
Sygn. akt KIO 1013/21
się sfinansować kosztów związanych z nadzorem nawet w znikomej części, zwłaszcza
biorąc pod uwagę określone w SIWZ obowiązki związane z nadzorem autorskim oraz fakt,
że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb
określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a
w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Jak słusznie wskazał
Odwołujący, uwzględniając przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zaoferowana przez Przystępującego kwota nie pokrywa nawet 1 minuty sprawowania
czynności nadzoru autorskiego w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę
godzinową.
Po drugie, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego,
że wycena nadzoru autorskiego miała charakter nieistotny z punktu widzenia badania ofert.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazywali w pismach procesowych, że nie
wiadomo,
czy i kiedy czynności związane z nadzorem autorskim będą wykonywane oraz że
jest to element odrębny od ceny ofertowej za wykonanie zadania. Przedstawione w tym
zakresie obszerne wywody
należy uznać za bezprzedmiotowe, wobec faktu, że Zamawiający
uczynił cenę za nadzór autorski jednym z kryteriów oceny ofert. Gdyby tak nie było, to można
by się zastanawiać nad istotnością tego elementu. W rozpoznawanej sprawie jednak
zdecydowanie jest to element istotny przez sam fakt, że stanowił kryterium oceny ofert.
Skoro Zamawiający postanowił premiować oferty z niższymi cenami na nadzór autorski, to
znaczy, że wycena tego elementu – wbrew temu, co Zamawiający twierdził w postępowaniu
odwoławczym – miała dla niego znaczenie, trudno bowiem inaczej wytłumaczyć
wprowadzenie takiego kryterium oceny ofert.
Drugorzędne znaczenie ma przy tym waga
tego kryterium
, gdyż niezależnie od tego, czy wynosi ona 5% czy więcej, ocena w ramach
tego kryterium mogła mieć wpływ i – jak pokazało niniejsze postępowanie – miała wpływ na
ranking ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty. Rażące zaniżenie przez Przystępującego ceny
za nadzór autorski doprowadziło bowiem do przyznania jego ofercie maksymalnej liczby
punktów w tym kryterium i jednocześnie nieprzyznania żadnych punktów pozostałym
wykonawcom. Biorąc pod uwagę różnice punktowe między poszczególnymi ofertami należy
stwierdzić, że gdyby punktacja w ramach tego kryterium była inna, wpłynęłoby to na wynik
postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zaoferowanie skrajnie
nierealistycznej ceny za element oceniany w ramach kryteriów oceny ofert wyczerpuje
znamiona czynów określonych w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby zasadne jest stwierdzenie, że Przystępujący
w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami zaoferował sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia, a biorąc pod uwagę, że miało to znaczenie dla oceny ofert, można
Sygn. akt KIO 1013/21
stwierdzić, że było to działanie ukierunkowane na niezasadne uzyskanie dodatkowych
punktów i zwiększenie swoich szans na uzyskanie zamówienia, kosztem innych
wykonawców. Należy mieć na uwadze, że wykonawca oferujący taką cenę musiał mieć
świadomość jej całkowitego oderwania od realiów, a skoro to zrobił, to oczywistym
nasuwającym się wnioskiem jest, że zrobił to w celu uzyskania dodatkowych punktów. Takie
działanie z pewnością nie wpisuje się w reguły dopuszczalnej gry rynkowej i konkurowania
wykonawców między sobą.
Izba nie podziela stanowiska, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, będące
odpowiedzią na wezwanie skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalały
uznać jego ofertę za prawidłową. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie – wykonawca przyznał
w nich de facto
, że wyodrębniona cena za nadzór autorski nie pokrywała kosztów tych usług,
wskazał bowiem, że koszty nadzoru autorskiego ujął w poszczególnych pozycjach
dotyczących opracowania dokumentacji projektowej. Nawet gdyby tak było (co nie zostało
wykazane, w związku z czym nie wiadomo, czy rzeczywiście oferowane tam kwoty
pokrywają również koszty nadzoru autorskiego), to stanowi to przyznanie, że wbrew
wyraźnym wymaganiom SIWZ wykonawca nie wycenił w pełni nadzoru autorskiego
odrębnie, jak tego wymagał Zamawiający. Tym niemniej ujęcie kosztów tego nadzoru
w ramach ceny za wykonanie dokumentacji projektowej stanowi jedynie nieudowodnione
twierdzenie wykonawcy, u
stalony stan faktyczny sprawy potwierdza natomiast, że
przedstawiając do oceny w ramach kryterium ceny za nadzór autorski kwoty skrajnie niskie
i
uzyskując w tym kryterium maksymalną liczbę punktów, Przystępujący doprowadził do
wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej.
Należy więc stwierdzić, że złożenie przez
Przystępującego oferty z ceną za nadzór autorski w wysokości 0,04 zł brutto stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ
na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Wobec uwzględnienia zarzutu najdalej idącego, Izba odstąpiła od merytorycznego
rozpoznania pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które – zgodnie
z
oświadczeniem Odwołującego złożonym do protokołu – zostały podniesione na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1013/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o prz
episy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Trasal Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1013/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji
o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla
zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 897 – Etap I Radoszyce-Cisna". Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 20 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 227-558316.
W dniu 1 kwietnia 2021 r. Konsorcjum: E&C Sp. z.o.o., ProtechniCon Sp. z o. o.
wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Trasal Sp. z o.o., zaniechania
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 ustawy Pzp, a także wobec
zaniechania wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal, mimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wy tworzenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal, mimo że
oferta zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania wezwania Trasal
do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej w ofercie przez Trasal
ceny / kosztu za pełnienie nadzoru autorskiego w łącznej wysokości 0.04 gr brutto;
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
5)
z ostrożności, w przypadku uznania pisma Trasal z 19 marca 2021 r. za wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Trasal
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco
Sygn. akt KIO 1013/21
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie złożył
wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia w całości
oferty złożonej przez Trasal Sp. z o. o. oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejsze, a z ostrożności – wezwania wykonawcy Trasal do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu w zakresie zaoferowanej ceny za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Ad 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Trasal, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający
na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 15.2 Rozdziału I SIWZ Zamawiający przyznał
cenie ofertowej wagę 45 % w ramach kryteriów oceny ofert, wyodrębniając w ramach tej
cenie cenę brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) o wadze 5%,
co powoduje, że cena za pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła istotną dla wyniku
postępowania część składową ceny, mającą znaczenie dla oceny ofert. Pełnienie nadzoru
autorskiego stanowi integralną i obligatoryjną cześć przedmiotu zamówienia. W § 9 ust. 1.2
lit. h wzoru umowy przewidziano kary umowne z tytułu zwłoki w pełnieniu funkcji nadzoru
autorskiego w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto określonego
w
ofercie za nadzór autorski za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego. W rozdziale III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), w pkt 15 określono
szerokie obowiązki wykonawcy w ramach pełnienia nadzoru autorskiego:
„Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji
(do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz
w
okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto
do:
a) Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych,
materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową
b) Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c) Udziału w naradach technicznych
d) Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji
projektowej
e) Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją
i
opracowaną dokumentacją
Sygn. akt KIO 1013/21
f) Udzielania pisemnych
wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji będącej
przedmiotem projektu.
Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych
pot
rzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski
sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art. 20 ust.
1
pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji."
Ponadto zgodnie z SIWZ: „W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie
przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym."
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający wyraźnie określił tak
obligatoryjność nadzoru autorskiego w ramach przedmiotu zamówienia, jak i szeroki zakres
czynności podejmowanych w ramach tegoż nadzoru z uwzględnieniem także zatwierdzania
(a zatem również analizy) zmian w projekcie budowlanym. Należyte wykonywanie
wskazanego powyżej zakresu wymaga rzeczywistego zaangażowania wykwalifikowanych
projektantów i w sposób oczywisty poświęcenia adekwatnego czasu pracy. Trasal
tymczasem wycenił każdą czynność w ramach nadzoru autorskiego (w tym czynności
zamiejscowe) na kwotę 0.01 PLN netto (1 grosza). Kwota ta jest w sposób oczywisty i rażący
zaniżona, gdyż w żadnym razie, dla żadnego rozsądnego odbiorcy, nie może pokrywać
w
żadnym stopniu nawet ułamka kosztów pełnienia nadzoru autorskiego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną
stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. Zaoferowana przez Trasal kwota nie pokrywa
zatem nawet 1 minuty sprawowania czynności nadzoru autorskiego w oparciu
o
obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową. Odwołujący zaznaczył, że
Zamawiający w pkt 12.5 Rozdziału I SIWZ wyraźnie zastrzegł, iż: „Cena podana w ofercie
musi zawierać wszystkie zobowiązania wykonawcy w tym koszty bezpośrednie, koszty
pośrednie oraz zysk i musi uwzględniać wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, itp.,
włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT). W przypadku zwolnienia z VAT należy
z
formularza oferty wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT %". Zamawiający wymaga aby
cena ofertowa obejmowała koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę
zgodnie z wymaganiami ok
reślonymi w SIWZ. W przypadku osoby fizycznej nieprowadzącej
działalności gospodarczej należy uwzględnić wszystkie składki na ubezpieczenia społeczne,
zdrowotne i zaliczkę na podatek dochodowy. Zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty
Sygn. akt KIO 1013/21
uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego." Odwołujący wskazał,
że pozostałe oferty zawierały cenę za pełnienie nadzoru autorskiego na istotnie wyższym
poziomie.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji i
nnych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez konieczności uprzedniego
wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Trasal w sposób przemyślany i z pełną świadomością zaoferował pełnienie
nadzoru autorskiego za cenę absurdalnie zaniżoną i oderwaną od jakiejkolwiek rzeczywistej
kalkulacji kosztów właśnie w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom (w tym Odwołującym)
dostępu rynku (czyli w tym przypadku do uzyskania zamówienia). Trasal wykorzystał sposób
obliczania punktacji prz
ewidzianej przez Zamawiającego i zaoferowanie przez niego ceny tak
rażąco niskiej spowodowało z jednej strony przyznanie 5 pkt, a z drugiej pozbawienie
jakichkolwiek punktów pozostałych wykonawców. W ocenie Odwołującego cena ta nie tylko
w sposób oczywisty nie gwarantuje należytego wykonania nadzoru autorskiego, ale czyni
także niemożliwą do naliczenia karę umowną przewidzianą przez Zamawiającego w § 9 ust.
1.2 lit. h umowy w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto
określonego w ofercie za nadzór autorski za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego. Trasal zatem dodatkowo wyeliminował jakąkolwiek
karę umowną za zwłokę w sprawowaniu nadzoru autorskiego.
Ad 2 i 3
Zdaniem Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości, że cena za pełnienie
nadzoru autorskiego zaoferowane przez Trasal nie tylko „wydaje się" rażąco niska, ale jest
obiektywnie i bezspornie rażąco niska, nie jest bowiem możliwe zaproponowanie niższej
ceny.
Odwołujący ponownie podkreślił, że w świetle kryteriów oceny oferty cena za
pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła istotną dla wyniku postępowania część składową,
a
pełnienie nadzoru autorskiego stanowi integralną i obligatoryjną cześć przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wobec takiego ukształtowania zakresu zamówienia i sposobu
punktowania ceny ofertowej, nawet bez potrzeby wzywania Trasal do złożenia wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 1013/21
winien bezpośrednio zastosować normę art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż oferta ta m. in.
jednoznacznie i obiektywnie narusza przepisy prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia
i jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia
przewidzianego w 2020 roku koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł
miesięcznie. Odwołujący w załączniku do odwołania przedstawił zestawienie kosztów
pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń. Podniósł, że zakładając
nawet zatrudnienie pracowników za minimalne wynagrodzenie, średni koszt 1 h pracy
pracownika (przy założeniu średnio 160 h przepracowanych w miesiącu) wynosi 19.6 zł.
Natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 17.00 zł/h. Jasnym i bezspornym jest zatem
to, że zaoferowana przez Trasal kwota za pełnienie nadzoru autorskiego nie pokrywa nawet
minimalnego kosztu 1 minuty spraw
owania czynności nadzoru autorskiego (a nawet nie
zbliża się do jej pokrycia). Rzeczywisty czas czynności nadzoru autorskiego będzie
oczywiście nieporównanie dłuższy w świetle wymagań Zamawiającego.
Na wypadek uznania, że Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Trasal bez
skierowania formalnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł,
że Zamawiający naruszył ten przepis poprzez zaniechania zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień do Trasal dotyczących ceny za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący
wskazał, że nie było właściwe skierowanie przez Zamawiającego do Trasal wezwania
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad 4
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post
ępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Ad 5
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do kierowania do
Trasal wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Jednak z ostrożności, na wypadek uznania pisma Trasal z 19 marca 2021 r.
także za wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zarzucił Zamawiającego
nieprawidłową ocenę tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego twierdzenia Trasal w żaden
sposób nie mogą uzasadniać określenie ceny za pełnienie nadzoru autorskiego w łącznej
wysokości 0.04 PLN brutto.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Sygn. akt KIO 1013/21
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 4.1. IDW przedmiotem zamówienia jest opracowanie
dokumentacji projektowej i
innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 897 – Etap I Radoszyce – Cisna”.
Zgodnie z punktem 15 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca
zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do
momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz
w okresie gwarancji i
rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto
do:
a) Czuwania w
toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych,
materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową
b)
Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej
c)
Udziału w naradach technicznych
d)
Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji
projektowej
e)
Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją
i
opracowaną dokumentacją
f)
Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas
prowadz
enia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
inwestycji będącej przedmiotem projektu
Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych
potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w
wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy.
Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem
projektu (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu
realizacji inwestycji.
W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych
zmian w projekcie budowlanym.
W punkcie 15.2 IDW Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1)
Cena
– 45%
Sygn. akt KIO 1013/21
cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 40% ,
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5%
2)
Podział ceny ofertowej netto – 15%
3)
Doświadczenie projektanta – branża drogowa – 20%
4)
Doświadczenie projektanta – branża mostowa – 15%
5)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady – 5 %
W odniesieniu do kryterium ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego
Zamawiający podał, że oferta z najniższa oferowaną ceną za pełnienie nadzoru autorskiego
(suma cen jednostkowych) „Cmin” otrzymuje: 5 pkt, każda inna oferta „C” otrzymuje ilość
punktów wynikającą ze wzoru: P2= [Cmin : C] x 5.
W punkcie 12 IDW Zamawiający wskazał m.in.
12.1 Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych we wzorze Tabeli
Opracowań
Projektowych
– Rozdział III SIWZ. Zostaną one ustalone na okres ważności
umowy i mogą one podlegać zmianom jeżeli wystąpią okoliczności o których mowa w SIWZ.
12.2. Wartość (cenę) całości przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości
poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań Projektowych. Cena oferty powinna być wyrażona
w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT.
12.5 Cena podana w ofercie musi zawierać wszystkie zobowiązania Wykonawcy w tym
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i musi uwzględniać wszystkie podatki,
ubezpieczenia, opłaty, itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT). (...) Zamawiający
wymaga aby cena ofertowa obejmowała koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę
o
pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (...).
Zgodnie z § 3 aktu umowy:
1.
Wynagrodzenie za przedmiot umowy regulowane będzie przelewem z rachunku
Zamawiającego na rachunek Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty wpłynięcia
rachunku/faktury (lub rachunków/faktur w przypadku odbioru częściowego) zgodnie
z
następującymi zasadami:
1.1.
Całkowite wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji zostało ustalone w wysokości
……….. PLN brutto wraz z podatkiem VAT……% (słownie: ………………….) i płatne
będzie na podstawie rachunku/faktury w roku ………..
Sygn. akt KIO 1013/21
Podstawą wystawienia rachunku/faktury będzie podpisany protokół zdawczo –
odbiorczy częściowy (dotyczy odbioru poszczególnych opracowań projektowych
wyszczególnionych w TOP) lub ostateczny.
2.
Strony za pełnienie nadzoru autorskiego określonego w § 2 ust 2 niniejszej umowy
ustalają wynagrodzenie w wysokości ………………. PLN brutto wraz z podatkiem VAT……%
(słownie: ………….) zgodnie z formularzem oferty.
1.2.
Wynagrodzenie o którym mowa w pkt. 1.1. obejmuje wszystkie koszty wytworzenia
utworu oraz wynag
rodzenie z tytułu przejęcia przez Zamawiającego autorskich praw
majątkowych( zapłata honorarium z tego tytułu), uzyskania przez Zamawiającego
praw zależnych i ograniczenia przez Zamawiającego autorskich praw osobistych,
o
których mowa w niniejszej umowie. Wykonawcy nie przysługuje żadne
wynagrodzenie za korzystanie przez PZDW z przedmiotu zamówienia na
jakimkolwiek polu eksploatacji.
Zgodnie z punktem 10.5 IDW do oferty należało załączyć Tabelę Opracowań
Projektowych (rozdz. III SIWZ), z wyce
ną opracowań projektowych oraz prac z tym
związanych, a także odrębnie – z wyceną dotyczącą nadzoru autorskiego, wg następującego
wzoru:
PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO
Poz.
Wyszczególnienie
Jednostka
Cena ofertowa
netto [zł]
1
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
2
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
3
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego zamiejscowo, wraz
z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
SUMA NETTO:
PODATEK VAT:
SUMA BRUTTO:
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1. Konsorcjum: Roden Road Desing Polska Sp. z o.o.,
Roden Mérnöki Iroda Kft.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 490 151,90 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 2 829,00 PLN
Sygn. akt KIO 1013/21
2. Trasal Sp. z o.o.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 383 720,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 0,04 PLN
3. Konsorcjum: E&C Sp. z o.o., ProtechniCon Sp. z o.o. :
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 390 485,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 1783,50 PLN
4. Promost Consulting Sp. z o.o. Sp.k.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 892 940,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 836,40 PLN
5. INFRA PROJECT Sp. z o.o.:
Cena brutto:
− Wykonanie dokumentacji projektowej – 4 165 149,00 PLN
− Pełnienie nadzoru autorskiego – 1445,25 PLN
Wykonawca Trasa
l Sp. z o.o. wypełnił tabelę z wyceną nadzoru autorskiego
w
następujący sposób:
PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO
Poz.
Wyszczególnienie
Jednostka
Cena ofertowa
netto [zł]
1
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
2
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie
Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
3
Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego zamiejscowo, wraz
z zatwierdzeniem ewentualnych zmian
1 pobyt
0,01
SUMA NETTO:
0,03
PODATEK VAT:
0,01
SUMA BRUTTO:
0,04
Pismem Zamawiający z 16 marca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trasal –
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do ustosunkowania się do pisma Odwołującego
dotyczącego zaoferowanego przez Trasal ceny.
Sygn. akt KIO 1013/21
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Trasal złożył następujące
wyjaśnienia:
Wykonawca wskazuje, iż zarówno Cena Ofertowa, jak i poszczególne ceny jednostkowe
stanowiące podstawę kalkulacji Wykonawcy są cenami wiarygodnymi, skalkulowanymi
w
oparciu o obowiązujące w firmie stawki i nakłady czasu pracy. Kalkulacja tych stawek
wynika z wieloletniego doświadczenia naszej firmy przy sporządzaniu dokumentacji
projektowych oraz pełnienia nadzoru autorskiego w odniesieniu do inwestycji o podobnym
zakresie i stopniu złożoności. Zaproponowana przez nas Cena Ofertowa uwzględnia
wszystkie czynności wymagane do prawidłowego i należytego wykonania Zamówienia oraz
uwzględnia wszelkie czynniki ryzyka jakie doświadczony wykonawca winien przewidywać
zarówno na podstawie SIWZ i OPZ ale także na podstawie znajomości obszaru, na którym
realizowana jest inwestycja oraz specyfiki realizacji projektów budowlanych.
Wykonawca wskazuje, iż oszacowana przez niego Cena odpowiada obowiązującym
przepisom prawa, w szczególności w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę
(i
minimalną stawkę godzinową).
Prawidłowość kalkulacji Ceny Ofertowej Wykonawcy i braku zaistnienia przesłanki jej
rażącego zaniżenia potwierdza choćby fakt, iż zaoferowana Cena nie odbiega w znaczący
sposób od cen wskazanych przez innych oferentów. Dodatkowo Cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest obecnie znacząco wyższa od wartości Zamówienia określonej przez
Zamawiającego a ewentualne udzielenie Zamówienia jest uzależnione od zwiększenia przez
Zamawiającego tej kwoty.
Odnosząc się do zarzutu zaniżenia kosztu należytej realizacji czynności nadzoru autorskiego
wskazujemy, iż ta część Zamówienia przewidziana do ewentualnego wykonania została
przez nas skalkulowana w pos
zczególnych pozycjach Tabeli Opracowań Projektowych,
z
uwzględnieniem, wynikającego z naszego doświadczenia, stopnia prawdopodobieństwa
wystąpienia konieczności wykonania tych czynności w toku realizacji inwestycji.
Wbrew twierdzeniom wykonawcy E&C Sp. z
o. o. koszt pełnienia nadzoru autorskiego nie
stanowi istotnej części składowej Zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczność, iż czynności
takie mogą być wykonywane w okresie realizacji Inwestycji jedynie sporadycznie, bądź
przykładowo wyłącznie w formie konsultacji autora danej dokumentacji projektowej, bez
konieczności osobistego pobytu projektanta na placu budowy.
Na marginesie tylko Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z pkt 12 Rozdziału I SIWZ – Instrukcja
dla Wykonawców - Opis sposobu obliczenia ceny i badanie rażąco niskiej ceny: „Wartość
(cenę) całości przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych
pozycji Tabeli Opracowań Projektowych. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji
Sygn. akt KIO 1013/21
wymienionych we wzorze Tabeli Opracowań Projektowych – Rozdział III SIWZ. Zostaną one
ustalone na okres ważności umowy i mogą one podlegać zmianom jeżeli wystąpią
okoliczności o których mowa w SIWZ”.
Zgodnie zatem z SIWZ na wartość (cenę) całości przedmiotu zamówienia składają się
wartości poszczególnych pozycji Tabeli Opracowań Projektowych: tj. mapa do celów
projektowych, projekt koncepcyjny, opracowania środowiskowe, opracowania geotechniczne
i geologiczne, opracowania wodnoprawne, projekt budowlany, dokumentacja formalno-
prawna niezbędna do nabycia prawa własności, studium wykonalności, uzyskanie decyzji
ZRID, materiały przetargowe, kosztorys inwestorski.
Sam Zamawiający zatem, dostrzegając iż czynności nadzoru autorskiego w ramach
realizacji Zamówienia mogą w ogóle nie wystąpić lub wystąpić jedynie w marginalnym
zakresie nie określił pozycji za sprawowanie nadzoru autorskiego jako pozycji tabeli
opracowań projektowych, której wartość mogłaby wpływać istotnie na wartość (Cenę) całości
przedmiotu zamówienia”. Zgodnie bowiem z Rozdziałem III SIWZ – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia Zamawiający nie określił ani dokładnego terminu realizacji
inwestycji (robót budowlanych) ani choćby minimalnej ilości czynności autorów dokumentacji
projektowej (pobytów) w ramach pełnionego nadzoru autorskiego: „(…) Przyjmuje się, że
liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb
określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Zamawiający nie
określa terminu realizacji inwestycji”.
Ponadto w pkt 15 Rozdziału III SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany
będzie do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji w zakresie określonym
w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do
: czuwania w toku realizacji robót budowlanych
nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją
projektową, uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej, wyjaśniania przez
projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej, wydawania
przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną inwestycją i opracowaną
dokumentacją, udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji
będącej przedmiotem projektu.
Wskazane powyżej czynności są ściśle powiązane z opracowywaną przez wykonawcę
w
ramach realizacji Zamówienia dokumentacją projektową – konieczność ich wykonania
(oraz tym samym koszt wykona
nia) mogła zostać zatem przez Wykonawcę uwzględniona
w
kalkulacji kosztów wykonania dokumentacji projektowej. Szczególnie biorąc pod uwagę, iż
Sygn. akt KIO 1013/21
na tym etapie zarówno wystąpienie w ogóle konieczności wykonania czynności nadzoru
autorskiego, jak również ilości i rodzaju tych czynności nie jest możliwe do przewidzenia.
Wskazując na powyższe uznać należy, że Wykonawca prawidłowo, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ skalkulował Cenę oferty oraz innych elementów
stanowiących kryteria oceny ofert i gwarantuje za tą Cenę prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz w zakresie
wynikającym z obowiązujących przepisów prawa.
Wykonawca z ostrożności wskazuje, iż nie został przez Zamawiającego wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) ale w trybie art. 87
ust. 1 pzp (wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty) stąd też
Wykonawca zastrzega sobie prawo do przedłożenia szczegółowych kalkulacji dotyczących
Ceny oraz rozliczenia kosztów wykonania nadzoru autorskiego w przypadku wystosowania
takiego wezwania przez Zamawiającego. Na tym etapie Wykonawca, zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, odniósł się do ogólnych zarzutów sformułowanych przez wykonawcę E&C
Sp. z o. o. w piśmie z dnia 15.03.2021r.
Oferta wykonawcy Trasal uzyskała 40 pkt w kryterium „Cena za opracowanie
dokumentacji projektowej” oraz 5 pkt w kryterium „Cena za pełnienie nadzoru autorskiego”.
Łącznie oferta ta we wszystkich kryteriach uzyskała 100 pkt.
Pozostałe oferty uzyskały 0 pkt w kryterium dotyczącym ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Trasal jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 u
st. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 kwietnia 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
Sygn. akt KIO 1013/21
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Trasal Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, potwierdził się bowiem zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konk
urencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest
więc zobowiązany badać, czy zaoferowane przez wykonawców warunki realizacji
zamówienia nie mają cech któregoś z czynów nieuczciwej konkurencji, określonych ustawą
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i. Dotyczy to w szczególności
tych aspektów oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny oferty, to bowiem
w
odniesieniu do tych elementów zachodzi największe ryzyko oferowania takich warunków,
które mogą prowadzić do manipulowania przyznawaną punktacją i w konsekwencji wpływają
na ranking ofert.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 15 ust. 1
pkt 1 ww. ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby zaoferowanie przez Przystępującego ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego w
łącznej wysokości 0,04 zł brutto, wyczerpuje znamiona czynów opisanych
w
przytoczonych wyżej przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby
nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez Przystępującego cena za
pełnienie nadzoru autorskiego jest całkowicie oderwana od jakichkolwiek realiów, a jej
wysokość rażąco odbiega od cen zaoferowanych w tym zakresie przez wszystkich
pozostałych wykonawców. Poziom tej ceny jest tak niski, że jego ocena nie wymaga nawet
analizy pod kątem realności, nie ma bowiem najmniejszych wątpliwości, że za tę cenę nie da
Sygn. akt KIO 1013/21
się sfinansować kosztów związanych z nadzorem nawet w znikomej części, zwłaszcza
biorąc pod uwagę określone w SIWZ obowiązki związane z nadzorem autorskim oraz fakt,
że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb
określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu
inspektora nadzoru, a
w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Jak słusznie wskazał
Odwołujący, uwzględniając przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zaoferowana przez Przystępującego kwota nie pokrywa nawet 1 minuty sprawowania
czynności nadzoru autorskiego w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę
godzinową.
Po drugie, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego,
że wycena nadzoru autorskiego miała charakter nieistotny z punktu widzenia badania ofert.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazywali w pismach procesowych, że nie
wiadomo,
czy i kiedy czynności związane z nadzorem autorskim będą wykonywane oraz że
jest to element odrębny od ceny ofertowej za wykonanie zadania. Przedstawione w tym
zakresie obszerne wywody
należy uznać za bezprzedmiotowe, wobec faktu, że Zamawiający
uczynił cenę za nadzór autorski jednym z kryteriów oceny ofert. Gdyby tak nie było, to można
by się zastanawiać nad istotnością tego elementu. W rozpoznawanej sprawie jednak
zdecydowanie jest to element istotny przez sam fakt, że stanowił kryterium oceny ofert.
Skoro Zamawiający postanowił premiować oferty z niższymi cenami na nadzór autorski, to
znaczy, że wycena tego elementu – wbrew temu, co Zamawiający twierdził w postępowaniu
odwoławczym – miała dla niego znaczenie, trudno bowiem inaczej wytłumaczyć
wprowadzenie takiego kryterium oceny ofert.
Drugorzędne znaczenie ma przy tym waga
tego kryterium
, gdyż niezależnie od tego, czy wynosi ona 5% czy więcej, ocena w ramach
tego kryterium mogła mieć wpływ i – jak pokazało niniejsze postępowanie – miała wpływ na
ranking ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty. Rażące zaniżenie przez Przystępującego ceny
za nadzór autorski doprowadziło bowiem do przyznania jego ofercie maksymalnej liczby
punktów w tym kryterium i jednocześnie nieprzyznania żadnych punktów pozostałym
wykonawcom. Biorąc pod uwagę różnice punktowe między poszczególnymi ofertami należy
stwierdzić, że gdyby punktacja w ramach tego kryterium była inna, wpłynęłoby to na wynik
postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zaoferowanie skrajnie
nierealistycznej ceny za element oceniany w ramach kryteriów oceny ofert wyczerpuje
znamiona czynów określonych w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby zasadne jest stwierdzenie, że Przystępujący
w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami zaoferował sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia, a biorąc pod uwagę, że miało to znaczenie dla oceny ofert, można
Sygn. akt KIO 1013/21
stwierdzić, że było to działanie ukierunkowane na niezasadne uzyskanie dodatkowych
punktów i zwiększenie swoich szans na uzyskanie zamówienia, kosztem innych
wykonawców. Należy mieć na uwadze, że wykonawca oferujący taką cenę musiał mieć
świadomość jej całkowitego oderwania od realiów, a skoro to zrobił, to oczywistym
nasuwającym się wnioskiem jest, że zrobił to w celu uzyskania dodatkowych punktów. Takie
działanie z pewnością nie wpisuje się w reguły dopuszczalnej gry rynkowej i konkurowania
wykonawców między sobą.
Izba nie podziela stanowiska, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, będące
odpowiedzią na wezwanie skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalały
uznać jego ofertę za prawidłową. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie – wykonawca przyznał
w nich de facto
, że wyodrębniona cena za nadzór autorski nie pokrywała kosztów tych usług,
wskazał bowiem, że koszty nadzoru autorskiego ujął w poszczególnych pozycjach
dotyczących opracowania dokumentacji projektowej. Nawet gdyby tak było (co nie zostało
wykazane, w związku z czym nie wiadomo, czy rzeczywiście oferowane tam kwoty
pokrywają również koszty nadzoru autorskiego), to stanowi to przyznanie, że wbrew
wyraźnym wymaganiom SIWZ wykonawca nie wycenił w pełni nadzoru autorskiego
odrębnie, jak tego wymagał Zamawiający. Tym niemniej ujęcie kosztów tego nadzoru
w ramach ceny za wykonanie dokumentacji projektowej stanowi jedynie nieudowodnione
twierdzenie wykonawcy, u
stalony stan faktyczny sprawy potwierdza natomiast, że
przedstawiając do oceny w ramach kryterium ceny za nadzór autorski kwoty skrajnie niskie
i
uzyskując w tym kryterium maksymalną liczbę punktów, Przystępujący doprowadził do
wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej.
Należy więc stwierdzić, że złożenie przez
Przystępującego oferty z ceną za nadzór autorski w wysokości 0,04 zł brutto stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ
na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Wobec uwzględnienia zarzutu najdalej idącego, Izba odstąpiła od merytorycznego
rozpoznania pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które – zgodnie
z
oświadczeniem Odwołującego złożonym do protokołu – zostały podniesione na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1013/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o prz
episy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
