rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2421/19
KIO 2421/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2019 r. przez
wykonawcę SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza im. St. Staszica
w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30; 30-0
59 Kraków,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OMNITEC
S.A. (lider konsorcjum), AB Systems sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 98; 00-807 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2019 r. przez
wykonawcę SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza im. St. Staszica
w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30; 30-0
59 Kraków,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OMNITEC
S.A. (lider konsorcjum), AB Systems sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 98; 00-807 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOLIDEX S.A.,
ul. Sosnowiecka 75; 31-
345 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345 Kraków na rzecz
Akademii
Górniczo-Hutniczej im. St. Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza
30; 30-
059 Kraków kwotę 232 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści dwa złote,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2421/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Akademia Górniczo -Hutnicza im. St. Staszica w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa serwerów i urządzeń sieciowych dla systemu
wirtualizacyj
nego do zarządzania procesem dydaktycznym”.
Dnia 19 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 listopada 2019 roku wykonawca SOLIDEX S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie odrzucenia oferty o
dwołującego, mimo
iż spełnia ona wszystkie wymagania określone w s.i.w.z. i jest najkorzystniejsza
zgodnie z podanymi przez z
amawiającego kryteriami oceny ofert,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z przepisami
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezkrytyczne
prz
yjęcie przez zamawiającego zastrzeżeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz poprzez zaniechanie ujawnienia treści dokumentu stanowiącego opis techniczny
oferowanych rozwiązań, która nie spełniała ustawowych przesłanek, by zastrzec ją,
jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodów w postaci pism wskazanych w załączniku do odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Miał bowiem realną szansę na uzyskanie danego zamówienia,
zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego. W przypadku
uwzględnienia odwołania, jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą, co bezpośrednio
przekłada się na istnienie interesu w podejmowaniu środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, iż oferta odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymogami
technologicznymi, licencyjnymi i prawnymi założeń s.i.w.z. Zaproponowano w niej
rozwiązanie oparte jest o Veeam Backup Essentials, który ma cztery różne sposoby
rozbudowy w zależności od potrzeb klienta i wymogów technologicznych użytego
hardware’u. Jednym z tych sposobów jest możliwość aktywacji Veeam Backup Essentials do
Veeam Backup Availability Suite
. W ramach tego rozwiązania - stosownie do wymagań
technicznych i oczekiwań zamawiającego - istnieje możliwość skorzystania z procedury
wykonania instalacji Veeam Backup Essentials i natychmiastowej aktywacji znoszącej
ograniczenie 6 procesorów w produkcie (Veeam Backup Aviability Suite). Czynności te będą
mogły nastąpić „od razu”, w momencie oddawania obecnej infrastruktury do użytkowania na
trzech dostarczanych serwerach. Aktywacja ta nie wymaga
żadnego dodatkowego
instalowania oprogramowania, polega tylko na aktywacji rozszerzającej funkcjonalność
o dodatkowe procesory w produkcie. Zdaniem
odwołującego, dopuszczenie takiej procedury
jest zgodne z wszelkimi warunkami s.i.w.z.
Rozwiązania Veeam Backup Essentials i Veeam
Backup Availability Suite
są tożsame (ten sam kod binarny) i są dostępne w tym samym
modelu licencjonowania, w którym jednostką licencjonowania jest liczba obsadzonych gniazd
procesorów. Było to już potwierdzone uprzednio przez odwołującego w piśmie do
z
amawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. oraz potwierdzają to zapisy na stronie
producenta.
Odwołujący wskazał, iż procedura ta została zaoferowana zamawiającemu w złożonej
ofercie zamówienia i od samego początku było i jest oczywiste, że zostanie ona
zrealizowana w ramach wynagrodzenia wskazanego w tej ofercie. Zamawiający nie poniesie
w związku z wykonaniem przedmiotu oferty przez odwołującego żadnych dodatkowych
kosztów, co potwierdza informacja jaką otrzymał zamawiający od producenta Veeam w dniu
13 listopada 2019 r.
Zdaniem odwołującego, zaoferował on licencje, które pozwalają na
rozszerzenie do minimum 10 serwerów (20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu
ich licencjonowania i bez ponoszenia dodatkowych kosztów dla serwerów dostarczanych
w tym p
ostępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że rozbudowa nie będzie wiązała się ze zmianą sposobu
licencjonowania, gdyż zgodnie z informacjami na stronie producenta rozwiązanie Veeam
Backup Availability Suite
licencjonowane jest per procesor, co potwierdza spełnienie
wymagań zamawiającego, a z oferty jednoznacznie wynika jakie produkty i rozwiązania
oferuje o
dwołujący. Zamawiający nie wymagał podania sposobu rozszerzenia licencji,
a jedynie licencji, które oferuje wykonawca w niniejszym postępowaniu. Oferowany
przedmiot zamówienia wynikał w całości z treści oferty, a przedstawione w wyjaśnieniach
możliwości rozbudowy nie stanowią o wariantowości oferty. Pisma odwołującego złożone
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiające nie precyzują treści oferty, a jedynie odpowiadają
na pytania postawione przez z
amawiającego.
Ponadto odwołujący podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący
zarzuca nieprawidłowość przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego celem powinien być wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego pomimo, iż spełniała wszystkie postawione w ogłoszeniu o zamówieniu
wymagania, a jednocześnie - zgodnie z podanymi kryteriami oceny ofert - stanowiła ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący podważył również zasadność zastrzeżenia informacji (załącznika
dotyczącego opisu technicznego oferowanych przez przystępującego urządzeń) tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazując, że przystępujący, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa,
nadi
nterpretował przepisy art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie o
dwołującego dokonane przez przystępującego
zastrzeżenie prowadzi jedynie do uniemożliwienia konkurentom dostępu do treści
dokumentów składanych w procesie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew zapewnieniom
przystępującego, informacje, które zostały objęte zastrzeżeniem są
powszechnie znane, albowiem mowa tu o rozwiązaniach, które są funkcjonalnie jednakowe
dla wszystkich wykonawców, a ich zakres został określony w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż pomimo zgłoszonych wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia
informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, zamawiający nie przychylił się do prośby
o
dwołującego w kwestii udostępnienia opisu rozwiązań oferowanych przez konkurenta.
Odwołujący uważa, że ograniczając dostęp do tych informacji, zamawiający naruszył zasadę
przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełniając
załącznik dotyczący opisu technicznego, konsorcjum Omnitec powinno było podać konkretne
rozwiązania. Skoro ich nie wskazało, zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że oferowane
przez nie rozwiązania nie spełniają wymagań z s.i.w.z.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: OMNITEC S.A.,
AB Systems sp. z o.o.
(dalej: „przystępujący” lub „konsorcjum Omnitec”).
Przystępujący w dniu 9 grudnia 2019 roku, złożył pismo procesowe, w którym wniósł za
zamawiającym, o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3.1 s.i.w.z.), zawarł wymagania dotyczące licencji i rozszerzeń
o następującej treści: „Jeśli oferowane komponenty obsługują opisaną w specyfikacji funkcję,
ale wymaga ona wykupienia
dodatkowych komponentów lub licencji, należy w ofercie
uwzględnić ich dostarczenie - o ile nie zaznaczono w specyfikacji, że ich dostarczenie nie
jest wymagane w tym postępowaniu (Zamawiający przewiduje wykorzystanie ich
w przyszłości). W przypadku licencji obejmujących konkretną liczbę serwerów (procesorów),
należy mieć na uwadze, że przewidywana jest rozbudowa środowiska o dodatkowe serwery
(typ 2).
Zaoferowane licencje muszą pozwalać na rozszerzenie do minimum 10 serwerów
(20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu ich licencjonowania (ponoszenia
dodatkowych opłat) dla serwerów dostarczanych w tym postępowaniu.”.
Odwołujący w ofercie zaproponował licencję Veeam Back Essentials Plus. Zgodnie z
informacją na stronie producenta, zaoferowana w ofercie licencja jest rozwiązaniem do
backupu, którego docelowymi użytkownikami są małe firmy zatrudniające mniej niż 250
pracowników i posiada środowiska z maksymalnie 50 instancjami lub 6 gniazdami
procesorów.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 22 sierpnia 2019 r. wystąpił do
odwołującego o złożenie wyjaśnień w powyższym z zakresie. W wyjaśnieniach z dnia 28
sierpnia 2019 r.
odwołujący wskazał, iż przedmiotowa licencja spełnia wymagania określone
przez zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości rozbudowy powyżej 6 gniazd
procesorów bez wpływu na sposób licencjonowania oraz, że w przypadku rozbudowy licencji
Veeam Back Essentials Plus do licencji Veeam Availability Suite Enterpr
ise Plus powyżej 6
gniazd zamawiający nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów bez względu na wybrany
sposób rozbudowy.
Ponadto zamawiający, w ramach czynności badania ofert, wystąpił do lokalnego
rzecznika firmy Veeam Software o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie treści licencji Veeam
Back Essentials Plus a treścią s.i.w.z. Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź (z dnia
13 listopada 2019 r.), cyt. „W odpowiedzi na Państwa oficjalne zapytanie w związku
z niejasnościami przy analizie modeli licencyjnych oprogramowania Veeam Software
ni
niejszym informuję co następuje. Zaoferowana przez jednego z oferentów w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego licencja Veeam Backup Essentials Enterprise
Plus 2 socket bundle (VBE) pozwala na obsługę maksymalnie do 6 procesorów fizycznych
w serwerach systemu wirtualizacyjnego w ramach jednej instalacji -
możliwy jest
maksymalnie zakup 3 takich licencji. Jej rozbudowa o dalsze serw
ery jest możliwa na dwa
sposoby:
1. Poprzez dodanie kolejnej i ewentualnie dalszych licencji Veeam Backup Essentials
Enterprise Plus 2 socket bundie (VBE) w ramach odrębnych instalacji. Ten sposób nie
umożliwia wykorzystania jednego serwera kopii zapasowych w środowisku
backupowym.
2.
W przypadku przyszłej rozbudowy środowiska zbudowanego w oparciu o trzy
dwuprocesorowe serwery (łącznie 6 procesorów) objętych licencję VBE o kolejne
serw
ery wirtualizacyjne, przy spełnieniu wymagania wykorzystania jednego serwera
kopii zapasowych, konieczna jest rozbudowa posiadanych licencji VBE do Veeam
Availability Suite Enterprise Plus (VAS)
poprzez zamówienie stosownego produktu
V-VASPLS-VS-POOOO-
UH na każdą z posiadanych licencji VBE (3 licencje) oraz
zakupu odpowiedniej liczby licencji
VAS na każdy z nowych procesorów w ramach
rozbudowy o nowe serwe
ry. Nasi partnerzy handlowi we współpracy z dystrybutorami
mają swobodę prowadzenia działalności handlowej w ramach umowy partnerskiej
i samodzielnie decydują o warunkach finansowych na jakich sprzedają i dostarczają
nasze produkty do klienta końcowego, tak więc pytanie o koszty związane
z rozbudową 3 licencji VBE do VAS, o których mowa powyżej, należy kierować
bezpośrednio do oferenta lub dystrybutora (Veracomp S.A. lub TD AS Poland Sp.
z o.o.), którzy na potrzeby klienta AGH mogli przygotować specjalne warunki
komercyjne także w zakresie przyszłej rozbudowy, uwzględniając potrzebę
zapewnienia stosownych licencji.
Jednocześnie informuję, że powyższe informacje są udzielane w oparciu o powszechnie
dostępne warunki licencyjne oraz informacje dodatkowe dostępne na stronie:
Veeam Backup Essentials i Veeam Availability Suite, są dostępne w tym samym modelu
licencjonowania, w którym jednostką licencjonowania jest liczba obsadzonych gniazd
procesorów w hostach wirtualizujących („populated CPU sockets").”.
W oc
enie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe pismo przedstawiciela producenta
oprogramowania
oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia kluczowego zarzutu odwołania.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści s.i.w.z. w sposób bezpośredni podał,
jakiego typu licencjonowania wymaga w zakresie oferowanego przez wykonawców produktu.
Wymogiem zamawiającego, a obowiązkiem wykonawcy, było zaoferowanie produktu,
którego sposób licencjonowania zagwarantuje zamawiającemu w przyszłości możliwość
zastosowanie produktu obejmującego licencje do 20 procesorów. Produkt zaoferowany
przez odwołującego takiego wymagania nie spełnia albowiem uzyskanie licencji dla 20
procesorów uwarunkowane jest pozyskaniem nowej licencji, która nie została, w tym
postępowania zaoferowana przez odwołującego. Okoliczność, iż możliwe jest rozbudowanie
posiadanego
przez zamawiający produktu nie jest okolicznością sporną. Kwestionowana jest
natomiast okoliczność, iż odwołujący warunkuje pozyskanie dodatkowych licencji od
przyszłych zachowań zamawiającego. Jednakże postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprost wskazują na obowiązek zaoferowania w tym konkretnym
postępowaniu produktu z licencjami, które bez dodatkowego zaangażowania odwołującego
w przyszłości, umożliwią zamawiającemu samodzielne (w ramach wykupionych już licencji)
dostosowanie produktu do istniejącego stanu posiadania. Skoro zatem odwołujący
zaoferował rozwiązanie, które uzależnia stan posiadania licencji przez zamawiającego od
zdarzeń przyszłych to należało uznać, iż w tym zakresie oferta odwołującego sprzeczna jest
z treścią s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, iż licencja Veeam Backup Essentials Plus 2 socket bundle (VBE)
zaoferowana w ofercie
odwołującego, nie pozwala na rozszerzenie do minimum 10
serwerów (20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu ich licencjonowania
(ponoszenia dodatkowych opłat) dla serwerów dostarczanych w tym postępowaniu.
Dowodem wspierającym wyżej prezentowaną argumentację jest również dowód nr 2
zgłoszony przez przystępującego, z którego wynika, że rozbudowa oprogramowania
oferowanego przez
odwołującego do oprogramowania wymaganego treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia niesie za sobą obowiązek poniesienia dodatkowych
kosztów w wysokości ok. 12 000 euro (po cenach katalogowych), co również deprecjonuje
argumentację odwołującego o bezkosztowym zwiększeniu
liczby
licencji
dla
oprogramowania.
Ponadto za
słuszne należy ocenić stanowisko zamawiającego, iż z uwagi na fakt,
że oferowany przedmiot zamówienia winien w całości wynikać z treści oferty, uzupełnienie
licencji o warianty jej rozbudowy w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby zmianę treści
oferty
po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dopuszcza.
Podstawą oceny ofert, w tym oferty Solidex S.A., powinna być pierwotna oferta złożona
przez wykonawcę. W istocie rzeczy, wykonawca nie ma możliwości dokonania następczej
modyfikacji
treści oferty, jako że jest nią prawnie związany. Z oferty musi jednoznacznie
wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł
zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w s.i.w.z.
Niedopuszczal
ne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie
wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie.
Przyzwolenie, aby w
ykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób
niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów,
a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w s.i.w.z.
Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości
co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie
dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań
s.i.w.z.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jest zarzutem
wynikowym, a w związku z tym, że Izba uznała za bezzasadne wszystkie zarzuty odwołania,
przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała za
s
późniony, dlatego też Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.
1 i 2 tego artykułu w tym zaniechanie odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się - odpowiednio
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ustawa -
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zobowiązuje
zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji
i podjętej czynności, mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego zastrzeżenia.
Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania i zgodnie z art. 96 ust.
3 ustawy Pzp
, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, co do zasady,
w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty (ofert)
w pełnym zakresie również w tym zastrzeżonym.
W niniejszym stanie faktycznym, ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na
wniesienie odwołania była decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta
decyzja kończyła etap oceny ofert, a tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia
informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący mógł zatem wnieść odwołanie
w powyższym zakresie w terminie 10 dni od dnia 20 września 2019 r. (pierwszy wybór
zamawiającego). Tym samym uznać należało, że odwołanie na czynność zamawiającego
w powyższym zakresie zostało wniesione z uchybieniem tego terminu, dlatego też zarzut ten
został uznany za spóźniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOLIDEX S.A.,
ul. Sosnowiecka 75; 31-
345 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345 Kraków na rzecz
Akademii
Górniczo-Hutniczej im. St. Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza
30; 30-
059 Kraków kwotę 232 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści dwa złote,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2421/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Akademia Górniczo -Hutnicza im. St. Staszica w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa serwerów i urządzeń sieciowych dla systemu
wirtualizacyj
nego do zarządzania procesem dydaktycznym”.
Dnia 19 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 listopada 2019 roku wykonawca SOLIDEX S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie odrzucenia oferty o
dwołującego, mimo
iż spełnia ona wszystkie wymagania określone w s.i.w.z. i jest najkorzystniejsza
zgodnie z podanymi przez z
amawiającego kryteriami oceny ofert,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z przepisami
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezkrytyczne
prz
yjęcie przez zamawiającego zastrzeżeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz poprzez zaniechanie ujawnienia treści dokumentu stanowiącego opis techniczny
oferowanych rozwiązań, która nie spełniała ustawowych przesłanek, by zastrzec ją,
jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodów w postaci pism wskazanych w załączniku do odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Miał bowiem realną szansę na uzyskanie danego zamówienia,
zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego. W przypadku
uwzględnienia odwołania, jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą, co bezpośrednio
przekłada się na istnienie interesu w podejmowaniu środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, iż oferta odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymogami
technologicznymi, licencyjnymi i prawnymi założeń s.i.w.z. Zaproponowano w niej
rozwiązanie oparte jest o Veeam Backup Essentials, który ma cztery różne sposoby
rozbudowy w zależności od potrzeb klienta i wymogów technologicznych użytego
hardware’u. Jednym z tych sposobów jest możliwość aktywacji Veeam Backup Essentials do
Veeam Backup Availability Suite
. W ramach tego rozwiązania - stosownie do wymagań
technicznych i oczekiwań zamawiającego - istnieje możliwość skorzystania z procedury
wykonania instalacji Veeam Backup Essentials i natychmiastowej aktywacji znoszącej
ograniczenie 6 procesorów w produkcie (Veeam Backup Aviability Suite). Czynności te będą
mogły nastąpić „od razu”, w momencie oddawania obecnej infrastruktury do użytkowania na
trzech dostarczanych serwerach. Aktywacja ta nie wymaga
żadnego dodatkowego
instalowania oprogramowania, polega tylko na aktywacji rozszerzającej funkcjonalność
o dodatkowe procesory w produkcie. Zdaniem
odwołującego, dopuszczenie takiej procedury
jest zgodne z wszelkimi warunkami s.i.w.z.
Rozwiązania Veeam Backup Essentials i Veeam
Backup Availability Suite
są tożsame (ten sam kod binarny) i są dostępne w tym samym
modelu licencjonowania, w którym jednostką licencjonowania jest liczba obsadzonych gniazd
procesorów. Było to już potwierdzone uprzednio przez odwołującego w piśmie do
z
amawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. oraz potwierdzają to zapisy na stronie
producenta.
Odwołujący wskazał, iż procedura ta została zaoferowana zamawiającemu w złożonej
ofercie zamówienia i od samego początku było i jest oczywiste, że zostanie ona
zrealizowana w ramach wynagrodzenia wskazanego w tej ofercie. Zamawiający nie poniesie
w związku z wykonaniem przedmiotu oferty przez odwołującego żadnych dodatkowych
kosztów, co potwierdza informacja jaką otrzymał zamawiający od producenta Veeam w dniu
13 listopada 2019 r.
Zdaniem odwołującego, zaoferował on licencje, które pozwalają na
rozszerzenie do minimum 10 serwerów (20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu
ich licencjonowania i bez ponoszenia dodatkowych kosztów dla serwerów dostarczanych
w tym p
ostępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że rozbudowa nie będzie wiązała się ze zmianą sposobu
licencjonowania, gdyż zgodnie z informacjami na stronie producenta rozwiązanie Veeam
Backup Availability Suite
licencjonowane jest per procesor, co potwierdza spełnienie
wymagań zamawiającego, a z oferty jednoznacznie wynika jakie produkty i rozwiązania
oferuje o
dwołujący. Zamawiający nie wymagał podania sposobu rozszerzenia licencji,
a jedynie licencji, które oferuje wykonawca w niniejszym postępowaniu. Oferowany
przedmiot zamówienia wynikał w całości z treści oferty, a przedstawione w wyjaśnieniach
możliwości rozbudowy nie stanowią o wariantowości oferty. Pisma odwołującego złożone
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiające nie precyzują treści oferty, a jedynie odpowiadają
na pytania postawione przez z
amawiającego.
Ponadto odwołujący podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący
zarzuca nieprawidłowość przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego celem powinien być wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego pomimo, iż spełniała wszystkie postawione w ogłoszeniu o zamówieniu
wymagania, a jednocześnie - zgodnie z podanymi kryteriami oceny ofert - stanowiła ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący podważył również zasadność zastrzeżenia informacji (załącznika
dotyczącego opisu technicznego oferowanych przez przystępującego urządzeń) tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazując, że przystępujący, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa,
nadi
nterpretował przepisy art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie o
dwołującego dokonane przez przystępującego
zastrzeżenie prowadzi jedynie do uniemożliwienia konkurentom dostępu do treści
dokumentów składanych w procesie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew zapewnieniom
przystępującego, informacje, które zostały objęte zastrzeżeniem są
powszechnie znane, albowiem mowa tu o rozwiązaniach, które są funkcjonalnie jednakowe
dla wszystkich wykonawców, a ich zakres został określony w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż pomimo zgłoszonych wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia
informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, zamawiający nie przychylił się do prośby
o
dwołującego w kwestii udostępnienia opisu rozwiązań oferowanych przez konkurenta.
Odwołujący uważa, że ograniczając dostęp do tych informacji, zamawiający naruszył zasadę
przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełniając
załącznik dotyczący opisu technicznego, konsorcjum Omnitec powinno było podać konkretne
rozwiązania. Skoro ich nie wskazało, zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że oferowane
przez nie rozwiązania nie spełniają wymagań z s.i.w.z.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: OMNITEC S.A.,
AB Systems sp. z o.o.
(dalej: „przystępujący” lub „konsorcjum Omnitec”).
Przystępujący w dniu 9 grudnia 2019 roku, złożył pismo procesowe, w którym wniósł za
zamawiającym, o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3.1 s.i.w.z.), zawarł wymagania dotyczące licencji i rozszerzeń
o następującej treści: „Jeśli oferowane komponenty obsługują opisaną w specyfikacji funkcję,
ale wymaga ona wykupienia
dodatkowych komponentów lub licencji, należy w ofercie
uwzględnić ich dostarczenie - o ile nie zaznaczono w specyfikacji, że ich dostarczenie nie
jest wymagane w tym postępowaniu (Zamawiający przewiduje wykorzystanie ich
w przyszłości). W przypadku licencji obejmujących konkretną liczbę serwerów (procesorów),
należy mieć na uwadze, że przewidywana jest rozbudowa środowiska o dodatkowe serwery
(typ 2).
Zaoferowane licencje muszą pozwalać na rozszerzenie do minimum 10 serwerów
(20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu ich licencjonowania (ponoszenia
dodatkowych opłat) dla serwerów dostarczanych w tym postępowaniu.”.
Odwołujący w ofercie zaproponował licencję Veeam Back Essentials Plus. Zgodnie z
informacją na stronie producenta, zaoferowana w ofercie licencja jest rozwiązaniem do
backupu, którego docelowymi użytkownikami są małe firmy zatrudniające mniej niż 250
pracowników i posiada środowiska z maksymalnie 50 instancjami lub 6 gniazdami
procesorów.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 22 sierpnia 2019 r. wystąpił do
odwołującego o złożenie wyjaśnień w powyższym z zakresie. W wyjaśnieniach z dnia 28
sierpnia 2019 r.
odwołujący wskazał, iż przedmiotowa licencja spełnia wymagania określone
przez zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości rozbudowy powyżej 6 gniazd
procesorów bez wpływu na sposób licencjonowania oraz, że w przypadku rozbudowy licencji
Veeam Back Essentials Plus do licencji Veeam Availability Suite Enterpr
ise Plus powyżej 6
gniazd zamawiający nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów bez względu na wybrany
sposób rozbudowy.
Ponadto zamawiający, w ramach czynności badania ofert, wystąpił do lokalnego
rzecznika firmy Veeam Software o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie treści licencji Veeam
Back Essentials Plus a treścią s.i.w.z. Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź (z dnia
13 listopada 2019 r.), cyt. „W odpowiedzi na Państwa oficjalne zapytanie w związku
z niejasnościami przy analizie modeli licencyjnych oprogramowania Veeam Software
ni
niejszym informuję co następuje. Zaoferowana przez jednego z oferentów w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego licencja Veeam Backup Essentials Enterprise
Plus 2 socket bundle (VBE) pozwala na obsługę maksymalnie do 6 procesorów fizycznych
w serwerach systemu wirtualizacyjnego w ramach jednej instalacji -
możliwy jest
maksymalnie zakup 3 takich licencji. Jej rozbudowa o dalsze serw
ery jest możliwa na dwa
sposoby:
1. Poprzez dodanie kolejnej i ewentualnie dalszych licencji Veeam Backup Essentials
Enterprise Plus 2 socket bundie (VBE) w ramach odrębnych instalacji. Ten sposób nie
umożliwia wykorzystania jednego serwera kopii zapasowych w środowisku
backupowym.
2.
W przypadku przyszłej rozbudowy środowiska zbudowanego w oparciu o trzy
dwuprocesorowe serwery (łącznie 6 procesorów) objętych licencję VBE o kolejne
serw
ery wirtualizacyjne, przy spełnieniu wymagania wykorzystania jednego serwera
kopii zapasowych, konieczna jest rozbudowa posiadanych licencji VBE do Veeam
Availability Suite Enterprise Plus (VAS)
poprzez zamówienie stosownego produktu
V-VASPLS-VS-POOOO-
UH na każdą z posiadanych licencji VBE (3 licencje) oraz
zakupu odpowiedniej liczby licencji
VAS na każdy z nowych procesorów w ramach
rozbudowy o nowe serwe
ry. Nasi partnerzy handlowi we współpracy z dystrybutorami
mają swobodę prowadzenia działalności handlowej w ramach umowy partnerskiej
i samodzielnie decydują o warunkach finansowych na jakich sprzedają i dostarczają
nasze produkty do klienta końcowego, tak więc pytanie o koszty związane
z rozbudową 3 licencji VBE do VAS, o których mowa powyżej, należy kierować
bezpośrednio do oferenta lub dystrybutora (Veracomp S.A. lub TD AS Poland Sp.
z o.o.), którzy na potrzeby klienta AGH mogli przygotować specjalne warunki
komercyjne także w zakresie przyszłej rozbudowy, uwzględniając potrzebę
zapewnienia stosownych licencji.
Jednocześnie informuję, że powyższe informacje są udzielane w oparciu o powszechnie
dostępne warunki licencyjne oraz informacje dodatkowe dostępne na stronie:
Veeam Backup Essentials i Veeam Availability Suite, są dostępne w tym samym modelu
licencjonowania, w którym jednostką licencjonowania jest liczba obsadzonych gniazd
procesorów w hostach wirtualizujących („populated CPU sockets").”.
W oc
enie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe pismo przedstawiciela producenta
oprogramowania
oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia kluczowego zarzutu odwołania.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści s.i.w.z. w sposób bezpośredni podał,
jakiego typu licencjonowania wymaga w zakresie oferowanego przez wykonawców produktu.
Wymogiem zamawiającego, a obowiązkiem wykonawcy, było zaoferowanie produktu,
którego sposób licencjonowania zagwarantuje zamawiającemu w przyszłości możliwość
zastosowanie produktu obejmującego licencje do 20 procesorów. Produkt zaoferowany
przez odwołującego takiego wymagania nie spełnia albowiem uzyskanie licencji dla 20
procesorów uwarunkowane jest pozyskaniem nowej licencji, która nie została, w tym
postępowania zaoferowana przez odwołującego. Okoliczność, iż możliwe jest rozbudowanie
posiadanego
przez zamawiający produktu nie jest okolicznością sporną. Kwestionowana jest
natomiast okoliczność, iż odwołujący warunkuje pozyskanie dodatkowych licencji od
przyszłych zachowań zamawiającego. Jednakże postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprost wskazują na obowiązek zaoferowania w tym konkretnym
postępowaniu produktu z licencjami, które bez dodatkowego zaangażowania odwołującego
w przyszłości, umożliwią zamawiającemu samodzielne (w ramach wykupionych już licencji)
dostosowanie produktu do istniejącego stanu posiadania. Skoro zatem odwołujący
zaoferował rozwiązanie, które uzależnia stan posiadania licencji przez zamawiającego od
zdarzeń przyszłych to należało uznać, iż w tym zakresie oferta odwołującego sprzeczna jest
z treścią s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, iż licencja Veeam Backup Essentials Plus 2 socket bundle (VBE)
zaoferowana w ofercie
odwołującego, nie pozwala na rozszerzenie do minimum 10
serwerów (20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu ich licencjonowania
(ponoszenia dodatkowych opłat) dla serwerów dostarczanych w tym postępowaniu.
Dowodem wspierającym wyżej prezentowaną argumentację jest również dowód nr 2
zgłoszony przez przystępującego, z którego wynika, że rozbudowa oprogramowania
oferowanego przez
odwołującego do oprogramowania wymaganego treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia niesie za sobą obowiązek poniesienia dodatkowych
kosztów w wysokości ok. 12 000 euro (po cenach katalogowych), co również deprecjonuje
argumentację odwołującego o bezkosztowym zwiększeniu
liczby
licencji
dla
oprogramowania.
Ponadto za
słuszne należy ocenić stanowisko zamawiającego, iż z uwagi na fakt,
że oferowany przedmiot zamówienia winien w całości wynikać z treści oferty, uzupełnienie
licencji o warianty jej rozbudowy w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby zmianę treści
oferty
po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dopuszcza.
Podstawą oceny ofert, w tym oferty Solidex S.A., powinna być pierwotna oferta złożona
przez wykonawcę. W istocie rzeczy, wykonawca nie ma możliwości dokonania następczej
modyfikacji
treści oferty, jako że jest nią prawnie związany. Z oferty musi jednoznacznie
wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł
zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w s.i.w.z.
Niedopuszczal
ne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie
wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie.
Przyzwolenie, aby w
ykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób
niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów,
a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w s.i.w.z.
Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości
co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie
dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań
s.i.w.z.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jest zarzutem
wynikowym, a w związku z tym, że Izba uznała za bezzasadne wszystkie zarzuty odwołania,
przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała za
s
późniony, dlatego też Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.
1 i 2 tego artykułu w tym zaniechanie odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się - odpowiednio
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ustawa -
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zobowiązuje
zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji
i podjętej czynności, mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego zastrzeżenia.
Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania i zgodnie z art. 96 ust.
3 ustawy Pzp
, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, co do zasady,
w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty (ofert)
w pełnym zakresie również w tym zastrzeżonym.
W niniejszym stanie faktycznym, ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na
wniesienie odwołania była decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta
decyzja kończyła etap oceny ofert, a tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia
informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący mógł zatem wnieść odwołanie
w powyższym zakresie w terminie 10 dni od dnia 20 września 2019 r. (pierwszy wybór
zamawiającego). Tym samym uznać należało, że odwołanie na czynność zamawiającego
w powyższym zakresie zostało wniesione z uchybieniem tego terminu, dlatego też zarzut ten
został uznany za spóźniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2419/19 z dnia 2019-12-13
