rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 641/20
KIO 641/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja
2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2020 roku przez Wykonawcę: J. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080
Tuszyn) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
z
siedzibą
w
Zgierzu
(Ul.
Konstantynowska
85,
95-100 Zgierz)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie (1) Z. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU MATEO (Ustronie, ul. Ozorkowska 39 95-073
Grotniki)
– Lider, (2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MARWIS M.
W. (Piaski Bankowe 2, 99-423 Bielawy), (3) B. B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firm
ą PRO- BART B. B. (ul. Księcia Władysława Opolczyka 21B lok. 12, 92-417 Łódź)
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 641/20 po
stronie Zamawiającego
Protokolant:
Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja
2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2020 roku przez Wykonawcę: J. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080
Tuszyn) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
z
siedzibą
w
Zgierzu
(Ul.
Konstantynowska
85,
95-100 Zgierz)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie (1) Z. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU MATEO (Ustronie, ul. Ozorkowska 39 95-073
Grotniki)
– Lider, (2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MARWIS M.
W. (Piaski Bankowe 2, 99-423 Bielawy), (3) B. B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firm
ą PRO- BART B. B. (ul. Księcia Władysława Opolczyka 21B lok. 12, 92-417 Łódź)
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 641/20 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080 Tuszyn) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10. 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez J. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080 Tuszyn)
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt KIO 641/20
Uzasadnienie
Zamawiający – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest remont budynku nr 2 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi –
Zadanie nr 1 oraz remont budynku nr 50 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w
Regnach - Zadanie 2. Numer referencyjny: 331ZP120 (zwane dalej
„Postępowaniem").
Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych
pod numerem 510717-N-2020 z dnia 2020-02-10 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ww. ustawy.
W dniu 24
marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą jako EL-MOT J. Z.
(dalej jako Odwołujący) wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w
zakresie Zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, iż wadium
złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, podczas, gdy zamawiający dysponował skutecznym
zobowiązaniem gwaranta,
2) Art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego poprzez niezastosowanie
i odwołanie się jedynie do treści części gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
z pominięciem znaczenia całościowego dokumentu gwarancji i faktycznego
zweryfikowania możliwości wypłaty, w razie ziszczenia przesłanek ustawowych
zatrzymania wadium. Dodat
kowo także uznanie, iż oznaczenie w gwarancji wadialnej
jako beneficjenta: EL
— Mot zamiast 31 WOG, czyni niemożliwym skuteczne
zrealizowanie roszcz
eń Zamawiającego wobec Gwaranta,
3) Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego
o wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego, w sytuacji, gdy w stosunku
do jego treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ złożył ofertę w postępowaniu znajdującą się na pierwszej pozycji w rankingu
punktacji przyznanej ofertom.
Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, co spowodowało, iż Odwołujący utracił możliwość
zawarcia umowy i realizacji zamówienia.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może
on
ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania
zamówienia — zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z Ustawą, oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą ofertę, co skutkowałoby udzieleniem Odwołującemu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, co wprost
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący twierdzi, że istota sporu opiera się na weryfikacji i ocenie wniesionego
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wadium, w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Zamawiający, zgodnie z zapisami Rozdziału VIII SIWZ wymagał wniesienia wadium
w wysokości 100.000 zł w przewidzianych ustawą formach.
Zamawiający wskazał, iż w przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz —
oryginał dokumentu został złożony w oddzielnej kopercie, a jego kopia w ofercie trwale
z nią złączona, zaś z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i
nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
zwi
ązania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp.
Poza powyższym żądaniem, Zamawiający nie wskazał żadnych szczegółowych
wymagań dotyczących wadium składanego w formie gwarancji czy poręczenia, w
szczególności nie dookreślił jakie inne zapisy, elementy czy oznaczenia winna gwarancja
zawierać.
Odwołujący złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, która uzyskała największą
liczbę punktów (100 pkt) biorąc pod uwagę przewidziane kryteria oceny ofert (cena 60%,
termin reali
zacji 20%, okres gwarancji 20%), a także ofertę najkorzystniejszą cenowo: cena
oferty Odwołującego wynosi 6.311.728,49 zł, kolejne oferty wynoszą odpowiednio:
6.953.209,55 zł, 7.245.861,70 zł, 7.607.787,33 zł i najdroższa: 9.099.899,34 zł.
Zamawiający w dniu 3 marca 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, natomiast 5 marca 2020 r. unieważniono czynność
wyboru,
argumentując iż przyczyną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jest przypuszczen
ie dokonania jej z naruszeniem przepisów Pzp.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium.
Odwołujący wskazuje, że zabezpieczył ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji
ubezpieczeniowej
o
numerze
02GG11/0246/20/0010,
wystawionej
przez
InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group. Wadium opiewa na
wymaganą kwotę i obejmuje pełen okres związania ofertą.
Omyłkowo w treści gwarancji wskazano, iż jest wystawiona dla: El — MOT J. Z., zwany
dalej „Beneficjentem gwarancji”.
Natomiast w pozostałym zakresie ubezpieczyciel wskazał, iż gwarancja wystawiona jest
na wniosek Odwołującego, gwarantując nieodwołalnie i bezwarunkowo na każde pisemne
żądanie zapłatę kwoty 100.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
przesłanek ustawowych, wymienionych w treści gwarancji.
Przedłożona wraz z ofertą gwarancja zawiera oznaczenie Odwołującego jako
Beneficjenta gwarancji, jednak powyższe nie stoi na przeszkodzie i nie uniemożliwia wypłaty
wadium i również nie powoduje, iż Zamawiający nie może skutecznie zabezpieczyć
się z gwarancji.
Odwołujący w dniu 9 marca 2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia oraz
sprostowanie gwarancji, w której ubezpieczyciel oświadczył, iż wystąpiła oczywista omyłka
przy generowaniu treści gwarancji i wystawił dokument o następującej treści:
„W związku z oczywistą omyłką przy generowaniu treści gwarancji 02GG11/0246/20/0010
z dnia 20.02.2020r. polegająca na błędnym wskazaniu jako Beneficjenta gwarancji
Zobowiązanego z gwarancji, korekcie ulega treść gwarancji 02GG1110246/20/0010 i uzyskuje
właściwe brzmienie: zgodne z wnioskiem Zobowiązanego i wymogiem postępowania
nr
331ZP1
20:
UBEZPIECZENIOWA
GWARANCJA
ZAPŁATY
WADIUM
Nr
02GG1110246/20/0010
Dla:
31
WOJSKOWY
ODDZIAŁ
GOSPODARCZY
ul. KONSTANTYNOWSKA 85, 95-
100 ZGIERZ zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji”
z tytułu wadium w przetargu na: Zadanie 1 Remont budynku nr 2 zlokalizowanego w
kompleksie wojskowym w Łodzi (pozostała treść tożsama z pierwotnie złożoną gwarancją)”.
Zaistniała omyłka nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poniewa
ż pomimo jej zaistnienia Zamawiający będzie miał
rzeczywistą możliwość zaspokojenia się z wystawionej gwarancji, co potwierdza stanowisko
Ubezpieczyciela wyrażone w sprostowanej gwarancji. Tylko w przypadku, gdyby tej
możliwości Zamawiający nie miał, zaistniałyby przesłanki odrzucenia oferty (Informacja
o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt KU/245/10).
Problematyka błędnie oznaczonego beneficjenta gwarancji była wielokrotnie
podejmowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy mieć jednak na uwadze,
iż odnoszono się do przypadków wskazania zupełnie innego beneficjenta niż wymagany,
nieprawidłowej formy prawnej beneficjenta lub podmiotów nieistniejących. W niniejszym
przypadku mamy do czynienia z oczywistą omyłką w złożonej gwarancji. Irracjonalne
i n
iedorzeczne jest wnioskować, iż na podstawie zapisów z gwarancji Wykonawca byłby
uprawniony do zatrzymania sobie samemu wadium.
W gwarancji jednoznacznie wskazano wnioskującego i wszystkie wymienione przesłanki
zatrzymania wadium odnoszą się do zobowiązanego. Nie jest możliwym, żeby wykonawca
sam sobie zatrzymał wadium w sytuacji odmowy zawarcia umowy czy niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tak oczywista omyłka winna prowadzić do
przeprowadzenia wykładni przedłożonej gwarancji i oceny faktycznej możliwości zatrzymania
wadium przez Zamawiającego.
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zarówno gwarancja bankowa, jak
i
ubezpieczeniowa podlegają wykładni oświadczeń woli w nich zawartych nie tylko na
podstawie przepisu art. 65
§ 1, ale i 65 § 2 Kc.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np.
KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11,
Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...). Izba stwierdziła,
że "w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc., który
to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. (...) Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(Odwołującego i gwaranta) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć
udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń
w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy”.
Z kolei w Innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą
dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego
wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy
Pzp i art. 65 k.c. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa
wykładnia była niedopuszczalna (...) (wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13
784/13).
W wyroku KIO z dnia 8
października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: "W odróżnieniu
od czynności procesowych (w rozumieniu kpc. jak i ustawy oraz jej przepisów wykonawczych)
regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy wnoszenia niezbędnych dla
wywołania określonych, procesowych skutków prawnych, oświadczenia woli wywołujące skutki
zobowiązaniowe, takie jak oferty wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne
składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi
w
ykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego czy
ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach regulujących przepisów.
(KIO/UZP 1401/09).
Należy mieć na uwadze, iż gwarancja została wystawiona w określonym celu
i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści.
Wystawiający gwarancję zobowiązał się do zapłaty sumy gwarantowanej w konkretnym
i wskazanym postępowaniu (z przywołaniem przedmiotu zamówienia) w okolicznościach
i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla
wskazanego przetargu terminach związania ofertą. Powyższe pozwala na ustalenie, iż celem
wystawianej
w dobrej wierze gwarancji wadialnej jest zabezpieczenie interesów
Zamawiającego, który rzeczywiście, jako jedyny może być podmiotem praw i obowiązków z
niej wynikających. Nie jest możliwe, aby o wypłatę wadium wystąpił Wykonawca omyłkowo
wskazany jako beneficjent.
Wszelkie okoliczności wskazane w gwarancji odnoszą się
wyłącznie do Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wniesione w postaci gwarancji bankowej wadium spełnia
wszystkie wymagania wynikające z ustawy Pzp i zapisów SIWZ, tj.:
zostało wniesione w wysokości określonej przez Zamawiającego,
zostało wniesione przed upływem terminu do składania ofert,
obejm
uje cały okres związania ofertą,
zawiera zobowiązania gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej, na pierwsze
żądanie, wypłaty Zamawiającemu oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej
wysokości ustalonego wadium, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5
ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza
interes Zamawiającego i pozwala mu się w pełni zaspokoić z wadium we wszystkich
przewidzianych ustawowo przypadkach;
dodatkowo:
wska
zuje wnioskującego o wystawienie: EL — MOT J. Z.,
wskazuje zobowiązanego: EL — MOT J. Z. .
Jeżeli gwarancja wskazuje jednoznacznie wnioskującego i zobowiązanego i w obu
przypadkach jest to wykonawca, to niemożliwe jest przyjęcie, iż beneficjentem gwarancji jest
również wykonawca. Należy mieć również na uwadze, iż "prawidłowo wniesione wadium,
to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure
zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie
od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego
w tym za
kresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako
instrukcyjne
(KIO 881/11). Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego
2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), podkreślił, iż "formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)
W sprawie błędnego oznaczenia gwaranta wypowiedziała się również Izba w wyroku
KIO/UZP 968/09 KIO/U
ZP 976/09, gdzie stwierdzono, iż błędne oznaczenie beneficjenta
nie prowadzi do "nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia
się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie
wadium za niew
niesione. Izba podkreśliła, iż wystawiający gwarancję działa w oparciu o
przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej
dziedzinie stosunków gospodarczych, więc w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć,
iż gwarant wystawia gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązuje się do wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemne żądanie, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej
okoliczności.
Dla podmiotu działającego od wielu lat na rynku ubezpieczeń, wystawiającego setki
gwarancji
bankowych każdego miesiąca absolutnie niedopuszczalne i nielogiczne byłoby
przyjęcie, że wnioskujący, zobowiązany i beneficjent to jeden i ten sam podmiot. Z treści
gwarancji wynika również, iż to wykonawca bierze udział w postępowaniu przetargowym, a
nie
on takowego udziela, nie może być więc oznaczony skutecznie jako beneficjent.
Dokonując wykładni dokumentu można dojść do jedynie słusznych wniosków, iż
zobowiązanym jest wykonawca, zaś beneficjentem jest podmiot prowadzący postępowanie
na zadanie nr 1 t
j. Remont budynku nr 2 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi.
Nie ma w Polsce drugiego identycznie nazwanego postępowania prowadzonego na ten
przedmiot zamówienia i to jeszcze w Łodzi. Faktem notoryjnym jest więc kto jest
Zamawiającym i oczywistym też, że w świetle uprawnień wynikających z gwarancji to
Zamawiający jest beneficjentem gwarancji. Treść, kompozycja gwarancji jednoznacznie
wskazuje na wolę wypłaty wadium Zamawiającemu, natomiast omyłka pisarska powstała
poprzez niezamierzone wskazanie
niewłaściwego rekordu w bazie danych systemu InterRisk
służącego do generowania gwarancji wadialnych.
Wobec powyższego, wystawca gwarancji — ubezpieczyciel InterRisk nie będzie miał żadnych
podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej, tym bardziej, iż dokonał
sprostowania gwarancji i
uznano, nastąpiła omyłka w oznaczeniu beneficjenta gwarancji.
Dokonywanie wykładni gwarancji wadialnych jest w pełni respektowane w orzecznictwie KIO.
W wyroku KIO 1170/16, 1172/16, 1173/16 stwierdzono, iż sformułowania gwarancji wadialnej
w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej mogą jak najbardziej podlegać
interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego znaczenia. Interpretacja
przedłożonej gwarancji nie pozostawia wątpliwości, iż niemożliwym jest uznanie jako
beneficjenta gwarancji wykonawcy, który jest wnioskodawcą i zobowiązanym.
Sąd Najwyższy również wywodzi, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika postępowania,
któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość prawna, a przez to
zdolność sądowa na podstawie art. 64 §1 k.p.c. rodzi jedynie powinność sprostowania tego
oznaczenia dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach umów
materialnoprawnych nie powoduje ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca
2014 r. IV CSK 716/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. 111
CSK247/11).
Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści gwarancji,
zobowiązany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się o wyjaśnienie
do Odwołującego, czego w okolicznościach sprawy zaniechał. W wyroku KIO 632/17 Izba
podkreśliła, iż jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści
spornej gwarancji podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdzono, iż „Zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym
mowa w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może
wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść
gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność
wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty
— w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak
wadium sk
utkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem,
aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania)
zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia
oferty
— tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1—3 ustawy
Pzp".
W ocenie Izby, odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać
się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni
oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie
zabezpieczenia zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji
(gwaranta)
w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego
po
dmiotu ma dotyczyć ochrona, nie może prowadzić do wniosku, iż wadium nie zostało
wniesione. Dalej
w wyroku Izba wywodzi, iż nieuprawione było tez zdaniem KIO pominięcie
kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że umowa gwarancji (gwarancja wadialna nie jest
je
dnostronnym oświadczeniem woli, ale umową) została zawarta w celu udzielenia
zabezpieczenia zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Oparcie się jedynie na
literalnym brzmieniu przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z
zasadami współżycia społecznego, których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich
wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują największy stopień zgodności z
obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z 4 czerwca 2003 r.,
sygn. akt 1 CKN 473/01, niepubl.).
W kontekście nieprawidłowego oznaczenia beneficjenta za najistotniejszy argument Izba
uznała dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (...), w którym wskazano, (...)
że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium
wskazanych w gwarancji
— zamawiający, będzie mógł na podstawie dokumentu gwarancji
skutecznie dochodzić wynikających z gwarancji roszczeń wobec gwaranta. Okoliczność ta
potwierdza, że wniesiona przez odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w
wystarcza
jący sposób zabezpiecza interesy zamawiającego.
Oceniając prawidłowość wniesionego wadium należy wziąć również pod uwagę specyfikę
gwarancji ubezpieczeniowych, regulowanych art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Istotne jest, że ustawa
o
działalności
ubezpieczeniowej
nie
określa
formy
ustanowienia
gwarancji
ubezpieczeniowej. Gwarancja
wystawiana jest na zlecenie wykonawcy, które następnie
inicjuje czynność złożenia oświadczenia woli ustanowienia gwarancji przez zakład
ubezpieczeń jej beneficjentowi.
Zgodnie z opinią UZP zasadne jest jednak, aby gwarancja przybrała formę materialną
(opinia UZP: Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17 października 2018 r.). Niemniej jednak, w przeciwieństwie do gwarancji bankowych,
gwarancje ubezpieczeniowe nie zostały poddane restrykcjom co do ich formy. Powyższe
również stanowi argument uznania złożonej przez wykonawcę gwarancji. Skoro przepisy
prawa nie dookreślają formy dokumentu, a z treści gwarancji wynika możliwość
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, tym bardziej należy uznać skuteczne
zabezpieczenie interesu Zamawiającego.
Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę, iż wszystkie przytoczone w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
orzeczenia KIO dotyczą wadliwości dokumentów wadialnych
odnoszących się do terminu, prawidłowości podpisu, nie dotyczą zaś oczywistej omyłki jak
w niniejszym przypadku.
Reasumując, Odwołujący podkreśla, że treść gwarancji ubezpieczeniowej została
przez Zamawiającego błędnie zinterpretowana. Prawidłowa wykładnia całości treści
gwarancji ubezpieczeniowej prowadzi do wniosku, że gwarancja ta w sposób prawidłowy
zabezpieczenia Zamawia
jącego, który jest beneficjentem tej gwarancji.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania.
Do postępowania odwoławczego, dnia 26 marca 2020 zgłosili przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) Z. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU MATEO (Ustronie, ul. Ozorkowska 39, 95-073
Grotniki)
– Lider, (2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MARWIS M. W.,
(Piaski Bankowe 2, 99-423 Bielawy), (3) B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PRO- BART B. B.
, (ul. Księcia Władysława Opolczyka 21B lok. 12, 92-417 Łódź) (dalej jako
Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2020 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 19
marca 2020 roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a t
akże innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
n
a posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz
art. 14
ust. 1 Pzp w zw. z art. 65
§ 1 i 2 są chybione.
Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako SIWZ)
Rozdział VIII Zamawiający wymagał wniesienia w postępowaniu wadium.
1. (…)
2.
Wadium może być wniesione w:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z
tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310 ze.zm. ).
(…)
6.
Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP.
7.
Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie
odrzucona.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w postaci Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty
Wadium o Nr 02GG11/0246/20/0010,
w której jako Beneficjent został wskazany EL-MOT J. Z.
ul. Rzgowska 19 95-080 Tuszyn,
a nie Zamawiający. Stanowiło to podstawę do uznania przez
Zamawiającego, iż została spełniona przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, tj. wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium, co w konsekwencji do
prowadziło do konieczności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie zarzucanych Zamawiającemu
naruszeń prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego jednoznaczny obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy,
który nie zabezpieczył jej za pomocą wadium w sposób prawidłowy, zgodny
z ustawą oraz z zapisami SIWZ.
Twierdzenie Odwołującego, z którego wynika że wniesione wadium spełnia wszystkie
wymagania wynikające z ustawy Pzp i zapisów SIWZ, tj.: (…) „zawiera zobowiązania
gwaranta do n
ieodwołalnej i bezwarunkowej, na pierwsze żądanie, wypłaty Zamawiającemu
oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej wysokości ustalonego wadium” nie znajduje
potwierdzenia
w treści złożonej gwarancji. W żadnym bowiem miejscu w treści gwarancji, nie
został ujęty i wskazany Zamawiający. Gwarancja nie posługuje się zwrotem „Zamawiający” ani
- co istotne-
nie wskazuje jaki podmiot należy rozumieć pod pojęciem „Zamawiający”.
Ponadto, w
treści gwarancji, jako „Beneficjen Gwarancji” został wskazany wykonawca EL-
MOT J. Z. ul. Rzgowska 19 95-080 Tuszyn
, co jednoznacznie potwierdza, że złożona
gwarancja ubezpieczeniowa nie została wystawiona na Zamawiającego, lecz na inny podmiot.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą wskazanie jako
Beneficjenta Gwarancji innego podmiotu niż Zamawiający należy uznać za oczywista omyłkę
pisarską.
W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204)
określono, że: Błąd pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie
mylna
pisownia
albo
widocznie
niezamierzone
opuszczenie
jednego
lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami
pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono
coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało
wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp.
Z kolei w jednym z wyroków KIO określono, że o omyłce można mówić, gdy jest ona
jedno
znaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi
do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką.
Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością.
Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia
bez
specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (por. I. Skubiszak-Kalinowska,
E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 562-563) (por. wyrok
KIO 1926/20 z 14 października 2019 r.)
W świetle powyższego, wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej jako Beneficjenta
innego
podmiotu niż Zamawiający nie może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską.
Oceniając powyższy dokument w świetle zapisów Ustawy Pzp oraz zapisów SIWZ
należy stwierdzić, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowiła zobowiązania
Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu - 31 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu z
siedzibą w Zgierzu kwoty wadium. Brak wskazania w jej treści Zamawiającego jako podmiotu
uprawnionego z gwarancji,
(wbrew twierdzeniom Odwołującego) słusznie powodowało brak
pewności Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium.
Wskazuje
to również, iż nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodać należy, że tradycyjne funkcje
wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych
rozszerzone (p
or. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 2008 r., SK 62/06,
OTK-
A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK
448/10, nie publ.). Ma ono zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z
zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja
sankcyjna
i dyscyplinująca).
Odnosząc się zapisów SIWZ dotyczących wadium, wskazać należy, że w tym zakresie
wymóg był jednoznaczny. Zamawiający określił jakie elementy winny wynikać z treści
gwarancji, z zastrzeżeniem, iż brak wniesienia wadium lub wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby, czy
nność Zamawiającego była prawidłowa, bowiem treść powyższej
gwarancji ubezpieczeniowej złożonej jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, nie
dawała możliwości uznania jej za prawidłowo wniesione wadium. Prowadzi to do
jednoznacznego wniosku, że zaistniała bezwzględna przesłanka wskazana w art. 89 ust. 1
pkt. 7b Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego,
w sytuacji, gdy w stosunku
do jego treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości,
Izba
wskazuje, że podzieliła ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, że kwestie dotyczące
prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp i nie podlegają
wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może
stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do
poprawienia w treści dokumentu wadialnego omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób,
Zamawiający nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych
twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą
przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania
ofert w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
tej ustawy. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dodać należy, że wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert
nie mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 868/08, nie ma w Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków
gwarancji.
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od
samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta (wyrok KIO z 23 czerwca 2010 r., KIO/UZP
1180/10). Dodatkowe dokumenty zawierające treść zmian gwarancji wadialnej dzielą los
dokumentu podstawowego, a zatem sporządzone aneksy powinny zostać złożone
zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile zostały sporządzone przed upływem
t
erminu składania ofert. Samo wadium musi bowiem zostać wniesione - poprawnie - przed
upływem terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymagań wynikających z obowiązujących przepisów
oraz treści SIWZ. Wskazanie w treści gwarancji jako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz
którego zostanie spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni
wątpliwym uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji
stwarza ryzyko, że gwarant odmówi wypłaty środków z gwarancji na rzecz Zamawiającego ze
względu na złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w treści
gwarancji.
Podkreślić należy, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez KIO. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawę
kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej
staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie
błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (por. wyrok KIO 2023/17 z 13 października 2017
r.)
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że gwarancja zawierająca błędnie
oznaczonego B
eneficjenta gwarancji wadialnej, powinna być uznana za prawidłową na
podstawie art. 65
§ 1 i 2 Kodeksu cywilnego, nakazującego interpretację oświadczeń woli
z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego
oraz ustalo
nych zwyczajów oraz zgodnie z zamiarem stron i celem umowy a nie opieraniem
się na dosłownym brzmieniu. Interpretacja taka nie może być stosowana wbrew rygorom
wprowadzonym ustawą Pzp.
Izba odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu orzeczeń
wskazuje, ze zapadły one w innych, odmiennych od rozpoznawanego stanach faktycznym,
zatem ustalenia w nich zapadłe nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080 Tuszyn) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10. 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez J. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą EL-MOT J. Z. w Tuszynie (ul. Rzgowska 19, 95-080 Tuszyn)
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt KIO 641/20
Uzasadnienie
Zamawiający – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest remont budynku nr 2 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi –
Zadanie nr 1 oraz remont budynku nr 50 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w
Regnach - Zadanie 2. Numer referencyjny: 331ZP120 (zwane dalej
„Postępowaniem").
Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych
pod numerem 510717-N-2020 z dnia 2020-02-10 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ww. ustawy.
W dniu 24
marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą jako EL-MOT J. Z.
(dalej jako Odwołujący) wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w
zakresie Zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, iż wadium
złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, podczas, gdy zamawiający dysponował skutecznym
zobowiązaniem gwaranta,
2) Art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego poprzez niezastosowanie
i odwołanie się jedynie do treści części gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
z pominięciem znaczenia całościowego dokumentu gwarancji i faktycznego
zweryfikowania możliwości wypłaty, w razie ziszczenia przesłanek ustawowych
zatrzymania wadium. Dodat
kowo także uznanie, iż oznaczenie w gwarancji wadialnej
jako beneficjenta: EL
— Mot zamiast 31 WOG, czyni niemożliwym skuteczne
zrealizowanie roszcz
eń Zamawiającego wobec Gwaranta,
3) Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego
o wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego, w sytuacji, gdy w stosunku
do jego treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ złożył ofertę w postępowaniu znajdującą się na pierwszej pozycji w rankingu
punktacji przyznanej ofertom.
Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, co spowodowało, iż Odwołujący utracił możliwość
zawarcia umowy i realizacji zamówienia.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może
on
ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania
zamówienia — zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z Ustawą, oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą ofertę, co skutkowałoby udzieleniem Odwołującemu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, co wprost
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący twierdzi, że istota sporu opiera się na weryfikacji i ocenie wniesionego
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wadium, w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Zamawiający, zgodnie z zapisami Rozdziału VIII SIWZ wymagał wniesienia wadium
w wysokości 100.000 zł w przewidzianych ustawą formach.
Zamawiający wskazał, iż w przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz —
oryginał dokumentu został złożony w oddzielnej kopercie, a jego kopia w ofercie trwale
z nią złączona, zaś z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i
nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
zwi
ązania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp.
Poza powyższym żądaniem, Zamawiający nie wskazał żadnych szczegółowych
wymagań dotyczących wadium składanego w formie gwarancji czy poręczenia, w
szczególności nie dookreślił jakie inne zapisy, elementy czy oznaczenia winna gwarancja
zawierać.
Odwołujący złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, która uzyskała największą
liczbę punktów (100 pkt) biorąc pod uwagę przewidziane kryteria oceny ofert (cena 60%,
termin reali
zacji 20%, okres gwarancji 20%), a także ofertę najkorzystniejszą cenowo: cena
oferty Odwołującego wynosi 6.311.728,49 zł, kolejne oferty wynoszą odpowiednio:
6.953.209,55 zł, 7.245.861,70 zł, 7.607.787,33 zł i najdroższa: 9.099.899,34 zł.
Zamawiający w dniu 3 marca 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, natomiast 5 marca 2020 r. unieważniono czynność
wyboru,
argumentując iż przyczyną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jest przypuszczen
ie dokonania jej z naruszeniem przepisów Pzp.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium.
Odwołujący wskazuje, że zabezpieczył ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji
ubezpieczeniowej
o
numerze
02GG11/0246/20/0010,
wystawionej
przez
InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group. Wadium opiewa na
wymaganą kwotę i obejmuje pełen okres związania ofertą.
Omyłkowo w treści gwarancji wskazano, iż jest wystawiona dla: El — MOT J. Z., zwany
dalej „Beneficjentem gwarancji”.
Natomiast w pozostałym zakresie ubezpieczyciel wskazał, iż gwarancja wystawiona jest
na wniosek Odwołującego, gwarantując nieodwołalnie i bezwarunkowo na każde pisemne
żądanie zapłatę kwoty 100.000 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
przesłanek ustawowych, wymienionych w treści gwarancji.
Przedłożona wraz z ofertą gwarancja zawiera oznaczenie Odwołującego jako
Beneficjenta gwarancji, jednak powyższe nie stoi na przeszkodzie i nie uniemożliwia wypłaty
wadium i również nie powoduje, iż Zamawiający nie może skutecznie zabezpieczyć
się z gwarancji.
Odwołujący w dniu 9 marca 2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia oraz
sprostowanie gwarancji, w której ubezpieczyciel oświadczył, iż wystąpiła oczywista omyłka
przy generowaniu treści gwarancji i wystawił dokument o następującej treści:
„W związku z oczywistą omyłką przy generowaniu treści gwarancji 02GG11/0246/20/0010
z dnia 20.02.2020r. polegająca na błędnym wskazaniu jako Beneficjenta gwarancji
Zobowiązanego z gwarancji, korekcie ulega treść gwarancji 02GG1110246/20/0010 i uzyskuje
właściwe brzmienie: zgodne z wnioskiem Zobowiązanego i wymogiem postępowania
nr
331ZP1
20:
UBEZPIECZENIOWA
GWARANCJA
ZAPŁATY
WADIUM
Nr
02GG1110246/20/0010
Dla:
31
WOJSKOWY
ODDZIAŁ
GOSPODARCZY
ul. KONSTANTYNOWSKA 85, 95-
100 ZGIERZ zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji”
z tytułu wadium w przetargu na: Zadanie 1 Remont budynku nr 2 zlokalizowanego w
kompleksie wojskowym w Łodzi (pozostała treść tożsama z pierwotnie złożoną gwarancją)”.
Zaistniała omyłka nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poniewa
ż pomimo jej zaistnienia Zamawiający będzie miał
rzeczywistą możliwość zaspokojenia się z wystawionej gwarancji, co potwierdza stanowisko
Ubezpieczyciela wyrażone w sprostowanej gwarancji. Tylko w przypadku, gdyby tej
możliwości Zamawiający nie miał, zaistniałyby przesłanki odrzucenia oferty (Informacja
o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt KU/245/10).
Problematyka błędnie oznaczonego beneficjenta gwarancji była wielokrotnie
podejmowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy mieć jednak na uwadze,
iż odnoszono się do przypadków wskazania zupełnie innego beneficjenta niż wymagany,
nieprawidłowej formy prawnej beneficjenta lub podmiotów nieistniejących. W niniejszym
przypadku mamy do czynienia z oczywistą omyłką w złożonej gwarancji. Irracjonalne
i n
iedorzeczne jest wnioskować, iż na podstawie zapisów z gwarancji Wykonawca byłby
uprawniony do zatrzymania sobie samemu wadium.
W gwarancji jednoznacznie wskazano wnioskującego i wszystkie wymienione przesłanki
zatrzymania wadium odnoszą się do zobowiązanego. Nie jest możliwym, żeby wykonawca
sam sobie zatrzymał wadium w sytuacji odmowy zawarcia umowy czy niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tak oczywista omyłka winna prowadzić do
przeprowadzenia wykładni przedłożonej gwarancji i oceny faktycznej możliwości zatrzymania
wadium przez Zamawiającego.
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zarówno gwarancja bankowa, jak
i
ubezpieczeniowa podlegają wykładni oświadczeń woli w nich zawartych nie tylko na
podstawie przepisu art. 65
§ 1, ale i 65 § 2 Kc.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np.
KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11,
Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...). Izba stwierdziła,
że "w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc., który
to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. (...) Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(Odwołującego i gwaranta) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć
udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń
w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy”.
Z kolei w Innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą
dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego
wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy
Pzp i art. 65 k.c. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa
wykładnia była niedopuszczalna (...) (wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13
784/13).
W wyroku KIO z dnia 8
października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: "W odróżnieniu
od czynności procesowych (w rozumieniu kpc. jak i ustawy oraz jej przepisów wykonawczych)
regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy wnoszenia niezbędnych dla
wywołania określonych, procesowych skutków prawnych, oświadczenia woli wywołujące skutki
zobowiązaniowe, takie jak oferty wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne
składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi
w
ykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego czy
ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach regulujących przepisów.
(KIO/UZP 1401/09).
Należy mieć na uwadze, iż gwarancja została wystawiona w określonym celu
i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści.
Wystawiający gwarancję zobowiązał się do zapłaty sumy gwarantowanej w konkretnym
i wskazanym postępowaniu (z przywołaniem przedmiotu zamówienia) w okolicznościach
i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla
wskazanego przetargu terminach związania ofertą. Powyższe pozwala na ustalenie, iż celem
wystawianej
w dobrej wierze gwarancji wadialnej jest zabezpieczenie interesów
Zamawiającego, który rzeczywiście, jako jedyny może być podmiotem praw i obowiązków z
niej wynikających. Nie jest możliwe, aby o wypłatę wadium wystąpił Wykonawca omyłkowo
wskazany jako beneficjent.
Wszelkie okoliczności wskazane w gwarancji odnoszą się
wyłącznie do Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wniesione w postaci gwarancji bankowej wadium spełnia
wszystkie wymagania wynikające z ustawy Pzp i zapisów SIWZ, tj.:
zostało wniesione w wysokości określonej przez Zamawiającego,
zostało wniesione przed upływem terminu do składania ofert,
obejm
uje cały okres związania ofertą,
zawiera zobowiązania gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej, na pierwsze
żądanie, wypłaty Zamawiającemu oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej
wysokości ustalonego wadium, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5
ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza
interes Zamawiającego i pozwala mu się w pełni zaspokoić z wadium we wszystkich
przewidzianych ustawowo przypadkach;
dodatkowo:
wska
zuje wnioskującego o wystawienie: EL — MOT J. Z.,
wskazuje zobowiązanego: EL — MOT J. Z. .
Jeżeli gwarancja wskazuje jednoznacznie wnioskującego i zobowiązanego i w obu
przypadkach jest to wykonawca, to niemożliwe jest przyjęcie, iż beneficjentem gwarancji jest
również wykonawca. Należy mieć również na uwadze, iż "prawidłowo wniesione wadium,
to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure
zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie
od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego
w tym za
kresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako
instrukcyjne
(KIO 881/11). Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego
2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), podkreślił, iż "formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)
W sprawie błędnego oznaczenia gwaranta wypowiedziała się również Izba w wyroku
KIO/UZP 968/09 KIO/U
ZP 976/09, gdzie stwierdzono, iż błędne oznaczenie beneficjenta
nie prowadzi do "nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia
się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie
wadium za niew
niesione. Izba podkreśliła, iż wystawiający gwarancję działa w oparciu o
przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej
dziedzinie stosunków gospodarczych, więc w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć,
iż gwarant wystawia gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązuje się do wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemne żądanie, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej
okoliczności.
Dla podmiotu działającego od wielu lat na rynku ubezpieczeń, wystawiającego setki
gwarancji
bankowych każdego miesiąca absolutnie niedopuszczalne i nielogiczne byłoby
przyjęcie, że wnioskujący, zobowiązany i beneficjent to jeden i ten sam podmiot. Z treści
gwarancji wynika również, iż to wykonawca bierze udział w postępowaniu przetargowym, a
nie
on takowego udziela, nie może być więc oznaczony skutecznie jako beneficjent.
Dokonując wykładni dokumentu można dojść do jedynie słusznych wniosków, iż
zobowiązanym jest wykonawca, zaś beneficjentem jest podmiot prowadzący postępowanie
na zadanie nr 1 t
j. Remont budynku nr 2 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi.
Nie ma w Polsce drugiego identycznie nazwanego postępowania prowadzonego na ten
przedmiot zamówienia i to jeszcze w Łodzi. Faktem notoryjnym jest więc kto jest
Zamawiającym i oczywistym też, że w świetle uprawnień wynikających z gwarancji to
Zamawiający jest beneficjentem gwarancji. Treść, kompozycja gwarancji jednoznacznie
wskazuje na wolę wypłaty wadium Zamawiającemu, natomiast omyłka pisarska powstała
poprzez niezamierzone wskazanie
niewłaściwego rekordu w bazie danych systemu InterRisk
służącego do generowania gwarancji wadialnych.
Wobec powyższego, wystawca gwarancji — ubezpieczyciel InterRisk nie będzie miał żadnych
podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej, tym bardziej, iż dokonał
sprostowania gwarancji i
uznano, nastąpiła omyłka w oznaczeniu beneficjenta gwarancji.
Dokonywanie wykładni gwarancji wadialnych jest w pełni respektowane w orzecznictwie KIO.
W wyroku KIO 1170/16, 1172/16, 1173/16 stwierdzono, iż sformułowania gwarancji wadialnej
w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej mogą jak najbardziej podlegać
interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego znaczenia. Interpretacja
przedłożonej gwarancji nie pozostawia wątpliwości, iż niemożliwym jest uznanie jako
beneficjenta gwarancji wykonawcy, który jest wnioskodawcą i zobowiązanym.
Sąd Najwyższy również wywodzi, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika postępowania,
któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość prawna, a przez to
zdolność sądowa na podstawie art. 64 §1 k.p.c. rodzi jedynie powinność sprostowania tego
oznaczenia dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach umów
materialnoprawnych nie powoduje ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca
2014 r. IV CSK 716/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. 111
CSK247/11).
Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści gwarancji,
zobowiązany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się o wyjaśnienie
do Odwołującego, czego w okolicznościach sprawy zaniechał. W wyroku KIO 632/17 Izba
podkreśliła, iż jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści
spornej gwarancji podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdzono, iż „Zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym
mowa w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może
wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść
gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność
wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty
— w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak
wadium sk
utkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem,
aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania)
zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia
oferty
— tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1—3 ustawy
Pzp".
W ocenie Izby, odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać
się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni
oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie
zabezpieczenia zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji
(gwaranta)
w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego
po
dmiotu ma dotyczyć ochrona, nie może prowadzić do wniosku, iż wadium nie zostało
wniesione. Dalej
w wyroku Izba wywodzi, iż nieuprawione było tez zdaniem KIO pominięcie
kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że umowa gwarancji (gwarancja wadialna nie jest
je
dnostronnym oświadczeniem woli, ale umową) została zawarta w celu udzielenia
zabezpieczenia zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Oparcie się jedynie na
literalnym brzmieniu przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z
zasadami współżycia społecznego, których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich
wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują największy stopień zgodności z
obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z 4 czerwca 2003 r.,
sygn. akt 1 CKN 473/01, niepubl.).
W kontekście nieprawidłowego oznaczenia beneficjenta za najistotniejszy argument Izba
uznała dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (...), w którym wskazano, (...)
że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium
wskazanych w gwarancji
— zamawiający, będzie mógł na podstawie dokumentu gwarancji
skutecznie dochodzić wynikających z gwarancji roszczeń wobec gwaranta. Okoliczność ta
potwierdza, że wniesiona przez odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w
wystarcza
jący sposób zabezpiecza interesy zamawiającego.
Oceniając prawidłowość wniesionego wadium należy wziąć również pod uwagę specyfikę
gwarancji ubezpieczeniowych, regulowanych art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Istotne jest, że ustawa
o
działalności
ubezpieczeniowej
nie
określa
formy
ustanowienia
gwarancji
ubezpieczeniowej. Gwarancja
wystawiana jest na zlecenie wykonawcy, które następnie
inicjuje czynność złożenia oświadczenia woli ustanowienia gwarancji przez zakład
ubezpieczeń jej beneficjentowi.
Zgodnie z opinią UZP zasadne jest jednak, aby gwarancja przybrała formę materialną
(opinia UZP: Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17 października 2018 r.). Niemniej jednak, w przeciwieństwie do gwarancji bankowych,
gwarancje ubezpieczeniowe nie zostały poddane restrykcjom co do ich formy. Powyższe
również stanowi argument uznania złożonej przez wykonawcę gwarancji. Skoro przepisy
prawa nie dookreślają formy dokumentu, a z treści gwarancji wynika możliwość
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, tym bardziej należy uznać skuteczne
zabezpieczenie interesu Zamawiającego.
Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę, iż wszystkie przytoczone w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
orzeczenia KIO dotyczą wadliwości dokumentów wadialnych
odnoszących się do terminu, prawidłowości podpisu, nie dotyczą zaś oczywistej omyłki jak
w niniejszym przypadku.
Reasumując, Odwołujący podkreśla, że treść gwarancji ubezpieczeniowej została
przez Zamawiającego błędnie zinterpretowana. Prawidłowa wykładnia całości treści
gwarancji ubezpieczeniowej prowadzi do wniosku, że gwarancja ta w sposób prawidłowy
zabezpieczenia Zamawia
jącego, który jest beneficjentem tej gwarancji.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania.
Do postępowania odwoławczego, dnia 26 marca 2020 zgłosili przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) Z. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PHU MATEO (Ustronie, ul. Ozorkowska 39, 95-073
Grotniki)
– Lider, (2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MARWIS M. W.,
(Piaski Bankowe 2, 99-423 Bielawy), (3) B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PRO- BART B. B.
, (ul. Księcia Władysława Opolczyka 21B lok. 12, 92-417 Łódź) (dalej jako
Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2020 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 19
marca 2020 roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a t
akże innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
n
a posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz
art. 14
ust. 1 Pzp w zw. z art. 65
§ 1 i 2 są chybione.
Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako SIWZ)
Rozdział VIII Zamawiający wymagał wniesienia w postępowaniu wadium.
1. (…)
2.
Wadium może być wniesione w:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z
tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310 ze.zm. ).
(…)
6.
Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP.
7.
Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie
odrzucona.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w postaci Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty
Wadium o Nr 02GG11/0246/20/0010,
w której jako Beneficjent został wskazany EL-MOT J. Z.
ul. Rzgowska 19 95-080 Tuszyn,
a nie Zamawiający. Stanowiło to podstawę do uznania przez
Zamawiającego, iż została spełniona przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, tj. wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium, co w konsekwencji do
prowadziło do konieczności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie zarzucanych Zamawiającemu
naruszeń prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego jednoznaczny obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy,
który nie zabezpieczył jej za pomocą wadium w sposób prawidłowy, zgodny
z ustawą oraz z zapisami SIWZ.
Twierdzenie Odwołującego, z którego wynika że wniesione wadium spełnia wszystkie
wymagania wynikające z ustawy Pzp i zapisów SIWZ, tj.: (…) „zawiera zobowiązania
gwaranta do n
ieodwołalnej i bezwarunkowej, na pierwsze żądanie, wypłaty Zamawiającemu
oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej wysokości ustalonego wadium” nie znajduje
potwierdzenia
w treści złożonej gwarancji. W żadnym bowiem miejscu w treści gwarancji, nie
został ujęty i wskazany Zamawiający. Gwarancja nie posługuje się zwrotem „Zamawiający” ani
- co istotne-
nie wskazuje jaki podmiot należy rozumieć pod pojęciem „Zamawiający”.
Ponadto, w
treści gwarancji, jako „Beneficjen Gwarancji” został wskazany wykonawca EL-
MOT J. Z. ul. Rzgowska 19 95-080 Tuszyn
, co jednoznacznie potwierdza, że złożona
gwarancja ubezpieczeniowa nie została wystawiona na Zamawiającego, lecz na inny podmiot.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą wskazanie jako
Beneficjenta Gwarancji innego podmiotu niż Zamawiający należy uznać za oczywista omyłkę
pisarską.
W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204)
określono, że: Błąd pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie
mylna
pisownia
albo
widocznie
niezamierzone
opuszczenie
jednego
lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami
pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono
coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało
wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp.
Z kolei w jednym z wyroków KIO określono, że o omyłce można mówić, gdy jest ona
jedno
znaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi
do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką.
Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością.
Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia
bez
specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (por. I. Skubiszak-Kalinowska,
E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 562-563) (por. wyrok
KIO 1926/20 z 14 października 2019 r.)
W świetle powyższego, wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej jako Beneficjenta
innego
podmiotu niż Zamawiający nie może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską.
Oceniając powyższy dokument w świetle zapisów Ustawy Pzp oraz zapisów SIWZ
należy stwierdzić, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowiła zobowiązania
Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu - 31 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu z
siedzibą w Zgierzu kwoty wadium. Brak wskazania w jej treści Zamawiającego jako podmiotu
uprawnionego z gwarancji,
(wbrew twierdzeniom Odwołującego) słusznie powodowało brak
pewności Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium.
Wskazuje
to również, iż nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodać należy, że tradycyjne funkcje
wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych
rozszerzone (p
or. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 2008 r., SK 62/06,
OTK-
A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK
448/10, nie publ.). Ma ono zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z
zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja
sankcyjna
i dyscyplinująca).
Odnosząc się zapisów SIWZ dotyczących wadium, wskazać należy, że w tym zakresie
wymóg był jednoznaczny. Zamawiający określił jakie elementy winny wynikać z treści
gwarancji, z zastrzeżeniem, iż brak wniesienia wadium lub wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby, czy
nność Zamawiającego była prawidłowa, bowiem treść powyższej
gwarancji ubezpieczeniowej złożonej jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, nie
dawała możliwości uznania jej za prawidłowo wniesione wadium. Prowadzi to do
jednoznacznego wniosku, że zaistniała bezwzględna przesłanka wskazana w art. 89 ust. 1
pkt. 7b Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego,
w sytuacji, gdy w stosunku
do jego treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości,
Izba
wskazuje, że podzieliła ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, że kwestie dotyczące
prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp i nie podlegają
wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może
stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do
poprawienia w treści dokumentu wadialnego omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób,
Zamawiający nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych
twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą
przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania
ofert w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
tej ustawy. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dodać należy, że wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert
nie mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 868/08, nie ma w Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków
gwarancji.
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od
samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta (wyrok KIO z 23 czerwca 2010 r., KIO/UZP
1180/10). Dodatkowe dokumenty zawierające treść zmian gwarancji wadialnej dzielą los
dokumentu podstawowego, a zatem sporządzone aneksy powinny zostać złożone
zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile zostały sporządzone przed upływem
t
erminu składania ofert. Samo wadium musi bowiem zostać wniesione - poprawnie - przed
upływem terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymagań wynikających z obowiązujących przepisów
oraz treści SIWZ. Wskazanie w treści gwarancji jako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz
którego zostanie spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni
wątpliwym uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji
stwarza ryzyko, że gwarant odmówi wypłaty środków z gwarancji na rzecz Zamawiającego ze
względu na złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w treści
gwarancji.
Podkreślić należy, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez KIO. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawę
kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej
staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie
błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (por. wyrok KIO 2023/17 z 13 października 2017
r.)
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że gwarancja zawierająca błędnie
oznaczonego B
eneficjenta gwarancji wadialnej, powinna być uznana za prawidłową na
podstawie art. 65
§ 1 i 2 Kodeksu cywilnego, nakazującego interpretację oświadczeń woli
z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego
oraz ustalo
nych zwyczajów oraz zgodnie z zamiarem stron i celem umowy a nie opieraniem
się na dosłownym brzmieniu. Interpretacja taka nie może być stosowana wbrew rygorom
wprowadzonym ustawą Pzp.
Izba odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu orzeczeń
wskazuje, ze zapadły one w innych, odmiennych od rozpoznawanego stanach faktycznym,
zatem ustalenia w nich zapadłe nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 534/20 z dnia 2020-05-29
