rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1012/21
KIO 1012/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę RATOWNIK-AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką
Stację Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie
przy udziale wykonawcy W.A.S. W
ietmarscher Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę RATOWNIK-AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką
Stację Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie
przy udziale wykonawcy W.A.S. W
ietmarscher Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiej Stacji Pogotowia
Ratunkowego w Olsztynie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy W.A.S. W
ietmarscher Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w
Olsztynie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie na rzecz
wykonawcy RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa w Warszawie kwotę 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1012/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup i
dostawa 5 ambulansów typu C wraz z wyposażeniem medycznym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 1 kwietnia 2021 roku wykonawca RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: bezprawnym uzupełnieniu,
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty W.A.S.
Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym
(przystępujący).
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 83 ust. 1,
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
b)
unieważnienie bezprawnego wezwania do uzupełnień dokumentów z dnia 22 marca
2021 roku,
c)
odrzucenie oferty przystępującego,
d)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że w wyniku czynności i zaniechań zamawiającego został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został
naru
szony jej interes prawny. Działanie organizatora przetargu może doprowadzić do
powstania szkody w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że
jest on legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2021 roku wniósł o:
1)
oddalenie odwołania,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w łącznej kwocie 3 617 zł, na którą składają się:
a)
poniesione przez zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł,
b)
opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 6 pkt XII.C.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
z
amawiający postawił wymóg względem minimalnej szerokości materaca próżniowego
„rozmiar minimum 85 cm (...)”.
Zgodnie z pkt. 7.8a s.i.w.z., zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów, w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
minimalnym wymaganiom określonym przez zamawiającego:
Folder reklamowy wystawiony w języku polskim:
a)
samochodu bazowego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu,
b)
samochodu zabudowanego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu,
c) noszy elektrycznych,
d) ssaka elektrycznego,
e)
materaca próżniowego,
f)
krzesełka kardiologicznego.
Przystępujący zaoferował (strona 14 i 15 ofert) w załączniku 6 do IDW Materac
próżniowy posiadający 90 komór w kolorze czerwonym o rozmiarze - 85 cm szerokość (w
najszerszej części) x 200 cm długości.
W kolejnej korespondencji
przystępujący wykazał, że zaoferował materac próżniowy
X-
BOONE ONE w kolorze czerwonym o szerokości 85 cm.
W załączonym w uzupełnieniach (w trybie 26 ust. 1 ustawy P.z.p.) folderze firmy
dystrybutora RMB SYSTEM materac X-
BOONE ONE szerokość materaca wykazano jako 84
cm.
Na oficjalnej stronie internetowej
wskazano dostępność koloru oferowanego
materaca jako czarno-zielony.
W dniu 22 lutego 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu m.in. zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 marca 2021 roku zamawiający uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego szerokości i koloru materaca.
Pismem z dnia 15 marca 2021 roku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. Zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie wskazuje, że
Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył, iż zaoferuje materac zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Z przedstawionych w dniu 08.02.2021 r. dokumentów, które zostały złożone
na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt. 2) ustawy Pzp, że
oferowany przedmiot odpowiada minimalnym wymaganiom Zamawiającego, Wykonawca
złożył folder materaca próżniowego X-BOON-ONE. Z folderu tego nie wynika, aby materac
był w wymiarach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający żąda materaca o
wymiarach „minimum 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość” natomiast z
folderu tego wynika, iż jest to materac o wymiarach 84 x 21 cm. Ponadto w przedstawionym
folderze kolor na zdjęciu poglądowym jest czarno-żółty, a Zamawiający oczekuje koloru
czerwonego.
W związku z powyższym Zamawiający Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Olsztynie działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.) wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu w postaci folderu
reklamowego materaca próżniowego X-Boone One w następującym zakresie:
-
czy materac próżniowy X-Boone One będzie dostarczony w kolorze czerwonym oraz jak
należy interpretować podpis „zdjęcie poglądowe" pod obrazem materaca w kolorze żółto-
czarnym ?
Z przedstawionego folderu reklamowego nie wynika bowiem, aby materac miał kolor
czerwony, czyli taki jak żądał tego zamawiający oraz jak oświadczył wykonawca w swojej
ofercie. Na załączonym folderze reklamowym widać natomiast materac żółto-czarny z
dopiskiem „zdjęcie poglądowe".
- z
czego wynika różnica pomiędzy żądaniem zamawiającego i treścią złożonej oferty
dotyczącej szerokości materaca (minimum 85 cm), a szerokością z folderu reklamowego (84
cm) oraz czy wskazany w folderze wymiar nie jest podany błędnie ? — Z przedstawionego
folderu reklamowego wynika jego szerokość 84 cm, a Zamawiający wymagał szerokości
minimalnej 85 cm.
W związku z powyższym, niezależnie od konieczności złożenia wyjaśnień, na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywam do złożenia folderu reklamowego potwierdzającego, że
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie
przedmiotu zamówienia (art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp), albowiem pierwotnie złożony
dokument jest w tym zakresie błędny i budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie jego
koloru i wymiarów.
Pismem z dnia 23 marca 2021 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, z której
wynika, że oferta przystępującego została złożona prawidłowo i został zaoferowany
prawidłowy materac próżniowy.
Przystępujący wskazał, że:
1)
materac będzie w kolorze czerwonym, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
2)
różnica wynika z omyłkowego przedłożenia folderu dot. innego materaca
próżniowego. Pomyłka ma więc charakter oczywisty i może zostać naprawiona przez
przedłożenie folderu dla właściwego materaca.
Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył folder materaca próżniowego EM-10/RS.
Materac próżniowy EM-10/RS jest w kolorze czerwonym, o wymiarach 2000 x 850
mm, posiada 12 komór.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020
r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.)
– dalej nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie
b
yła pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że parametry materaca próżniowego zostały przez zamawiającego
opisane w
załączniku nr 6 do s.i.w.z. i stanowiły opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający
postawił wymóg względem minimalnej szerokości materaca próżniowego „rozmiar minimum
85 cm (...)”, minimalna ilość komór – 12, kolor: czerwony.
Opis przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków
zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste
potrzeby zamawiającego.
Opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., jest
częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy zaś, stosownie do art. 82
ust. 3 ustawy P.z.p., obowiązani są sporządzić ofertę zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wykonawcy obowiązani byli zatem zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w załączniku nr 6 do s.i.w.z. zaoferował materac o następujących
parametrach:
-
ilość komór: 90
-
wymiary: 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość,
- kolor: czerwony.
W
wyniku
wezwania
przez zamawiającego przystępujący złożył folder
zaoferowanego produktu, który nie potwierdzał spełniania parametrów w zakresie
szerokości (84 cm zamiast wymaganych 85 cm). W wyniku ponownego wezwania,
wynikającego z uwzględnienia odwołania z dnia 22 lutego 2021 roku, przystępujący
przedłożył folder na inny produkt. Nowy produkt spełnia wymogi w zakresie wymiarów,
jednakże różni się od poprzedniego ilością komór – 12 zamiast 90.
Iz
ba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający, wzywając
przystępującego do wyjaśnień i uzupełnień oferty, naruszył art. 26 ust. 3 bądź art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Zamawiający wezwał do złożenia folderu reklamowego potwierdzającego, że
oferow
any przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie
przedmiotu
zamówienia (art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p.), albowiem pierwotnie złożony
dokument jest w tym zakre
sie błędny i budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie jego
koloru
i wymiarów. Zamawiający nie wzywał przystępującego do dokonania zmiany w
przedmiocie zamówienia, lecz do złożenia prawidłowego folderu. Złożony folder winien
jednak być zgodny z przedmiotem zamówienia wskazanym przez przystępującego w
załączniku nr 6. To przystępujący dokonał nieuprawnionej zmiany przedmiotu zamówienia,
załączając folder dotyczący innego materaca niż został przez niego wskazany w ofercie.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku doszło do nieuprawnionej zmiany
treści oferty.
Granice dopus
zczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W
szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią siwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Izba wskazuje, że zamawiany materac stanowił element przedmiotu zamówienia, a
zatem należał do essentialia negotii oferty. Element taki ma charakter przedmiotowo istotny
elementarny, identyf
ikujący zobowiązanie wykonawcy. Zmiana treści oferty w sposób, w jaki
dokonał tego przystępujący, prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że folder reklamowy, stanowiący
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. ma co do zasady potwierdzać,
że oferowany produkt spełnia wymagania zamawiającego i nie jest częścią oferty. W
rozpoznawanym przypadku zobowiązanie przystępującego zostało skonkretyzowane nie w
t
reści folderu reklamowego, ale w treści załącznika nr 6 i dotyczyło produktu o opisanych
parametrach: materac
próżniowy posiadający 90 komór w kolorze czerwonym o rozmiarze -
85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długości. Złożony przez wykonawcę po raz
drugi folder reklamowy nie dotyczył natomiast produktu opisanego w załączniku nr 6. Sam
przystępujący na rozprawie oświadczył, że złożył folder innego produktu – materaca EM-
10/RS, ponieważ materac X-BOON- ONE, którego folder został złożony pierwotnie, nie
odpowiadał treści s.i.w.z. pod względem wymaganych wymiarów. Tym samym przystępujący
sam potwierdził, że na etapie wyjaśniania treści oferty doszło do zmiany przedmiotu
zamówienia. Izba wskazuje, że zmiana taka była niezgodna z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedozwolone są zmiany treści oferty, za wyjątkiem tych, które
są opisane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
Tym samym Izba uznała, że oferta przystępującego nie była zgodna treścią s.i.w.z.,
co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiej Stacji Pogotowia
Ratunkowego w Olsztynie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy W.A.S. W
ietmarscher Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w
Olsztynie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie na rzecz
wykonawcy RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa w Warszawie kwotę 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1012/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup i
dostawa 5 ambulansów typu C wraz z wyposażeniem medycznym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 1 kwietnia 2021 roku wykonawca RATOWNIK-
AMBULANSE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: bezprawnym uzupełnieniu,
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty W.A.S.
Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym
(przystępujący).
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 83 ust. 1,
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
b)
unieważnienie bezprawnego wezwania do uzupełnień dokumentów z dnia 22 marca
2021 roku,
c)
odrzucenie oferty przystępującego,
d)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że w wyniku czynności i zaniechań zamawiającego został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został
naru
szony jej interes prawny. Działanie organizatora przetargu może doprowadzić do
powstania szkody w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że
jest on legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2021 roku wniósł o:
1)
oddalenie odwołania,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w łącznej kwocie 3 617 zł, na którą składają się:
a)
poniesione przez zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł,
b)
opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 6 pkt XII.C.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
z
amawiający postawił wymóg względem minimalnej szerokości materaca próżniowego
„rozmiar minimum 85 cm (...)”.
Zgodnie z pkt. 7.8a s.i.w.z., zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów, w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
minimalnym wymaganiom określonym przez zamawiającego:
Folder reklamowy wystawiony w języku polskim:
a)
samochodu bazowego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu,
b)
samochodu zabudowanego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu,
c) noszy elektrycznych,
d) ssaka elektrycznego,
e)
materaca próżniowego,
f)
krzesełka kardiologicznego.
Przystępujący zaoferował (strona 14 i 15 ofert) w załączniku 6 do IDW Materac
próżniowy posiadający 90 komór w kolorze czerwonym o rozmiarze - 85 cm szerokość (w
najszerszej części) x 200 cm długości.
W kolejnej korespondencji
przystępujący wykazał, że zaoferował materac próżniowy
X-
BOONE ONE w kolorze czerwonym o szerokości 85 cm.
W załączonym w uzupełnieniach (w trybie 26 ust. 1 ustawy P.z.p.) folderze firmy
dystrybutora RMB SYSTEM materac X-
BOONE ONE szerokość materaca wykazano jako 84
cm.
Na oficjalnej stronie internetowej
wskazano dostępność koloru oferowanego
materaca jako czarno-zielony.
W dniu 22 lutego 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu m.in. zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 marca 2021 roku zamawiający uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego szerokości i koloru materaca.
Pismem z dnia 15 marca 2021 roku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. Zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie wskazuje, że
Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył, iż zaoferuje materac zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Z przedstawionych w dniu 08.02.2021 r. dokumentów, które zostały złożone
na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt. 2) ustawy Pzp, że
oferowany przedmiot odpowiada minimalnym wymaganiom Zamawiającego, Wykonawca
złożył folder materaca próżniowego X-BOON-ONE. Z folderu tego nie wynika, aby materac
był w wymiarach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający żąda materaca o
wymiarach „minimum 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość” natomiast z
folderu tego wynika, iż jest to materac o wymiarach 84 x 21 cm. Ponadto w przedstawionym
folderze kolor na zdjęciu poglądowym jest czarno-żółty, a Zamawiający oczekuje koloru
czerwonego.
W związku z powyższym Zamawiający Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Olsztynie działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.) wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu w postaci folderu
reklamowego materaca próżniowego X-Boone One w następującym zakresie:
-
czy materac próżniowy X-Boone One będzie dostarczony w kolorze czerwonym oraz jak
należy interpretować podpis „zdjęcie poglądowe" pod obrazem materaca w kolorze żółto-
czarnym ?
Z przedstawionego folderu reklamowego nie wynika bowiem, aby materac miał kolor
czerwony, czyli taki jak żądał tego zamawiający oraz jak oświadczył wykonawca w swojej
ofercie. Na załączonym folderze reklamowym widać natomiast materac żółto-czarny z
dopiskiem „zdjęcie poglądowe".
- z
czego wynika różnica pomiędzy żądaniem zamawiającego i treścią złożonej oferty
dotyczącej szerokości materaca (minimum 85 cm), a szerokością z folderu reklamowego (84
cm) oraz czy wskazany w folderze wymiar nie jest podany błędnie ? — Z przedstawionego
folderu reklamowego wynika jego szerokość 84 cm, a Zamawiający wymagał szerokości
minimalnej 85 cm.
W związku z powyższym, niezależnie od konieczności złożenia wyjaśnień, na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywam do złożenia folderu reklamowego potwierdzającego, że
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie
przedmiotu zamówienia (art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp), albowiem pierwotnie złożony
dokument jest w tym zakresie błędny i budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie jego
koloru i wymiarów.
Pismem z dnia 23 marca 2021 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, z której
wynika, że oferta przystępującego została złożona prawidłowo i został zaoferowany
prawidłowy materac próżniowy.
Przystępujący wskazał, że:
1)
materac będzie w kolorze czerwonym, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
2)
różnica wynika z omyłkowego przedłożenia folderu dot. innego materaca
próżniowego. Pomyłka ma więc charakter oczywisty i może zostać naprawiona przez
przedłożenie folderu dla właściwego materaca.
Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył folder materaca próżniowego EM-10/RS.
Materac próżniowy EM-10/RS jest w kolorze czerwonym, o wymiarach 2000 x 850
mm, posiada 12 komór.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020
r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.)
– dalej nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie
b
yła pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że parametry materaca próżniowego zostały przez zamawiającego
opisane w
załączniku nr 6 do s.i.w.z. i stanowiły opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający
postawił wymóg względem minimalnej szerokości materaca próżniowego „rozmiar minimum
85 cm (...)”, minimalna ilość komór – 12, kolor: czerwony.
Opis przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków
zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste
potrzeby zamawiającego.
Opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., jest
częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy zaś, stosownie do art. 82
ust. 3 ustawy P.z.p., obowiązani są sporządzić ofertę zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wykonawcy obowiązani byli zatem zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w załączniku nr 6 do s.i.w.z. zaoferował materac o następujących
parametrach:
-
ilość komór: 90
-
wymiary: 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość,
- kolor: czerwony.
W
wyniku
wezwania
przez zamawiającego przystępujący złożył folder
zaoferowanego produktu, który nie potwierdzał spełniania parametrów w zakresie
szerokości (84 cm zamiast wymaganych 85 cm). W wyniku ponownego wezwania,
wynikającego z uwzględnienia odwołania z dnia 22 lutego 2021 roku, przystępujący
przedłożył folder na inny produkt. Nowy produkt spełnia wymogi w zakresie wymiarów,
jednakże różni się od poprzedniego ilością komór – 12 zamiast 90.
Iz
ba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający, wzywając
przystępującego do wyjaśnień i uzupełnień oferty, naruszył art. 26 ust. 3 bądź art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Zamawiający wezwał do złożenia folderu reklamowego potwierdzającego, że
oferow
any przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie
przedmiotu
zamówienia (art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p.), albowiem pierwotnie złożony
dokument jest w tym zakre
sie błędny i budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie jego
koloru
i wymiarów. Zamawiający nie wzywał przystępującego do dokonania zmiany w
przedmiocie zamówienia, lecz do złożenia prawidłowego folderu. Złożony folder winien
jednak być zgodny z przedmiotem zamówienia wskazanym przez przystępującego w
załączniku nr 6. To przystępujący dokonał nieuprawnionej zmiany przedmiotu zamówienia,
załączając folder dotyczący innego materaca niż został przez niego wskazany w ofercie.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku doszło do nieuprawnionej zmiany
treści oferty.
Granice dopus
zczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W
szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią siwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Izba wskazuje, że zamawiany materac stanowił element przedmiotu zamówienia, a
zatem należał do essentialia negotii oferty. Element taki ma charakter przedmiotowo istotny
elementarny, identyf
ikujący zobowiązanie wykonawcy. Zmiana treści oferty w sposób, w jaki
dokonał tego przystępujący, prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że folder reklamowy, stanowiący
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. ma co do zasady potwierdzać,
że oferowany produkt spełnia wymagania zamawiającego i nie jest częścią oferty. W
rozpoznawanym przypadku zobowiązanie przystępującego zostało skonkretyzowane nie w
t
reści folderu reklamowego, ale w treści załącznika nr 6 i dotyczyło produktu o opisanych
parametrach: materac
próżniowy posiadający 90 komór w kolorze czerwonym o rozmiarze -
85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długości. Złożony przez wykonawcę po raz
drugi folder reklamowy nie dotyczył natomiast produktu opisanego w załączniku nr 6. Sam
przystępujący na rozprawie oświadczył, że złożył folder innego produktu – materaca EM-
10/RS, ponieważ materac X-BOON- ONE, którego folder został złożony pierwotnie, nie
odpowiadał treści s.i.w.z. pod względem wymaganych wymiarów. Tym samym przystępujący
sam potwierdził, że na etapie wyjaśniania treści oferty doszło do zmiany przedmiotu
zamówienia. Izba wskazuje, że zmiana taka była niezgodna z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedozwolone są zmiany treści oferty, za wyjątkiem tych, które
są opisane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
Tym samym Izba uznała, że oferta przystępującego nie była zgodna treścią s.i.w.z.,
co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
