rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2508/19
KIO 2508/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bank
Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2508/19 p
o stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bank
Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2508/19 p
o stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2508/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, Warszawa 00-955
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Stała i kompleksowa obsługa Banku Gospodarstwa
Krajowego, w zakresie krajowych i zagranicznych podróży służbowych”, oznaczenie sprawy:
DZZK/79/DLA/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 171-
417933. W przedmiotowym postępowaniu złożono 2
oferty.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący: Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bokka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
otrzymali w dniu 27 listopada 2019 r.
Nie
zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9
grudnia 2019r. wniósł od Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących,
niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego:
1.
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
zaniechania wykluczenia Wykonawcy: Konsorcjum firm eTravel S.A. oraz
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym lub
Konsorcjum) oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty;
3.
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie, w
jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów prawa:
I.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, gdyż dokumenty mające świadczyć o spełnianiu warunków udziału
w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia zostały podpisane przez osobę
nieuprawnioną i pomimo wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała dokumenty mające świadczyć o spełnianiu warunków przez Konsorcjum oraz o
braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z Postępowania odpowiedni dokument nie został
złożony, a Konsorcjum nie podjęło nawet próby skutecznego uzupełnienia takiego
dokumentu.
II.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 38 ustawy Pzp z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), zwanej dalej kc oraz art.
104 kc, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest nieważna z uwagi na fakt, iż
została podpisana i złożona przez osobę nieumocowaną do reprezentowania Konsorcjum, a
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę nie zostało uzupełnione na wezwanie;
III.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której pełnomocnictwo do reprezentowania
Konsorcjum zostało udzielone niezgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5
ustawy Pzp
w związku z art. 99 § 1 kc, co wynika ze złożonych przez Konsorcjum 19
listopada 2019 r. dokumentów pełnomocnictwa.
IV.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum nie udzieliło
wyjaśnień zgodnie z wezwaniem, ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
przynajmniej, iż Konsorcjum nie wykazało braku obarczenia oferty Konsorcjum wadą rażąco
niskiej ceny.
V.
Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez Zaniechanie odtajnienia
części wyjaśnień, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
Odrzucenia oferty Konsorcjum;
c)
Wykluczenia Konsorcjum z Postępowania;
d)
Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
uwzględnienia oferty Konsorcjum.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Konsorcjum została
podpisana w dniu 7 października 2019 r. przez Panią M.A. R., która nie figuruje w aktualnych
odpisach KRS dotyczących któregokolwiek z członków Konsorcjum, a pełnomocnictwo
złożone wraz z ofertą okazało się wadliwe.
Zauważył również, że w takim stanie faktycznym Zamawiający pierwotnie dokonał
wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej już w dniu 31 października 2019 r., zaś w
dniu 12 listopada 2019 r. Odwołujący odwołał się na tę czynność.
W konsekwencji, zgodnie z treścią pierwotnie złożonego odwołania, Zamawiający
podjął następujące czynności:
1.
14
listopada
2019
r.
unieważnił
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2.
15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani M. R.;
3.
15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym zaznaczył, że w odpowiedzi Konsorcjum złożyło:
1.
Pełnomocnictwo z 19 listopada 2019 r. dla lidera;
2.
Pełnomocnictwo z 19 listopada 2019 r. dla Pani M. R.;
3.
Pismo przewodnie wskazujące na wadliwość pełnomocnictw udzielonych
pierwotnie;
4.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone w całości, jako tajemnica
przedsiębiorstwa (nie zostały udostępnione Odwołującemu).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazał, że na
podstawie art. 38 kc osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w
ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000
r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 505), zwanej dalej ksh Wykonawca
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o. powinien być reprezentowany przez zarząd.
Tak samo powinien działać również Wykonawca eTravel S.A., co wynika z art. 386 § 1 ksh.
Podniósł, że oferta Konsorcjum została podpisana przez Panią M. R., która nie należy
do członków zarządu eTravel S.A. ani Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. Jak
wynika z okoliczności niespornych w niniejszej sprawie, do oferty Konsorcjum zostało
załączone pełnomocnictwo, które upoważniało Panią M. R. do reprezentowania wyłącznie
jedynie jednego z członków Konsorcjum — eTravel S.A. Natomiast żaden ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów nie potwierdzał, iż była ona upoważniona do reprezentowania całego
Konsorcjum łącznie lub każdego z jego członków osobno. Do dnia 19 listopada 2019 r. nie
zostało złożone pełnomocnictwo, które upoważniałoby Panią M. R. do reprezentowania
Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Zarzucił, że doszło do naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż osoba podpisująca
ofertę nie wykazała umocowania do działania w imieniu obu podmiotów występujących
wspólnie.
Stwierdził przy tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy faktem niespornym jest, iż
pierwo
tne pełnomocnictwa były wadliwe, bowiem pełnomocnictwo dla Pani M. R. zostało
udzielone w dniu 1 października 2019 r. przez osoby, które same zostały umocowane do
działania w imieniu jednego z członków konsorcjum, tj. Bankowego Biura Podróży
„TravelBank” sp. z o.o. dopiero w dniu 3 października 2019 r.
Z powyższego wynika – zdaniem Odwołującego, iż w dniu 7 października 2019 r., tj. w
dniu upływu terminu składania ofert, Pani M. R. nie posiadała umocowania, wyrażonego w
odpowiedniej formie, do reprezentow
ania obu członków Konsorcjum.
Zwrócił uwagę, że tego powodu w dniu 15 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa,
a w odpowiedzi, Konsorcjum złożyło pełnomocnictwa z dnia 19 listopada 2019 r., zarówno
dla Lidera, jak i dla Pani M. R.
W ocenie Odwołującego - do uzupełnienia brakującego dokumentu pełnomocnictwa
nie doszło, a zamiast tego złożono kolejny ciąg pełnomocnictw. Na podstawie tych
pełnomocnictw Pani M. R. może działać w imieniu całego Konsorcjum od dnia 19 listopada
2019 r.
Odwołujący zauważył, iż skoro pełnomocnictwo uzupełnione przez Konsorcjum
zostało opatrzone datą 19 listopada 2019 r. to zostało niewątpliwie wystawione po upływie
terminu składania ofert. Innymi słowy żaden przedstawiony przez Konsorcjum dokument nie
potwierdza
– według Odwołującego, iż pełnomocnictwo do reprezentowania całego
Konsorcjum zostało udzielone w odpowiedniej formie na dzień 7 listopada 2019 r.
Zaznaczył przy tym, że dla sprawy nie ma przy tym znaczenia, czy Pani M. R.
posiadała odpowiednie upoważnienia ustne lub wyrażone w innej nieodpowiedniej formie już
wcześniej.
Nadto, wskazał, iż dokument pełnomocnictwa wystawionego w dniu 19 listopada 2019
r. dla Pani M.
R., ponad treść pełnomocnictwa, zawiera następujące oświadczenie:
„Jednocześnie potwierdzamy istnienie umocowania Pani M. (R…) do dokonania czynności
podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania”.
Podniósł również, że w pełnomocnictwie dla Lidera wskazano, iż „Jednocześnie
potwierdzamy istnienie umocowania Spółki eTravel S.A. do dokonania czynności udzielenia
pełnomocnictwa Pani M. R. na dzień jej dokonania”.
Podkreślił, iż wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zobowiązany jest do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w odpowiedniej formie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że niedopuszczalne w tym zakresie jest zastąpienie
pełnomocnictwa oświadczeniem Wykonawcy, iż takie pełnomocnictwo było udzielone.
Innymi słowy złożenie w treści pełnomocnictw oświadczenia wiedzy, iż „Jednocześnie
potwierdzamy istnienie umocowania Pani M.
R(…) do dokonania czynności podpisania oferty
oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania” nie odnoszą żadnego skutku w postępowaniu
— konieczne było przedstawienie pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, z którego
wynikałoby umocowanie dla Pani M. R. w dniu 7 października 2019 r., a taki dokument nie
został przedstawiony.
Dalej, wywodził, że jeżeli uznać, iż sformułowanie „Jednocześnie potwierdzamy
istnienie umocowania Pani M.
R. do dokonania czynności podpisania oferty oraz dokumentu
JEDZ na dzień ich dokonania” nie stanowi oświadczenia wiedzy, natomiast jest
oświadczeniem woli do potwierdzenia czynności nieważnej to również takie oświadczenie nie
pozwala na przywrócenie oferty Konsorcjum do postępowania, bowiem Prawo zamówień
publicznych nie zna instytucji potwierdzenia pełnomocnictwa, a jedynie jego uzupełnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 38 kc
oraz art. 104 kc Odwołujący wyraził przekonanie, że złożone w dniu 19 listopada
pełnomocnictwa oraz oświadczenia zawarte w ich treści nie pozwalają na uznanie, iż
Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego złożyło niewadliwe pełnomocnictwa lub, iż
pełnomocnictwo złożone pierwotnie było niewadliwe.
Zdaniem Odwołującego - nieuzupełnienie pełnomocnictw na wezwanie skutkuje
odrzuceniem oferty, gdyż jest ona nieważna na podstawie art. 104 kc.
Po pierwsze wskazał, iż zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez za
mawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z
2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Procedura sanacyjna
wobec błędnie złożonego pełnomocnictwa została tymczasem przewidziana przepisami
ustawy Pzp. Art. 26 ust. 3a Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie ws
kazanym. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości
potwierdzenia wadliwego pełnomocnictwa. Należy więc uznać – w ocenie Odwołującego, iż
przepisy ustawy w tym zakresie stanowią inaczej i nie jest możliwe zastosowanie procedury
przewidzianej z art. 10
3 § 1 kc w związku z art. 104 kc.
Dodatkowo, wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie z 15 listopada 2019 r.
Konsorcjum złożyło pełnomocnictwa z dnia 19 listopada 2019 r.
Według Odwołującego - pełnomocnictwo to nie stanowi umocowania pełnomocnika,
Pani M.
R., do reprezentowania całego Konsorcjum lub do reprezentowania Wykonawcy
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o. na dzień 7 października 2019 r.
Poza tym, w ocenie Odwołującego - stanowi niedozwoloną próbę potwierdzenia
złożonego pierwotnie pełnomocnictwa.
W związku z powyższym należy uznać – w przekonaniu Odwołującego, iż czynność
złożenia oferty została dokonana przez rzekomego pełnomocnika i jest na podstawie art. 104
kc nieważna.
Po drugie, wskazał, że zgodnie z treścią art. 104 kc w przypadku jednostronnej
czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest ona nieważna, co wypełnia hipotezę normy nakazującej odrzucenie oferty w art.
89 ust. 1 pkt 8 pzp. Należy więc uznać, iż próby potwierdzenia błędnie złożonego
pełnomocnictwa jedynie potwierdzają konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum z
postępowania, gdyż ponad wszelką wątpliwość, od 7 października 2019 r. aż do 19 listopada
2019 r. oferta Konsorcjum pozostawała nieważna.
Argumentował, że zastosowanie procedury z art. 103 § 1 kc w związku z art. 104 kc
uzależnione jest od wyrażenia zgody na działanie bez umocowania przez odbiorcę
oświadczenia, czyli w tym przypadku przez Zamawiającego (art. 104 kc zd 2 ad principio).
Przekonywał, że Zamawiający nie może wyrazić takiej zgody, gdyż przepis art. 89 ust.
1 pkt 8 pzp wprost nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę nieważną na podstawie
odrębnych przepisów i nie przewiduje się od tego wyjątków.
Zauważył, iż zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego do wyrażenia takiej zgody w
Postępowaniu nie doszło, a zatem wszelkie próby potwierdzenia pełnomocnictw, które
podjęło Konsorcjum, są więc nieskuteczne również na tle przepisów kc, a wszystkie podjęte
przez rzekomego pełnomocnika czynności są nieważne na podstawie art. 104 kc.
Po trzecie, wskazał, że złożone w pełnomocnictwach z dnia 19 listopada 2019r.
oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonych pełnomocnictw oraz z ustalonym
już w postępowaniu stanem faktycznym i prawnym, bowiem na podstawie pełnomocnictwa z
1 października 2019 r. Pani M. R. nie była upoważniona do działania w imieniu Bankowego
Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o., gdyż podmiot udzielający Pełnomocnictwa dla Pani M.
R. sam nie był 1 października 2019 r. umocowany do działania w imieniu Bankowego Biura
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Zaznaczył, że oba złożone na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwa są
oznaczone datą 19 listopada 2019 r., a dopiero w tym terminie Pani M. R. została skutecznie
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Zwrócił przy tym uwagę, że w postępowaniu nie zostały przedstawione dokumenty
pełnomocnictw, które chociażby mogły stwierdzać umocowanie dla Pani M. R. do działania w
imieniu Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. przed 7 października 2019 r.
Reasumując, wyraził pogląd, że treść oświadczenia „Jednocześnie potwierdzamy
istnienie umocowania Pani M.
R. do dokonania czynności podpisania oferty oraz dokumentu
JEDZ na dzień ich dokonania” jest sprzeczna z oznaczeniem pełnomocnictwa datą 19
listopada 2019 r. oraz z datami pobranymi z komputerów osób udzielających
pełnomocnictwa przy składaniu podpisów. W takim razie jest to oświadczenie niewiarygodne.
Po czwarte, podniósł, że zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo do złożenia oferty w
formi
e szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę, a w tym postępowaniu
oferta powinna była zostać w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym
(rozdział XIV pkt 14.5 pkt 5 SIWZ, rozdział XVII pkt 17.2 SIWZ oraz art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp). Ergo
pełnomocnictwo, które upoważniałoby Panią M. R. do działania w imieniu
Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. powinno było zostać wystawione w formie
elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym.
Podkreślił, że w dniu 7 października 2019 r. Pani M. R. nie była upoważniona do
reprezentowania Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. na podstawie
pełnomocnictwa wystawionego w formie elektronicznej opatrzonego podpisem
kwalifikowanym, a przynajmniej taki dokument nie został przedstawiony nawet na wezwanie
przez Zamawiającego.
Jeżeli więc nawet Konsorcjum udzieliło upoważnienia dla Pani M. R. w formie innej
niż przewidziana zgodnie z art. 10a ust. 5 pzp w związku z art. 99 § 1 kc, to takie
pełnomocnictwo nie może – zdaniem Odwołującego - być w późniejszym terminie
uzupełnione pełnomocnictwem złożonym w odpowiedniej formie.
Podkreślił, ze w chwili składania oferty Pani M. R. nie była umocowana do działania w
imieniu Konsorcjum, czyli złożona przez nią w formie elektronicznej opatrzonej podpisem
kwalifikowanym oferta była nieważna podstawie art. 104 kc w w związku z art. 99 § 1 kc.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Odwołujący
stwierdził, że potwierdzenie wyrażone w dokumencie pełnomocnictwa z dnia 19 listopada
2019 r. obejmuje wyłącznie „czynności podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich
dokonania”. Nie dotyczy natomiast złożenia i potwierdzenia za zgodność z oryginałem
dokumentów składanych przez Konsorcjum lub samodzielnie przez Wykonawcę TravelBank
sp. z o.o. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia.
Powołał się przy tym na § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwanego dalej Rozporządzeniem, zgodnie z którym
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Jednocześnie powołał się na § 14 ust. 3 Rozporządzenia stosownie, do którego
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Zdaniem Odwołującego - wykładnia § 14 ust. 2 Rozporządzenia w związku z § 14 ust.
3 Rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż złożenie dokumentu w postaci kopii
niepoświadczonej za zgodność z oryginałem lub poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez osobę nieuprawioną nie stanowi złożenia odpowiedniego dokumentu.
Wyjaśnił, że Pani M. R. złożyła 25 października 2019 r. następujące dokumenty, do
których złożenia nie była upoważniona:
1.
Dokument odpowiadający swoją treścią załącznikowi nr 5 do SIWZ
Wykaz-
Doświadczenie;
2.
Dokument odpowiadający swoją treścią załącznikowi nr 6 do SIWZ
Wykaz -
Potencjał Kadrowy.
Zaznaczył również, że Pani M. R. potwierdziła w dniu 25 października 2019 r.
następujące dokumenty, do których potwierdzenia za zgodność z oryginałem nie była
upoważniona:
1.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie A. A. B.;
2.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie T. M. S.;
3.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie M. S.;
4.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie J. M. Z.;
5.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie W. K.;
6.
Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Bankowe Biuro
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
7.
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości dot. Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
8.
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dot. Bankowego Biura
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Wyjaśnił, że złożenie wszystkich ww. dokumentów było wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z rozdziałem VIII pkt 8.4 ppkt 2-6 SIWZ, a wobec tego należało
uznać, iż dokumenty te nie zostały złożone.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przypomniał, że w odniesieniu do ceny Zamawiający wymagał w SIWZ:
-
Pkt 11.2 „SIWZ Ceny brutto podane w formularzu „Oferta” (załącznik nr 3 do SIWZ)
muszą zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia;” - innymi
słowy wykluczone jest – według Odwołującego - świadczenie usług poniżej kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę;
-
Pkt 11.3 SIWZ „Wykonawca poda ceny dla wszystkich pozycji zamówienia
wymienionych w formularzu cenowym zawartym w formularzu „Oferta”, wyszczególnionych
na podstawie wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ oraz IPU, a ich suma będzie
stanowić łączną cenę oferty brutto. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji
wymienionych w formularzu cenowym muszą zostać określone brutto, tj. z podatkiem od
towarów i usług (VAT). Przyjęta stawka podatku VAT musi być zgodna z przepisami
obowiązującymi w dniu składania ofert.” - Zdaniem Odwołującego - z powyższego wynika, iż
podane w formularzu cenowym opłaty transakcyjne stanowią ceny jednostkowe i zarazem
istotny element ceny.
-
Pkt 11.4 SIWZ „Podane w rozdziale XII SIWZ ilości i koszty biletów oraz usług
hotelarskich
są szacunkowe i służą do wyliczenia ceny oferty i porównania złożonych ofert.
Płatności dla Wykonawcy będą realizowane zgodnie z zasadami opisanymi w OPZ oraz IPU.
Wykonawca gwarantuje stałą wysokość zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz upustów w
całym okresie obowiązywania umowy - zgodnie ze złożoną ofertą. Z tytułu niezrealizowania
wskazanych przez Zamawiającego liczb i kosztów biletów, usług hotelowych, kosztów
dodatkowych, o których mowa w zdaniu pierwszym powyżej, Wykonawcy nie przysługują
żadne roszczenia” — zdaniem Odwołującego - takie określenie przedmiotu zamówienia
wyklucza możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami.
Reasumując, wyraził przekonanie, że podane ceny opłat transakcyjnych powinny być
realne i pokrywać wszelkie koszty wykonania zamówienia, a zatem wykluczone jest
przenoszenie kosztów pomiędzy elementami ceny. Ponadto, opłaty transakcyjne podlegają
badaniu, jako element ceny.
Dodatkowo, podkreślił, że wykonawca powinien tak skalkulować ceny jednostkowe
(opłaty transakcyjne), by zawierały one wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi,
której określona opłata transakcyjna dotyczy, co wynika bezpośrednio z pkt 11.2 SIWZ, a
zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty
wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyka związane z realizacją danej usługi, a
także przewidywany zysk.
Podniósł, że zgodnie z pkt 11.3 SIWZ cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną
ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach
in
nych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do
konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej.
Wyjaśnił, że Konsorcjum wskazało cenę w wysokości 0,01 zł we wszystkich
pozycjach.
W związku z powyższym stwierdził, że nie da się realnie wykonać nabywanej przez
Zamawiającego usługi za 0,01 zł.
Zwrócił uwagę, że minimalne wynagrodzenie w Polsce w 2019 r. wynosi: 2 250 zł
brutto miesięcznie; a po uwzględnieniu kosztów pracodawcy: 2 710,81 zł brutto miesięcznie,
co ozna
cza, iż aby zarobić tylko na swoje wynagrodzenie, pracownik musiałby wystawiać
jedną rezerwację co ok. 1-2 sekundy.
Przekonywał, że faktem notoryjnym jest, iż nie jest to realne w sytuacji, w które
obsługa ma odbywać się nie przez zautomatyzowany system, ale za pośrednictwem poczty
elektronicznej lub telefonicznie, czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak: § 3 ust. 1
Załącznika nr 2 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany był do „przedstawienia obliczeń i kalkulacji cenowych wyjaśniających sposób
wyliczenia zaproponowanej ceny ofertowej.”.
Argumentował, że przytoczone wcześniej zapisy dokumentacji postępowania oraz
wykładania użytego w liczbie mnogiej słów „obliczeń i kalkulacji” wskazuje na fakt, iż
Konsorcjum było zobowiązane do przedstawienia osobnej kalkulacji dla każdej usługi.
Wskazuje na to również treść oferty złożona przez Konsorcjum, w szczególności
podział osób na stanowiska dokonany w Wykazie Osób.
Zdaniem O
dwołującego - kalkulacja w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna
wskazywać na koszt wykonania usługi oraz przedstawiać przychody i ostatecznie zysk
zakładany z realizacji poszczególnych usług.
Przekonywał, że w ramach kosztu Konsorcjum było zobowiązane w szczególności
uwzględnić realne kwoty wypłacanych przez siebie wynagrodzeń, przy czym koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie mogła być niższa od minimalnego
wynagrodzenia z
a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650).
Niemniej użycie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stawki wynagrodzenia chociaż
zbliżonej do minimalnej będzie stanowiło - zdaniem Odwołującego - manipulację i w
konsekwencji świadczyło o nierzetelności złożonych wyjaśnień.
Odwołujący zwracił uwagę na fakt, iż:
1.
Wszystkie osoby wymienione w wykazie osób są zatrudnione w
Warszawie;
2.
Kadra zajmująca się rezerwacjami lotniczymi jest złożona z kasjerów
posiadających odpowiednio 13, 20 i 24 lata doświadczenia;
3.
Kadra zajmująca się rezerwacjami hotelowymi jest złożona z osób
posiadających odpowiednio 9 i 14 lat doświadczenia.
Zauważył, iż ceny opłat transakcyjnych za bilety kolejowe, tak na trasach krajowych,
jak i zagranicznych podane przez Konsorcjum są do tego stopnia nierealne, iż zdaniem
Odwołującego nie jest możliwe ich wyjaśnienie.
Nawet, Odwołujący wskazał, że jeżeli Konsorcjum posiada prowizje w tym zakresie to
wypłacane kwoty nie będą wystarczające na pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Zauważył, że ceny biletów kolejowych są znacząco niższe od biletów lotniczych, a
nawet rezerwacji hotelowych.
Zd
aniem Odwołującego - wykluczone jest więc zaoferowanie ceny za wystawienie
biletu kolejowego w wysokości 0,01 zł na rynku zamówień publicznych niezależnie od
zapisów dokumentacji postępowania.
Według Odwołującego - nie można również pominąć faktu, iż Konsorcjum
zaoferowało, aż 4,5% upustu na usługi hotelowe krajowe i zagraniczne.
W ocenie Odwołującego - udzielony upust stanowi koszt realizacji zamówienia i
pomniejsza średnio zysk z realizacji usług hotelowych o:
1.
13,5 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych krajowych;
2.
45 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych zagranicznych w
krajach EOG i EFTA;
3.
76,50 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych zagranicznych
poza krajami EOG i EFTA.
Nieuwzględnienie ww. kosztów powoduje według zapatrywania Odwołującego, iż
wyjaśnienia Konsorcjum powinny zostać uznane za przygotowane nierzetelnie, niepełne i w
związku z tym skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w odniesieniu do biletów lotniczych do krajów
nie należących do EOG lub EFTA cena opłaty transakcyjnej, zgodnie z pkt II. A. 4 OPZ,
powinna obejmować „wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie wszystkich czynności
związanych z wystawieniem jednego biletu lotniczego (krajowego lub zagranicznego),
uzyskaniem wizy lub organizacją transportu w miejscu destynacji.
Zgodnie z wykazem obejmującym potencjał kadrowy Konsorcjum do wykonania
takiego zlecenia zostaną więc zaangażowane dwie osoby: (i) wykwalifikowany kasjer lotniczy
oraz (ii)
osoba zajmująca się formalnościami wizowymi.
Ponadto, wskazał, że w tym przypadku do ceny wykonania usługi należy również
doliczyć koszt doręczenia wizy do siedziby Zamawiającego — wizy, co do zasady nie są
wystawiane elektronicznie tylko wbijane do paszportu podróżnego.
Nieuwzględnienie ww. kosztów powinno - zdaniem Odwołującego - prowadzić do
uznania wyjaśnień za przygotowane nierzetelnie, niepełne i w związku z tym skutkujące
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum.
Wyjaśnił przy tym, że bilety lotnicze krajowe są to zwykle połączenia
jednosegmentowe o średniej cenie przyjętej w postępowaniu na poziomie 400 zł.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z pkt II.A.3. OPZ cena ta została już przedstawiona
wraz z ceną podatków, opłat lotniskowych itp.
Zdaniem Odwołującego - w zakresie lotów krajowych prowizje będą więc znacząco
niższe niż prowizje w zakresie pozostałych biletów lotniczych. Prowizje te będą tak niskie, iż
nie wystarczą na pokrycie wynagrodzenia kasjera lotniczego zatrudnionego w Warszawie i
posiadającego przynajmniej 13 lat doświadczenia, jako kasjer.
W odniesieniu do biletów lotniczych zagranicznych Odwołujący podniósł, iż cena
oferty mogłaby być realna w przypadku innej jej konstrukcji przez Konsorcjum.
Natomiast z uwagi na fakt, iż wskazano kadrę kasjerów lotniczych zatrudnionych w
Warszawie i posiadających duże, przynajmniej 13 letnie doświadczenie na rynku, opłata
transakcyjna w wysokości 0,01 zł powiększona o prowizje od linii lotniczych oraz prowizje od
systemów GDS okaże się niewystarczająca na pokrycie kosztów wystawienia biletu
lotniczego przez tak doświadczoną kadrę zlokalizowaną w Warszawie.
Dodatkowo wskazał, iż oferta podlega odrzuceniu nie tylko, gdy zawiera rażąco niską
cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub
złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąc niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp) oraz, iż ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), czyli
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum nie przedstawiło odpowiednich dowodów w
zakresie kosztów pracy, kosztów biura oraz innych kosztów logistycznych (dostarczanie wiz),
a także dowodów dotyczących otrzymywanych przez Konsorcjum prowizji w odniesieniu do
wszystkich i każdej ze świadczonych usług.
Z ostrożności podniósł, iż prowizje otrzymywane przez Konsorcjum nie są
wystarczające w celu realizacji zamówienia właściwie bez opłaty transakcyjnej (0,01 zł), więc
jakiekolwiek dowody złożone w tym zakresie nie potwierdzają braku rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum.
Odwołujący przyznał, że nie uzyskał dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum, lecz pomimo to w rzeczywistości złożone wyjaśnienia muszą
potwie
rdzać, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż cena wskazana w ofercie Konsorcjum faktycznie jest poniżej
możliwości tego Wykonawcy. Zarówno w zakresie pojedynczych opłat transakcyjnych, jak i w
od
niesieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały
podpisane przez osobę nieumocowaną, bez odpowiedniego pełnomocnictwa do działania w
postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem pozostałych zarzutów w odwołaniu, co oznacza, iż
należy je traktować, jako w ogóle niezłożone.
W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił uwagę, iż takie
elementy, jak data złożenia wyjaśnień, dane osoby podpisującej wyjaśnienia, uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, rodzaj załączników oraz inne informacje, które nie posiadają
wartości gospodarczej lub zostały już przez Konsorcjum ujawnione, są jawne.
Z uwagi na nieudostępnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
dodatkowo
podniósł, iż takie uzasadnienie w ogóle nie zostało przez Konsorcjum złożone, a
więc zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jawne.
Pismem z dnia 13 grudnia 2019r. wyk
onawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego wraz z
pełnomocnictwami, wezwania Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019r. do uzupełnienia
pełnomocnictwa poprzez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa dla M. R., odpowiedzi
Przystępującego na to wezwanie z dnia 20 listopada 2019 r. wraz z pełnomocnictwami z dnia
19 listopada 2019
r., wezwania Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, pisma Przystępującego z dnia 20 listopada 2019 r. wyjaśniającego
rażąco niska cenę wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 20
grudnia 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dokumentów
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.8 ust.3, art.24 ust.1 pkt 12, art.89 ust.1
pkt 1, pkt 4, pkt 8 oraz 90 ust.3 ustawy Pzp
, a także art.104 k.c. w związku z przepisem
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
nie
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności jej treści z ustawą,
z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny, w warunkach jej nieważności na podstawie
odrębnych przepisów, a także czy Zamawiający był zobowiązany do odtajnienia daty
złożenia wyjaśnień, danych osoby podpisującej wyjaśnienia, uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, rodzaju załączników oraz innych informacji, które nie posiadają wartości
gospodarczej lub zostały już przez Konsorcjum ujawnione.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania dotyczącego nieprawidłowego
pełnomocnictwa Przystępującego do złożenia oferty i innych dokumentów w toku przetargu,
Izba reprezentuje pogląd o prawnie dopuszczalnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa,
które zostało potwierdzone po terminie składania ofert w następstwie wezwania
Zamawiającego do jego uzupełnienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sporu,
że pismem z dnia 15 listopada 2019 r.Zamawiający w działając na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy wezwał Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa poprzez złożenie
prawidłowego pełnomocnictwa dla Pani M. R.
Z
godnie z art.26 ust.3a ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający w swoim wezwaniu wyjaśnił
Przystępującemu, iż oferta Wykonawcy została podpisana 7 października 2019 r. przez
Panią M. R, która podpisała i złożyła ofertę na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w
dniu 1 października 2019 r. (ostatnia data przy podpisach na pełnomocnictwie) przez eTravel
S.A.
Zamawiający w wezwaniu tym wskazał również, że do oferty załączone zostało
również pełnomocnictwo szczególne do działania w przedmiotowym postępowaniu dla
eTravel S.A. przez drugiego konsorcjanta -
Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” Sp. z o.o.
oznaczone p
ięcioma różnymi datami, przy czym ostatnią datą przy kwalifikowanym podpisie
elektronicznym jest dzień 3 października 2019 r. Tak więc, pełnomocnictwo dla Pani M. R.
zostało udzielone przed udzieleniem pełnomocnictwa dla eTravel S.A.
Zamawiający wyjaśnił Przystępującemu także, w dniu udzielenia pełnomocnictwa
Pani M.
R. spółka eTravel S.A. nie miała umocowania do działania w imieniu spółki Bankowe
Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o., które otrzymała dopiero 3 października 2019 r.
Tymczasem pełnomocnictwo dla Pani M. R. zostało udzielone 1 października 2019 r. W dniu
1 października 2019 r. spółka eTravel S.A. działała bez umocowania drugiego członka
konsorcjum.
Oceniając powyższe wezwanie Zamawiającego, Izba dostrzegła również, że
Zamawiający w jego treści zawarł dyrektywę skierowaną do Przystępującego wskazując, że
prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego winno potwierdzać
istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Z treści
pełnomocnictwa musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik - Pani M.
R., był do tego upoważniony.
Zamawiający pouczył w tym wezwaniu Przystępującego, że możliwe jest przedłożenie
pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą
późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do
dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili podpisania oferty i oświadczeń, w
tym JEDZ.
Izba ustaliła również, że w złożonym pełnomocnictwie dla M. R. znalazło się
oświadczenie o potwierdzeniu istnienia umocowania dla tej osoby do dokonania czynności
podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania, zaś w uzupełnionym
pełnomocnictwie ustanawiającym Lidera Konsorcjum, Spółkę eTravel S. A. z siedzibą w
Warsza
wie potwierdzono istnienie umocowania Spółki eTravel S.A. do dokonania czynności
udzielenia pełnomocnictwa Pani M. R. na dzień jej dokonania.
Z zestawienia powyższych dokumentów wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że
Przystępujący ściśle zastosował się do żądania Zamawiającego potwierdzając istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, a także przedkładając
pełnomocnictwa z datą późniejszą, z których treści wynikało, iż pełnomocnik był umocowany
do dokonania czynności w chwili jej dokonania.
Przechodząc do oceny prawnej niniejszej sprawy, wymaga wskazania, że zgodnie z
art.14 ust.1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.
W myśl przepisu art. 70
1
§ 4 k.c. organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że uczestnik postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego jest zobowiązany do stosowania się do zasad ustalonych
w SIWZ, a także wynikających z treści wezwań Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – Przystępujący takiemu rygorowi się skutecznie podał
przekazując prawidłowe, potwierdzone pełnomocnictwo.
Wymaga
zauważenia,
że
pierwotne
pełnomocnictwa
załączone
przez
Przystępującego do oferty były wadliwe.
Zdaniem Izby -
art. 26 ust.3a ustawy Pzp nie określa jakie wady świadczą o
nieważności pełnomocnictwa, a także nie odpowiada na pytanie czy ważne jest
pełnomocnictwo wystawione po dacie składania ofert.
W związku z tym, odpowiedź na powyższe wątpliwości może wymagać zabiegów
interpretacyjnych poprzez przejście na grunt kodeksu cywilnego z cyt. wyżej odesłania, o
którym mowa w art.14 ustawy Pzp.
Omówienia w tym przypadku wymaga przepis art. 104 zd.1 k.c., na który powołuje się
Odwołujący, stanowiący, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
W przekonaniu Izby
– cyt. przepis nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, z
tego względu, że zarówno oświadczenie woli o ustanowieniu pełnomocnika, jak i sama oferta
nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi.
Znane są poglądy judykatury przemawiające za brakiem możliwości przyjęcia, że
jednostronną czynnością prawną jest oferta (vide: wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z
dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. II CSK 190/13, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. I ACa 741/14).
W ocenie Izby
– w sprawie tej występuje sytuacja opisana w art. 103 § 1 k.c., który to
przepis stanowi,
że jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo
przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której
imieniu umowa została zawarta.
W rozpoznawanej sprawie Przystępujący wykazał się takim potwierdzeniem ciągu
pełnomocnictw, co oznacza, że zarówno pełnomocnictwa, jak i sama oferta są ważne.
Izba stanęła również na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie może mieć
zastosowania przepis art. 65
§ 1 k.c., zgodnie z którym, oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Według zapatrywania Izby wszystkie omówione wyżej okoliczności świadczą o tym,
że wolą konsorcjantów było złożenie ważnej oferty przez M. R. w celu uzyskania zamówienia
publicznego.
Z powyższych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty jako niezgodnej z
ustawą (art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp), a także z powodu, że jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów (art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp).
Izba stanęła również na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut odwołania
naruszenia przepisu art.24 ust.12 ustawy Pzp, skoro M.
R. posiadała stosowne umocowanie,
którego zakres upoważniał ją również do złożenia dokumentów podmiotowych w
postepowaniu, między innymi prawo do złożenia, podpisania i udzielania w imieniu
wykonawców wyjaśnień w zakresie oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz wszelkich innych dokumentów związanych z udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając kolejny zarzut, Izba uznała, że zastrzeżenie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa mieściło się w granicach obowiązującego prawa, a informacje zastrzeżone
mają dla Przystępującego wartość gospodarczą.
W myśl przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Natomiast art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje technicz
ne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby
– powyższy dokument zawierają informacje wrażliwe, o charakterze
organizacyjnym,
posiadające również wartość gospodarczą, które mogą być pożądane przez
firmę konkurencyjną i brak jest w związku z tym podstaw prawnych do ich ujawnienia,
natomiast Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Według Izby - zastrzeżenia Przystępującego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie nieujawnionym przez Zamawiającego mieszczą się w granicach przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ostatecznie, w ocenie Izby
– Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny,
co znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 20 listopada
2019 r. wraz z dowodami
dotyczącymi udokumentowanej prowizji segmentowej, prowizji od
przewoźników, prowizji hotelowych, kosztów wynagrodzeń, kosztów bezpośrednich, kosztów
stanowiskowych.
Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący przyznał, że również kalkuluje
obecnie lub kalkulował w przeszłości opłaty transakcyjne na poziomie 0.01 zł, co potwierdza
bezzasadność jego zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
g
odzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Jednocześnie w myśl przepisu ust.1a w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena tej oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia i nie
jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy, Izba ma w ogóle wątpliwości czy Zamawiający w
ogóle zasadnie skorzystał z cyt. wyżej przepisu prawa.
Izba jedna
k dostrzegła również, że różnica pomiędzy cenami Odwołującego
i
Przystępującego wynosi jedynie 177 962,89 zł, w warunkach, gdy Przystępujący zaoferował
cenę w wysokości 7 987 760, 46 zł brutto, zaś Odwołujący – 8 165 723, 35 zł brutto, przy
czym k
wota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła
8 593 080, 00
zł brutto.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami,
w
korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia i podnoszonych przez Odwołującego okoliczności odwołania, które w jego
ocenie powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.
W związku z tym Izba uznała za nieprzydatne w tej sprawie dowody nr 1 i 2
przedłożone przez Odwołującego, jako odnoszące się do innych podmiotów, a nie do
Przystępującego.
Dokonana przez
Izbę kontrola czynności Zamawiającego skutkowała stwierdzeniem,
i
ż Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie przez Odwołującego są bezzasadne i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie. Stanowisko Odwołującego o braku dostatecznych wyjaśnień
pr
zez Przystępującego, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego
konkurencję, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy.
Izba stwierdziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
przez Z
amawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie
skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania(systemy
prowizyjne)
, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego
uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Według Izby - Przystępujący dostarczył kompleksowe wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezpośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie Zamawiającego,
do
konującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ Zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez Przystępującego nie ma
charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, popartymi dowodami.
Nadto należy wskazać, że powszechnie przyjmuje się, zarówno w judykaturze, jak
i w
doktrynie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, zawartymi w dokumentacji postępowania.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2508/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, Warszawa 00-955
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Stała i kompleksowa obsługa Banku Gospodarstwa
Krajowego, w zakresie krajowych i zagranicznych podróży służbowych”, oznaczenie sprawy:
DZZK/79/DLA/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 171-
417933. W przedmiotowym postępowaniu złożono 2
oferty.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący: Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bokka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
otrzymali w dniu 27 listopada 2019 r.
Nie
zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9
grudnia 2019r. wniósł od Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących,
niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego:
1.
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
zaniechania wykluczenia Wykonawcy: Konsorcjum firm eTravel S.A. oraz
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym lub
Konsorcjum) oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty;
3.
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie, w
jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów prawa:
I.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, gdyż dokumenty mające świadczyć o spełnianiu warunków udziału
w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia zostały podpisane przez osobę
nieuprawnioną i pomimo wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała dokumenty mające świadczyć o spełnianiu warunków przez Konsorcjum oraz o
braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z Postępowania odpowiedni dokument nie został
złożony, a Konsorcjum nie podjęło nawet próby skutecznego uzupełnienia takiego
dokumentu.
II.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 38 ustawy Pzp z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), zwanej dalej kc oraz art.
104 kc, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest nieważna z uwagi na fakt, iż
została podpisana i złożona przez osobę nieumocowaną do reprezentowania Konsorcjum, a
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę nie zostało uzupełnione na wezwanie;
III.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której pełnomocnictwo do reprezentowania
Konsorcjum zostało udzielone niezgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5
ustawy Pzp
w związku z art. 99 § 1 kc, co wynika ze złożonych przez Konsorcjum 19
listopada 2019 r. dokumentów pełnomocnictwa.
IV.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum nie udzieliło
wyjaśnień zgodnie z wezwaniem, ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
przynajmniej, iż Konsorcjum nie wykazało braku obarczenia oferty Konsorcjum wadą rażąco
niskiej ceny.
V.
Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez Zaniechanie odtajnienia
części wyjaśnień, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
Odrzucenia oferty Konsorcjum;
c)
Wykluczenia Konsorcjum z Postępowania;
d)
Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
uwzględnienia oferty Konsorcjum.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Konsorcjum została
podpisana w dniu 7 października 2019 r. przez Panią M.A. R., która nie figuruje w aktualnych
odpisach KRS dotyczących któregokolwiek z członków Konsorcjum, a pełnomocnictwo
złożone wraz z ofertą okazało się wadliwe.
Zauważył również, że w takim stanie faktycznym Zamawiający pierwotnie dokonał
wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej już w dniu 31 października 2019 r., zaś w
dniu 12 listopada 2019 r. Odwołujący odwołał się na tę czynność.
W konsekwencji, zgodnie z treścią pierwotnie złożonego odwołania, Zamawiający
podjął następujące czynności:
1.
14
listopada
2019
r.
unieważnił
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2.
15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani M. R.;
3.
15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym zaznaczył, że w odpowiedzi Konsorcjum złożyło:
1.
Pełnomocnictwo z 19 listopada 2019 r. dla lidera;
2.
Pełnomocnictwo z 19 listopada 2019 r. dla Pani M. R.;
3.
Pismo przewodnie wskazujące na wadliwość pełnomocnictw udzielonych
pierwotnie;
4.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone w całości, jako tajemnica
przedsiębiorstwa (nie zostały udostępnione Odwołującemu).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazał, że na
podstawie art. 38 kc osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w
ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000
r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 505), zwanej dalej ksh Wykonawca
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o. powinien być reprezentowany przez zarząd.
Tak samo powinien działać również Wykonawca eTravel S.A., co wynika z art. 386 § 1 ksh.
Podniósł, że oferta Konsorcjum została podpisana przez Panią M. R., która nie należy
do członków zarządu eTravel S.A. ani Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. Jak
wynika z okoliczności niespornych w niniejszej sprawie, do oferty Konsorcjum zostało
załączone pełnomocnictwo, które upoważniało Panią M. R. do reprezentowania wyłącznie
jedynie jednego z członków Konsorcjum — eTravel S.A. Natomiast żaden ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów nie potwierdzał, iż była ona upoważniona do reprezentowania całego
Konsorcjum łącznie lub każdego z jego członków osobno. Do dnia 19 listopada 2019 r. nie
zostało złożone pełnomocnictwo, które upoważniałoby Panią M. R. do reprezentowania
Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Zarzucił, że doszło do naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż osoba podpisująca
ofertę nie wykazała umocowania do działania w imieniu obu podmiotów występujących
wspólnie.
Stwierdził przy tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy faktem niespornym jest, iż
pierwo
tne pełnomocnictwa były wadliwe, bowiem pełnomocnictwo dla Pani M. R. zostało
udzielone w dniu 1 października 2019 r. przez osoby, które same zostały umocowane do
działania w imieniu jednego z członków konsorcjum, tj. Bankowego Biura Podróży
„TravelBank” sp. z o.o. dopiero w dniu 3 października 2019 r.
Z powyższego wynika – zdaniem Odwołującego, iż w dniu 7 października 2019 r., tj. w
dniu upływu terminu składania ofert, Pani M. R. nie posiadała umocowania, wyrażonego w
odpowiedniej formie, do reprezentow
ania obu członków Konsorcjum.
Zwrócił uwagę, że tego powodu w dniu 15 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa,
a w odpowiedzi, Konsorcjum złożyło pełnomocnictwa z dnia 19 listopada 2019 r., zarówno
dla Lidera, jak i dla Pani M. R.
W ocenie Odwołującego - do uzupełnienia brakującego dokumentu pełnomocnictwa
nie doszło, a zamiast tego złożono kolejny ciąg pełnomocnictw. Na podstawie tych
pełnomocnictw Pani M. R. może działać w imieniu całego Konsorcjum od dnia 19 listopada
2019 r.
Odwołujący zauważył, iż skoro pełnomocnictwo uzupełnione przez Konsorcjum
zostało opatrzone datą 19 listopada 2019 r. to zostało niewątpliwie wystawione po upływie
terminu składania ofert. Innymi słowy żaden przedstawiony przez Konsorcjum dokument nie
potwierdza
– według Odwołującego, iż pełnomocnictwo do reprezentowania całego
Konsorcjum zostało udzielone w odpowiedniej formie na dzień 7 listopada 2019 r.
Zaznaczył przy tym, że dla sprawy nie ma przy tym znaczenia, czy Pani M. R.
posiadała odpowiednie upoważnienia ustne lub wyrażone w innej nieodpowiedniej formie już
wcześniej.
Nadto, wskazał, iż dokument pełnomocnictwa wystawionego w dniu 19 listopada 2019
r. dla Pani M.
R., ponad treść pełnomocnictwa, zawiera następujące oświadczenie:
„Jednocześnie potwierdzamy istnienie umocowania Pani M. (R…) do dokonania czynności
podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania”.
Podniósł również, że w pełnomocnictwie dla Lidera wskazano, iż „Jednocześnie
potwierdzamy istnienie umocowania Spółki eTravel S.A. do dokonania czynności udzielenia
pełnomocnictwa Pani M. R. na dzień jej dokonania”.
Podkreślił, iż wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zobowiązany jest do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w odpowiedniej formie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że niedopuszczalne w tym zakresie jest zastąpienie
pełnomocnictwa oświadczeniem Wykonawcy, iż takie pełnomocnictwo było udzielone.
Innymi słowy złożenie w treści pełnomocnictw oświadczenia wiedzy, iż „Jednocześnie
potwierdzamy istnienie umocowania Pani M.
R(…) do dokonania czynności podpisania oferty
oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania” nie odnoszą żadnego skutku w postępowaniu
— konieczne było przedstawienie pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, z którego
wynikałoby umocowanie dla Pani M. R. w dniu 7 października 2019 r., a taki dokument nie
został przedstawiony.
Dalej, wywodził, że jeżeli uznać, iż sformułowanie „Jednocześnie potwierdzamy
istnienie umocowania Pani M.
R. do dokonania czynności podpisania oferty oraz dokumentu
JEDZ na dzień ich dokonania” nie stanowi oświadczenia wiedzy, natomiast jest
oświadczeniem woli do potwierdzenia czynności nieważnej to również takie oświadczenie nie
pozwala na przywrócenie oferty Konsorcjum do postępowania, bowiem Prawo zamówień
publicznych nie zna instytucji potwierdzenia pełnomocnictwa, a jedynie jego uzupełnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 38 kc
oraz art. 104 kc Odwołujący wyraził przekonanie, że złożone w dniu 19 listopada
pełnomocnictwa oraz oświadczenia zawarte w ich treści nie pozwalają na uznanie, iż
Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego złożyło niewadliwe pełnomocnictwa lub, iż
pełnomocnictwo złożone pierwotnie było niewadliwe.
Zdaniem Odwołującego - nieuzupełnienie pełnomocnictw na wezwanie skutkuje
odrzuceniem oferty, gdyż jest ona nieważna na podstawie art. 104 kc.
Po pierwsze wskazał, iż zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez za
mawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z
2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Procedura sanacyjna
wobec błędnie złożonego pełnomocnictwa została tymczasem przewidziana przepisami
ustawy Pzp. Art. 26 ust. 3a Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie ws
kazanym. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości
potwierdzenia wadliwego pełnomocnictwa. Należy więc uznać – w ocenie Odwołującego, iż
przepisy ustawy w tym zakresie stanowią inaczej i nie jest możliwe zastosowanie procedury
przewidzianej z art. 10
3 § 1 kc w związku z art. 104 kc.
Dodatkowo, wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie z 15 listopada 2019 r.
Konsorcjum złożyło pełnomocnictwa z dnia 19 listopada 2019 r.
Według Odwołującego - pełnomocnictwo to nie stanowi umocowania pełnomocnika,
Pani M.
R., do reprezentowania całego Konsorcjum lub do reprezentowania Wykonawcy
Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o. na dzień 7 października 2019 r.
Poza tym, w ocenie Odwołującego - stanowi niedozwoloną próbę potwierdzenia
złożonego pierwotnie pełnomocnictwa.
W związku z powyższym należy uznać – w przekonaniu Odwołującego, iż czynność
złożenia oferty została dokonana przez rzekomego pełnomocnika i jest na podstawie art. 104
kc nieważna.
Po drugie, wskazał, że zgodnie z treścią art. 104 kc w przypadku jednostronnej
czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest ona nieważna, co wypełnia hipotezę normy nakazującej odrzucenie oferty w art.
89 ust. 1 pkt 8 pzp. Należy więc uznać, iż próby potwierdzenia błędnie złożonego
pełnomocnictwa jedynie potwierdzają konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum z
postępowania, gdyż ponad wszelką wątpliwość, od 7 października 2019 r. aż do 19 listopada
2019 r. oferta Konsorcjum pozostawała nieważna.
Argumentował, że zastosowanie procedury z art. 103 § 1 kc w związku z art. 104 kc
uzależnione jest od wyrażenia zgody na działanie bez umocowania przez odbiorcę
oświadczenia, czyli w tym przypadku przez Zamawiającego (art. 104 kc zd 2 ad principio).
Przekonywał, że Zamawiający nie może wyrazić takiej zgody, gdyż przepis art. 89 ust.
1 pkt 8 pzp wprost nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę nieważną na podstawie
odrębnych przepisów i nie przewiduje się od tego wyjątków.
Zauważył, iż zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego do wyrażenia takiej zgody w
Postępowaniu nie doszło, a zatem wszelkie próby potwierdzenia pełnomocnictw, które
podjęło Konsorcjum, są więc nieskuteczne również na tle przepisów kc, a wszystkie podjęte
przez rzekomego pełnomocnika czynności są nieważne na podstawie art. 104 kc.
Po trzecie, wskazał, że złożone w pełnomocnictwach z dnia 19 listopada 2019r.
oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonych pełnomocnictw oraz z ustalonym
już w postępowaniu stanem faktycznym i prawnym, bowiem na podstawie pełnomocnictwa z
1 października 2019 r. Pani M. R. nie była upoważniona do działania w imieniu Bankowego
Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o., gdyż podmiot udzielający Pełnomocnictwa dla Pani M.
R. sam nie był 1 października 2019 r. umocowany do działania w imieniu Bankowego Biura
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Zaznaczył, że oba złożone na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwa są
oznaczone datą 19 listopada 2019 r., a dopiero w tym terminie Pani M. R. została skutecznie
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Zwrócił przy tym uwagę, że w postępowaniu nie zostały przedstawione dokumenty
pełnomocnictw, które chociażby mogły stwierdzać umocowanie dla Pani M. R. do działania w
imieniu Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. przed 7 października 2019 r.
Reasumując, wyraził pogląd, że treść oświadczenia „Jednocześnie potwierdzamy
istnienie umocowania Pani M.
R. do dokonania czynności podpisania oferty oraz dokumentu
JEDZ na dzień ich dokonania” jest sprzeczna z oznaczeniem pełnomocnictwa datą 19
listopada 2019 r. oraz z datami pobranymi z komputerów osób udzielających
pełnomocnictwa przy składaniu podpisów. W takim razie jest to oświadczenie niewiarygodne.
Po czwarte, podniósł, że zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo do złożenia oferty w
formi
e szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę, a w tym postępowaniu
oferta powinna była zostać w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym
(rozdział XIV pkt 14.5 pkt 5 SIWZ, rozdział XVII pkt 17.2 SIWZ oraz art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp). Ergo
pełnomocnictwo, które upoważniałoby Panią M. R. do działania w imieniu
Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. powinno było zostać wystawione w formie
elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym.
Podkreślił, że w dniu 7 października 2019 r. Pani M. R. nie była upoważniona do
reprezentowania Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o. na podstawie
pełnomocnictwa wystawionego w formie elektronicznej opatrzonego podpisem
kwalifikowanym, a przynajmniej taki dokument nie został przedstawiony nawet na wezwanie
przez Zamawiającego.
Jeżeli więc nawet Konsorcjum udzieliło upoważnienia dla Pani M. R. w formie innej
niż przewidziana zgodnie z art. 10a ust. 5 pzp w związku z art. 99 § 1 kc, to takie
pełnomocnictwo nie może – zdaniem Odwołującego - być w późniejszym terminie
uzupełnione pełnomocnictwem złożonym w odpowiedniej formie.
Podkreślił, ze w chwili składania oferty Pani M. R. nie była umocowana do działania w
imieniu Konsorcjum, czyli złożona przez nią w formie elektronicznej opatrzonej podpisem
kwalifikowanym oferta była nieważna podstawie art. 104 kc w w związku z art. 99 § 1 kc.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Odwołujący
stwierdził, że potwierdzenie wyrażone w dokumencie pełnomocnictwa z dnia 19 listopada
2019 r. obejmuje wyłącznie „czynności podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich
dokonania”. Nie dotyczy natomiast złożenia i potwierdzenia za zgodność z oryginałem
dokumentów składanych przez Konsorcjum lub samodzielnie przez Wykonawcę TravelBank
sp. z o.o. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia.
Powołał się przy tym na § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwanego dalej Rozporządzeniem, zgodnie z którym
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Jednocześnie powołał się na § 14 ust. 3 Rozporządzenia stosownie, do którego
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Zdaniem Odwołującego - wykładnia § 14 ust. 2 Rozporządzenia w związku z § 14 ust.
3 Rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż złożenie dokumentu w postaci kopii
niepoświadczonej za zgodność z oryginałem lub poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez osobę nieuprawioną nie stanowi złożenia odpowiedniego dokumentu.
Wyjaśnił, że Pani M. R. złożyła 25 października 2019 r. następujące dokumenty, do
których złożenia nie była upoważniona:
1.
Dokument odpowiadający swoją treścią załącznikowi nr 5 do SIWZ
Wykaz-
Doświadczenie;
2.
Dokument odpowiadający swoją treścią załącznikowi nr 6 do SIWZ
Wykaz -
Potencjał Kadrowy.
Zaznaczył również, że Pani M. R. potwierdziła w dniu 25 października 2019 r.
następujące dokumenty, do których potwierdzenia za zgodność z oryginałem nie była
upoważniona:
1.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie A. A. B.;
2.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie T. M. S.;
3.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie M. S.;
4.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie J. M. Z.;
5.
Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie W. K.;
6.
Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Bankowe Biuro
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
7.
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości dot. Bankowego Biura Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
8.
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dot. Bankowego Biura
Podróży „TravelBank” sp. z o.o.
Wyjaśnił, że złożenie wszystkich ww. dokumentów było wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z rozdziałem VIII pkt 8.4 ppkt 2-6 SIWZ, a wobec tego należało
uznać, iż dokumenty te nie zostały złożone.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przypomniał, że w odniesieniu do ceny Zamawiający wymagał w SIWZ:
-
Pkt 11.2 „SIWZ Ceny brutto podane w formularzu „Oferta” (załącznik nr 3 do SIWZ)
muszą zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia;” - innymi
słowy wykluczone jest – według Odwołującego - świadczenie usług poniżej kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę;
-
Pkt 11.3 SIWZ „Wykonawca poda ceny dla wszystkich pozycji zamówienia
wymienionych w formularzu cenowym zawartym w formularzu „Oferta”, wyszczególnionych
na podstawie wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ oraz IPU, a ich suma będzie
stanowić łączną cenę oferty brutto. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji
wymienionych w formularzu cenowym muszą zostać określone brutto, tj. z podatkiem od
towarów i usług (VAT). Przyjęta stawka podatku VAT musi być zgodna z przepisami
obowiązującymi w dniu składania ofert.” - Zdaniem Odwołującego - z powyższego wynika, iż
podane w formularzu cenowym opłaty transakcyjne stanowią ceny jednostkowe i zarazem
istotny element ceny.
-
Pkt 11.4 SIWZ „Podane w rozdziale XII SIWZ ilości i koszty biletów oraz usług
hotelarskich
są szacunkowe i służą do wyliczenia ceny oferty i porównania złożonych ofert.
Płatności dla Wykonawcy będą realizowane zgodnie z zasadami opisanymi w OPZ oraz IPU.
Wykonawca gwarantuje stałą wysokość zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz upustów w
całym okresie obowiązywania umowy - zgodnie ze złożoną ofertą. Z tytułu niezrealizowania
wskazanych przez Zamawiającego liczb i kosztów biletów, usług hotelowych, kosztów
dodatkowych, o których mowa w zdaniu pierwszym powyżej, Wykonawcy nie przysługują
żadne roszczenia” — zdaniem Odwołującego - takie określenie przedmiotu zamówienia
wyklucza możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami.
Reasumując, wyraził przekonanie, że podane ceny opłat transakcyjnych powinny być
realne i pokrywać wszelkie koszty wykonania zamówienia, a zatem wykluczone jest
przenoszenie kosztów pomiędzy elementami ceny. Ponadto, opłaty transakcyjne podlegają
badaniu, jako element ceny.
Dodatkowo, podkreślił, że wykonawca powinien tak skalkulować ceny jednostkowe
(opłaty transakcyjne), by zawierały one wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi,
której określona opłata transakcyjna dotyczy, co wynika bezpośrednio z pkt 11.2 SIWZ, a
zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty
wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyka związane z realizacją danej usługi, a
także przewidywany zysk.
Podniósł, że zgodnie z pkt 11.3 SIWZ cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną
ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach
in
nych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do
konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej.
Wyjaśnił, że Konsorcjum wskazało cenę w wysokości 0,01 zł we wszystkich
pozycjach.
W związku z powyższym stwierdził, że nie da się realnie wykonać nabywanej przez
Zamawiającego usługi za 0,01 zł.
Zwrócił uwagę, że minimalne wynagrodzenie w Polsce w 2019 r. wynosi: 2 250 zł
brutto miesięcznie; a po uwzględnieniu kosztów pracodawcy: 2 710,81 zł brutto miesięcznie,
co ozna
cza, iż aby zarobić tylko na swoje wynagrodzenie, pracownik musiałby wystawiać
jedną rezerwację co ok. 1-2 sekundy.
Przekonywał, że faktem notoryjnym jest, iż nie jest to realne w sytuacji, w które
obsługa ma odbywać się nie przez zautomatyzowany system, ale za pośrednictwem poczty
elektronicznej lub telefonicznie, czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak: § 3 ust. 1
Załącznika nr 2 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany był do „przedstawienia obliczeń i kalkulacji cenowych wyjaśniających sposób
wyliczenia zaproponowanej ceny ofertowej.”.
Argumentował, że przytoczone wcześniej zapisy dokumentacji postępowania oraz
wykładania użytego w liczbie mnogiej słów „obliczeń i kalkulacji” wskazuje na fakt, iż
Konsorcjum było zobowiązane do przedstawienia osobnej kalkulacji dla każdej usługi.
Wskazuje na to również treść oferty złożona przez Konsorcjum, w szczególności
podział osób na stanowiska dokonany w Wykazie Osób.
Zdaniem O
dwołującego - kalkulacja w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna
wskazywać na koszt wykonania usługi oraz przedstawiać przychody i ostatecznie zysk
zakładany z realizacji poszczególnych usług.
Przekonywał, że w ramach kosztu Konsorcjum było zobowiązane w szczególności
uwzględnić realne kwoty wypłacanych przez siebie wynagrodzeń, przy czym koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie mogła być niższa od minimalnego
wynagrodzenia z
a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650).
Niemniej użycie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stawki wynagrodzenia chociaż
zbliżonej do minimalnej będzie stanowiło - zdaniem Odwołującego - manipulację i w
konsekwencji świadczyło o nierzetelności złożonych wyjaśnień.
Odwołujący zwracił uwagę na fakt, iż:
1.
Wszystkie osoby wymienione w wykazie osób są zatrudnione w
Warszawie;
2.
Kadra zajmująca się rezerwacjami lotniczymi jest złożona z kasjerów
posiadających odpowiednio 13, 20 i 24 lata doświadczenia;
3.
Kadra zajmująca się rezerwacjami hotelowymi jest złożona z osób
posiadających odpowiednio 9 i 14 lat doświadczenia.
Zauważył, iż ceny opłat transakcyjnych za bilety kolejowe, tak na trasach krajowych,
jak i zagranicznych podane przez Konsorcjum są do tego stopnia nierealne, iż zdaniem
Odwołującego nie jest możliwe ich wyjaśnienie.
Nawet, Odwołujący wskazał, że jeżeli Konsorcjum posiada prowizje w tym zakresie to
wypłacane kwoty nie będą wystarczające na pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Zauważył, że ceny biletów kolejowych są znacząco niższe od biletów lotniczych, a
nawet rezerwacji hotelowych.
Zd
aniem Odwołującego - wykluczone jest więc zaoferowanie ceny za wystawienie
biletu kolejowego w wysokości 0,01 zł na rynku zamówień publicznych niezależnie od
zapisów dokumentacji postępowania.
Według Odwołującego - nie można również pominąć faktu, iż Konsorcjum
zaoferowało, aż 4,5% upustu na usługi hotelowe krajowe i zagraniczne.
W ocenie Odwołującego - udzielony upust stanowi koszt realizacji zamówienia i
pomniejsza średnio zysk z realizacji usług hotelowych o:
1.
13,5 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych krajowych;
2.
45 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych zagranicznych w
krajach EOG i EFTA;
3.
76,50 zł w przypadku pojedynczych rezerwacji hotelowych zagranicznych
poza krajami EOG i EFTA.
Nieuwzględnienie ww. kosztów powoduje według zapatrywania Odwołującego, iż
wyjaśnienia Konsorcjum powinny zostać uznane za przygotowane nierzetelnie, niepełne i w
związku z tym skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w odniesieniu do biletów lotniczych do krajów
nie należących do EOG lub EFTA cena opłaty transakcyjnej, zgodnie z pkt II. A. 4 OPZ,
powinna obejmować „wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie wszystkich czynności
związanych z wystawieniem jednego biletu lotniczego (krajowego lub zagranicznego),
uzyskaniem wizy lub organizacją transportu w miejscu destynacji.
Zgodnie z wykazem obejmującym potencjał kadrowy Konsorcjum do wykonania
takiego zlecenia zostaną więc zaangażowane dwie osoby: (i) wykwalifikowany kasjer lotniczy
oraz (ii)
osoba zajmująca się formalnościami wizowymi.
Ponadto, wskazał, że w tym przypadku do ceny wykonania usługi należy również
doliczyć koszt doręczenia wizy do siedziby Zamawiającego — wizy, co do zasady nie są
wystawiane elektronicznie tylko wbijane do paszportu podróżnego.
Nieuwzględnienie ww. kosztów powinno - zdaniem Odwołującego - prowadzić do
uznania wyjaśnień za przygotowane nierzetelnie, niepełne i w związku z tym skutkujące
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum.
Wyjaśnił przy tym, że bilety lotnicze krajowe są to zwykle połączenia
jednosegmentowe o średniej cenie przyjętej w postępowaniu na poziomie 400 zł.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z pkt II.A.3. OPZ cena ta została już przedstawiona
wraz z ceną podatków, opłat lotniskowych itp.
Zdaniem Odwołującego - w zakresie lotów krajowych prowizje będą więc znacząco
niższe niż prowizje w zakresie pozostałych biletów lotniczych. Prowizje te będą tak niskie, iż
nie wystarczą na pokrycie wynagrodzenia kasjera lotniczego zatrudnionego w Warszawie i
posiadającego przynajmniej 13 lat doświadczenia, jako kasjer.
W odniesieniu do biletów lotniczych zagranicznych Odwołujący podniósł, iż cena
oferty mogłaby być realna w przypadku innej jej konstrukcji przez Konsorcjum.
Natomiast z uwagi na fakt, iż wskazano kadrę kasjerów lotniczych zatrudnionych w
Warszawie i posiadających duże, przynajmniej 13 letnie doświadczenie na rynku, opłata
transakcyjna w wysokości 0,01 zł powiększona o prowizje od linii lotniczych oraz prowizje od
systemów GDS okaże się niewystarczająca na pokrycie kosztów wystawienia biletu
lotniczego przez tak doświadczoną kadrę zlokalizowaną w Warszawie.
Dodatkowo wskazał, iż oferta podlega odrzuceniu nie tylko, gdy zawiera rażąco niską
cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub
złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąc niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp) oraz, iż ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), czyli
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum nie przedstawiło odpowiednich dowodów w
zakresie kosztów pracy, kosztów biura oraz innych kosztów logistycznych (dostarczanie wiz),
a także dowodów dotyczących otrzymywanych przez Konsorcjum prowizji w odniesieniu do
wszystkich i każdej ze świadczonych usług.
Z ostrożności podniósł, iż prowizje otrzymywane przez Konsorcjum nie są
wystarczające w celu realizacji zamówienia właściwie bez opłaty transakcyjnej (0,01 zł), więc
jakiekolwiek dowody złożone w tym zakresie nie potwierdzają braku rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum.
Odwołujący przyznał, że nie uzyskał dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum, lecz pomimo to w rzeczywistości złożone wyjaśnienia muszą
potwie
rdzać, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż cena wskazana w ofercie Konsorcjum faktycznie jest poniżej
możliwości tego Wykonawcy. Zarówno w zakresie pojedynczych opłat transakcyjnych, jak i w
od
niesieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały
podpisane przez osobę nieumocowaną, bez odpowiedniego pełnomocnictwa do działania w
postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem pozostałych zarzutów w odwołaniu, co oznacza, iż
należy je traktować, jako w ogóle niezłożone.
W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił uwagę, iż takie
elementy, jak data złożenia wyjaśnień, dane osoby podpisującej wyjaśnienia, uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, rodzaj załączników oraz inne informacje, które nie posiadają
wartości gospodarczej lub zostały już przez Konsorcjum ujawnione, są jawne.
Z uwagi na nieudostępnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
dodatkowo
podniósł, iż takie uzasadnienie w ogóle nie zostało przez Konsorcjum złożone, a
więc zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jawne.
Pismem z dnia 13 grudnia 2019r. wyk
onawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego wraz z
pełnomocnictwami, wezwania Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019r. do uzupełnienia
pełnomocnictwa poprzez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa dla M. R., odpowiedzi
Przystępującego na to wezwanie z dnia 20 listopada 2019 r. wraz z pełnomocnictwami z dnia
19 listopada 2019
r., wezwania Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, pisma Przystępującego z dnia 20 listopada 2019 r. wyjaśniającego
rażąco niska cenę wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 20
grudnia 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dokumentów
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.8 ust.3, art.24 ust.1 pkt 12, art.89 ust.1
pkt 1, pkt 4, pkt 8 oraz 90 ust.3 ustawy Pzp
, a także art.104 k.c. w związku z przepisem
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
nie
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności jej treści z ustawą,
z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny, w warunkach jej nieważności na podstawie
odrębnych przepisów, a także czy Zamawiający był zobowiązany do odtajnienia daty
złożenia wyjaśnień, danych osoby podpisującej wyjaśnienia, uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, rodzaju załączników oraz innych informacji, które nie posiadają wartości
gospodarczej lub zostały już przez Konsorcjum ujawnione.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania dotyczącego nieprawidłowego
pełnomocnictwa Przystępującego do złożenia oferty i innych dokumentów w toku przetargu,
Izba reprezentuje pogląd o prawnie dopuszczalnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa,
które zostało potwierdzone po terminie składania ofert w następstwie wezwania
Zamawiającego do jego uzupełnienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sporu,
że pismem z dnia 15 listopada 2019 r.Zamawiający w działając na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy wezwał Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa poprzez złożenie
prawidłowego pełnomocnictwa dla Pani M. R.
Z
godnie z art.26 ust.3a ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający w swoim wezwaniu wyjaśnił
Przystępującemu, iż oferta Wykonawcy została podpisana 7 października 2019 r. przez
Panią M. R, która podpisała i złożyła ofertę na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w
dniu 1 października 2019 r. (ostatnia data przy podpisach na pełnomocnictwie) przez eTravel
S.A.
Zamawiający w wezwaniu tym wskazał również, że do oferty załączone zostało
również pełnomocnictwo szczególne do działania w przedmiotowym postępowaniu dla
eTravel S.A. przez drugiego konsorcjanta -
Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” Sp. z o.o.
oznaczone p
ięcioma różnymi datami, przy czym ostatnią datą przy kwalifikowanym podpisie
elektronicznym jest dzień 3 października 2019 r. Tak więc, pełnomocnictwo dla Pani M. R.
zostało udzielone przed udzieleniem pełnomocnictwa dla eTravel S.A.
Zamawiający wyjaśnił Przystępującemu także, w dniu udzielenia pełnomocnictwa
Pani M.
R. spółka eTravel S.A. nie miała umocowania do działania w imieniu spółki Bankowe
Biuro Podróży „TravelBank” sp. z o.o., które otrzymała dopiero 3 października 2019 r.
Tymczasem pełnomocnictwo dla Pani M. R. zostało udzielone 1 października 2019 r. W dniu
1 października 2019 r. spółka eTravel S.A. działała bez umocowania drugiego członka
konsorcjum.
Oceniając powyższe wezwanie Zamawiającego, Izba dostrzegła również, że
Zamawiający w jego treści zawarł dyrektywę skierowaną do Przystępującego wskazując, że
prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego winno potwierdzać
istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Z treści
pełnomocnictwa musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik - Pani M.
R., był do tego upoważniony.
Zamawiający pouczył w tym wezwaniu Przystępującego, że możliwe jest przedłożenie
pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą
późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do
dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili podpisania oferty i oświadczeń, w
tym JEDZ.
Izba ustaliła również, że w złożonym pełnomocnictwie dla M. R. znalazło się
oświadczenie o potwierdzeniu istnienia umocowania dla tej osoby do dokonania czynności
podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ na dzień ich dokonania, zaś w uzupełnionym
pełnomocnictwie ustanawiającym Lidera Konsorcjum, Spółkę eTravel S. A. z siedzibą w
Warsza
wie potwierdzono istnienie umocowania Spółki eTravel S.A. do dokonania czynności
udzielenia pełnomocnictwa Pani M. R. na dzień jej dokonania.
Z zestawienia powyższych dokumentów wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że
Przystępujący ściśle zastosował się do żądania Zamawiającego potwierdzając istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, a także przedkładając
pełnomocnictwa z datą późniejszą, z których treści wynikało, iż pełnomocnik był umocowany
do dokonania czynności w chwili jej dokonania.
Przechodząc do oceny prawnej niniejszej sprawy, wymaga wskazania, że zgodnie z
art.14 ust.1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.
W myśl przepisu art. 70
1
§ 4 k.c. organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że uczestnik postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego jest zobowiązany do stosowania się do zasad ustalonych
w SIWZ, a także wynikających z treści wezwań Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – Przystępujący takiemu rygorowi się skutecznie podał
przekazując prawidłowe, potwierdzone pełnomocnictwo.
Wymaga
zauważenia,
że
pierwotne
pełnomocnictwa
załączone
przez
Przystępującego do oferty były wadliwe.
Zdaniem Izby -
art. 26 ust.3a ustawy Pzp nie określa jakie wady świadczą o
nieważności pełnomocnictwa, a także nie odpowiada na pytanie czy ważne jest
pełnomocnictwo wystawione po dacie składania ofert.
W związku z tym, odpowiedź na powyższe wątpliwości może wymagać zabiegów
interpretacyjnych poprzez przejście na grunt kodeksu cywilnego z cyt. wyżej odesłania, o
którym mowa w art.14 ustawy Pzp.
Omówienia w tym przypadku wymaga przepis art. 104 zd.1 k.c., na który powołuje się
Odwołujący, stanowiący, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
W przekonaniu Izby
– cyt. przepis nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, z
tego względu, że zarówno oświadczenie woli o ustanowieniu pełnomocnika, jak i sama oferta
nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi.
Znane są poglądy judykatury przemawiające za brakiem możliwości przyjęcia, że
jednostronną czynnością prawną jest oferta (vide: wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z
dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. II CSK 190/13, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. I ACa 741/14).
W ocenie Izby
– w sprawie tej występuje sytuacja opisana w art. 103 § 1 k.c., który to
przepis stanowi,
że jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo
przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której
imieniu umowa została zawarta.
W rozpoznawanej sprawie Przystępujący wykazał się takim potwierdzeniem ciągu
pełnomocnictw, co oznacza, że zarówno pełnomocnictwa, jak i sama oferta są ważne.
Izba stanęła również na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie może mieć
zastosowania przepis art. 65
§ 1 k.c., zgodnie z którym, oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Według zapatrywania Izby wszystkie omówione wyżej okoliczności świadczą o tym,
że wolą konsorcjantów było złożenie ważnej oferty przez M. R. w celu uzyskania zamówienia
publicznego.
Z powyższych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty jako niezgodnej z
ustawą (art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp), a także z powodu, że jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów (art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp).
Izba stanęła również na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut odwołania
naruszenia przepisu art.24 ust.12 ustawy Pzp, skoro M.
R. posiadała stosowne umocowanie,
którego zakres upoważniał ją również do złożenia dokumentów podmiotowych w
postepowaniu, między innymi prawo do złożenia, podpisania i udzielania w imieniu
wykonawców wyjaśnień w zakresie oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz wszelkich innych dokumentów związanych z udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając kolejny zarzut, Izba uznała, że zastrzeżenie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa mieściło się w granicach obowiązującego prawa, a informacje zastrzeżone
mają dla Przystępującego wartość gospodarczą.
W myśl przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Natomiast art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje technicz
ne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby
– powyższy dokument zawierają informacje wrażliwe, o charakterze
organizacyjnym,
posiadające również wartość gospodarczą, które mogą być pożądane przez
firmę konkurencyjną i brak jest w związku z tym podstaw prawnych do ich ujawnienia,
natomiast Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Według Izby - zastrzeżenia Przystępującego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie nieujawnionym przez Zamawiającego mieszczą się w granicach przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ostatecznie, w ocenie Izby
– Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny,
co znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 20 listopada
2019 r. wraz z dowodami
dotyczącymi udokumentowanej prowizji segmentowej, prowizji od
przewoźników, prowizji hotelowych, kosztów wynagrodzeń, kosztów bezpośrednich, kosztów
stanowiskowych.
Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący przyznał, że również kalkuluje
obecnie lub kalkulował w przeszłości opłaty transakcyjne na poziomie 0.01 zł, co potwierdza
bezzasadność jego zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
g
odzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Jednocześnie w myśl przepisu ust.1a w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena tej oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia i nie
jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy, Izba ma w ogóle wątpliwości czy Zamawiający w
ogóle zasadnie skorzystał z cyt. wyżej przepisu prawa.
Izba jedna
k dostrzegła również, że różnica pomiędzy cenami Odwołującego
i
Przystępującego wynosi jedynie 177 962,89 zł, w warunkach, gdy Przystępujący zaoferował
cenę w wysokości 7 987 760, 46 zł brutto, zaś Odwołujący – 8 165 723, 35 zł brutto, przy
czym k
wota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła
8 593 080, 00
zł brutto.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami,
w
korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia i podnoszonych przez Odwołującego okoliczności odwołania, które w jego
ocenie powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.
W związku z tym Izba uznała za nieprzydatne w tej sprawie dowody nr 1 i 2
przedłożone przez Odwołującego, jako odnoszące się do innych podmiotów, a nie do
Przystępującego.
Dokonana przez
Izbę kontrola czynności Zamawiającego skutkowała stwierdzeniem,
i
ż Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie przez Odwołującego są bezzasadne i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie. Stanowisko Odwołującego o braku dostatecznych wyjaśnień
pr
zez Przystępującego, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego
konkurencję, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy.
Izba stwierdziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
przez Z
amawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie
skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania(systemy
prowizyjne)
, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego
uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Według Izby - Przystępujący dostarczył kompleksowe wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezpośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie Zamawiającego,
do
konującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ Zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez Przystępującego nie ma
charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, popartymi dowodami.
Nadto należy wskazać, że powszechnie przyjmuje się, zarówno w judykaturze, jak
i w
doktrynie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, zawartymi w dokumentacji postępowania.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2499/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
