rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1195/20
KIO 1202/20
KIO 1204/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez:
A.
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(sygn. akt: KIO 1195/20),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą
w Passau, Niemcy (sygn. akt: KIO 1202/20),
C.
wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1204/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których
działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz
KIO 1204/20
po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz
KIO 1204/20
po stronie Odwołującego,

C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz TORMEL
Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 po
stronie Zamawiających,
D. wykonawcy
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 oraz KIO 1202/20
po stronie Zamawiających,
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą
w Passau, Niemcy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 po stronie Zamawiających,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
2.
Uwzględnia odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger
Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2,
3 i 5 petitum
odwołania oraz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum
odwołania i nakazuje
Zamawiającym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołań oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiających w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20
oraz KIO 1204/20
i Odwołującego – wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 60 000 zł 00 gr
(
słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(sygn. akt: KIO 1195/20), Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz
Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy (sygn. akt: KIO 1202/20) oraz
Odwołującego – wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
1204/20) tytułem wpisu od odwołań,

3
.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiających kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3
.3 zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3
.4 zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20, KIO 1204/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie
Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 02100 Budowa Osi
Zachodniej we Wrocławiu (znak postępowania: ZP/84/PN/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-617365.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1195/20

W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Spółkę Przedsiębiorstwo
Budo
wy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - LIDER Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. -
PARTNER
[dalej „Kobylarnia”] jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy wykonawca ten
w Formularzu oferty -
Załączniku nr 1a do oferty nie zachował procentowego podziału wartości
zestawienia kosztów realizacji zadania zgodnie z pkt 16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2
IDW;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ;
3. art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych
przez wykonawców w zw. z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) i przyznania Odwołującemu ”0” punktów
za doświadczenie wskazanego Kierownika budowy (B) z odwołaniem się do braku wskazania
w ofercie, czy posiada uprawnienia budowlane
bez ograniczeń, podczas gdy zakres uprawnień
nie stanowił kryterium oceny ofert tylko doświadczenie, a ponadto ww. wymóg zakresu
uprawnień został spełniony zgodnie z treścią pkt 9.2.2. SIWZ stanowiący warunek udziału;
4. art. 26 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie braku wykazania posiadania przez Kierownika
budowy wskazanego przez Odwołującego w punktowanym kryterium doświadczenia (B),
podczas gdy zakres uprawnień tego Kierownika drogowego odwołuje się do zadań/inwestycji

realizowanych dla tego samego Zamawiającego i stanowi warunek, który nie wymaga żadnych
dodatkowych informacji w celu jego samodzielnej weryfi
kacji przez Zamawiającego;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w następstwie zaniechania
odrzucenia oferty
Kobylarni, w sytuacji gdy na skutek zastosowania poprawienia omyłek
pisarskich w dalszym ciągu zachodzi sprzeczność treści oferty z wymogami SIWZ.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię;
2. nakazanie powtórnej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Kobylarnię;
3. nakazanie przyznania ofercie Odwołującego 10 pkt w kryterium doświadczenia Kierownika
budowy (B);
4. powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród
ofert niewadliwych, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy.

Zar
zuty dotyczące oferty Kobylarni

Odwołujący 1 wskazał, że oferta Kobylarni została wybrana z naruszeniem treści
postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w treści pkt
16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2 IDW, który odnosi się do Załącznika 1a, że podział
kwoty za tzw. zaplecze budowy (organizacja, utrzymanie i likwidacja) miał zachować wymóg
procentowych proporcji oraz określił konsekwencje dla ofert wskutek jej niezachowania.
Załącznik 1a stanowił integralną część oferty i został zmieniony w następstwie udzielonych
wykonawcom odpowiedzi na pytania z dnia 07.02.2020 r., jednakże Zamawiający nie zmienił
wymagań w zakresie podziału procentowego sum wartości opisywanych w zestawianych
pozycjach
rozliczeniowych. Odwołujący 1 podnosił, że w Załączniku nr 1a w ofercie Kobylarni
w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany procentowy podział
wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%.
Wskazywał, iż procent ten dla poz. 76, 77
i 79 wynosił 92,93%. Z kolei w przypadku pozycji 91, 92 i 93 wynosił 7,07%.
W konsekwencji, aby nie popaść w niezgodność merytoryczną opisanych przez
samego Zamawiającego kryteriów zgodności oferty z wymaganiami opisanymi w IDW
Zamawi
ający zobowiązany był do odrzucenia oferty Kobylarni, jako niezgodnej z IDW na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący 1 podnosił, że pomimo zabiegów Zamawiającego polegających na uznaniu

i poprawieniu omyłek w ofercie Kobylarni w Kosztorysie ofertowym nr 40 tego wykonawcy z
kwoty 284.595,23 zł na kwotę 284.355,00 zł, to jednak kwota po korekcie (na str. 5) nie
odpowiada kwocie w Załączniku nr 1 w poz. 40 (str. 10). Oznacza to, że oferta przyjęta przez
Zamawiającego nie uwzględnia także konsekwencji rachunkowych przeprowadzonych przez
niego zmian i czyni zasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego powołanych na
wstępie postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp, w szczególności w zakresie
zaniechania uzyskania zgody tego wykonawcy na wprowad
zenie zmian stanowiących ich
konsekwencje rachunkowe, a zatem ich wprowadzenie z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, co Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu poprzez naruszenie ww.
przepisu.
Odwołujący 1 podkreślał, że w załączniku 1a oferty Kobylarni pozostałe kwoty
wskazane w poz. 76, 77, 79 oraz 91, 92, 93 nawet po korektach dokonanych w trybie art. 89
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w dalszym ciągu wykazują na niezgodność wymaganego
w Załączniku nr 1a podziału procentowego sum 92,5% do 7,5%, które to skutkować winny,
zgodnie z treścią SIWZ uznaniem jej za niezgodną z wymogami SIWZ i odrzuceniem tej oferty
przez Zamawiającego, a w sposób niezrozumiały zaniechał w tym zakresie jakiejkolwiek oceny
dokonując jej wyboru pomimo, że nie spełnia tego wymogu.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Kobylarni odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdy tymczasem oferta ta nie odpowiada limitom procentowych
zestawień narzuconych dla poszczególnych pozycji rozliczeniowych (Załącznika 1a). W
ofercie Kobylarni w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz
poz. 79 + 93 nie został zachowany
procentowy podział wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%.
Zdaniem Odwołującego 1 procentowe limity narzucone przez Zamawiającego zostały
przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było przedstawić kalkulację z dokładnością do
jednego miejsca po przecinku. Analogiczne ograniczenie należy zastosować wobec
procentowych limitów narzuconych przez Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako
niekorzystna i wymagająca dla wykonawców, to jednak taka dokładność do jednego miejsca
„po przecinku” określa dany próg procentowy w sposób wiążący Zamawiającego
i wykonawców przy ocenie, czy spełnia opisany wymogi SIWZ, czy też nie spełnia).
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem podstawić wyliczone (poprawione) kwoty w ofercie
Kobylarni
do formuły, którą sam wykonawcom narzucił.
Uzasadniał, że wg. wymagań opisu pozycji suma obu zestawianych par ww. pozycji
powinna spełniać dwa wymagania zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego zasadami
procentowego podziału ww. kwot w SIWZ:
a) tzn. nie
przekraczać 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (to kryterium
w Załączniku 1a Zamawiający opisał jako obowiązkowe do spełnienia, jednocześnie brak

spełnienia powoduje odrzucenie oferty uznając je za istotne). W przypadku oferty Kobylarni
suma po
z. 75+90 z Załącznika 1a to kwota 133.529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN
netto = 144.933.727,93 PLN netto. Zatem 0,1% z 144.933.727,93 PLN netto = 144.933,73
PLN.
Z uwagi na to, że Kobylarnia w każdej z par pozycji 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 miała te
same kwoty, to dla przykładu wyliczenie wygląda jak niżej: Suma pozycji 76+91 wg. Załącznika
1a Kobylarni
wynosi: 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN. Oznacza to, że w
przypadku uznania poprawienia omyłek przez Zamawiającego za dopuszczalne, istotny
wymóg SIWZ opisany przez Zamawiającego został spełniony: 143.483,75 PLN < 144.933,73
PLN.
b) nie został spełniony ani w żaden sposób skorygowany i zaakceptowany zgodnie
z wymogami SIWZ podział ww. kwoty (tutaj: 143.483,75 PLN) w wymaganym treścią SIWZ
procentowym 92,5% i 7,5%:
I tak 92,5% stanowi kwotę 132.722,47 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 133.338,43
PLN, co stanowi 92,93%.
I tak 7,5% stanowi kwotę 10.761,28 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 10.145,32
PLN, co stanowi 7,07%.
P
odsumowując wskazał, iż błąd w ofercie Kobylarni jest odpowiednio w pozycjach
Załącznika 1a 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 jako nie spełnienie podziału procentowego przyjętej
kwoty w opisanych w nich pozycjach.
Wobec tego określenie zakresu przedmiotu zamówienia i skalkulowanie go w sposób
odmienny od wymogów Zamawiającego, z pominięciem wytycznych Zamawiającego co do
procentowego podziału kwot stanowi podstawę stwierdzenia niezgodności oferty Kobylarni
z treścią SIWZ. Uzasadniał, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że
stwierdzone w ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp
. Oznacza to, że zarzucana odwołaniem niezgodność zachodzi i nie może być
konwalidowana w następstwie późniejszych czynności Zamawiającego (po dacie złożenia
i wyboru oferty Kobylarni)
zmierzających do „dostosowania” treści wprowadzonych przez
Zamawiającego istotnych zmian w jej treści do zgodności z warunkami opisanymi w SIWZ.
W ocenie Odwołującego 1 niezgodność treści oferty Kobylarni z wymogami
procentowego podziału kosztów opisanych w SIWZ. Powyższa niezgodność nie została
zaliczona także jako omyłka, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to
z kolei spowodowało powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej odrzucenia wskutek
stwierdzenia istotnej niezgodności treści oferty Kobylarni z SIWZ w zakresie wymogu
procentowego podziału kwot wynikających ze SIWZ. Do rozstrzygnięcia pozostaje również
kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających na niezgodności oferty z SIWZ,

nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Granicą dla dokonania zmian w treści oferty,
wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak
doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty przez które należy rozumieć zachowanie
ostatecznie procentowego podzielania zestawiany
ch kosztów realizacji zadania wymaganego
w SIWZ. Ponieważ treść oferty Kobylarni obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc
postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione
należy uznać stwierdzenie niezgodności podziału procentowego kwot z zestawienia kosztów
występujących w ww. zakresie wymaganym w SIWZ, a występującym w ofercie Kobylarni.
Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający nie dokonał zmiany w zakresie
wprowadzonych przez siebie poprawek z SIWZ w ofercie Kobylarni w zakresie zarzucanych
niezgodności z wymogami SIWZ oraz nie powiadomił tego wykonawcy o poprawkach
w zakresie usunięcia tych niezgodności oferty ze SIWZ, a także nie uzyskał na nie akceptacji
Kobylarni
. Skoro zatem Zamawiający nie poprawił ww. niezgodności w treści oferty Kobylarni
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2
lub 3 ustawy Pzp i nie uzyskał też pisemnej akceptacji tego
Wykonawcy na poprawienie „omyłki” na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to
stwierdzenie tej niezgodności winno skutkować odrzuceniem oferty Kobylarni na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące oceny oferty Odwołującego 1 w kryterium pozacenowym
dotyczącym doświadczenia kierownika budowy

W zakresie
ww. zarzutu Odwołujący 1 kwestionował czynność Zamawiającego
polegającą na przyznaniu ofercie wykonawcy Strabag 0 punktów w ramach kryterium
opisanego w punkcie 24.2.4 (B) SIWZ pn.:
„Doświadczenie kierownika budowy”.
Uzasadniał, że z decyzji Zamawiającego wynika, iż wskazany przez Odwołującego 1
p. Z. L.
spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie spełnia
postanowienia pkt
24.2.4. (B) IDW, w punktowanym kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika
budowy”, które stanowi kryterium oceny ofert Pi (B), które zostały opisane wprost w tabeli
24.2.4 Pi (B).
U podstaw decyzji o braku przyznania Odwołującemu 1 w punktowanym
kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika budowy”, które stanowi także kryterium oceny ofert
Pi (B), które zostały opisane jednoznacznie w 24.2.4 Pi (B) nie tkwi jednak stwierdzenie, że
wskazane i opisane przez Wykonawcę w pkt 4.6 Formularza oferty doświadczenie kierownika
nie potwierdza spełnienia opisanego w nim punktowanego kryterium, tylko stwierdzenie
Zamawiającego, że nie wskazano w Formularzu oferty w pkt 4.6, czy zakres jego uprawnień,
obejmuje uprawnienia bez ograniczeń.
Odwołujący 1 uzasadniał, że z literalnego brzmienia punktowanego kryterium oceny
24.2.4 Pi (B) wynika, że miarodajne dla oceny przyznawanych w tym kryterium punktów jest

doświadczenie opisane w Formularzu oferty, a nie zakres posiadanych uprawnień przez
wskazanego przez Odwołującego kandydata.
Skoro w ocenie Zamawiającego nie budziło wątpliwości spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu przez wskazanego Z. L. z pkt 9.2.2. tj. wymóg posiadania uprawnień jako
Kierownika
budowy
bez
ograniczeń
odpowiednio
do
warunków
opisanych
w pkt 9.2.2., to tym samym nie sposób uznać, aby kryterium udziału w postępowaniu zostało
spełnione w zakresie posiadania uprawnień dotyczących uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
a jednocześnie nie spełniał tego kryterium w zakresie kryterium oceny ofert 24.2.4 Pi (B)
w zakresie doświadczenia.
W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób nieuprawniony popadł
w sprzeczność w zakresie powiązania procesu oceny spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu w przypadku osoby Kierownika budowy Z. L. z pozacenowymi kryteriami
oceny ofert w SIWZ.
Zamawiający ustalił, że kryterium warunku udziału w postępowaniu w pkt 9.2.2. IDW
pn. „Kierownik budowy” oraz „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
budowy” z tabeli Pi (B) będzie rozpatrywane łącznie na podstawie informacji zawartych
w Formularzu oferty w pkt 4.6. oraz zgodnie z pkt 24.2.4 IDW.
Zamawiający wskazał, że
w ramach obu funkcji wykonawca wskaże osobę posiadającą doświadczenie zawodowe
określone w pkt 9.2.2. IDW tj. Kierownik budowy.
W ocenie Odwołującego 1 wg. podanego w zamieszczonej treści oświadczenia
Wykonawcy Formularza oferty pkt 4.6. wskazany kandydat spełnia wymóg opisany treścią
samego warunku w zakresie posiadania uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej, wydane na podstawie uprzednio
obo
wiązujących przepisów prawa w zakresie tożsamym z uprawnieniami budowlanymi do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018,
poz.
1202 ze zm.). W przeciwnym wypadku Odwołujący 1 nie spełniłby warunku udziału
w p
ostępowaniu.
W pkt 4.6. Formularza oferty na stanowisko Kierownika budowy oraz na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału Odwołujący 1 wskazał p. Z. L. Powyższa osoba wskazana z
imienia i nazwiska, wskazana została także z zakresem posiadanych uprawnień, numer
członkowski OIIB, oraz doświadczenia tj. pełnione funkcje, nazwę i przedmiot zadania wraz z
podaniem wszystkich informacji wskazanych poniżej (patrz tabela do warunku 24.2.4 IDW),
wraz z podstawami dysponowania ww.
osobą. Powyższe pozwala na przyjęcie, że
Zamawiający wprowadził zasadę tożsamości podmiotowej osób wskazanych na potwierdzenie
spełnienia warunku i na potrzeby kryterium oceny ofert.

W
ocenie Odwołującego 1, wbrew stanowisku Zamawiającego, powyższe
sformułowane kryterium przesądza o tym, że zadania realizowane przez Kierownika budowy
wskazane w ramach kryterium doświadczenia spełniają wymagania określone na potrzeby
oceny warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazał, że przeniesienie warunku udziału w sposób literalny do treści
kryterium, jednakże z punktowanym dłuższym okresem czasu i rozbudowanym opisem
doświadczenia polegającego na rozszerzeniu tych samych wymogów na kolejne dwa i trzy
zadania, wskazuje na to, że intencją Zamawiającego było, aby premiować doświadczenie
kandydata z
długim stażem pracy i doświadczenia w ramach zastosowanego kryterium oceny
oferty i dotyczy tej samej osoby.
Z takiego mechanizmu opisania warunku ud
ziału i warunku przyznawania punktacji
skorzystał Zamawiający. Wynika to z faktu, iż Zamawiający w obu przypadkach konstruując
kryterium oceny ofert powtórzył treść warunku dotyczącego warunku udziału osoby. Jeżeli taki
był cel i zamiar Zamawiającego, to z procesu wykładni wynika, że nie sposób uznać, że od
strony podmiotowej, że Z. L. spełniała wymogi warunków udziału, a jednocześnie nie spełniała
dodatkowego kryterium ocen dotyczącego większego doświadczenia zdobytego w ramach
trzech zadań niż tylko jednego.
Zamawiający zobligowany był zatem do dokonania oceny w ramach kryterium oceny
ofert jedynie w oparciu o treść tabeli z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW i przyznania Odwołującemu 10
pkt w ramach tego kryterium
. Działania Zamawiającego na etapie oceny oferty stanowią de
facto
nieuprawnioną zmianę treści tabeli SIWZ Pi (B), po terminie składania ofert, aby dokonać
wyboru innego wykonawcy niż Odwołujący.
Dalej Odwołujący 1 wskazywał, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy
i w związku z tym do oceny tego oświadczenia woli ma zastosowanie art. 65 k.c. Brak było
zdaniem Odwołującego 1 logicznych podstaw aby wywieść z treści oświadczenia
Odwołującego (oferty) w zestawieniu z wymogiem posiadania przez wskazanego przez niego
Kierownika budowy Z. L.
posiadania wymaganych kwalifikacji zawodowych bez ograniczeń w
sytuacji powiązania w SIWZ jako warunku udziału posiadania przez taką uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej i to
bez względu na to czy nabyły uprawnienia na tzw. nowych, czy starych zasadach.
Odmienne zapatrywanie prowadzi do wniosku, że należałoby uzupełnić istniejące
postanowienia dotyczące punktowanego doświadczenia o nowe kryterium nie znajdujące
potwierdzenia w
literalnym brzmieniu pkt 24.2.4 (B). Tylko w ten sposób można uzyskać wynik
wykładni, który został zaprezentowany przez Zamawiającego w odmowie przyznania
Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie na zadaniach wskazanych przy kandydacie.
Jednak taki sposób wykładni stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ i nie może być
wykorzystywany do odkodowania wymagań, które w sposób literalny nie wynikają z treści

tabeli i podstawy punktowania -
doświadczenia. Powiązanie podmiotowe osoby wskazanej
zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału z kryterium przyznawania dodatkowych
punktów za tzw. doświadczenie zdobyte przez tą samą osobę w ramach trzech zadań sprawia,
że stanowisko Zamawiającego jest oczywiście nieprawidłowe, wewnętrznie sprzeczne i
stanowi nadinterpretację warunków SIWZ.
Zamawiający przewidział także w pkt 4.2 Formularza oferty wzór oświadczenia
dotyczącego kierowania do wykonania zadania kierownika budowy z posiadaniem uprawnień
bez ograni
czeń, który to wzór musiał zostać przez wykonawców wypełniony w taki sposób,
aby Zamawiający wiedział, czy wykonawca kieruje, czy nie kieruje osobę do wykonania
zadania spełniającą te wymagania uprawnień zdobyte zarówno na nowych zasadach
(przepisach) lub
na równoważnych im nabytych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, a jeśli kieruje - to podania danych dotyczących tych uprawnień i realizowanych
zadań. Celem wypełnienia formularza oferty w tym zakresie było zatem umożliwienie
Zamawiającemu dokonania oceny tej oferty w świetle ww. kryterium. Odwołujący 1 wskazał
w Formularzu oferty z imienia i nazwiska Kierownika budowy z oświadczeniem, że spełnia
postawiony warunek udziału oraz wymagane minimalne doświadczenie, a w kryterium poza
cenowym dodatk
owe zadania celem uzyskania maksymalnej liczby punktów.
Odwołujący podniósł także, że w zakresie doświadczenia wskazanego w Formularzu
oferty do 24.2.4 Pi (B) IDW wpisane zostały zadania realizowane przy udziale kierownika
budowy Z. L.
na rzecz Zamawiającego, jakim jest Gmina Wrocław i MPWiK. To oznacza, że
Za
mawiający dysponował wszelkimi niezbędnymi informacjami, które pozwalały mu bez
jakiejkolwiek dodatkowych czynności na weryfikację danych niezbędnych do oceny zakresu
posiadanych uprawnień, przy czym, co należy podkreślić, zakres uprawnień nie stanowił
punktowanego kryterium oferty.
Uzasadniał, że brak przyznania przez Zamawiającego w kryterium dotyczącym oceny
doświadczenia Kierownika budowy nie mogło podlegać ocenie i uzyskać 10 pkt i do przyjęcia
takiego wniosku nie było konieczne wskazanie zakresu uprawnień Z. L. Gdyż samo
oświadczenie Wykonawcy potwierdzało posiadanie wymaganego zakresu uprawnień bez
ograniczeń, a ponad to w ramach podania dodatkowego punktowanego doświadczenia
wskazane zostały zadania obiektywnie znane i weryfikowalne przez samego Zamawiającego.
Przyznanie zatem Odwołującemu 10 punktów nie stanowiłoby naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż nie doszłoby w tym przypadku do zmiany treści oferty, a jedynie do wykładni
oświadczenia woli zgodnej z art. 65 k.c.
Potwierdzeniem powyższego jest także i to, że w ramach dyspozycji i celu związanego
z oceną warunków udziału dotyczącego zakresu uprawnień kierownika budowy Zamawiający
nie musiał dysponować żadnymi dodatkowymi informacjami na ten temat, z uwagi na treść
przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było żadnych przeszkód by ta samo

osoba podlegała ocenie w zakresie wskazanego przez Odwołującego 1 poza cenowego
kryterium doświadczenia przez doświadczenie, a nie zakres uprawnień. Do ww. przepisu
nawiązują także postanowienia § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich
może wymagać od wykonawców Zamawiający. Zgodnie z nimi Zamawiający bądź to pobiera
wskazane przez wykonawcę dokumenty z ogólnodostępnych baz danych, bądź też korzysta z
tych już posiadanych pod warunkiem, że są one aktualne.
Podkreślał, że ilość budów realizowanych przez kandydata Odwołującego na
kierownika budowy wskazana w Formularzu oferty / klasa drogi / zakres robót; roboty torowe
/ branżowe itd. jak najbardziej również obiektywnie wskazują, że wymóg posiadania
doświadczenia dla punktowanego kryterium zarówno w zakresie wymaganych uprawnień bez
ograniczeń jak i punktowanego doświadczenia przez Zamawiającego został spełniony zgodnie
z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) IDW.
Skoro Zamawiający powiązał treść kryterium ze sformułowanym w postępowaniu
warunkiem udziału w postępowaniu w ramach zasad przyznawania punktów (a więc w opisie
ich przyznawania) i zamieścił powtórzenie treści warunku uzupełnione dodatkowymi
wymaganiami z kryterium lub wprost wskazać przez odniesienie do pkt 9.2.2. IDW, to ocena
w ramach tego kryterium zakresu uprawnień była możliwa a przyznanie dodatkowych punktów
winno nastąpić logicznie jako ciąg, gdy na potrzeby kryterium zostanie przedstawiona
dodatkowa inwestycja, zadanie lub projekt, które będą spełniały minimalne wymagania
wynikające z treści opisanego warunku jako doświadczenie kandydata wraz w ramach poza
cenowego kryterium oceny oferty z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW je potwierdzają. Tylko tak
formułowane postanowienie w treści tabeli pkt 24.2.4 Pi (B) IDW może być uznane za
poprawne i jednoznaczne i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych na niekorzyść
wykonawcy. Jak wynika z wieloletniego dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej
wszelkiego rodzaju nieścisłości, niejednoznaczności winny być natomiast interpretowane na
korzyść wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z jednolitego w tym zakresie
orzecznictwa KIO wynika również zasada, że treść SIWZ nie może być „uzupełniana”
w wyniku nadinterpretacji jej postanowień tabeli (B).
Odwołujący 1 wskazał, że kwestionowana czynność Zamawiającego polegająca na
przyznaniu wskazanemu Kierownikowi budowy ”0” punktów w poza cenowym kryterium oceny
ofert dotycząca, co do zasady jego wieloletniego doświadczenia jako Kierownika budowy także
na 2 zadaniach
realizowanych dla tego samego Zamawiającego, stanowiła niewątpliwie
obiektywnie weryfikowalne kryterium zakresu jego doświadczenia odnoszącego się do
przedmiotu zamówienia, a odmowa przyznania Odwołującemu w tym kryterium opisanym w
pkt 24.2.4 Pi (B) IDW,
dodatkowych punktów za wskazane doświadczenie jest niezgodna z
powołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp i kryteriami dotyczącymi doświadczenia, a nie
zakresu uprawnień.

Tym samym, w ocenie Odwołującego 1, Zamawiający dokonał wadliwej czynności
oceny i b
adania oferty Odwołującego. Oznacza to, że zarówno badanie oferty powinno zostać
powtórzone przez Zamawiającego pod kątem niezgodnej z warunkami SIWZ oceny oferty, jak
i celem określenia właściwego, tj. zgodnego z literalnym brzmieniem treści tabeli 24.2.4 Pi (B)
IDW, rankingu ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego z nakazaniem przez Krajową Izbę
Odwoławczą przyznania Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie Kierownika budowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że błędne pozostają zarzuty Odwołującego 1, że oferta
Kobylarni powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, co wskutek zaniechania
tej czynności przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest prawdą, że w ofercie Kobylarni, w załączniku nr 1a (Zestawienie kosztów
zadania) w pozycjach dotyczących wyceny:
1) organizacja zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem - poz. 76 dla zakresu Gminy Wro
cław
i poz. 91 dla zakresu MPWIK;
2) utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy -
poz. 77 dla zakresu Gminy Wrocław i poz.
92 dla zakresu MPWiK;
3) likwidacja zaplecza - poz. 79 dla zakresu Gminy Wro
cław i poz. 93 dla zakresu MPWiK nie
został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ - według Odwołującego 1
w proporcjach 92,5% do 7,5%.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 błędnie odczytuje zapisy załącznika nr 1a
stanowiącego część SIWZ oraz przewidziane w nim przypadki uznania treści oferty za
niezgodną z treścią SIWZ, co będzie skutkowało jej odrzuceniem (przypisy 1, 2 i 4 na str. 4
wzoru Załącznika nr 1a do SIWZ). W załączniku tym Zamawiający wskazał jedynie, że
niezgodność opisana wyżej i skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Pzp nastąpi w sytuacjach określonych w przypisach nr 1, 2, 4, 5, 6 oraz 7
załącznika nr 1a do IDW.
Uzasadniał, iż oferta Kobylarni nie narusza w żadnym miejscu wyżej opisanego
wymagania, co
zresztą potwierdza Odwołujący 1 - łączna cena netto robót w ofercie Kobylarni
(suma pozycji 75+90 Załącznika 1a) to kwota 144.933.727,93 PLN netto (obliczenie:
133.529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN netto=144.933.727,93 PLN netto).
A zatem 0,1% ze 144.933.727,93 PLN netto - daje 144.933,73 PLN i kwoty tej nie
przekracza w ofercie Kobylarni:

-
łączna cena za organizację zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem tj. suma poz. 76 oraz
91
Zestawienia koszów zadania, wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75
PLN, czyli mniej niż 144.933.73 PLN,
-
łączna cena za utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy tj. suma poz. 77 oraz 92
Zestawienia koszów zadania wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75 PLN,
czyli mniej niż 144.933.73 PLN
-
łączna cena za likwidację zaplecza tj. suma poz. 79 oraz 93 Zestawienia koszów zadania,
wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933,73
PLN.
Podkreślał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący 1 w żadnym miejscu Załącznika
nr 1
a Zamawiający nie przewidział skutku w postaci odrzucenia oferty na wypadek nie
zachowania procentowego podziału wymaganego w SIWZ tj. 92,5% w poz. 76, 77 i 79 ww.
Załącznika nr 1 i 7,5% w poz. 91, 92 i 93 ww. Załącznika nr 1 , a przede wszystkim nigdzie nie
przewidział, że taki podział procentowy należy obliczać z sumy pozycji: 76 + 91 Zestawienia
koszów zadania, 77 + 92 Zestawienia koszów zadania oraz 79 + 93 Zestawienia koszów
zadania.
Uzasadniał, że cała tabela, którą prezentuje Odwołujący 1 na str. 8 odwołania,
wykazująca rzekome nieprawidłowości oferty Kobylarni jest błędna, bo błędne i sprzeczne
z zapisami SIWZ jest założenie Odwołującego o liczeniu proporcji 92,5% oraz 7,5% z sumy
pozycji 76 + 91 Zestawienia kosztów zadania; z sumy pozycji 77 + 92 Zestawienia kosztów
zadania oraz z sumy pozycji 79+93 Zestawienia kosztów zadania.
W pozycjach 76, 77 i 79 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że wyceniając
te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one: 92,5%
z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca może
dać ceny poniżej tego progu).
Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”,
to kwota maksymalna 144.933,73 PLN. A zatem 92,5% obliczone od tej wartości daje kwotę
134.063,70 PLN.
Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 76, w poz. 77 i w poz. 79 Załącznika
nr 1a nie przekracza kwoty 134.063,70 PLN (czyli 92
,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót
określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę
wynoszącą 133.338,43 PLN.
Dalej w pozyc
jach 91, 92 i 93 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że
wyceniając te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one
7,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca
może dać ceny poniżej tego progu).

Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”,
to kwota maksymalna 144.933,73 PLN. A zatem 7,5% obliczone od tej wartości daje kwotę
10.870,02 PLN.
Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 91, poz. 92 i w poz. 93 Załącznika
nr 1a nie przekracza kwoty 10.870,02 PLN (czyli 7,5% z nie
więcej niż 0,1% wartości robót
określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę
wynoszącą 10.145,32 PLN.
Wobec powyższego zarzut Odwołującego 1 jest chybiony, a oferta Kobylarni nie jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że nawet gdyby czytać treść Załącznika 1a tak
jak Odwołujący tj. ustalać podział procentowy 92,5% do 7,5% z sumy pozycji 76 + 91
załącznika nr 1a do IDW; z sumy pozycji 77 + 92 oraz z sumy pozycji 79 + 93 - choć nie wynika
to z treści ww. dokumentu - to przypisanie do zakresu Gminy ceny za zaplecze
w kwocie przekraczającej tak odczytywany podział procentowy - byłoby tylko zwykłą omyłką
rachunkową, podlegająca poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, skoro
łączna cena za organizację zaplecza, za jego utrzymanie oraz za jego likwidację obliczona dla
zakresu Gminy i MPWiK nie przekracza nigdzie 0,1% wartości robót określonych
w poz. 75+90, czyli więcej niż 0,1 % łącznej ceny netto wszystkich robót na kontrakcie.
Zamawiający wskazał, iż chybiony pozostaje także zarzut Odwołującego 1 dotyczący
rzekomo nieprawidłowego poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Kobylarni
w Kosztorysie Ofertowym nr 40.
W piśmie z dnia 30.04.2020 r. skierowanym do Kobylarni Zamawiający, działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprawił oczywiste omyłki rachunkowe
w kosztorysie dotyczącym budowy i przebudowy sieci wodociągowej - w poszczególnych
pozycjach tego
kosztorysu, w kolumnie wartość - zamulenie sieci wodociągowej DN 400 - było
11.059,43 zł, po poprawie jest 11.072,25 zł i następne. Zsumowanie wartości wszystkich
pozycji tego kosztorysu po dokonaniu poprawek błędów rachunkowych daje kwotę 284 723,55
zł i dokładnie taka kwota została wpisana do poprawionego przez Zamawiającego Załącznika
nr 1a -
Zestawienie kosztów zadania - pozycja 40.
Nie jest zatem prawdą, jak pisze Odwołujący 1, że na str. 5 ww. pisma z dnia
30.04.2020 r. poprawka Zamawiającego polega na zmianie kwoty 284 595,23 zł na 284.355,00
zł, ponieważ nigdzie taka wartość 284.355,00 zł nie została wpisana, zsumowanie
skorygowanych wartości w kosztorysie ofertowym dot. przebudowy kolizyjnej sieci
wodociągowej daje dokładnie wartość 284 723,55 zł (powtórzoną
następnie
w Zestawieniu kosztów zadania w poz. 40), a jedynie omyłkowo w podsumowaniu
skorygowanych wartości ww. Kosztorysu w rubryce Razem wpisano 284 3,55 (a nie jak pisze
Odwołujący 284.355,00 zł) – omyłkowo zjedzono dwie cyfry 72 przed cyfrą 3, co nie ma

żadnego znaczenia bowiem jest to jedynie obliczenie sumy prawidłowo skorygowanych
wartości rachunkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu dotyczącego budowy
i przebudowy sieci wodociągowej, które po dodaniu dają prawidłową wartość 284 723,55 zł.
Zamawiający dodał, iż w zakresie tego kosztorysu poprawki dotyczyły oczywistych
błędów rachunkowych, które Zamawiający poprawia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i które nie wymagają zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, jako że art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp takiej zgody wyma
gają tylko poprawki przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp (omyłki polegające na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty).
Następnie Zamawiający odnosząc się łącznie do zarzutu drugiego, trzeciego,
czwartego i piątego odwołania (tj. naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2d, art. 26 ust. 6 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) wskazał, iż zarzut Odwołującego 1, iż oferta wykonawcy Strabag
powinna otrzymać 10 punktów w kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy” jest
chybi
ony. Zamawiający powołał się na brzmienie punktu 24.2.4. IDW i wskazał, że z ww.
punktu wynika, że w przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących
zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia osoby kierownika budowy,
w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu
ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanej osoby (np. brak określenia
nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do
pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty, zakresu uprawnień,
doświadczenia), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert
w kryterium ofert „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy (B)”.
Wezwanie
bowiem do uzupełnienia brakujących informacji w Formularzu ofertowym
sporządzonym zgodnie z załącznikiem do IDW, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
możliwe jedynie w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2. IDW, natomiast Zamawiający nie będzie
przyznawał punktów w ramach kryterium za uzupełnione informacje na temat osoby
kierownika budowy.
Uzasadniał, że z literalnego brzmienia całego zapisu punktu 24.2.4 IDW - a nie
wyrywkowo odczytywanego przez Odwołującego - jednoznacznie wynika, że dla przyznania
punktów w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy należało podać
w Formularzu ofer
ty nie tylko informacje dot. doświadczenia tej osoby, ale także na temat jej
kwalifikacji, w tym zakresu posiadanych uprawnień i wykształcenia, ponieważ jakiekolwiek
braki w tym zakresie skutkują tym, że wymienione w ramach doświadczenia zadanie, na
którym Z. L. pełnił funkcję kierownika budowy nie będzie punktowane w ramach oceny oferty
w kryterium doświadczenie.

Wymaganie
przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia
personelu wykonawcy, informacji na temat zakresu uprawień (w tym czy uprawnienia są bez
ograniczeń czy z ograniczeniami) i wykształcenia jest jak najbardziej zgodne z art. 91 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp
, bowiem kryterium może dotyczyć kwalifikacji zawodowych i doświadczenia.
Nie jest wiec prawdą, jak twierdzi Odwołujący 1, że zakres uprawnień nie stanowił
punktowanego kryterium oceny ofert
, a przyznawanie punktów miałoby się odbywać jedynie
w oparciu o informacje
na temat doświadczenia.
Nie ulega wątpliwości, że w Formularzu ofertowym Odwołujący 1 ani nie wskazał
wykształcenia, jakie posiada Z. L. (brak oświadczenia w tym zakresie), jak również nie
wskazał, czy uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15.12.1994 r. do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej są
uprawnie
niami bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane lub odpowiadającymi uprawnieniom bez ograniczeń (tożsamymi z uprawnieniami
bez ograniczeń) ważnymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa (brak oświadczenia w tym zakresie).
Wobec powyższego Zamawiający jak najbardziej prawidłowo przyznał ofercie
Wykonawcy zero punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy, ponieważ
na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzy ofertowym (a ono jest
wyłącznie podstawą do weryfikacji w ramach kryterium oceny ofert) niemożliwe było ustalenie,
czy Z. L.
posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, czy nie.
Zamawiający wskazał również, że błędny jest wywód Odwołującego 1, jakoby rzekomo
u Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że wskazany Z. L. spełnia wymóg posiadania
uprawnień budowalnych bez ograniczeń w ramach warunku udziału w postępowaniu
opisanego w punkcie 9.2.2., a nie spełnia tego wymogu w ramach kryterium oceny ofert,
opisanego w punkcie 24.2.4 IDW.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym - zgodnie
z zapisem pkt. 11.20. IDW Zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w
art. 24aa ustawy Pzp. A zatem Zamawiający w ogóle nie badał, czy Odwołujący 1 spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia kierownika budowy i stąd nie było
żadnych wezwań do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących informacji na temat tego, czy
wskazany Z. L. posi
ada uprawnienia bez ograniczeń, bo oferta Odwołującego 1 nie była
najwyżej oceniona.
W ramach natomiast przyznania punktów w kryterium doświadczenie decyduje
wyłącznie oświadczenie złożone w Formularzu oferty i kompletność podanych w nim
informacji. Braki nie podlegają uzupełnieniom, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp służy uzupełnieniu
lub wyjaśnieniu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp - a więc
składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia
-
a nie do weryfikacji doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w

przepisie art. 91 ust. 2 pkt. 5) ustawy Pzp
, co potwierdza także wyrok KIO z dnia 2.02.2017 r.
KIO 140/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2017 r. KIO 884/17, wyrok KIO z 4.05.2017 r. KIO 763/17.
Zamawiający wskazał, iż całkowicie nieuzasadnione pozostaje także odwoływanie się
przez wykonawcę do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, który jak pozostałe jego ustępy dotyczy
wyłącznie weryfikacji spełnienia lub nie warunku udziału w postępowaniu, a nie oceny
w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia.
W konsekwencji słusznie oferta Odwołującego 1 otrzymała 0 punktów w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy”.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1202/20

W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE
z siedzibą w Passau, Niemcy [dalej „Odwołujący 2” lub „Berger Bau”] wnieśli odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
przez Zamawiającego z
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert;
2. art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta była zgodna z treścią SIWZ i nie zawierała omyłek;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym
nr 32 złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o. w sposób
dowolny, niezgodny z odpowiedziami, jakich Zamawiający udzielał na pytania wykonawców
do SIWZ, polegający na dokonaniu zmiany jednostek obmiarowych (z metrów na kilometry) w
sytuacji, gdy jednoznaczne zapisy pozycji nr 31 kosztorysu nr 32 tego wykonawcy
wskazują,
że wykonawca wskazywał cenę jednostkową odnoszącą się do 1 metra, co z kolei
doprowadziło do błędnego wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kobylarni, mimo
iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj. było działaniem sprzecznym z
dobrymi obyczajami i zagrażało interesom innych wykonawców i Zamawiającemu, bowiem
wykonawca ten wykorzystał błąd Zamawiającego i oferując zawyżoną cenę w poz. 31
kosztorysu ofertowego nr 32 chciał uzyskać niniejsze zamówienie po niskiej cenie, by na etapie
realizacji za sporną pozycję uzyskać wielokrotnie wyższe wynagrodzenie;
5. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy na skutek
błędu Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą porównanie ofert i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w spra
wie zamówienia publicznego.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

3. unieważnienia czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
i TORMEL Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32;
4. powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności poprawy pozycji nr 31 kosztorys
ofertowego nr 32 wszystkich wykonawców (z wyjątkiem oferty SKANSKA S.A.) poprzez
zmianę ilości z 0,8 do 80 metrów i ponowne przeliczenie wartości pozycji oraz odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o.;
względnie, w przypadku niemożności poprawienia kosztorysów w sposób wskazany w pkt 4
5. unieważnienia postępowania.

Odwołujący 2 w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy.
W szczególności wykonawca zwracał uwagę na postanowienia punktu 21 IDW, wyjaśnienia
udzielone przez Zamawiającego w ramach pytania nr 510, 569, 594. Podkreślał, że pozycja
31 kosztorysu nr 32,
na którą zwracali uwagę wykonawcy, nie uległa zmianie w wyniku
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do SIWZ. Nadal jednostką
obmiarową miały pozostać metry, a ilość Zamawiający nadal określał jako 0,08 m. Uzasadniał,
że odpowiedzi na pytania do SIWZ sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie w
załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa, a ilość.
Wskazał, że wszyscy wykonawcy - poza wykonawcą Skanska - w złożonych
kosztorysach wycenili wskazaną poz. 31 na Formularzu ostatecznie przedstawionym przez
Zamawiającego, tj. jako jednostkę rozliczeniową dla tej pozycji pozostawili m, a jako ilość 0,08.
Żaden z wykonawców, poza Skanska, nie sygnalizował w żaden sposób w swojej ofercie by
mimo pozostawienia jako jednostki rozliczeniowej metra jego cena jednostkowa
w istocie miała zostać ustalona dla kilometra.
Podkreślał, iż Kobylarnia zaoferowała najniższą cenę ofertową, a jednocześnie
w poz. 31 podała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł, pozostawiając jako jednostkę
rozliczeniową metr. Zamawiający, dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, bez
uprzedniej ingerencji w treść oferty, wprawdzie na etapie wyboru oferty miałby ofertę
najtańszą, ale ostatecznie na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu 80 m spornej pracy,

musiałby zapłacić Kobylarni tylko za tą pozycję 76 863 619,20 zł. W istocie, oferta Kobylarni
byłaby więc dla Zamawiającego jedną z najdroższych ofert w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający
wystąpił do każdego z wykonawców z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, powołując się na
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego 2, było nieuprawnione, gdyż:
1) treści ofert wykonawców były jednoznaczne - każdy z wykonawców wskazał w ofercie dla
jakiej jednostki rozliczeniowej ustala cenę w poz. 31 kosztorysu nr 32; 2) Zamawiający
prowadził de facto negocjacje z wykonawcami odnośnie treści oferty. Odwołujący 2 wskazał,
iż Zamawiający skierował pismo do sześciu wykonawców (poza wykonawcą Skanska),
w którym (odwołując się do poszczególnych zapisów IDW i przytaczając informacje zawarte
przez wykonawcę w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32) poinformował wykonawców,
że przygotowany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy nr 32 zawiera w pozycji nr 31 błąd.
Ponadto Odwołujący 2 zwracał uwagę na treść pytania skierowanego do wykonawców oraz
odpowiedzi udzielone przez poszczególnych wykonawców. Wskazał, iż w następstwie
uzyskanych od wykonawców odpowiedzi Zamawiający uznał (w ocenie Odwołującego
błędnie), że w takim stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłkami, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp (choć omyłka dotyczyła treści kosztorysu przedstawionego
przez Zamawiającego a nie ofert wykonawców) oraz że może dokonać poprawy ofert
wykonawców. Poprawy nie dotyczyły przy tym wyłącznie jednostek obmiarowych, ale także
cen jednostkowych i wartości, jak to miało miejsce np. w przypadku oferty Odwołującego.
Odwołujący 2 zwracał uwagę, że posługując się taką konstrukcją pytań Zamawiający
sugerował wykonawcom kierunek odpowiedzi i prowadził z nimi negocjacje odnośnie treści
oferty, których efektem były korekty w zakresie cen wskazanych przez wykonawców, co
w świetle przepisu art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp jest zakazane. Na potwierdzenie powyższego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1950/19.
W zaistniałym stanie faktycznym nie było więc podstaw do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem oferty wykonawców były
jednoznaczne w zakresie jednostki obmiarowej, dla której wyliczono ceny jednostkowe,
a Zamawiający nie mógł przyjąć, że ich ustalenie jest na określonym poziomie jest wynikiem
omyłek wykonawców.
W
zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 Odwołujący 2 wskazał, że pomimo
jednoznacznego brzmienia treści oferty Odwołującego i jednoznacznych zapisów zawartych w
pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, których prawidłowość Odwołujący potwierdził
dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie
przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego m.in. o dokonaniu poprawy pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym
nr 32, a dokonane zmiany objęły zarówno zmianę w zakresie jednostki miary, jak

i ceny jednostkowej i wartości. Uzasadniał, że działanie Zamawiającego było nieuprawnione
w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z
dnia 27 września 2019 r. sygn. akt: 1801/19. Podkreślał, że oferta Odwołującego 2 nie
zawierała omyłki w zakresie ceny jednostkowej, tj. wykonawca świadomie i celowo
zaproponował w poz. 31 cenę jednostkową za 1 m wykonanych robót. Pozycja nr 31
w kosztorysie ofertowym nr 32 została przy tym wyceniona przez Odwołującego 2 zgodnie
z wzorem kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego. Okoliczność ta jest o tyle istotna,
że wątpliwości co do poprawności zapisów zawartych w tej części kosztorysu były
przedmiotem pytań do Zamawiającego i finalnie Zamawiający nie dokonał zmian przedmiaru.
Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie poprawy omyłek popełnionych przez
wykonawców w ich ofertach, a nie korygowanie oferty, gdy ta została sporządzona zgodnie ze
wskazaniami zamawiającego, choćby wskazania te nie były zgodne z rzeczywistą wolą
zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy do odtworzenia rzeczywistej woli
wykonawcy, która na skutek jego błędu miała zostać zniekształcona. Z taką sytuacją nie
mieliśmy jednak do czynienia w przypadku oferty Odwołującego, który wyjaśniał
Zamawiającemu, że w świetle skierowanych do wykonawców odpowiedzi na pytania
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazywał ceny jednostkowe
odnoszące się do metra wykonywanych robót, tym bardziej że w odpowiedzi na pytanie nr 594
Zamawiający wskazywał wprost, że „zmieniono ilość w pozycji 31”, bez odniesienia się do
kwestii jednostek. Powyższe utwierdziło Odwołującego w przekonaniu, że prawidłową
jednostką jest właśnie jednostka metrów. Odwołujący 2 wypełnił więc wszystkie pozycje
zgodnie z instrukcją Zamawiającego i Zamawiający nie był uprawniony do poprawy tej części
jego oferty, bowiem nie wystąpiła w niej omyłka.
Odwołujący 2 wyjaśniał, że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 594 oraz kierując się
pkt. 21.8 SIWZ jedynym
akceptowalnym przez Odwołującego sposobem poprawienia omyłki
w jego ofercie, o ile przyjmiemy, że mamy do czynienia z omyłką, byłoby przeliczenie
zaoferowanej przez Odwołującego 2 ceny jednostkowej za wykonanie 1 m mechanicznego
podbijania podkładów przez rzeczywistą ilość tych robót do wykonania wynikającą
z dokumentacji projektowej, tj. przez 80 m.
Omyłka, jeśli przyjmiemy, że mamy z nią do czynienia w niniejszej sprawie nie dotyczy
bowiem sposobu ustalenia ceny jednostkowej (każdy z wykonawców poza Skanska ustalił
cenę jednostkową za 1 metr robót, czemu dał wyraz w swojej ofercie), lecz co najwyżej
wyliczenia wartości całkowitej poz. 31 kosztorysu 32 (i sprowadza się do zaniechania
przeliczenia poprawnie ustalonych ceny za 1 metr robót przez ich ilość rzeczywistą wynikającą
z SIWZ - 80 m).
Każda inna poprawa kosztorysu ofertowego Odwołującego 2 (i innych
wykonawców) pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ i odpowiedziami na pytania do SIWZ,

które nie przewidywały w poz. 31 zmiany jednostki rozliczeniowej, a co najwyżej ilości
koniecznej do wyceny.
Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania poprawy oferty Kobylarni, w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, w zakresie
ograniczonym wyłącznie do zmiany jednostek obmiarowych z metrów na kilometry.
Odwołujący 2 wskazywał, że treść poz. 31 kosztorysu 32 złożonego przez Kobylarnię była
jednoznaczna, nie powinna być przedmiotem wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Z ww. pozycji jednoznacznie wyni
kało, że wykonawca jako jednostkę obmiarową
wskazał „metr” a cena w odniesieniu do wskazanej jednostki obmiarowej (czyli właśnie metra)
została określona na poziomie 960 795,24 zł. Wskazywał, że dopiero w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego wykonawca wyjaśnił, że jego rzeczywistą wolą było wskazanie w pozycji nr
31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr mechanicznego
podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem oraz
wartości 76 863,62 zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót.
W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający jednoznacznie prowadził z wykonawcą
negocjacje dotyczące złożonej oferty. Żadne zapisy oferty Kobylarni, w tym zapis pozycji 31,
nie wskazują na to, że rzeczywistą wolą wykonawcy było wskazanie w pozycji nr 31 kosztorysu
ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr robót, skoro wykonawca wprost
wskazał, że są to metry. Skoro żaden z elementów oferty Kobylarnia nie wskazywał na to, że
wolą wykonawcy było podanie w spornej pozycji ceny jednostkowej za kilometr, Zamawiający
nie mógł wniosku takiego wyciągnąć na podstawie wezwania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w
oparciu o wyjaśnienia złożone w tym trybie dokonać poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Gdyby
rzeczywiście wolą wykonawcy Kobylarnia było podanie w poz. 31 ceny
jednostkowej za kilometr, to wyartykułowałby ją wprost lub choćby zasugerował
Zamawiającemu, że dokonuje wyceny w odniesieniu do innych jednostek obmiarowych niż
podane w kosztorysie, tak
jak np. zrobił wykonawca Skanska S.A., gdzie w poz. Nr 31
kosztorysu ofertowego wykonawca zmienił jednostkę obmiarową z metrów na kilometry,
a dokonaną zmianę opatrzył stosownym komentarzem.
Jednocześnie Odwołujący 2 wskazał, że jeśli Zamawiający chciał zapewnić
porównywalność złożonych ofert i ich zgodność z dokumentacją projektową, która wskazywała
na konieczność wykonania 80 metrów robót, do których odnosi się poz. 31 kosztorysu nr 32,
jedn
ą możliwością, jaką miał Zamawiający było: poprawienie ofert wszystkich wykonawców w
ten sposób, że wskazaną przez wykonawców cenę jednostkową za 1 metr robót należało
przemnożyć przez 80 (w przypadku oferty Skanska S.A. wartość w kosztorysie odnosi się do
ilości 0,8 km, czyli właśnie 80 metrów, co oznacza, że wartości tej pozycji nie trzeba by
przeliczać, a jedynie należałoby zmienić jednostkę rozliczeniową i ilość) i ponownie określi

wartości. Symulację takiego rozwiązania zawierał załącznik nr 6 do odwołania. Na jej
przykładzie widać już, jak istotnie może się zmienić wartość tej pozycji kosztorysowej w
przypadku poszczególnych wykonawców.
Takie rozwiązanie nie stanowiłoby przy tym niedozwolonych negocjacji odnośnie oferty
wykonawców i byłoby zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie ingeruje w
ceny jednostkowe zaoferowane
przez poszczególnych oferentów w przeciwieństwie do
rozwiązania zaproponowanego przez Zamawiającego. Co więcej, rozwiązanie to byłoby
zgodne z wcześniejszymi deklaracjami Zamawiającego, który w odpowiedzi na pytanie 594 do
SIWZ informował wszystkich wykonawców, że dokona zmiany w zakresie ilości a nie jednostek
obmiarowych, c
o należy odczytywać, że intencją Zamawiającego było posługiwanie się
jednostkami obmiarowymi w posta
ci metrów i ilością – 80 metrów.
W przedmiocie zarzutu 4. Odwołujący 2 podniósł, że wykonawcy składający ofertę
w postępowaniu ustalili cenę jednostkową poz. 31 kosztorysu nr 32 na wartość od 50,16 zł do
39 422,50 zł. Kobylarnia zaoferowała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł.
Podkreślał, że nawet po przeliczeniu wszystkich tych cen jednostkowych na 1 kilometr,
zgodnie z odpowiedziami wykonawców na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, cena
Kobylarni istotnie odbiega (in plus) od cen pozostałych wykonawców. Pozostali wykonawcy, w
przeliczeniu na kilometr, mają ceny za tą pozycję od 50 160 zł do 114 020 zł. Cena Kobylarni,
zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, nadał wynosi 960 795,24 zł. Jedynie cena
wykonawcy PORR, zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, byłaby wyższa
i wynosiłaby 173 086 200,00 zł za kilometr, co świadczy w ocenie Odwołującego
o nierozumieniu
przez PORR pytania Zamawiającego, nie wskazuje zaś na rynkowy poziom
kosztów wykonania tej pozycji. Wskazywał, że cena jednostkowa Kobylarni jest więc, nawet
po przeliczeniu na kilometr, wielokrotnie wyższa niż ceny innych wykonawców i istotnie
zawyżona względem rynkowych kosztów wykonania takich robót. Odwołujący 2 zarzucał, że
Kobylarnia, wykorzystując błąd Zamawiającego (niezałączenie poprawnego kosztorysu do
SIWZ), w sposób celowy zawyżyła wartość pozycji, o której mowa. Gdyby bowiem
Zamawiający nie poprawił „omyłki” Kobylarni, prowadząc uprzednio z wykonawcami
niedozwolonych negocjacji, skutek byłby taki, że Kobylarnia, oferując relatywnie niską cenę na
etapie przetargowym, na etapie realizacji zamówienia za wykonanie samej tylko poz. 31
kosztorysu ofer
towego nr 32 uzyskałaby od Zamawiającego 76 863 619 zł (przy cenie
ofertowej
za pozostałe roboty na poziomie 188 794 092 zł). Wykorzystanie błędu
Zamawiającego w opisany sposób stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami i jednocześnie
zagraża i innym wykonawcom i samemu Zamawiającemu. Wykonawcy wyceniając sporną
pozycję według kosztów rzeczywistych i rynkowych nie mogą bowiem w zaistniałej sytuacji
w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Odwołujący 2 wskazał, że jest to
dodatkowy argument przemaw
iający za tym, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne było

poprawienie rzekomych „omyłek” wykonawców w sposób założony przez Zamawiającego -
w tej sprawie ustalenie czy cena jednostkowa podana przez wykonawcę w kosztorysie
ofertowym odnosi się do metra czy do kilometra i w ślad za tym, w jaki sposób winna być
poprawiona może mieć kolosalne skutki dla ustalenia, jakie będzie wynagrodzenie wykonawcy
na etapie realizacji zamówienia.

W zakresie zarzutu 5. Odwołujący 2 wskazał, iż na skutek błędnego niedokonania
korekty pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego 32 wykonawcy mogli odmiennie rozumieć,
w odniesieniu do jakich jednostek obmiarowych i jakich ilości mają wypełniać tę pozycję
kosztorysu, co potwierdzają wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, że wykonawcy różnie rozumieli treść
zapisu, w różny sposób wypełniali tę pozycję w kosztorysie, ich oferty mogą być uznane za
nieporównywalne. Część wykonawców wskazywała ceny jednostkowe w odniesieniu do
metrów, inni w odniesieniu do kilometrów. Niektórzy wykonawcy dokonywali korekty jednostek,
inni takiej korekty nie wprowadzali i na etapie wyjaśnień wskazują, że ich rzeczywistą intencją
była wycena pozycji, która nie wynika wprost z treści ich oferty. Nie jest przy tym dopuszczalne,
w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odtworzenie toku myślenia poszczególnych
wykonawców, zwłaszcza w odniesieniu do cen jednostkowych, co wskazane zostało na
wstępie odwołania. Nie jest także możliwe na tym etapie postępowania tj. po złożeniu ofert
skorygowanie tego błędu przez Zamawiającego. Nie ulega zatem jakimkolwiek wątpliwościom,
że w zaistniałej sytuacji oferty wykonawców mogą być uznane za nieporównywalne. Powyższe
znajduje przy tym uzasadnienie w or
zecznictwie. Dla przykładu Odwołujący 2 podał wyrok KIO
z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2036/15.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Za błędne Zamawiający uznał zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawcami dotyczącymi złożonych ofert, art.
89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym
nr 32 złożonym przez Kobylarnię.
Zamawiający przyznał, że w kosztorysie nr 32 w pozycji 31 (mechaniczne podbijanie
podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem) błędnie zostało
wskazane, że wykonawca ma wycenić 0,08 m robót, czyli 8 cm opisanych tam prac, co jest
oczywistą omyłką w zestawieniu z dokumentacją projektową opisującą te roboty i stanowiącą
część SIWZ. Z projektu branży torowej oraz Specyfikacji Technicznej SST T-01.00.07 wynika
bowiem, że do wykonania - a więc i do wyceny - jest 0,08 km, czyli 80 m przedmiotowych
robót. Każdy zatem wykonawca wiedział, a przynajmniej powinien wiedzieć, co ma wycenić

i że nie jest możliwe wycenianie i rozliczanie 8 cm prac opisanych w kosztorysie. Tym samym
Odwołujący 2 nie może twierdzić, że treści ofert wykonawców były jednoznaczne
i każdy z wykonawców na pewno wskazał w ofercie cenę jednostkową dla 1 m i wycenił 8 cm
rob
ót tj. absolutnie nierzeczywistą wielkość robót według dokumentacji projektowej.
Podkreślał, że na etapie udzielania pytań i odpowiedzi do SIWZ w sposób całkowicie
nieświadomy nie skorygował tego błędu, a wręcz był przekonany, że błąd we wzorze
kosztorysu został usunięty. Zamawiający był przekonany, że publikuje kosztorys ze zmianą
paramentów opisujących ilość robót do wykonania i rozliczania z 0,08 m na 0,08 km. Niestety
nieświadomie opublikował wzór, w którym przedmiotowa zmiana nie została uwidoczniona,
pomimo jej
oczywistości.
Co istotne treść tego pytania i odpowiedzi na nie Odwołujący 2 pomija, bowiem
podważa jego wniosek, że rzekomo odpowiedzi sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie
w załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa a ilość. Tymczasem jak
wynika z zadanego pytania dla w
ykonawców ilość wyrażona jest dwoma parametrami, tj. cyfrą
i jednostką miary, a zmiana ilości może być dokonana zarówno poprzez zmianę cyfry, jak i
jednostkę miary lub jedno i drugie.
Uzasadniał, że Zamawiający jak najbardziej prawidłowo nie unieważnił postępowania,
bowiem przedmiotowa nieprawidłowość jest usuwalna i mogła być skorygowana po otwarciu
ofert, a Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji z wykonawcami, co potwierdza wprost
wyrok KIO z dnia 16.05.2013 r. KIO 958/13
dotyczący analogicznego stanu faktycznego,
ponieważ: na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar (czy
inaczej wzór kosztorysu), ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić
się muszą i przedmiary i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe,
stanowiące oświadczenia woli podlegają interpretacji, w tym przypadku przez pryzmat
dokumentacji projektowej i zasad logiki.
A zatem w tym przypadku, wskutek oczywistej omyłki
w prz
edmiarze względem dokumentacji - Zamawiający pismami z dnia 22.04.2020 r., w
oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprosił Wykonawców o wyjaśnienie tej kwestii.
Wyjaśnienia, o które poprosił Zamawiający były jak najbardziej pożądane
i dopuszczalne (co potwierdza ww. wyrok KIO 958/13), a nawet konieczne wskutek
nieświadomego nie skorygowania przez Zamawiającego kosztorysu na etapie pytań
i odpowiedzi do SIWZ, pomimo jednoznaczne
wyartykułowanej woli zmiany, ponieważ nie
prowadzą do żadnego uzupełnienia złożonych ofert. Nie stanowią także formy jakichkolwiek
negocjacji ceny, a jedynie służą do usunięcia wątpliwości, czy wycena w poz. nr 31 kosztorysu
dotyczy rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji, czy też błędnie podanej w tej
pozycji ilości 0,08 m czyli 8 cm.
Zamawia
jący wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie miał prawa a priori, bez
wyjaśnień założyć, że na pewno każdy z wykonawców wycenił 0,08 m czyli 8 cm robót.

Zamawiający musiał wystąpić o wyjaśnienia, bowiem wyceny muszą być zgodne z SIWZ, czyli
z
dokumentacją projektową, która jest częścią SIWZ i ma charakter nadrzędny nad
przedmiarem.
Dalej Zamawiający wskazał, że w przypadku tych wykonawców, którzy udzielili
wyjaśnień, że cena jednostkowa dotyczy 1 m, a w konsekwencji, że wykonawcy Ci wycenili
0,08
m robót, czyli 8 cm, gdzie z dokumentacji wynika, że do wykonania jest 0,08 km czyli 80
m (Berger, Porr i Aldesa; pozostali trzej Wykonawcy: Kobylarnia, Strabag i Budimex wskazali,
że wycenili 0,08 km) Zamawiający jak najbardziej prawidłowo, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
poprawił ich kosztorysy, ponieważ wciąż jest to niezgodność oferty
z SIWZ,
której dokumentacja projektowa jest istotną częścią, a poprawa prowadzi do stanu,
że wyceny dotyczą rzeczywistej ilości robót do wykonania. Jeśli zatem wycena w poz. 31
kosztorysu dotyczy tylko 0,08 m robót czyli 8 cm, to jest to niezgodność oferty ze specyfikacją,
która ma charakter omyłki. Poprawka była bardzo prosta i absolutnie nie zmienia ceny
jednostkowej za 1 m robót w poz. 31 kosztorysu jaką podał Odwołujący (a także Porr i Aldesa)
- ta w istocie pozostaje bez zmian.
Zamawiający wiedział jak dokonać poprawy na podstawie
SIWZ, bo jej częścią jest dokumentacja oraz na podstawie oferty i wyjaśnień z dnia
24.04.2020, w których Odwołujący oświadczył jedynie, że jego wycena dotyczy 0,08 m czyli
8 cm prac, a nie 0,08 km, czyli
80 m robót. Korekta, której dokonał Zamawiający polegała na
tym, że wycena w tej pozycji miała dotyczyć 0,08 km robót czyli 80 m, a nie 0,08 m czyli 8 cm.
Sko
ro 1 m stanowi jedną tysięczną 1 km, to dla prawidłowego obliczenia rzeczywistej ilości
robót do wykonania należało zaoferowaną cenę za 1 m pomnożyć przez tysiąc, żeby uzyskać
cenę jednostkową 1 km. Tak więc w ofercie Odwołującego: skoro metr robót kosztuje 50,16
PLN, to przy takiej cenie za 1 metr, która nie ulega zmianie na skutek poprawy 1 km kosztuje
50 160,00 PLN. A zatem rzeczywista ilość robót do wykonania w ofercie Berger czyli 0,08 km
lub inaczej 80 m kosztuje 4 012,80 PLN,
co oznacza poprawę wyceny tej pozycji z kwoty 4,01
PLN na kwotę 4 012,80 PLN i jest oczywiste.
Za
niezrozumiałe Zamawiający uznał twierdzenie Odwołującego 2, że jedynym
akceptowalnym sposobem poprawienia omyłki w jego ofercie byłoby pomnożenie
zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za wykonanie 1 m poz. 31 kosztorysu razy 80
m, bo sposób poprawy jaki zastosował Zamawiający, a opisany powyżej prowadzi dokładnie
do tego samego rezultatu. Skoro wycena ma do
tyczyć 0,08 km czyli 80 m robót, to wartość za
tę pozycję w ofercie Odwołującego 2 wynosi 4 012,80 PLN, niezależnie czy obliczenia
dokonuje
tak jak zrobił to Zamawiający i przedstawił powyżej oraz w piśmie prostującym
omyłkę z dnia 30.04.2020, czy też tak jak postuluje Odwołujący w odwołaniu.
Zamawiający podnosił, że poprawa omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty wymaga zgody wykonawcy, co wynika
wprost z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Wskazał, że pismem z dnia 30.04.2020 r.

zawiadomił Odwołującego, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w
kosztorysie ofertowym nr 32 w poz. 31 omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ.
Odwołujący 2 w piśmie z dnia 4.05.2020 r. nie wyraził zgody na poprawę,
a przy tym nie zaskarżył w trybie odwołania czynności Zamawiającego polegającej na
poprawie omyłki, co oznacza że czynność poprawy jest prawidłowa, a oferta Odwołującego 2
jest niezgodna z SIWZ.
Wobec powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na
poprawę, a jedyną rzeczą podlegającą
weryfikacji jest kwestia udzielenia zgody na poprawę lub nie, bo odrzucenie następuje
z uwagi na brak zgody na
poprawę (zero - jedynkowo).
Wskazywał, że mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, w tym
prawidłowość odrzucenia oferty Odwołującego 2 wykonawca utracił prawo do kwestionowania
wyboru oferty Kobylarni i
stawiania zarzutu o jej rzekomo nieprawidłowej poprawie przez
Zamawiającego, a przez to o naruszeniu art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący 2 chciałby, aby Zamawiający a priori, bez
wyjaśnień przyjął, że w ofercie najkorzystniejszej, czyli w ofercie Kobylarni wycena dotyczy
0,08 m robót czyli 8 cm i w związku z tym należało z automatu pomnożyć wskazaną w niej
cenę jednostkową, przyjmując że dotyczy 1 m razy 80 m. A zatem w rzeczywistości
zaprezentowany przez
Odwołującego 2 sposób poprawy jest taki, bo w ten sposób
Odwołujący mógłby poprawić swoje miejsce w rankingu. Zamawiający wykazał prawidłowość,
zasadność i konieczność zwrócenia się o wyjaśnienia, z których wynika, że nie tylko
Kobylarnia
, ale także Strabag, Budimex, a także Skanska odnieśli wycenę pozycji 31
kosztorysu do rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji czyli do 0,08 km tj. 80 m.
W przypadku zatem Kobylarni
, Strabaga i Budimexu ich wyjaśnienia podpięte do umowy już
same w sobie potwierdzają zgodność oferty z SIWZ i możliwość prowadzenia rozliczeń
umowy bez potrzeby jakichkolwiek dodatkowych czynności w postaci poprawy omyłek w
ofertach
. Nie ma przy tym żadnej ingerencji w cenę jednostkową.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Zamawiający wskazał, iż zarzut jest całkowicie
hipotetyczny i speku
lacyjny. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, że rzekomo
Kobylarnia
wykorzystując błąd w kosztorysie nr 32 w poz. 31 w sposób celowy zawyżyła
wartość tej pozycji, po to aby na etapie realizacji zamówienia, przy nie dostrzeżeniu błędu
przez Zamawia
jącego i przy relatywnie niskiej cenie oferty uzyskać dodatkowe wynagrodzenie
za jej realizację o ponad 76 mln. Uzasadniał, że jest to czysta spekulacja ze strony
Odwołującego 2. Skoro bowiem Kobylarnia wyjaśniła, że zaoferowana cena pozycji dotyczy
rzeczy
wistej ilości robót wynikających z dokumentacji, a nie 0,08 m czyli 8 cm, to oznacza, że
w
ykonawca wykonuje zamówienie za wynagrodzenie ustalone na poziomie 188 794 092,00
PLN, które absolutnie nie mogło zostać z tego powodu zaniżone. Inaczej bowiem wykonawca

nie byłby w stanie wykonać umowy. Poza tym nie sposób twierdzić o relatywnie niższej cenie
oferty Kobylarni
, bo nie odstaje ona w jakiś spektakularny sposób od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, która wynosi 207 736 201,17 PLN.
Odwołujący 2 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się jedynie na
dowolnych
twierdzeniach, hipotezach, że wykonawcy wyceniając sporną pozycję na poziomie
niższym - według Odwołującego na poziomie kosztów rzeczywistych i rynkowych - nie mogą
w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Tymczasem Zamawiający dokonuje
wyboru oferty na podstawie sumy wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada
łącznie cenę zaoferowaną przez wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska.
Oferta Kobylarni
po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą
najkorzystniejszą dla Zamawiającego i fakt, że w spornej pozycji ma cenę wyższą (ale
przecież oferta PORR również), jak twierdzi Odwołujący 2 względem innych Wykonawców,
nie ma samo w sobie znaczenia, bo w stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty
cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w innych pozycjach kosztorysu ceny zaoferowane
przez Kobylarnie
muszą być niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób
zatem formułować zarzutu w oderwaniu tej pozycji od pozostałych pozycji kosztorysowych i
twierdzić o zagrożeniu, czy naruszeniu interesów Odwołującego i innych wykonawców. Nie
ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek sposób zagraża, czy
narusza interes
Odwołującego, co czyni zarzut bezzasadnym - tak też KIO w wyroku z dnia
19.12.2012 r. KIO 2740/12.

Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
zaniechania
unieważnienia
postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,
że zarzut jest błędny. Jak Zamawiający wykazał powyżej błąd we wzorze kosztorysu nr 32
w poz. 31 (mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów
1435 mm tłuczniem), nie prowadzi do nieporównywalności ofert, a zarzucona wada ma
charakter usuwalny.
Stąd też nie może być mowy o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 93
ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp
nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć
części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia (tak: Prawo zamówień
publicznych Komentarz Paweł Granecki 5. Wydanie C.H.BECK Warszawa 2016, kom. do art.
93 str. 924). Niewątpliwie sytuacja taka odnosiłaby się do niniejszego przypadku, bowiem
sporna pozycja nr 31 kosztorysu obejmuje w skali całego zadania marginalny fragment.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1204/20


W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 3” lub „Skanska”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie pomimo spełnienia się
przesłanki obligującej Zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na jego
wadliwość, niemożliwą do usunięcia;
2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp - przez wybór jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - Lider
Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum [dalej „Kobylarnia”] pomimo, iż oferta
ta została przygotowana w sposób stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji i winna zostać
odrzucona;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Kobylarnię, która została skalkulowana z wykorzystaniem inżynierii finansowej w zakresie
pozycji przedmiarowych dot. „Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie”
„obsługa geodezyjna”, „roboty pomiarowe”, zawyżonych, w oderwaniu od realiów rynkowych,
naruszając tym samym dobre obyczaje kupieckie, wyłącznie po to by sfinansować początkową
fazę realizacji, co skutkuje nieporównywalnością oferty z innymi wykonawcami, którzy w cenie
ofertowej winni uwzględnić koszt finasowania inwestycji.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie
oraz o:
1.
unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wadę;
2. w przypadku nie podzielenia przez Izbę stanowiska Odwołującego w zakresie pkt. 1 wniósł
o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Kobylarni oraz odrzucenie oferty Kobylarni na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia podstępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący 3 wskazał, iż Zamawiający dokonał
nieprawidłowej czynności w postępowaniu, bowiem mamy do czynienia z wadą postępowania
skutkującą jego unieważnieniem. Wskazał, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie pozycji
kosztorysu nr 31, a mianowicie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i budzący wątpliwości. Następnie, mimo tych wątpliwości zgłaszanych przez wykonawców -
Zamawiający nigdy ich nie naprawił.
Odwołujący 3 wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące pytania nr 594. Podniósł,

że Zamawiający odpowiedział na to pytanie, ale nie potwierdził, iż koryguje pozycje nr 31
poprzez poprawienie z „m” na „km”. Nigdy tego nie dokonał. Odpowiedział zaś wykonawcom,
że koryguje ilość w pozycji nr 31, czego też nigdy nie dokonał. W pytaniu
nr 569, na które powołuje się Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 594 w ogóle nie było
odniesienia do pozycji nr 31. Odwołujący 3 przywołał pytania nr 510 i 570 i wyjaśnienia
Zamawiającego.
Uzasadniał, że Zamawiający nigdy nie dokonał skorygowania kosztorysu ofertowego
w pozycji nr 31 mimo zapytań wykonawców. W wyniku tych zapytań i odpowiedzi wykonawcy
nie mieli ani skorygowanej jednostki miary („m” na „km”), ani także nie mieli skorygowanej
ilości w pozycji nr 31. A zatem wątpliwości wykonawców nie zostały w żaden sposób rozwiane,
a każdy z tych wykonawców inaczej zinterpretował odpowiedzi Zamawiającego
i w zupełnie inny sposób wycenił tą pozycję.
Z analizy ofert złożonych w postępowaniu wynika, że za pozycję nr 31 wykonawcy
zaproponowali następujące ceny jednostkowe: Skanska – 39 422,50 zł, Kobylarnia
960
795,24 zł, Berger Bau – 50,16 zł, Strabag – 32 563,37 zł, Porr -173 086,20 zł, Aldesa –
114,02 zł oraz Budimex – 15 000 zł.
Zdaniem Odwołującego 3 z powyższego wyraźnie wynika, jak różna jest skala ceny
ofertowej za tę pozycję, która została zaproponowana przez wykonawców, od 50,16 zł do 960
795,24 złote, co wyraźnie pokazuje nieporównywalność złożonych ofert. A zatem każdy z
w
ykonawców zupełnie inaczej zrozumiał Zamawiającego i zupełnie w inny sposób wycenił
pozycję nr 31.
Zamawiający zapewne w wyniku analizy pozycji nr 31 w złożonych ofertach wystosował
do w
ykonawców pismo z zapytaniem jaką jednostkę miary, a w konsekwencji jaką ilość
wycenili. Już nawet powyższe działanie Zamawiającego dopytujące wykonawców, co wycenili
powoduje, że mamy w samym nawet założeniu do czynienia z nieporównywalnością ofert. Jak
bowiem można porównywać oferty, jeśli każdy z wykonawców wycenił zupełnie coś innego -
inną pozycję w zakresie jednostki miary co przedkłada się na ilość w danej pozycji. Przy czym
to przełożenie się nie jest tak proste jak się na pierwszy rzut oka mogłoby wydawać.
Zamawiający zatem wezwał wykonawców do zapytania jak wycenili pozycję nr 31.
Odwołujący 3 w formularzu ofertowym zaznaczył, że wycenił km. Wobec tego że Odwołujący
zaznaczył, że wycenił „km” Zamawiający nie pytał go o tą pozycję. Jednakże pozostali
w
ykonawcy w sposób zupełnie różny wycenili tą pozycje i Zamawiający zwracając się do nich
z pytaniem, co dokładnie wykonawcy wycenili w danej pozycji otrzymał bardzo różne
odpowiedzi:
- Kobylarnia -
odpowiedziała że wyceniła „km”,
- Berger Bau -
odpowiedział że wycenił „m”,
- Budimex - o
dpowiedział że wycenił „km”,

- Strabag -
wycenił „km”,
- PORR -
wycenił „m”,
- Aldessa -
wycenił „m”.
Wobec powyższych odpowiedzi Zamawiający skorygował ceny jednostkowe
u wykonawców, wskazując, że jego działanie było oczywistą omyłką pisarską. Z powyższym
nie sposób się zgodzić. Po pierwsze trzeba wskazać, że aby doszło do oczywistej omyłki
pisarskiej powinno być „pomylenie się”, a zatem założenie jakiegoś błędnego stanu, co do
którego można się pomylić. Po drugie należy wskazać, iż omyłka jest działaniem
nieświadomym, a w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z pełną świadomością,
bowiem wykonawcy zadawali zamawiającemu pytania w zakresie pozycji nr 31. Przypomnieć
na
leży, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności w zakresie poprawienia, ani ilości ani
jednostki w pozycji nr 31. Stąd zatem nie mamy do czynienia z omyłką Zamawiającego, ale
z celowym działaniem. Natomiast, nawet gdyby założyć popełnienie omyłki przez
Zamawiającego to nie ma w ustawie Pzp procedury poprawy omyłek Zamawiającego. Należy
jednakże wskazać, że Zamawiający zawsze ma prawo „uzdrowienia” swojej czynności,
bowiem nadrzędną wartością jest prowadzenie postępowania zgodnie z postanowieniami
ustawy
Pzp. Zamawiający może zatem zawsze naprawić swoją czynność, ale pod warunkiem,
że jest ona dokonana w zgodzie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych
wynikającymi z ustawy. W analizowanym stanie faktycznym czynność uzdrowienia
postępowania polegająca na poprawieniu omyłki Zamawiającego (skądinąd nieznana ustawie)
doprowadziła do następującego: Skanska - pozostaje bez zmian, bowiem wskazała „km” w
formularzu ofertowym, Kobylarnia -
odpowiedziała że wyceniła km - cena i wartość bez zmian,
Berger Bau
– odpowiedział, że wycenił „m” - Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość
(o 4012,80 zł). Następnie Berger nie zgodził się na poprawienie omyłki pisarskiej - oferta
odrzucona. Strabag -
wycenił „km” - cena i wartość bez zmian, PORR - wycenił „m”-
Z
amawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 13 846 896,00 zł), Aldessa - wycenił „m”-
Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 9 121,60 zł), Budimex - wycenił „km” -
cena i wartość bez zmian.
Z powyższego wyraźnie wynika, iż poprawienie omyłki Zamawiającego jest
nieuprawnione i niezgodne z przepisami prawa. Sanowanie czynności Zamawiającego nie
może bowiem prowadzić do zmiany ceny jednostkowej i wartości w ofercie wykonawców.
A tym bardziej nie może prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, tak jak to się stało
w przypadku oferty Berger Bau. Zamawiający ma tak prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia by jego reguły były jasne i takie same dla wszystkich wykonawców, nie może
doprowadzić do braku porównywalności ofert jak w niniejszym postępowaniu, nie może także
doprowadzić do tego, by w wyniku jego błędów zmieniono wartość oferty wykonawców, czy
też odrzucono któregoś z wykonawców.

Po zapytaniu Zamawiającego i dokonanej przez niego poprawie omyłek otrzymujemy
zatem następującą zmianę w zakresie wartości wynagrodzenia: Berger Bau - wzrost
o 4 012,
80 zł i zmiana ceny jednostkowej z 50,16 zł na 50 160,00 zł, Porr - zmiana ceny
jednostkowej i zmiana wartości zamówienia o 13 846 896,00 zł, Aldesa - zmiana ceny
jednostkowej i zmi
ana wartości zamówienia o 9121,60 zł.
A zatem poprawienie omyłki Zamawiającego prowadzi do poprawy omyłek
w
ykonawców, które omyłkami nie są i prowadzi do zmiany rankingu ofertowego. Odwołujący
3 zwracał uwagę na kwestię poruszoną przez Berger - Bau w piśmie z dnia 04.05.2020 r.,
w którym wykonawca wskazał, iż omyłkę którą popełnił Zamawiający można skorygować na
etapie realizacji umowy. Jest to jednakże kolejny argument za wadliwością tego postępowania,
bowiem w wyniku takiego działania Zamawiającego mógł on w sposób nieświadomy
doprowadzić do sytuacji co najmniej kuriozalnej. Gdyby bowiem Zamawiający doszedł do
takich samych wniosków co Berger - Bau i stwierdził, że skoryguje „km” na „m” na etapie
realizacji umowy to wtedy:
- oferta Konsorcjum (Kobylarni
a) wzrosłaby na etapie realizacji aż o 76 mln(!), a dokładnie
o kwotę 76 709 891, 96 zł,
-
oferta Skanska wzrosłaby o 3 153 800,00 zł,
-
oferta Budimex o 1 200 000,00 zł,
-
Strabag o 2 605 069,60 zł,
-
PORR o 13 846 896,00 zł,
-
Aldessa o 9 121,60 zł,
- Berger Bau
o 4 012,80 zł.
Powyższe prowadzi do tego, że Zamawiający w wyniku swoich działań niewątpliwie
doprowadził do pewnych manipulacji. Wykonawca wybrany (a także i inni wykonawcy) mieli
do wyboru odpowiedź na pytanie, czy wycenili metr czy kilometr (za wyjątkiem Skanska).
Kobylarnia
odpowiadając, że wyceniła „km” pozostało na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
ale gdyby Zamawiający tego błędu nie zauważył to Konsorcjum na etapie realizacji mogłaby
się domagać aż 76 mln dodatkowo od Zamawiającego, wszak jak zauważył to Berger Bau błąd
jest także i w ten sposób możliwy do naprawienia. Jednakże, gdyby zastosować tą samą miarę
do wszystkich i przyjąć że jednak wykonawcy wycenili „m”, bo Zamawiający mimo pytań nie
zmienił jednostki miary, to i w tym zakresie dochodzimy do absurdu, bowiem u jednego
wykonawcy cena za metr będzie wynosiła 960 795,24 złote (Kobylarnia), a u drugiego 50,16
zł (Berger Bau). Stąd, powyższe także pokazuje z jaką rodzaju wadą mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu - a mianowicie wadą prowadzącą wprost do absurdu. Wadą
prowadzącą do nieporównywalności ofert.
Gdyby przyjąć, że wszyscy wykonawcy zaoferowali „km” i porównać ceny jednostkowe
-
znowu doszłoby do absurdu i nieporównywalności ofert. A mianowicie

w swojej ofercie za km (!) wykona
nia mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach
i skrzyżowaniach np. wykonawca Berger Bau żądał by od Zamawiającego 50,16 zł,
a Kobylarnia -
960 795,24 zł. Na pierwszy rzut oka zatem nie jest możliwe wykonanie takiej
pozycji za kwotę 50,16 zł za km. Na marginesie Odwołujący 3 wskazał, że koszt wykonania
takiej pozycji wynosi od 25 do 45 tys. zł za 1000 m, przy założeniu wykonania 80mb.
Odwołujący 3 zaznaczał, że jest zdecydowana różnica cenowa kosztów wykonania tej pozycji
w zależności od ilości, którą wykonawca ma wykonać. Specjalistyczny sprzęt torowy konieczny
do wykonania tej pozycji z racji jego gabarytów, specyfiki transportu i dostępności jest
rozliczany ryczałtowo. Uwzględniając koszty przewozu średnia cena za dzień pracy tego typu
sprzętu wynosi 20 tys. Zł. Wydajność dzienna tego typu sprzętu wynosi ok 500-800 mb na
dzień pracy. Zaznaczał, że czynność podbijania torów należy wykonać 2-4 razy, aby wykonać
dane zadania zgodnie z projektem. Reasumując cena jednostkowa wykonania podbicia torów
nie
jest i nie może być taka sama dla 8 cm, 80 m czy 8 km. Zamawiający nie może zmienić na
etapie oceny ofert ilości do wykonania stosując tą samą cenę jednostkową ponieważ nie zna
założonych wydajności i powiązań harmonogramowych który przyjęli poszczególni
wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego 3 każda droga prowadzi do nieporównywalności ofert.
Wskazał, iż projekt branży torowej wyraźnie określa, iż rzeczywista ilość do wykonania to 80
m a
nie 0,08 m. Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający pomimo tego, że miał od wykonawców
wątpliwości, co do faktu dotyczącego pozycji nr 31 nie podjął w tym zakresie żadnych działań.
Czy zatem rację należy przyznać wykonawcom, którzy wycenili „km” (Skanska, Strabag,
Kobylamia, Budimex), czy też wykonawcom, którzy wycenili „m” (Berger - Bau, Aldesa, Porr).
Z jednej bowiem strony mamy do czynienia z profesjonalnymi wykonawcami, którzy widząc,
że w projekcie jest wyraźne wskazanie 80 m powinni wycenić „km”, a z drugiej strony mamy
dokumenty które pozostają przez Zamawiającego nie zmienione. Zwracał uwagę na brzmienie
punktu 21.16 IDW.
Odwołujący 3 wskazywał, że powyższa sytuacja wskazuje na wadę postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 3 podkreślał, że nie jest możliwe
„uzdrowienie” tej czynności na etapie realizacji umowy, tak jak wskazuje Berger - Bau, gdyż
doprowadziłoby to nieporównywalności ofert. Nawet bowiem, gdyby obecnie przyjąć, iż Berger
-
Bau zaoferowałby cenę 50,16 zł za km, to jego oferta rzeczywiście byłaby na pierwszym
miejscu. Jednakże jak wskazuje sam wykonawca dążyłby do poprawy tej omyłki
i zmiany umowy na etapie realizacji, a zatem już teraz Zamawiający ma świadomość, że na
etapie realizacji umowy musiałby zapłacić Berger- Bau kwotę większą niż zawarta w ofercie,
co powoduje, że już na tym etapie mamy świadomość, że oferta wykonawcy Berger - Bau nie
jest ofertą najkorzystniejszą, co wskazuje przecież sam Berger - Bau w swoim piśmie. Przy
założeniu zatem braku poprawy omyłki w ofercie Berger - Bau Zamawiający zyskuje

świadomość, że oferta na etapie realizacji umowy będzie większa o konkretną kwotę co znów
zakłada nieporównywalność ofert. Przy czym nieporównywalność, która w domyśle będzie na
etapie realizacji umowy. Odwołujący swoje stanowisko upatruje przede wszystkim w fakcie, iż
jego zdaniem nie j
est możliwa w niniejszym postępowaniu sytuacja, która doprowadzi do
poprawy cen ofertowych na etapie realizacji umowy, bowiem spowoduje to nie tylko
nieporównywalność ofert, ale fakt dopłaty do zamówienia na etapie realizacji. Przy czym to
jaka to będzie kwota będzie zależne od tego, który wykonawca wygra to postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, bo przecież niektórzy z wykonawców zostali odrzuceni,
czy też uplasowali się na różnych miejscach tego rankingu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Odwołujący 3
wskaz
ał, że w jego opinii oferta Kobylarni winna zostać odrzucona gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwe
j konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Kobylarnia
w zakresie pozycji związanych z robotami geodezyjnymi zastosowała
nieuczciwą praktykę polegającą na zawyżeniu cen jednostkowych i ich wartości.
W pozycjach za
wykonanie robót geodezyjnych Kobylarnia zaoferowała cenę 14 960 701,89
zł, podczas, gdy inni wykonawcy zaoferowali bardzo zbliżone ceny. Średnia cena ofert
wszystkich wykonawców za roboty geodezyjne wynosi 1 803 668,34 zł. Wykonawcy złożyli
ceny ofertowe
w odniesieniu do pozycji geodezyjnych w sposób następujący: 1) PORR -
1 376 424,07 zł, 2) BERGER BAU 1 566 109,67 zł, 3) ALDESA - 1 745 420,52 zł,
4) STRABAG -
1 947 347,21 zł, 5) BUDIMEX - 2 081 162,11 zł, 6) SKANSKA - 2 105 546,45
zł oraz 7) KOBYLARNIA 14 960 701,89 zł.
Z powyższego zatem wynika, iż pomiędzy Kobylarnią a innymi wykonawcami mamy do
czynienia z dysproporcją cenową. Oferta Kobylarni jest bowiem o około 800% większa niż
realna wartość tych robót. Realną wartość robót wskazują bowiem ceny ofertowe pozostałych
wykonawców. Odwołujący 3 wskazał, że dysponuje cenami ofertowymi na zakres geodezyjny
przewidziany dla tych robót, które otrzymał na etapie ofertowania, a według których realne
koszty wykonania tych pozycji geodezyjnych wynoszą od 1,3 do 1,6 mln. Podkreślał, iż w
niniejszym postępowaniu było 29 pozycji związanych z robotami geodezyjnymi, natomiast
Kobylarnia zawyżyła tylko i wyłącznie pięć pozycji. Nie jest to bez znaczenia, gdyż właśnie
owe pozycje będą rozliczane w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji. Zawyżenie zatem
tych pozycji o ok. 800% da Kobylarni
nieuzasadnioną przewagę, gdyż w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział
zaliczkowania płatności w pierwszym etapie realizacji inwestycji. Zgodnie z pkt. 7.3 SIWZ
(IDW) Zamawiający przewidział dla zakresu Gminy Wrocław udzielenie wykonawcy zaliczki,
na jego pisemny wniosek, jednak nie wcześniej niż przed 01.01.2021 r., w kwocie 10%
wartości wynagrodzenia netto bez kwoty warunkowej przewidzianego za Zakres Gminy

Wrocław w pkt. 4.1. Aktu umowy. Tym samym poprzez tak skrajne zawyżenie cen
jednostkowych
i
wartości
w
zakresie
prac,
które
będą
prowadzone
w pierwszym okresie realizacji inwestycji - Kobylarnia
uzyskuje przewagę nad innymi
w
ykonawcami. Zapewnia sobie bowiem zaliczkowanie prac przez Zamawiającego
i finansowanie inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób uzyskuje nieuprawnioną
przewagę wobec innych wykonawców, przy czym przewagę nieuczciwą, bowiem inni
wykonawcy w sposób uczciwy wycenili te pozycje.
Odwołujący 3 wskazał na Subklauzule 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
i uzasadniał, że mając na uwadze fakt, iż usługi geodezyjne, np. wyznaczenie trasy
i punktów geodezyjnych pod drogi w terenie, roboty pomiarowe w terenie czy obsługa
geodezyjna budowy są do wykonania w pierwszej kolejności po wejściu na teren budowy, tym
samym w
ykonawca rozliczy je w pierwszej kolejności otrzymując za nie zapłatę. Wobec
powyższego oferta Kobylarni winna być odrzucona bowiem jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu
Odwołujący 3 przywołał wyrok KIO z dnia
23 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1713/19 oraz wyrok z dnia 17 października 2016 r. sygn.
akt: KIO 1823/16.
Przenosząc oba wyroki na stan faktyczny niniejszego postępowania wskazał, że
zachowanie Kobylarni jest sprzeczne z dobrymi obyczajami - wycena ceny jednostkowej
ponad 800% więcej niż jej cena realna jest sprzecza z dobrymi obyczajami. W tym zakresie
także narusza interesy innych przedsiębiorców - wykonawców na gruncie niniejszego
postępowania. Ponadto wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między
Zamawiającym a wykonawcą na poziomie większym o 800 % od ceny rynkowej stanowi czy
nieuczciwej konkurencji, bowiem zostało podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego - zapewnienia „ukrytego”
finansowania (z
aliczkowania) wykonawcę przez Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający w znaczącej mierze zaprezentował tożsame stanowisko, jak w sprawie o sygn.
akt: KIO 1202/20.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Zamawiający
wskazał, że odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe
byłoby wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji został
udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. wyrok KIO z 13.08.2012 KIO 1603/12).
Uzasadniał, że Odwołujący 3 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się
jedynie na dowolnych twierdzeniach, hi
potezach, że dysproporcja cenowa w ofercie Kobylarni
w cenach jednostkowych za usługi geodezyjne (według Odwołującego zawyżenie tych cen) w
stosunku do cen jednostkowych za geodezję w ofertach innych Wykonawców, narusza
interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, czy też, jak twierdzi Odwołujący zapewnia
przewagę Kobylarni. Tymczasem Zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie sumy
wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada łącznie cenę zaoferowaną przez
Wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska. Oferta Kobylarni po
zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą najkorzystniejsza dla
Zamawiającego i fakt, że w pozycjach za geodezję ma ceny jednostkowe wyższe - jak twierdzi
Odwołujący 3 względem innych wykonawców - samo w sobie nie ma znaczenia, bo w stosunku
do pozostałych wykonawców, których oferty cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w
innych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowe zaoferowane przez Kobylarnię musza być
niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób zatem formułować zarzutu
w oderwaniu pozycji za geodezję od pozostałych pozycji kosztorysowych.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że takie
działanie ma rzekomo prowadzić do zapewnienia sobie przez Kobylarnię bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy i jej finansowania. Według Odwołującego pozycje za
geodezję będą rozliczanie w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji, co nie jest prawdą.
Pozycja „Obsługa geodezyjna budowy” jest prowadzona przez cały okres budowy i rozliczana
przez okres trwania kontraktu, co zaskutkuje stosownym podzieleniem kwoty za te pozycje w
planie płatności na cały okres realizacji robót, a nie ich jednorazową wypłatę. Poza tym
Odwołujący 3 poza hipotezami nie przedłożył żadnych dowodów (kalkulacji, ekonomicznych
wyliczeń) - nawet w stosunku do swojej oferty - czy i jak fakt uzyskania finansowania kontraktu
w wyższych kwotach w pierwszej fazie realizacji umowy, niż jako to wynika z oferty
Odwołującego przełożyłoby się na ogólną kalkulację i wycenę jego oferty.
A zatem nie ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek
sposób zagraża, czy narusza interes Odwołującego 3, co czyni zarzut bezzasadnym (tak KIO
w wyroku z dnia 19.12.2012 r. KIO 2740/12).

P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarni
o odrzucenie
odwołania wykonawcy Berger Bau jako spóźnionego. Zamawiający oraz
Przystępujący Kobylarnia wskazywali, że rzeczywista czynność Zamawiającego, jaką skarżył
Odwołujący 2, to czynność poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Berger Bau z treścią SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, której Zamawiający dokonał pismem z dnia 30 kwietnia 2020
r., a której Odwołujący 2 nie zaskarżył w wymaganym terminie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei stosownie do
treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z treści
odwołania wykonawcy Berger Bau wynika, że czynnością, którą zakwestionował Odwołujący
2 w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej jest m.in. czynność polegająca na
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
o której Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 w dniu 22 maja 2020 r. Podnoszona przez
Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarnię okoliczność, iż Zamawiający już w dniu 30
kwietnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego 2 o poprawie oferty wykonawcy na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem to od tego
dnia biegł termin na wniesienie odwołania, była
nieuzasadniona
. Izba wskazuje, iż oceny czynności odrzucenia oferty wykonawcy na
wskazanej wyżej podstawie prawnej nie można dokonywać w oderwaniu od poprawienia oferty
wykonawcy na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy
winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych
wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Mając na uwadze zatem, iż Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 o odrzuceniu
jego oferty w dniu 22 maja 2020 r., a wykonawca Berger Bau wniósł odwołanie od ww.
czynności w dniu 1 czerwca 2020 r., to zachowany został ustawowy 10 – dniowy termin na
wniesienie odwołania. Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania wykonawcy
Berger Bau w ww. zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko
Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarni, iż wykonawca Berger Bau nie posiadał
interesu w uzyskaniu zamówienia, które ww. podmioty wywodziły z okoliczności, że oferta
Odwołującego 2 została skutecznie odrzucona i prawomocnie zmieniona w dniu 30 kwietnia
2020 r.
Jak już wskazano wyżej Zamawiający i Przystępujący Kobylarnia pomijali, że
czynnością kwestionowaną przez Odwołującego 2 była m.in. czynności odrzucenia oferty ww.

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tym samym nie można mówić, że
oferta tego wykonawcy została ostatecznie odrzucona. Nadto, Odwołujący 2 miał interes w
dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem
w przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania, wolnego od wad, Wykonawca
miałby możliwość złożenia w nim oferty i uzyskania zamówienia. W świetle powyższego Izba
ustaliła, że Odwołujący 2 wypełnił przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 3 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez wykonawcę Strabag, Berger Bau oraz Skanska.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 w dniu
5 czerwca 2020 r.
po stronie Odwołującego 1. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą
w Kobylarni oraz TORMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, wykonawcę Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE
z siedzibą w Passau, Niemcy zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 w dniu 5 czerwca 2020 r.
po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20 w dniu
5 czerwca 2020 r. po stronie
Odwołującego 2. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą
w Kobylarni oraz TORMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach oraz wykonawcę Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20 w dniu 5 czerwca 2020 r.
po stronie Zamawiającego.
Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1204/20 w dniu 5
czerwca 2020 r.
po stronie Odwołującego 3. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w

postępowaniu
odwoławczym
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
z siedzibą w Kobylarni oraz TORMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach zgłaszających
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1204/20 w dniu
5 czerwca 2020 r.
po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 lipca 2020 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego 3 w toku
rozprawy, tj.:
1. zesta
wienie własne wykonawcy Skanska;
2. ofertę R. W. dotyczącą obsługi geodezyjnej z dnia 27 lutego 2020 r.;
3. ofertę cenową S. G. z dnia 26 czerwca 2019 r. dotyczącą kompleksowej obsługi
geodezyjnej;
4. ofertę J. P. z dnia 10 lutego 2020 r. dotyczącą usługi geodezyjnej.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z projektem wykonawczym branży torowej dotyczącym Przebudowy ul.
Kosmonautów w ciągu drogi Krajowej nr 94 we Wrocławiu od zachodniego przyczółku
wiaduktu nad linią kolejową 273 relacji Wrocław Szczecin do skrzyżowania z Aleją Stabłowicką
(rejon ul. Jeżowskiej), na odcinku ok. 2610m, ilość robót obejmuje około 0,08 km.
Stosownie do punktu 11.20. IDW,
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie
z zastosowaniem procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp.
W punkcie 7.3. IDW Zamawiający przewidział udzielenie zaliczek. Dla zakresu Gminy
Wroc
ław wykonawca nie wcześniej niż 1 stycznia 2021 r. uprawniony jest do uzyskania od
Gminy Wrocław jednej zaliczki na poczet realizacji prac stanowiących zakres Gminy Wrocław
w kwocie do 10% wartości wynagrodzenia netto bez kwoty warunkowej przewidzianego za
zakres Gminy Wrocław w pkt. 4.1 Aktu umowy. Zaliczka udzielana jest w oparciu o art. 151a

ustawy Pzp na pisemny wniosek wykonawcy złożony najpóźniej do daty rozliczenia dla potrzeb
wystawienia pierwszego świadectwa płatności dla zakresu Gminy Wrocław.
Zgodnie z punktem 9.2.2.
IDW w celu wykazania się przez wykonawcę warunkiem
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Zamawiający wymagał wykazania
się przez wykonawcę dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy
- (1 osoba o
minimalnych poziomach zdolności określonych poniżej): posiadający
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy podczas realizacji: co
najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie ulicy w terenie miejskim
klasy co najmniej Z o
długości co najmniej 500 m wraz z budową lub przebudową torowiska
tramwajowego oraz budową lub przebudową sieci w zakresie minimum 3 branż spośród
następujących: sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub
ogólnospławnej, sieci gazowej, sieci ciepłowniczej, sieci elektroenergetycznej oświetlenia
drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać,
które sieci z ww. były wykonywane) oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania
robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa
w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1208 ze zm.) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą
z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych
w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie
z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji.
W pkt 16.1.6.
IDW Zamawiający wskazał, że wzory dokumentów dołączonych do IDW,
powinny zostać wypełnione przez wykonawcę i dołączone do oferty, bądź też przygotowane
przez wykonawcę w formie zgodnej z IDW.
Zgodnie z punktem 17.5.1.2. IDW
, zestawienie kosztów zadania sporządzone na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1a IDW miało być opatrzone kwalifikowanym
podpisem przez właściwe podmioty. Jednocześnie zgodnie z punktem 17.5. IDW, oferta
musiała zostać sporządzona w postaci elektronicznej i zawierać: Formularz Oferty (załącznik
nr 1 do IDW), zestawienie kosztów zadania (załącznik nr 1a do IDW) oraz kosztorysy ofertowe
(załącznik nr 7 do IDW).
Zamawiający w treści załącznika nr 1a do IDW wymagał m.in. wyceny:
- poz. 76 Organizacja zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem
– 92,5% z nie więcej niż 0,1%
wartości robót określonych w poz. 75+90,
- poz. 77 Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące
realizacji) -
92,5% z nie więcej 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90,
- poz. 79 Likwidacja zaplecza -
92,5 % z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych
w poz. 75+90,

- poz. 91 Organizacja zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem -
7,5% z nie więcej niż 0,1%
wartości robót określonych w poz. 75+90,
- poz.
92 Utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące
realizacji)
– 7,5% z nie więcej 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90,
- 93 Likwidacja zaplecza
– 7,5 % z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych
w poz. 75+90.

Zamawiający w odniesieniu do ww. pozycji wskazał, że jeżeli suma poz. 76 oraz 91,
poz. 77 oraz 92, a także poz. 79 oraz 93 Zestawienia kosztów zadania będzie wynosiła więcej
niż 0,1 % wartości robót określonych w poz. 75+90 wówczas Zamawiający uzna, że treść
oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzuci ją na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W punkcie 21 IDW
– Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał:
-
21.4. Ceną całkowitą oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty,
- 21.5. Cena oferty wymieniona w Formularzu O
ferty powinna wynikać z załącznika nr 1a do
IDW
– Zestawienia kosztów zadania,
- 21.6. W
ykonawca składający ofertę jest zobowiązany do wypełnienia wszystkich wolnych
miejsc w załączniku nr 1a do IDW – Zestawieniu kosztów zadania,
- 21.7.
Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty,
j
akie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze
wzoru umowy i jakiegokolwiek dokumentu załączonego do SIWZ w każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- 21.8.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym
sporządzonym w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dokumentacje: projekty
budowlane i wykonawcze, Specyfikacje Techniczne Wykonani
a i Odbioru Robót Budowlanych
zamieszczone w Części III SIWZ oraz Zestawieniu kosztów zadania,
- 21.11.
Wszystkie błędy ujawnione w dokumentacji projektowej, na rysunkach,
w Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach,
kosztorysach ofertowych
Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem
określonym w pkt 19 IDW,
- 21.16.
Kosztorys ofertowy należy sporządzić ściśle według kolejności wyszczególnionych
pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW.
Zgodnie z punktem 22 IDW, k
ryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu były: 1)
Cena (C)
– 60,00 pkt, 2) Termin gwarancji zgodnie z Kartą Gwarancyjną z wyłączeniem zieleni
oraz oznakowania poziomego (G) - 10, pkt 3) Okres
Rękojmi z wyłączeniem zieleni oraz
oznakowania poziomego (R) -
10 pkt, 4) Doświadczenie Kierownika budowy (B) – 10 pkt, 5)
Doświadczenie Kierownika robót drogowych (D) - 10 pkt.

Zgodnie z punktem 24.2.4 IDW, w przypadku kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika
budowy” wyznaczonego do uczestniczenia w realizacji zamówienia Pi (B) Wykonawca
zobowiązany był do wskazania w Formularzu ofertowym w pkt. 4.6 wszystkich informacji
niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt. 9.2.2. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (B), tzn. imienia i nazwiska
wskazanej osoby, zakresu posiadanych uprawnień, numeru członkowskiego OIIB oraz
doświadczenia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich
informacji wskazanych w tabeli, a także podstawy dysponowania ww. osobą (przy czym
Wykonawca zobowiązany jest wskazać w szczególności: nazwę inwestycji zadania, pełnioną
funkcję oraz wskazanie, czy zadanie polegało na budowie lub przebudowie ulicy
w teren
ie miejskim, wskazać długość i klasę ulicy wskazać czy inwestycja obejmowała również
budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego oraz budowę lub przebudowę sieci przy
czym należy wskazać, które sieci były wykonywane).
Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy wyznaczonego do
uczestniczenia w realizacji zamówienia (B) było punktowane zgodnie z tabelą zawartą
w ww. punkcie.
Zamawiający wskazał, iż wezwie działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcę do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym, sporządzonym
zgodnie z załącznikiem nr 1 do IDW tylko w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.2 IDW. Zamawiający nie będzie
przyznawał punktów za uzupełnione przez wykonawcę informacje nt. ww. osoby.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca winien wskazać pełnioną funkcję oraz wszystkie
parametry wynikające z kryterium odrębnie dla każdego zadania wskazanego w celu
potwierdzeni
a doświadczenia. W przypadku podania w Formularza ofertowym danych
dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osoby,
w sposób uniemożlwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu
ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanej osoby (np. brak określenia
nazwy lub charakterystyki zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji
zadania, rodzaju roboty, zakresu uprawnień, doświadczenia) Zamawiający nie weźmie pod
uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie osoby wskazanej
na stanowisko Kierownika budowy (B)”.
Zamawiający poinformował, że w przypadku wskazania na stanowisko Kierownika
budowy więcej niż jednej osoby w celu oceny kryterium (B) Zamawiający weźmie pod uwagę
i będzie oceniał doświadczenie jednej osoby, która spełnia warunek o którym mowa
w pkt. 9.2.2. IDW oraz w jak największym stopniu spełnia wymagania ww. kryterium.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 20 marca 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 510
o treści „W żadnej z pozycji przedmiarowej nie ma mowy o zasypce torowiska

klińcem – takowa pojawia się zarówno w części opisowej jak i rysunkowej projektu. Proszę
o informację, do której pozycji należy wliczyć ww. punkt, proszę o uściślenie” wskazał, że
„Zamawiający dokonuje zmiany przedmiaru/kosztorysu ofertowego (formularz nr 32 do
załącznika nr 7 IDW) poprzez dodanie pozycji nr 31a - zasypka klińcem. Zamawiający
publikuje zmieniony przedmiar w pliku 200309_32.7z
”.
W odpowiedzi na pytanie nr 569
o treści „W kosztorysie nr 32 w pozycji nr 30
„Mechaniczne podbijanie podkładów w torach o szer. 1435 mm tłuczniem przy rozstawie
podkładów 67 cm” podano ilość 0,11 km odpowiadającą długości rozjazdów a nie torowiska.
Prosimy
o
skorygowani
e ilości.” Zamawiający wyjaśnił, że „dokonuje zmiany
przedmiaru/kosztorysu ofertowego -
formularz nr 32 do załącznika nr 7 IDW. Zamawiający
publikuje skorygowany wzór kosztorysu ofertowego przy pytaniu nr 510.”
W odpowiedzi na pytanie nr 570 o treści „W kosztorysie nr 32 w pozycji nr 31
„Mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm
tłuczniem” podano ilość 0,08 m. Prosimy o skorygowanie ilości” Zamawiający podał, że
„dokonuje zmiany przedmiaru/kosztorysu ofertowego – formularz nr 32 do załącznika nr 7
IDW. Zamawiający publikuje skorygowany wzór kosztorysu ofertowego przy pytaniu nr 510”.
Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 594
o treści „Dot. Kosztorys – Torowisko
zabudowane tłuczniem. Prosimy o skorygowanie oczywistej omyłki pisarskiej jednostki
w poz.
nr 31 z „m” na „km”.” Zamawiający wyjaśnił, że „w kosztorysie zmieniono ilość
w pozycji 31 (formularz nr 32 do załącznika nr 7 IDW). Patrz odpowiedź na pytanie nr 569,
570. Zamawiający publikuje skorygowany wzór kosztorysu ofertowego przy pytaniu nr 510.”
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
7 wykonawców.
Wykonawca Strabag w punkcie 4.6 Formularza Oferty na stanowisko kierownika
budowy, o którym mowa w punkcie 9.2.2. oraz 24.2.4. IDW wskazał p. Z. L. Wykonawca podał,
iż ww. osoba posiada uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15.12.1994 r. do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie budowy dróg.
Z
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że za pozycję nr 31 kosztorysu
ofertowego nr 32 wykonawcy zaproponowali następujące ceny jednostkowe: Skanska –
39
422,50 zł/km, Kobylarnia – 960 795,24 zł/m, Berger Bau – 50,16 zł/m, Strabag – 32 563,37
zł/m, PORR -173 086,20 zł/m, Aldesa – 114,02 zł/m oraz Budimex – 15 000 zł/m. Wskazać
należy, iż wykonawca Skanska przy wycenie ww. pozycji kosztorysu nr 32 zamieścił
komentarz, iż zaoferowana cena jednostkowa odnosi się do kilometra a nie metra, jak
przedstawiono w kosztorysie.
Pismami z dnia 21 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał sześciu wykonawców (poza
Skanska) do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

poinformował wykonawców, że w załączniku nr 7 do IDW – we wzorze kosztorysu ofertowego
nr 32 opublikowanym przez Zamawiającego pozycja 31 zawiera oczywistą omyłkę w kolumnie
pn. jedn. jest: m, powinny być: km.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do poszczególnych wykonawców
z pytaniem: „czy w ww. pozycji Wykonawca wskazując cenę jednostkową w wysokości … zł
oraz wartość tj. … zł uwzględnił jednostkę miary: metr, i tym samym czy Wykonawca
w kosztorysie ofertowym nr 32 pn. Torowisko zabudowane tłuczniem w pozycji nr 31 wycenił
1 metr mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów
1435 mm tłuczniem na … zł a 0,08 m tj. 8 cm ww. robót na kwotę … zł?
Czy też rzeczywistą wolą Wykonawcy wyrażoną w ofercie było wskazanie w pozycji nr
31 ww. kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości … zł za 1 kilometr mechanicznego
podobijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem oraz
wartości … zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót?”.
W odpowiedzi na ww. pytania Zamawiającego poszczególni wykonawcy złożyli
następujące wyjaśnienia:
1. Berger Bau
wyjaśnił, że wykonawca nie był uprawniony do samodzielnego dokonania zmian
w dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, składającej się na SIWZ.
W szczególności wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia, że Zamawiający w sposób
błędny sporządził wzór kosztorysu ofertowego nr 32. Zamawiający w odpowiedziach na
pytania wykonawców zasygnalizował dokonanie w poz. 31 kosztorysu nr 32 zmiany „ilości”,
jednak ostatecznie ta zmiana nie nastąpiła. Wykonawca uznał za wiążące dane podane
w
kosztorysie ofertowym załączonym do odpowiedzi na pytanie nr 510, z którego wynikało, że
Zamawiający oczekuje wyceny w poz. 31 ww. kosztorysu 0,08 m robót. Wobec braku
jednoznacznej informacji ze strony Zamawiającego co do omyłki w zastosowanej tu jednostce
miary, wykonawca nie mógł założyć, że taka omyłka została przez Zamawiającego popełniona.
Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena jednostkowa w poz. 31 kosztorysu nr
32 dotyczyła 1 metra;
2. Aldesa
wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena jednostkowa w poz. 31 kosztorysu
nr 32 dotyczyła 1 metra oraz że wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie było wskazanie w ww.
pozycji ceny jednostkowej za 1 metr oraz wartości za 8 cm robót;
3. PORR wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena jednostkowa w poz. 31 kosztorysu
nr 32 dotyczyła 1 metra, a wartość tej pozycji do ilości 0,08 metrów. Ponadto wykonawca
wskazał, że obecne twierdzenie Zamawiającego ujęte w piśmie, iż „W Załączniku nr 7 do IDW
-
we wzorze kosztorysu ofertowego nr 32 opublikowanym przez Zamawiającego ww. pozycja
zwiera oczywistą omyłkę w kolumnie pn. jedn. jest: m powinny być: km.” pozostaje bez
znaczenia dla ostatecznej treści SIWZ wiążącej wykonawców w chwili składania ofert.
Wykonawca oświadczył, że nie wyraża zgody na dokonanie zmiany pozycji 31 sporządzonego

zgodnie z wymogami SIWZ Kosztorysu ofertowego nr 32 poprzez przyjęcie jednostki kilometra
dla powyższej pozycji;
4. Strabag wyjaśnił, że wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie było wskazanie w pozycji nr 31
ww. kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 32 563,37 zł za 1 kilometr mechanicznego
podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435mm tłuczniem
o wartości 2 605,07 zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót;
5. Kobylarnia wyjaśniła, że rzeczywistą wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie było wskazanie
w pozycji nr 31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr
mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm
tłuczniem oraz wartości 76 863,62 zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót;
6. Budimex
nie udzielił wyjaśnień. W tym miejscu wskazać należy, iż Zamawiający w piśmie z
dnia 21 kwietnia 2020 r. podał, że w przypadku braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Zamawiający uzna, że wykonawca wskazując
ww. cenę jednostkową tj. 15 000,00 zł w ww. kosztorysie wycenił jeden kilometr robót
opisanych w pozycji nr 31 ww. kosztorysu, a wartość 1 200,00 zł dotyczy 0,08 km tj. 80 m
mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm
tłuczniem.
W piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r. skierowanym do Kobylarni Zamawiający, działając
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe w
kosztorysie ofertowym
dotyczącym budowy i przebudowy sieci wodociągowej - w
poszczególnych pozycjach tego kosztorysu. Zsumowanie wartości wszystkich pozycji tego
kosztorysu po dokonaniu poprawek błędów rachunkowych daje kwotę 284 723,55 zł
i taka kwota została wpisana do poprawionego przez Zamawiającego Załącznika nr 1a -
Zestawienie kosztów zadania - pozycja 40. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający
zawiadomił wykonawcę Kobylarnia o dokonaniu poprawy w ofercie wykonawcy innej omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie poz. nr 31 kosztorysu ofertowego
nr 32 w ten sposób, że jednostkę obmiarową „metr” zmienił na „kilometr”.
Wykonawca Kobylarnia pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. wyraził zgodę na
poprawienie omyłek.
Jednocześnie pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę
Berger Bau o dokonaniu poprawy w ofercie wykonawcy innej om
yłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie poz. nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32
w ten sposób, że jednostkę obmiarową „metr” zmienił na „kilometr”, cenę jednostkową 50,16
zł/m zmienił na 50 160,00 zł/km oraz wartość 4,01 zł zmienił na 4 012,80 zł.
Pismem z dnia 4 maja 2020 r. wykonawca Berger Bau nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki w sposób wskazany przez Zamawiającego podając uzasadnienie
i wniósł o unieważnienie ww. czynności Zamawiającego.

W dniu 22 maja 2020 r. za najkorzys
tniejszą w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia Zamawiający uznał ofertę Kobylarni, która otrzymała łącznie 100
punktów.
Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Skanska S.A.
z 91,90 punktami, na trzecim miejscu w
rankingu znalazła się oferta wykonawcy PORR S.A. z
86,27 punktami
, na czwartym miejscu uplasowała się oferta wykonawcy BUDIMEX S.A.
z 84,26 punktami, a
na miejscu piątym znalazła się oferta wykonawcy Strabag z 83,52
punktami (oferta otrzymała 30 punktów w kryteriach pozacenowych, przy czym za kryterium
dotyczące doświadczenie kierownika budowy otrzymała 0 punktów, a za kryterium cena 53,52
punktów).
Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
ww. decyzji podał, iż pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę
o poprawie w jego ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącej
pozycji 31 kosztorysu nr 32 w ten sposób, że jednostkę obmiarową metry poprawiono na
kilometry, cenę jednostkową w kwocie 50,16 zł poprawiono na 50 160 zł,
a
wartość 4,01 zł poprawiono na 4 012,80 zł. Wykonawca Berger, w piśmie z dnia 4 maja 2020
r., nie wyraził zgody na poprawienie ww. omyłki.

Izba zważyła, co następuje:

Sprawa o sygn. akt: KIO 1195/20

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Ko
bylarnię jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący 1 w zakresie przedmiotowego zarzutu podnosił, iż w ofercie Kobylarni
(załącznik nr 1a do IDW) w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany
procentowy podział wymagany w specyfikacji w proporcjach 92,5 % do 7,5%, co też zdaniem
odwołującego się Wykonawcy winno skutkować odrzuceniem oferty Kobylarni jako niezgodnej
z treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3
. Z kolei stosownie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Spór między Stronami postępowania odwoławczego w zakresie przedmiotowego
zarzutu koncentrował się na wykładni postanowień SIWZ referujących do sposobu wyceny
organizacji zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem
– poz. 76 dla zakresu Gminy Wrocław
i poz. 91 dla zakresu MPWIK S.A., utrzymania zaplecza na potrzeby wykonawcy
– poz. 77 dla
zakresu Gminy Wrocław i poz. 92 dla zakresu MPWIK S.A. oraz likwidacji zaplecza – poz. 79
dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 93 dla zakresu MPWIK, w tym wymaganego
w specyfikacji procentowego
wskaźnika, tj. 92,5 % i 7,5%.
Izba wskazuje, iż lektura postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym
w szczególności załącznika nr 1a do IDW, prowadzi do odmiennych wniosków niż
zaprezentowane przez Odwołującego 1.
Za Zamawiającym Izba wskazuje, iż Odwołujący 1 błędnie odczytał zapisy załącznika
nr 1a do IDW oraz przewidziane w nim przypadki uznania treści oferty za niezgodną z treścią
SIWZ. Z przypisu nr 1, 2, 4, 5, 6 i 7 załącznika nr 1a do IDW wynika bowiem, iż odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
miało nastąpić odpowiednio
w przypadku, gdy
suma pozycji 76 i 91, 77 i 92, 79 i 93 zestawienia kosztów zadania będzie
wynosiła więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90.
Oferta Kobylarni nie narusza w odniesieniu do żadnej z par wskazanych pozycji
powyższego wymogu Zamawiającego, co też potwierdził sam Odwołujący 1 w treści
odwołania. W przypadku oferty Kobylarni suma poz. 75 i 90 załącznika nr 1a do IDW to kwota
144 933
727,93 zł netto (133 529 791,14 zł netto + 11 403 936,79 zł netto). Tym samym 0,1%
z 144 933
727,93 zł netto stanowi kwotę 144 933,73 zł netto. Skoro zatem łączna cena za
organizację zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem, tj. suma poz. 76 oraz 91 zestawienia
kosztów zadania stanowiła kwotę 143 483,75 zł netto (133 338,43 zł netto
+ 10
145,32 zł netto), to nie przekraczała ona kwoty 144 933,73 zł netto stanowiącej 0,1%
wartości robót określonych w poz. 75 i 90. Analogiczne wyliczenia znajdują zastosowanie dla
pary pozycji 77 i 92 oraz 79 i 93 załącznika nr 1a do IDW, ponieważ wykonawca Kobylarnia
zaoferował takie same kwoty jak w przypadku poz. 76 oraz 91 ww. załącznika.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż z treści załącznika nr 1a do IDW nie wynika
podnoszony przez Odwołującego 1 skutek w postaci odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ w przypadku niezachowania procentowego podziału wymaganego w SIWZ, tj.
92,5% w poz. 76, 77 i 79 oraz 7,5% w poz. 91, 92 i 93 ww. załącznika. Z treści SIWZ nie wynika
również, by taki procentowy podział należało obliczyć z sumy pozycji 76 + 91,
77 + 92 oraz 79 + 93 zestawienia kosztów zadania. Zdaniem Izby lektura postanowień SIWZ,
w tym w szczególności załącznika nr 1a do IDW prowadzi do wniosku, iż zadaniem wykonawcy
była indywidualna, odrębna wycena pozycji 76, 77, 79, 91, 92 i 93 tego załącznika, z tym

jednak zastrzeżeniem, że cena zaoferowana za poszczególne pozycje miała stanowić 92,5 %
(dla poz. 76, 77 i 79) albo 7,5% (dla poz. 91, 92 i 93) z nie więcej niż 0,1% wartości robót
określonych dla poz. 75 + 90. Określenie „z nie więcej niż 0,1% wartości robót” w sposób
oczywisty wskazuje, że wykonawca dokonując wyceny poszczególnych pozycji załącznika nr
1a do IDW
mógł zaoferować cenę poniżej tego progu.
Przenosząc powyższe rozważania na treść oferty Kobylarni wskazać należy, iż
92,5 % z kwoty maksymalnej, tj. 144 933,73 zł netto stanowiącej 0,1% wartości robót
określonych w poz. 75 i 90, to kwota 134 063,70 zł netto. Z powyższego wynika zatem, iż
żadna z cen zaoferowanych przez Kobylarnię w poz. 76, 77 i 79 załącznika nr 1a do IDW nie
przekracza
ła kwoty 134 063,70 zł netto, skoro wykonawca dla każdej z tych pozycji wskazał
cenę wynoszącą 133 338,43 zł netto.
Analogicznie rzecz ma
się odniesieniu do wyceny poz. 91, 92 i 93 załącznika nr 1a do
IDW, które zostały wycenione przez wykonawcę Kobylarnia na kwotę 10 145,32 zł netto każda.
Zatem 7,5% z kwoty 144
933,73 zł netto (stanowiącej 0,1% wartości robót określonych w poz.
75 i 90)
daje kwotę 10 870,03 zł netto, co potwierdza, że żadna z cen podanych w ofercie
wykonawcy Kobylarnia w poz. 91, 92 i 93 załącznika nr 1a do IDW nie przekracza kwoty
maksymalnej, tj. 10 870,03
zł netto, skoro wynosi 10 145,32 zł netto.
Powyższe jest także spójne ze stanowiskiem zaprezentowanym przez wykonawcę
Kobylarnia, który w piśmie procesowym z dnia 14 lipca 2020 r. przedstawił szczegółowe
wyliczenia wartości poz. 76 i 91, które potwierdzają, że dla spełnienia wymogu
Zamawiającego, by wartość robót dla danej pozycji stanowiła 92,5% albo 7,5% z nie więcej
niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75 i 90, jako podstawę obliczeń przyjął wartość
niższą niż maksymalna dla warunku „z nie więcej niż 0,1% wartości”, tj. odpowiednio
0,09945901% oraz 0,0933330000%.
Ponadto Kobylarnia przedstawiła symulację innego,
hipotetycznego
rozwiązania spełniającego wymogi specyfikacji.
Podkreślenia wymaga, iż obliczenia przedstawione przez Zamawiającego
oraz Przystępującego Kobylarnię w pismach procesowych nie zostały zakwestionowane przez
Odwołującego 1 w toku rozprawy przed Izbą.
Przechodząc następnie do kwestii podniesionej przez Odwołującego 1 w treści
odwołania a nie wyrażonej wprost w jego petitum, jakoby Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał poprawienia omyłek w ofercie Kobylarni w kosztorysie ofertowym
nr 40
Izba wskazuje, że w działaniu Zamawiającego nie stwierdziła naruszenia przepisów
ustawy Pzp.
Odwołujący 1 w ww. zakresie zarzucał, iż mimo dokonanej poprawy kwoty 284 595,23
zł na kwotę 284 355,00 zł w kosztorysie ofertowym nr 40, kwota po korekcie nie odpowiada
kwocie w załączniku nr 1a do IDW w poz. 40, co też zdaniem wykonawcy Strabag
potwierdzało, że Zamawiający nie uwzględnił konsekwencji rachunkowych dokonanych zmian

i zaniechał uzyskania zgody wykonawcy na ich wprowadzenie do treści oferty, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do ww. kwestii wskazać należy, iż pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r.
Zamawiający zawiadomił Kobylarnię o poprawieniu w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek
rachunkowych
, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w kosztorysie ofertowym nr
40 dotyczącym budowy i przebudowy sieci wodociągowej - w poszczególnych pozycjach tego
kosztorysu. Z
sumowanie wartości wszystkich pozycji kosztorysu po usunięciu omyłek
rachunkowych
dawało kwotę 284 723,55 zł. Powyższa kwota została wpisana do
poprawionego przez Zamawiającego załącznika nr 1a do IDW w pozycji 40.
Izba stwierdza, że z analizy pisma Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. wynika,
że nie odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego 1, jakoby poprawka Zamawiającego w
kosztorysie ofertowym nr 40 złożonym przez Kobylarnię polegała na zmianie kwoty
2
84 595,23 zł na 284 355,00 zł, ponieważ taka wartość 284 355,00 zł nie została wpisana
w treści załącznika nr 1a do IDW. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
zsumowanie skorygowanych wartości w kosztorysie ofertowym dotyczącym przebudowy
ko
lizyjnej sieci wodociągowej daje wartość 284 723,55 zł (powtórzoną następnie
w z
estawieniu kosztów zadania w poz. 40), a jedynie omyłkowo w podsumowaniu
skorygowanych wartości ww. kosztorysu w rubryce „razem” wpisano 284 3,55 (a nie jak
wskazał Odwołujący 284 355,00 zł) – omyłkowo pominięto dwie cyfry 72 przed cyfrą 3.
Słusznie stwierdził Zamawiający, iż powyższa okoliczność nie ma żadnego znaczenia, bowiem
jest to jedynie obliczenie sumy prawidłowo skorygowanych wartości rachunkowych
w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego nr 40, które po dodaniu dają prawidłową
wartość 284 723,55 zł.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż nieprawidłowe było
stanowisko Odwołującego 1, który zarzucał Zamawiającemu brak uzyskania zgody
wykonawcy Kobylarnia na poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym nr 40
z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Słusznie wskazał
Zamawiający, iż w przypadku poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, nie jest wymagana zgoda wykonawcy na ich dokonanie. Zgody takiej wymagają
jedynie
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Brak uzyskania takiej zgody warunkuje z kolei odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wziąwszy pod uwagę powyższe okoliczności, w szczególności analizę postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym załącznika nr 1a do IDW, Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Kobylarnia z uwagi na niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz
art. 26 ust. 6 ustawy Pzp dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego 1 w kryterium
pozacenowym
pn. „Doświadczenie kierownika budowy” poprzez przyznanie ofercie
wykonawcy Strabag w ww. kryterium 0 punktów.
Izba odniesie się do powyższych zarzutów łącznie, jako że oparte zostały one na
wspólnej podstawie faktycznej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P
zp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Otwarty katalog kryteriów oceny ofert zawiera art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, który w punkcie 5 ww.
przepisu jako jedn
o z kryteriów wskazuje organizacje, kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Jednocześnie w myśl art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Bezspornie wykonawca Strabag w punkcie 4.6 Formularza Oferty na stanowisko
kierownika budowy,
celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału kadrowego oraz pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego
doświadczenia kierownika budowy, wskazał p. Z. L. podając, że ww. osoba posiada
uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15.12.1994 r. do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej w zakresie
budowy dróg.
J
ak wynika z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 6 maja 2020 r.
Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu 1 w omawianym kryterium, ponieważ
z informacji wskazanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym nie wynika, czy p. Z. L.
posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane
przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich UE (Dz. U. z 2016 r. poz. 65),
lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji.
Izba wskazuje, i
ż Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Strabag
w ramach ww. kryterium pozacenowego.
Po pierwsze wskazać należy, iż stanowisko Odwołującego 1 było nieprawidłowe
z uwagi na wybiórcze czytanie postanowień SIWZ. Odwołujący 1 pomijał, iż w punkcie 24.2.4
IDW Zamawiający wprost wskazał, że w przypadku omawianego kryterium wykonawca

zobowiązany był do wskazania w formularzu ofertowym w pkt. 4.6 wszystkich informacji
niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt. 9.2.2. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (B), tzn. imienia i nazwiska wskazanej osoby,
zakresu posiadanych uprawnień, numeru członkowskiego OIIB oraz doświadczenia tj.
pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji
wskazanych w tabeli, a także podstawy dysponowania ww. osobą (przy czym Wykonawca
zobowiązany był wskazać w szczególności: nazwę inwestycji zadania, pełnioną funkcję oraz
wskazanie, czy zadanie polegało na budowie lub przebudowie ulicy w terenie miejskim,
wskazać długość i klasę ulicy wskazać czy inwestycja obejmowała również budowę lub
przebudowę torowiska tramwajowego oraz budowę lub przebudowę sieci przy czym należy
wskazać, które sieci były wykonywane).
Z kolei zgodnie z punktem 9.2.2. IDW w celu wykazania się przez wykonawcę
warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od osoby dedykowanej na
stanowisko kierownika
budowy posiadania stosownego doświadczenia oraz posiadania
uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1208 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane na podsta
wę uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane
przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016
r., poz. 65) lub zgodnie
z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania
kwalifikacji.
Dalej wskazać należy, iż w punkcie 24.2.4 IDW Zamawiający wprost zastrzegł, że
w przypadku podania w f
ormularza ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego
w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osoby, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na
podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności
zawodowej wskazanej osoby (np. brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania,
ni
ejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty, zakresu
uprawnień, doświadczenia) Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie
ofert w kryterium ofert „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy
(B)”.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że całościowa analiza postanowień SIWZ
potwierdza,
iż dla przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy
należało podać w formularzu oferty nie tylko informacje dotyczące doświadczenia danej osoby,
ale także informacje na temat jej kwalifikacji, w tym zakresu posiadanych uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej. Jakiekolwiek braki w
ofercie wykonawcy w ww. zakresie skutkowały odmową przyznania punktów przez

Zamawiającego w ramach oceny ofert w kryterium doświadczenie kierownika budowy. Innymi
słowy, nie jest tak jak twierdził Odwołujący 1, iż Zamawiający w ramach kryteriów
pozacenowych punktował wyłącznie doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko
kierownika budowy,
bez względu na posiadanie przez daną osobę uprawnień budowlanych w
wymaganej specjalności (bez ograniczeń czy w ograniczonym zakresie). Powyższemu
przeczy literalna i całościowa analiza postanowień SIWZ.
W tym miejscu podkreślić należy, iż doświadczenie i kwalifikacje osoby wskazywanej
przez wykonawc
ę na potrzeby oceny oferty w świetle kryteriów pozacenowych, nie może być
przedmiotem modyfikacji czy uzupełnienia po upływie terminu składania ofert. Taka sytuacja
stanowiłaby niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę treści oferty. Co
więcej, to na wykonawcy spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności w
przygotowaniu oferty i przedstawieniu
zamawiającemu rzetelnych i kompletnych informacji
składających się na jej treść. Powyższe koresponduje z wymogami Zamawiającego
określonymi w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, który uzależnił przyznanie
punktów ofertom wykonawców w kryterium oceny ofert wskazanym w punkcie 24.2.4 IDW od
podania w formularzu ofertowym kompletnych informacji
dotyczących personelu wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zatem, że wykonawca Strabag nie podał w treści Formularza Oferty
– pkt 4.6 zakresu uprawnień budowlanych posiadanych przez osobę wskazaną na stanowisko
kierownika budowy, tj. czy uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15 grudnia 1994 r. do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno –
inżynieryjnej w zakresie budowy dróg są uprawnieniami bez ograniczeń, o których mowa w
ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadającymi uprawnieniom bez
ograniczeń ważnymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa (brak oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie), Zamawiający prawidłowo
przyznał ofercie wykonawcy 0 punktów ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy.
Za nieprawidłowy Izba uznała wywód Odwołującego 1, który wielokrotnie akcentował,
że skoro spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2. IDW
dotyczącego potencjału kadrowego wykonawcy Strabag w zakresie osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy
nie budziło wątpliwości Zamawiającego, to tym samym
wątpliwości takich być nie może podczas oceny oferty wykonawcy Strabag w ramach kryterium
pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący 1 nie dostrzegł,
iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z zastosowaniem
tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, której istota sprowadza
się do zbadania w pierwszej kolejności, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie
zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny ofert w świetle
ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale
przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne

oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Tym samym za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego 1, iż brak było po
stronie Zamawiającego wątpliwości w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w punkcie 9.2.2. IDW przez wykonawcę Strabag, skoro Zamawiający nie badał
ww. wykonawcy
pod względem podmiotowym.
Izba wskazuje, iż nietrafione było również stanowisko Odwołującego 1, który zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący 1 upatrywał naruszenia
ww. przepisu w tym
, że Zamawiający błędnie przyjął, że wykonawca nie wykazał, iż osoba
wskazana na stanowisko kierownika budowy
posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń
podlegające ocenie w ramach w kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, podczas
gdy zakres uprawnień tego kierownika odwołuje się do inwestycji realizowanych dla tego
samego Zamawiającego i stanowi warunek możliwy do samodzielnej weryfikacji przez
Zamawiającego.
Zgodnie z
art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3
, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy
lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz.
700, 730, 848 i 1590).
Z treści przywołanego wyżej przepisu wprost wynika, że znajduje on
zastosowanie jedynie dla celów weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy (oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku
podstaw wykluczenia), a nie do oceny ofert
wykonawców, w tym w ramach kryteriów
pozacenowych.
Za nieprawidłowe należy uznać także działanie Odwołującego 1, który konsekwencje
niedochowania należytej staranności w przygotowaniu kompletnej oferty próbował przerzucić
na Zamawiającego. Warto także zwrócić uwagę na niekonsekwencję Odwołującego 1
w wypełnieniu punktu 4.6 Formularza Oferty, bowiem w przypadku osoby dedykowanej na
stanowisko kierownika robót drogowych wykonawca Strabag wskazał zakres posiadanych
przez wyznaczoną osobę uprawnień budowlanych.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie uchybił zarzucanym
przez Odw
ołującego 1 przepisom ustawy Pzp podczas oceny oferty wykonawcy Strabag
w ramach kryterium pozacenowego
dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko
kierownika budowy przyznając ofercie wykonawcy 0 punktów.

W konsekwencji powyższego, w okolicznościach podniesionych przez wykonawcę
Strabag w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 1195/20
, brak było podstaw do stwierdzenia

naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kobylarnia.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1202/20

Potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż obowiązkiem zamawiającego jest
u
nieważnienie postępowania w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki określone w tym
przepisie, tj.
1) postępowanie obarczone jest wadą, 2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia
oraz 3) wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą Izby takie wady zostały wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp,
jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości postępowania jakich może dopuścić się
zamawiający, a które powinny skutkować unieważnieniem postępowania. Zgodnie bowiem z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym podczas oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
należy rozstrzygnąć, czy wada postępowania była wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1804/14).
Izba stwierdziła, iż w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp warunkujące unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie zostało obarczone wadą, która ma
charakter nieusuwalny.
Wada ta polegała na rozbieżności, w zakresie jednostki obmiarowej, a
w konsekwencji ilości robót niezbędnych do wykonania, między treścią kosztorysu ofertowego
nr 32 poz. 31 dot
yczącej mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach
o szerokości torów 1435 mm tłuczniem, a treścią dokumentacji projektowej.
W kosztorysie ofertowym nr 32 poz. 31 Zamawiający jako jednostkę obmiarową
w
skazał metry, a jako ilość 0,08, co też oznaczało, że wykonawca obowiązany był wycenić
i wykonać 8 cm robót. Z kolei z projektu branży torowej oraz Specyfikacji Technicznej

SST T-01.00.07
wynikało, iż do wykonania - a więc i do wyceny - było 0,08 km, czyli 80 m
przedmiotowych robót.
Po
wyższa rozbieżność w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia została
przyznana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie była sporna między
Stronami.
Izba wskazuje,
iż powyższa wada postępowania, nie została usunięta w jego toku,
mimo że wykonawcy stosownie do pouczenia zawartego w punkcie 21.11 IDW zwracali się do
Zamawiającego z wnioskiem o skorygowanie jednostki obmiarowej w przedmiotowej pozycji
kosztorysu
z metrów na kilometry, czy też wnosili o weryfikację ilości robót (pytanie nr 570 i
594 do SIWZ).
W wyniku udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ z dnia 20 marca
2020 r. oraz zmian w zakresie kosztorysu nr 32 - pozycja 31 tego kosztorysu
nie uległa jednak
zmianie
ani w zakresie jednostki obmiarowej (m) ani ilości (0,08), mimo że w odpowiedzi na
pytanie nr 594 Zamawiający wskazał: „W kosztorysie zmieniono ilość w pozycji 31 (formularz
nr 32 do załącznika nr 7 IDW). Patrz odpowiedź na pytanie nr 569, 570. Zamawiający publikuje
skorygowany wzór kosztorysu ofertowego przy pytaniu nr 510.” Z kolei w odpowiedzi na
pytanie nr 570
Zamawiający poinformował, że dokonuje zmiany przedmiaru/kosztorysu
ofertowego
– formularza nr 32 do załącznika nr 7 IDW oraz że publikuje skorygowany wzór
kosztorysu ofertowego przy pytaniu nr 510. W ty
m miejscu wskazać jednak należy, że w
odpowiedzi na pytanie nr 570 Zamawiający nie podał w jakim zakresie dokonuje zmiany
kosztorysu ofertowego nr 32
, tak jak miało to miejsce w odpowiedzi na pytanie nr 594, gdzie
Zamawiający wprost wskazał, że „zmieniono ilość w pozycji 31”. Dodać warto, że odpowiedź
na pytanie nr 510 dotyczyła robót polegających na zasypce torowiska klińcem, zatem innych
niż te wskazane w poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32, a to przy tym pytaniu Zamawiający
opublikował zmieniony kosztorys ofertowy nr 32.
Słusznie zdaniem Izby wskazywał Odwołujący 2, iż treść wyjaśnień SIWZ w zakresie
pytania nr 594 wskazywała, iż intencją Zamawiającego było dokonanie zmiany poz. 31
kosztorysu nr 32 w zakresie „ilości”, którą wyrażono jako 0,08. Izba nie podzieliła tym samym
stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że z pytania nr 570 zadanego przez jednego
z wykonawców wynika, że dla wykonawców ilość wyrażona jest dwoma parametrami, tj. cyfrą
i jednostką miary, a zmiana ilości może być dokonana zarówno poprzez zmianę cyfry, jak i
jednostkę miary lub jedno i drugie. Zdaniem Izby z treści zadanego pytania nr 570 takiego
wniosku nie można wysnuć, ponieważ wykonawca zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o skorygowanie ilości, a nie jednostki obmiarowej. Nie wnosił też o zmianę albo
jednostki obmiarowej albo cyfry.
Konsekwencją omówionego wyżej błędu Zamawiającego, pozornie błahego,
polegającego na rozbieżnościach w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia było

to, iż sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu w kosztorysie
ofertowym nr 32 poz. 31 jako jednostkę obmiarową pozostawili metry, a jako ilość 0,08.
Jedynie wykonawca Skanska w złożonym kosztorysie ofertowym nr 32 wskazał, że jego cena
jednostkowa dla pozycji 31 została ustalona dla kilometra, a tym samym dla ilości 0,08 km, tj.
80 metrów robót. Innymi słowy, żaden z sześciu wykonawców (poza Skanska) nie
zasygnalizował Zamawiającemu w złożonej ofercie, iż ustalona przez wykonawcę cena
dotycząca poz. 31 kosztorysu nr 32 odnosiła się do kilometra, a tym samym do 80 metrów
robót (0,08 km). Czytając treść ofert złożonych w niniejszym postępowaniu nie było
wątpliwości jaką jednostkę obmiarową zastosowali poszczególni wykonawcy dla wyceny
pozycji nr 31 kosztorysu nr 32
, a w konsekwencji jaką ilość robót wycenili.
Następnie Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby ww.
wada postępowania była możliwa do usunięcia poprzez zastosowanie instytucji wyjaśnień
treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprzez dokonanie
poprawy ofert wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, nie
dopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, iż
wezwania z dnia 21 kwietnia 202
0 r. wystosowane do sześciu wykonawców nie stanowiły
negocjacji i miały na celu jedynie usunięcie wątpliwości wynikających z treści złożonych ofert.
Podkreślić raz jeszcze należy, iż treści ofert wykonawców w zakresie pozycji nr 31 kosztorysu
nr 32 były jasne, nie zawierały żadnych wewnętrznych sprzeczności, które implikowałyby po
stronie Zamawiającego obowiązek ich wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
S
przeczność, którą dostrzegł Zamawiający podczas oceny ofert nie wynikała
z treści złożonych ofert, przez co nie mogła stanowić omyłki wykonawcy podlegającej
poprawie zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
, lecz jej źródłem była wadliwie sporządzona
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wezwanie sześciu
w
ykonawców (poza Skanska) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zmierzało w istocie do naprawienia błędów tkwiących w dokumentacji postępowania, a które
Zamawiający dostrzegł po otwarciu ofert. Błędy te doprowadziły do powstania
u Zamaw
iającego wątpliwości co do faktycznego zakresu robót wycenionych przez
poszczególnych wykonawców w ramach poz. nr 31 kosztorysu nr 32, które Zamawiający
z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty usiłował zlikwidować ustalając „rzeczywistą
wolę Wykonawcy wyrażoną w ofercie”, co potwierdza treść wezwania z dnia
21 kwietnia 2020 r.
Zdaniem składu orzekającego błąd Zamawiającego wynikający z rozbieżności
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia co do ilości robót, które należało
wycenić spowodował, że bez prowadzenia negocjacji z wykonawcami zakazanymi w świetle

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie
było możliwe jednoznaczne ustalenie, czy poszczególni
wykonawcy
w złożonych ofertach wycenili 1 metr robót polegających na mechanicznym
podbijaniu p
odkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem, dla
których zgodnie z kosztorysem wskazano ilość 0,08 m, czy też wycenili 80 m zgodnie
z dokumentacją projektową. Nie można bowiem na obecnym etapie postępowania odtworzyć
w sposób pewny toku myślenia poszczególnych wykonawców z chwili przygotowania ofert
w zakresie oferowanej ceny jednostkowej dla poz. 31 kosztorysu ofertowego 32.

Izba stwierdza, iż treść pytania zawartego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2020 r. do
sześciu wykonawców wskazywała kierunek odpowiedzi oraz stwarzała wykonawcom pole do
wykorzystania błędu Zamawiającego i manipulacji treścią złożonych ofert. Nie można nie
zauważyć, iż poszczególni wykonawcy znając ceny zaoferowane przez swoich konkurentów
mogli dostosować treść udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień do ukształtowania rankingu
ofert w sposób dla nich korzystny.

W świetle powyższego za nieprawidłowe Izba uznała działanie Zamawiającego
zmierzające w istocie do sanacji błędu popełnionego przez Zamawiającego dotyczącego
rozbieżności w dokumentacji postępowania w drodze niedopuszczalnych negocjacji treści
złożonych ofert. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest zakwalifikowanie dalszych czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu wynikających z owego błędu za nieprawidłowe.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby w okolicznościach tej sprawy,
dopuszczalnym
było poprawienie oferty Odwołującego Berger Bau oraz oferty wykonawcy
Kobylarnia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w oparciu o udzielone przez wykonawców wyjaśnienia dokonał poprawy
oferty Kobylarni w zakresie poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32
w ten sposób, że jednostkę
obmiarową metr zmienił na kilometr, pozostawiając przy tym nie zmienioną cenę jednostkową
(960
795,24 zł). Z kolei ofertę wykonawcy Berger Bau w ww. zakresie Zamawiający zmienił w
ten sposób, że jednostkę obmiarową „metr” zmienił na „kilometr”, cenę jednostkową 50,16 zł/m
zmienił na 50 160,00 zł/km oraz wartość 4,01 zł zmienił na 4 012,80 zł, mimo iż w piśmie z
dnia 24 kwietnia 2020 r. wykonawca
kwestionował podnoszoną przez Zamawiającego omyłkę
w kosztorysie
oraz wskazywał na prawidłowe wyliczenie ceny ww. pozycji dla 1 metra robót.
W tym miejscu podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów,
omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że
wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji

wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd,
że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych
w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów
zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Zdaniem
Izby poprawienie oferty wykonawcy Kobylarnia w sposób dokonany przez
Zamawiającego stanowiło nic innego jak rekonstrukcję oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w zakresie omawianej ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za kilometr
robót, po to by dostosować treść oferty tego wykonawcy do wymagań treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co też w żadnej mierze nie mieści się w katalogu omyłek,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż oświadczenie złożone
przez
wykonawcę Kobylarnia w treści oferty w ww. zakresie było jednoznaczne, jak również
stanowiło przedmiotowo istotny element zawieranej umowy, zważywszy na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia.
W tym miejscu dostrzec
należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy istniały dwa
matematyczne sposoby
poprawy ofert złożonych przez wykonawców, jeden zastosowany
przez Zamawiającego oparty na treści wyjaśnień złożonych przez wykonawców
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020 r., a drugi podnoszony przez Berger Bau
oparty na oświadczeniach poszczególnych wykonawców wynikających z kosztorysu
ofertowego nr 32 poz. 31,
stanowiącego treść oferty. W ocenie Izby Zamawiający nie
przedst
awił przekonującej argumentacji, która miałaby uzasadniać zastosowanie wybranego
przez Zamawiającego sposobu poprawy ofert. W szczególności nie przemawiał za tym
argument, że Zamawiający nie miał prawa a priori bez wyjaśnień założyć, że na pewno każdy
z wy
konawców wycenił 0,08 m czyli 8 cm robót. Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał też
prawa prowadzić negocjacji z wykonawcami w celu dostosowania treści złożonych ofert do
wymogów specyfikacji. To po stronie Zamawiającego istnieje obowiązek przygotowania
w
yczerpującej, jasnej i spójnej dokumentacji postępowania, dzięki czemu składane przez
wykonawców oferty winny być porównywalne.
Co
szczególnie istotne, wybór jednego z ww. sposobów poprawy ofert, wpływał na
ranking ofert, w tym na wybór oferty najkorzystniejszej, zatem miał wpływ na jego wynik.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można nie dostrzec, że w przypadku
zastosowania równie prostego działania matematycznego, wskazywanego przez Berger Bau,
polegającego na poprawie ofert sześciu wykonawców (w przypadku wykonawcy Skanska
możliwym byłaby poprawa jednostki obmiarowej i ilości, bez ingerencji w cenę jednostkową)
w ten sposób, że wskazaną przez wykonawców cenę jednostkową za 1 m robót zawartych w
poz. 31 kosztorysu nr 32
należałoby przemnożyć przez 80 metrów robót. Zastosowanie tego
sposobu poprawy ofert, wynikającego z ich treści, powodowałoby, że cena oferty wykonawcy

Kobylarnia wzrosłaby o 76 863 619,20 zł (960 795,24 zł/m x 80), przez co oferta tego
wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że
Zamawiający przyjmując wybrany przez siebie sposób poprawy ofert wykonawców
uprzywilejował ofertę wykonawcy Kobylarnia, która zaoferowała najniższą cenę za wykonanie
zamówienia.
Jednocześnie
Zamawiający
dokonując
zmiany
oferty
Kobylarni
w sposób wskazany w piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r., tj. przyjmując, że cena 960 795,24 zł
stanowi cenę za 1 kilometr robót zawartych w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, nie
zaś za 1 metr robót i wybierając ofertę tego wykonawcy, uniknął kwestii ewentualnych
roszczeń na etapie realizacji umowy, z którymi mógłby wystąpić wykonawca Kobylarnia
z tytułu realizacji ww. prac, zwłaszcza, że zapłata wynagrodzenia zgodnie z punktem 21.9 IDW
miała nastąpić za faktycznie wykonane roboty budowlane.
W końcu w okolicznościach faktycznych omówionych powyżej za nieprawidłową
należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego
Berger Bau na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
. Skoro oferta Odwołującego 2 była jednoznaczna w zakresie zapisów zawartych
w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, których prawidłowość Odwołujący 2 potwierdził
dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
to brak było podstaw do uznania, że zawiera ona omyłkę,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
wobec braku wyrażenia zgody na dokonaną poprawę oferty.
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że wada niniejszego postępowania, która nie
została naprawiona przed upływem terminu składania ofert, doprowadziła do sytuacji, że
poszczególni wykonawcy zainteresowani zamówieniem w sposób różny zrozumieli
postanowienia dokumentacji postępowania w zakresie jednostek obmiarowych i ilości prac,
które należało wycenić zgodnie z pozycją nr 31 kosztorysu nr 32, co też potwierdzają treści
złożonych ofert oraz składane przez wykonawców wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odmienne rozumienie ww. pozycji kosztorysu ofertowego nr 32 przez poszczególnych
wykonawców spowodowało, że oferty wykonawców nie mogą być uznane za porównywalne
(skoro część wykonawców wskazała ceny jednostkowe dla 1 metra i w konsekwencji dla
8 cm robót, a część podała ceny jednostkowe dla 1 kilometra i w konsekwencji 80 metrów
robót). Jednocześnie, jak podkreślano już powyżej, na obecnym etapie postępowania nie ma
możliwości ustalenia rzeczywistych intencji, którymi kierowali się wykonawcy podczas wyceny
ww. pozycji
na etapie przygotowania ofert. Nadto dwojaki sposób poprawy ofert wykonawców
uzależniony od tego, czy zostanie on dokonany w oparciu o pierwotną treść oferty
w
ykonawców wynikającą z kosztorysu nr 32 poz. 31 (wskazywany przez Berger Bau), czy też
z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwania

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowany przez Zamawiającego)
prowadzi do odmiennego wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wszystkie przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zostały spełnione i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania.

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kobylarni, mimo że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący 2 stał na stanowisku, że złożenie oferty przez Kobylarnię było działaniem
sprzecznym
z dobrymi obyczajami i zagrażało interesom innych wykonawców
i Zamawiającego, ponieważ Kobylarnia wykorzystała błąd Zamawiającego polegający na
niepoprawieniu kosztorysu nr 32 w poz. 31 i
chciała uzyskać zamówienie po niskiej cenie, by
na etapie realizacji zamówienia za sporną pozycję uzyskać wielokrotnie wyższe
wynagrodzenie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Stosownie
zaśdo
treści
art.
3
ust.
1
uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało nawet
uprawdopodobnione
, że Kobylarnia w sposób celowy – jak twierdził Odwołujący 2 –
wykorzystała błąd Zamawiającego i zawyżyła wartość pozycji nr 31 kosztorysu nr 32, po to
aby uzyskać niniejsze zamówienie publiczne i żądać od Zamawiającego na etapie realizacji
umowy
za wykonanie robót określonych w ww. pozycji kosztorysu 32 ok. 76 milionów złotych.
Zdaniem Izby
twierdzenia Odwołującego 2 w ww. zakresie oparte zostały wyłącznie na
przypuszczeniach wykonawcy
. Co więcej, powyższe stanowisko prezentowane przez
Odwołującego 2 było niespójne w kontekście argumentacji podniesionej w ramach zarzutu
dotyczącego zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia. Skoro bowiem odwołujący się Wykonawca twierdził, że nie jest możliwe
odtworzenie toku myślenia poszczególnych wykonawców co do faktycznie zaoferowanej ceny
jednostkowej za pozycję nr 31 kosztorysu nr 32, to tym bardziej trudno zakładać, że
wykonawca Kobylarnia w sposób celowy zawyżyła wartość omawianej pozycji.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego 2, że Kobylarnia
zaoferowała relatywnie niską cenę na etapie przetargowym. Dostrzec należy, iż zaoferowana
przez Kobylarnię cena za wykonanie zamówienia nie odbiegała znacząco od cen innych ofert,

w tym oferty
Odwołującego 2. Odwołujący 2 nie kwestionował także ceny całkowitej
zaoferowanej przez Kobylarnię, w tym nie stawiał zarzutu, iż zawierała ona cenę rażąco niską.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby brak było podstaw do uznania za zasadny
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w odniesieniu do
oferty wykonawcy Kobylarnia.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1204/20


Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo spełnienia się przesłanki obligującej
Zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na jego wadliwość, niemożliwą
do usunięcia.
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną powyżej,
jak w sprawie z odwołania wykonawcy Berger Bau, tym samym za niecelowe uznano jej
powielanie.
Dodać jedynie należy, iż zdaniem Izby Zamawiający nie odparł twierdzeń
Odwołującego 3, iż poprawa ofert wykonawców w zakresie pozycji nr 31 kosztorysu
ofertowego
32 w zakresie jednostki obmiarowej, przekładająca się na zmianę ilości robót do
wykonania oraz cenę jednostkową, nie może być oparta wyłącznie na prostym działaniu
matematycznym polegającym na przeliczeniu ceny jednostkowej za metr przez 1000 (skoro 1
met
r stanowi jedną tysięczną kilometra), bez znajomości założeń poczynionych przez
wykonawców podczas wyceny danej pozycji kosztorysu, dla której podano konkretną
jednostkę obmiarową. Nie budziło wątpliwości Izby, że cena za wykonanie 8 cm robót, czy 80
metrów, może zostać ukształtowana przez tego samego wykonawcę odmiennie i nie
znajdować odzwierciedlenia w prostych działaniach arytmetycznych.

Za niewykazany Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący 3 wywodził ww. zarzut z okoliczności faktycznej, iż Kobylarnia w zakresie
pozycji związanych z robotami geodezyjnymi zastosowała nieuczciwą praktykę polegającą na
zawyżeniu cen jednostkowych i ich wartości. Wskazał, iż w pozycjach dotyczących robót
geodezyjnych Kobylarnia
zaoferowała cenę 14 960 701,89 zł podczas, gdy inni wykonawcy
zaoferowali bardzo zbliżone ceny, a średnia cena ofert wszystkich wykonawców za ww. roboty
wynosi
ła 1 803 668,34 zł.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej
konkurencji.
Stosownie
zaśdo
treści
art.
3
ust.
1
uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest dzi
ałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 15 ust.
1 pkt 1 uznk, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich ods
przedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby Odwołujący 3 nie wykazał podniesionego zarzutu. W szczególności nie
wykazał, by prace związane z wyznaczaniem trasy i punktów wysokościowych w terenie,
obsługą geodezyjną oraz robotami pomiarowymi, miały zostać wykonane wyłącznie na
wstępnym etapie pracy, czemu przeczył Zamawiający oraz Przystępujący Kobylarnia.
Zdaniem Zamawiającego oraz wykonawcy Kobylarnia pozycja dotycząca obsługi geodezyjnej
budowy będzie prowadzona przez cały okres budowy i rozliczana przez okres trwania
kontraktu, co
też będzie przekładało się na podzielenie kwoty za te pozycje w planie płatności
na cały okres realizacji robót, a nie ich jednorazową wypłatę.
Jednocześnie stwierdzić należy, iż słusznie wskazał Przystępujący Kobylarnia, iż
konstrukcja ww. zarzutu opartego na naruszeniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest nietrafiona
w świetle okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego 3. Jak wskazano
powyżej czynem nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przedmiotowy zarzut Odwołujący 3 oparł na
założeniu, że Kobylarnia zawyżyła wycenę pozycji związaną z robotami geodezyjnymi, co też
miało doprowadzić do nieuzasadnionej przewagi tego wykonawcy w zaliczkowaniu
i finansowaniu prac na pierwszym etapie robót.
Mając na uwadze powyższe ww. zarzut nie został przez Odwołującego 3 wykazany,
przez co nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy
Pzp
, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art.
186 ust. 6.

W sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 Izba częściowo uwzględniła
odwołania i częściowo oddaliła zarzuty odwołania (zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Kobylarnia, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji). Zważywszy
na wagę uwzględnionego zarzutu podniesionego w obu odwołaniach, tj. zaniechania
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
dalekoidące konsekwencje dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzące do jego zniweczenia Izba nie dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego między jego Stronami, obciążając w całości tymi kosztami
Zamawiającego.

W sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 o kosztach po
stępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
• Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
• Sygn. akt KIO 1172/20 z dnia 2020-08-06