rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2104/19
KIO 2104/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2019 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
(1) BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Morski w Gdyni
z siedzibą w Gdyni
30 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2019 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
(1) BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Morski w Gdyni
z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
un
ieważnienia postępowania oraz powrócenie do czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Morski w Gdyni z siedzibą w Gdyni i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysi
ęcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (1) BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Morskiego w Gdyni z siedzibą
w Gdyni na rzecz
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (1) BBC Best Building Consultants
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2104/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: (1) BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie,
(2) BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie, dalej: „Odwołujący” lub „BBC”.
P
ostępowanie na „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej
i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni
” prowadzi Zamawiający: Uniwersytet Morski w
Gdyni.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.04 2019r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2019/S 084-200779.
O
dwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
•
u
nieważnieniu postępowania z uwagi na rzekomy brak ważnej oferty oraz wadę
p
ostępowania;
•
u
znaniu, że oferta BBC po upływie terminu związania ofertą określonego w SIWZ jest
nieważna i zaniechaniu wyboru oferty BBC jako najkorzystniejszej (w tym zaniechaniu
wezwania BBC do złożenia wymaganych dokumentów);
•
n
ierównym traktowaniu Wykonawców w postępowaniu poprzez skierowanie
wezwania d
o przedłużenia terminu związania ofertą do wykonawcy SEPAGROUP S. P. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SEPAGROUP”) z pominięciem skierowania takiego wezwania
do pozostałych Wykonawców (co najmniej do BBC).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.1.
Art. 93 ust 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie
p
ostępowania mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do dokonania tej czynności,
tj. w sytuacji w której możliwe jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej;
1.2.
art. 89, art. 94 ust. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
oferta BBC jest nieważna, zaniechanie wezwania BBC do złożenia wymaganych
dokumentów i w konsekwencji zaniechanie wyboru tej oferty;
1.3.
art. 7 u
st. 1 poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w postępowaniu,
w szczególności przez skierowanie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą do
wykonawcy SEPAGROUP z pominięciem skierowania takiego wezwania do BBC.
Odwołujący wnosił o:
• uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powrócenia do czynności badania kolejnej najkorzystniejszej
oferty w p
ostępowaniu tj. oferty BBC oraz w konsekwencji wyboru tej oferty;
oraz
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W dniu 8.10.2019
r. Zamawiający przesłał drogą mailową zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym Odwołujący dochował terminu
wynikającego z 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego jest ofertą nieodrzuconą, drugą
w kolejności po SEPAGROUP pod kątem uzyskanej liczby punktów. SEPAGROUP odmówił
zawarcia z Zamawiającym umowy. Zamawiający wskazuje, iż oferta BBC jest nieważna,
z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jednakże zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o nieskuteczności oferty, tj. nie powoduje utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyjęcie oferty.
W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia oraz płynące
z niego wymierne korzyści finansowe. Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie
zamówienia, w związku z czym poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu,
a przede wszystkim z utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że termin składania ofert w postępowaniu
upływał w dniu 25.06.2019 roku, a Zamawiający określił w SIWZ termin związania ofertą na
60 dni. Zatem pierwotny termin związania Wykonawców ofertami upływał 23.08.2019 roku.
W p
ostępowaniu wpłynęło 6 ofert. W dniu 31.07. 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru
oferty SEPAGROUP (oferta nr 1) i odrzucił 3 oferty (oferta nr 3, 5 i 6). 31.07.2019r.
Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności
z firmą SEPAGROUP. Wniosek ponawiano 3 razy.
7.08.2019 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o powtórzeniu oceny ofert,
a w dniu 19.08.2019 roku Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty SEPAGROUP.
Ponadto w dniu
19.08.2019 roku Zamawiający skierował do SEPAGROUP pismo
o przedłużenie terminu związania ofertą i tego samego dnia SEPAGROUP przedłużyło
termin.
W dniu 21.08.2019 BBC skierowało do Prokuratury Rejonowej w Gdyni pismo
w sprawie możliwości popełnienia przestępstwa przez firmę S. P. prowadzonego działalność
gospodarczą pod firmą SEPAGROUP.
29.08.2019 roku BBC wniosło odwołanie do KIO, zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia SEPAGROUP, zaniechanie odrzucenia oferty SEPAGROUP
i dokonanie jej wyboru. Wyrokiem o sygn. KIO 1680/19 z dnia 11.09.2019 roku Izba
uwzględniła odwołanie (w części) i nakazała Zamawiającemu wezwanie SEPAGROUP do
uzupełnienia dokumentów. W dniu 18.09.2019r. Zamawiający wezwał SEPAGROUP do
uzupełnienia dokumentów, a w dniu 01.10.2019r. dokonał - kolejny raz - wyboru tej oferty.
W dniu 2.10.2019r. BBC skierowało do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
dokumentów z ponownej oceny SEPAGROUP.
W dniu 2.10.2019 BBC przekazało Zamawiającemu informację o toczącym się
postępowaniu przygotowawczym przez Prokuraturę Rejonową w Gdyni.
W dniu 8.10.2019 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując iż wybrany
wykonawca odmówił podpisania umowy, a „ważność” pozostałych dwóch ofert, w tym oferty
BBC, upłynęła 23.08.2019 roku:
Art. 93 ust
. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo
nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3; natomiast art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasad
nieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że wybrany
Wykonawca odmówił podpisania umowy. Brak jest możliwości wyboru spośród dwóch
pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 2, ponieważ upłynęła ich ważność w dniu
23.08.2019 r.
03.10.2019r. BBC ponowiło wniosek do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów z ponownej oceny SEPAGROUP.
09.10.2019r. BBC ponowiło wniosek skierowany do Zamawiającego o wgląd do
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a firmą SEPAGROUP w zakresie
terminu związania z ofertą
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie może zastosować
art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż ważność m.in. oferty BBC upłynęła 23.08.2019 roku. Ustawa
Pzp szczegółowo reguluje sposób „weryfikacji" ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i nie reguluje ona instytucji „nieważności” oferty. Brak możliwości
wyboru oferty zachodzi w przypadku, gdy została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu (art. 24 ustawy Pzp) albo w przypadku, gdy wobec oferty
z
achodzą podstawy do jej odrzucenia. Zamknięty katalog podstaw odrzucenia reguluje
ustawa Pzp w art. 89 (oraz art. 90). Jeżeli nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy bądź
odrzucenia jego oferty,
oferta uczestniczy w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. musi być poddana ocenie.
Art. 89 ustawy Pzp
wśród przesłanek odrzucenia oferty wskazuje m.in. na obowiązek
odrzucenia oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp). Dla ziszczenia się przesłanki konieczne jest stwierdzenie przez
zamawiającego istnienia innego niż przepis ustawy Pzp przepisu materialnego
przewidującego w swojej treści sankcję nieważności oferty (tak: wyroki KIO 1308/12 czy KIO
2119/10). Przykładowo, art. 58 kodeksu cywilnego stanowi, iż czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jest nieważna (chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek). Brak jest, zarówno w ustawie Pzp, jak i poza nią, przepisu, który
stanowiłby o nieważności oferty po upływie terminu związania ofertą.
Skoro zatem oferta BBC nie jest -
wbrew stanowisku Zamawiającego - nieważna, to
błędna jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, bowiem podstawę
faktyczną do unieważnienia Zamawiający widzi wyłącznie w braku „ważnych” ofert.
Brak podstaw do odrzucenia oferty BBC na innej podstawie, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp
Katalog przesłanek umożliwiających odrzucenie oferty wykonawcy zawarty w art. 89
ustawy Pzp jest zamknięty, co oznacza, iż nie jest możliwe odrzucenie oferty na innej
podstawie niż jedna ze wskazanych w treści przepisu.
Zamawiający nie podał żadnej z podstaw odrzucenia oferty BBC, niemniej jednak,
skoro odwołuje się do upływu terminu związania ofertą, należy odnieść się do treści przepisu
art. 89
ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp. Przepis ten zezwala i jednocześnie nakazuje odrzucenie
oferty wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Artykuł 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,
że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed
upływem terminu związania oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zatem przepis
ten mówi o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do przedłużenia terminu związania ofertą. Treść przepisu jest zatem jednoznaczna - tylko
i wyłącznie wtedy, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania
ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty
nie występuje, gdy Zamawiający nie wezwie wykonawcy do przedłużenia a wykonawca nie
przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą.
Przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ustawy Pzp
odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Powyższe
potwierdza Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017
roku wydane w sprawie C-35/17 S.G. sp. z o.o. i S.K. sp. z o.o. przeciwko Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w (...), które zapadło w odpowiedzi na zadane
pytanie prejudycjalne. Z
treści postanowienia wynika, że zasadę równego traktowania
i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej, w której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ale
również art. 85 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Trybunał zwrócił uwagę, że warunek
dotyczący upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki
jednego z organów, jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych
państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni,
a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów
krajowych. Trybunał stwierdził, że jak podkreślił sąd odsyłający, mimo występujących od
wielu lat sp
orów dotyczących Prawa zamówień publicznych, a w szczególności kwestii
upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie
rozumowania, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak
i instytucji zamaw
iających. W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
doku
mentacji luk. Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk
w orzecznictwie krajowym, warunek
którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika
nawe
t z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Powyższe stanowisko jest prezentowane szeroko w orzecznictwie krajowym, przy
czym wskazuje na to zarówno dorobek orzeczniczy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, jak
i na podstawie analogicznej regulacji w poprzednim stanie prawnym (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą).
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14)
wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12) uznał, że celem związania ofertą
jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego
w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie
wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą
jednakże różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach
w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy.
Również w wyroku z 2 sierpnia 2010r. (sygn. akt KIO 1469/10) Izba orzekła, że
katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp, skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, jest zamknięty, co oznacza że zamawiający nie może go
rozszerzać ani zawężać. Wykluczenie, jeśli zaistnieje do tego podstawa, jest obligatoryjne
i nie zależy od woli zamawiającego. Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp wykluczyć z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, że Zamawiający wyklucza
takiego wykona
wcę jedynie w sytuacji, gdy uprzednio wystąpił do niego o przedłużenie
terminu związania ofertą. Trafność tego stanowiska została potwierdzona przez Sąd
Okręgowy w Rzeszowie, który wyrokiem z 16 lutego 2011r. (sygn. akt VI Ga 192/2010)
oddalił skargę na powyższe rozstrzygnięcie Izby.
Dodatkowo, w uzasadnieniu wyroku z 17 stycznia 2014r. (sygn. akt IX Ga 392/13)
Sąd Okręgowy w Lublinie przychylił się do takiego stanowiska, podkreślając, że nie ma
podstaw, aby na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 przyjąć, że nieprzedłużenie
związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne
z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego. Zdaniem sądu zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców
o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy nieprzedłużenie tego terminu
przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki
do jego wykluczenia z postępowania. Według sądu brak zgody w myśl powołanego przepisu
musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania
wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli, czy też określonego działania bądź
zaniechania (art. 60 KC).
Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2017r. (sygn.
akt KIO 324/17), uznała, że próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
dyspozycji odrzucenia oferty w braku samodzielnego przedłużenia terminu związania jest
niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej
z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym
akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a, a poprzednio art. 24
ust. 2 pkt 2) nie mogą być odmienne interpretowane. Nie ma podstaw, aby obecnie
dokonywać wykładni rozszerzającej ustawy Pzp. Analogiczne stanowisko KIO zajęła w m.in.
w orzeczeniach:
•KIO 2181/17, •KIO 2355/17, •KIO 2479/17, •KIO 153/18, •KIO 307/18, •KIO
586/18,
•KIO 617/18. W wyroku KIO 307/18 Izba zwróciła dodatkowo uwagę, iż: <<termin
związania ofertą od nowelizacji Kodeksu cywilnego w roku 2003 (Dz.U. z 2003 r. Nr 49, poz.
408) nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu. W pierwotnej
wersji definicja oferty brzmiała bowiem następująco: „Kto oświadczył drugiej stronie wolę
zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył
termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż do upływu
oznaczonego termi
nu”. Obecnie zaś to jedynie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Tylko w § 2 tego
artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu - i to wyłącznie w postaci
doo
kreślenia tego terminu. Także w art. 704 § 2 Kodeksu cywilnego została przewidziana
możliwość uchylenia się od zawarcia umowy i jej skutki (utrata wadium), i to pomimo
związania ofertą, analogiczne jak występujące w ustawie Prawo zamówień publicznych (art.
46 ust. 5 oraz ust. 3 - utrata wa
dium i wybór kolejnej oferty).>> Tym samym również na
gruncie kodeksu cywilnego upływ terminu związania ofertą nie jest tak znaczący.
Podsumowując, zarówno przesłanki wykluczenia, jak i przesłanki odrzucenia oferty
stanowi
ą katalog zamknięty, a ze względu na to, że prowadzą do wyeliminowania
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, wykluczona jest jakakolwiek
rozszerzająca ich interpretacja. BBC nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie
związania ofertą (przeciwnie, czynnie wyrażał zainteresowanie zawarciem umowy), zatem
nie jest możliwe odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Brak
także innych podstaw do wyeliminowania oferty BBC z postępowania. Zamawiający nie miał
podstaw do uniewa
żnienia postępowania ani na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, ani na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem znajduje się w sytuacji, w której możliwe
jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. zastosowanie
art. 94 ust. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Co więcej, nawet przyjęcie stanowiska, że wykonawca może być wybrany wyłącznie
w okresie związania ofertą nie prowadzi do wniosku o braku możliwości wyboru oferty BBC
(a tylko wówczas Zamawiający miałby podstawę do unieważnienia postępowania).
Powyższe wynika z faktu, że Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofert w sposób konkludentny, dorozumiany. Mianowicie
wykazywał zainteresowanie uzyskaniem zamówienia, zarówno składając do Zamawiającego
pismo z dnia 7.08.2019 roku o reasumpcję stanowiska ws. wyboru wykonawcy
SEPAGROUP, jak i składając w dniu 17.08.2019 roku odwołanie do KIO, kierując do
Zamawiającego wielokrotnie wnioski o udostępnienie dokumentów złożonych przez
SEPAGROUP,
czy wreszcie informując Zamawiającego o zawiadomieniu wniesionym do
organów ścigania. Zainteresowanie to było dla Zamawiającego zauważalne, bowiem
w odpowiedzi na odwołanie, złożonej w KIO w sprawie KIO 1680/19 wskazał: „Konsorcjum
BB
C (...) odnosiło się w trakcie postępowania przetargowego do Zamawiającego nękając
wielokrotnie pracowników telefonami oraz wnioskami o wgląd do ofert konkurencji (...)”.
P
oza czynnościami złożenia oferty oraz zawarcia umowy - ustawa Pzp nie przewiduje
dla
braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu miały zastosowanie przepisy
art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego (dotyczące formy czynności prawnych i skutków
niezachowania formy). Tym samym oczywiste jest, iż dla określenia i oceny pewnych
skutków działań (często faktycznych) i zaniechań wykonawców sięgać należy do ogólnych
przepisów Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który wskazuje, że z zastrzeżeniem wyjątków
w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.
Zachowanie BBC w p
ostępowaniu, polegające na stałym dążeniu do podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu SEPAGROUP, co z kolei skutkowałoby tym, że za
najkorzystniejszą ofertę musiałaby zostać uznana oferta BBC stanowi konkludentne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wyłącznym celem działań BBC
o takim charakterze chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu i uzyskania zamówienia.
Skoro z działań podejmowanych przez BBC jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany
uzyskaniem z
amówienia, to można uznać, że BBC wyraziło zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Odwołujący zwrócił także uwagę na naruszanie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zasada ta nakazuje jednakowo traktować wszystkich
Wykonawców, tymczasem Zamawiający skierował wezwanie do przedłużenia terminu
związania ofertą w postępowaniu tylko do SEPAGROUP, co wskazuje również na
preferowanie
SEPAGROUP.
Przyjmując za słuszne stanowisko Zamawiającego
o "nieważności" oferty BBC po dniu 23.08.2019 roku, Zamawiający na etapie postępowania
odwoławczego przed KIO winien powołać się na brak wymaganego interesu BBC
w uzyskaniu zamówienia, w związku z upływem terminu związania ofertą. Trudno zatem nie
stwierdzić, że w identycznych sytuacjach Zamawiający odmiennie traktuje Wykonawców
SEPAGROUP i BBC. Powyższe stanowi wprost naruszenie zasady równego traktowania
Wykonawców.
Okoliczność, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do wnioskowania
o przedłużenie terminu związania ofertą, a mimo to traktował ofertę BBC jako „ważną”
najlepiej wskazuje
, że Zamawiający, aż do momentu, w którym winien był podjąć czynności
zmierzające do wyboru BBC, akceptował i stosował stanowisko (i linię orzeczniczą), zgodnie
z którą po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą, że
zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych zależne jest już wyłącznie od decyzji
wykonawcy.
Zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
spełnia ona wszystkie wymagania wynikające z SIWZ oraz ustawy Pzp, jest działaniem które
narusza podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ustawy Pzp. W tych okolicznościach
Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest w pełni uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie za
mówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, złożonych pismach
procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, mogła zostać uznana za najkorzystniejszą biorąc pod uwagę bilans
ceny i innych ocenianych elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje
czynność badania i oceny ofert, w tym wybór oferty, w stosunku do której upłynął termin
związania. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie dokonał oceny oferty i
zaniechał wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadziłoby do konieczności nakazania
unieważnienia tych czynności lub ich wykonania, czego efektem może być uzyskanie przez
Odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się
w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i
pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje
to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego, nie zgłoszono przystąpienia po
żadnej ze Stron postępowania.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny i kolejność zdarzeń
w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślić jedynie należy, iż Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2019 roku na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą do
wykonawcy SEPAGROUP. Wykonawca w tym samym dniu oświadczył, że wyraża zgodę na
przedłużenie terminu o kolejne 30 dni wraz z przedłużeniem ważności wadium.
SEPAGROUP w dniu 19 września 2019 roku samodzielnie złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni wraz z przedłużeniem ważności
wadium.
Zamawiający
dokonał
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w dniu 1 października 2019 roku, następnie wybrany wykonawca SEPAGROUP w dniu 8
października 2019 roku poinformował Zamawiającego, że jako Wykonawca nie będzie
w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie posiada podstawowego
personelu do jego realizacji (projektanta prowadzącego). Wyjaśniono, że w momencie
składania ofert nie posiadano wiedzy o zmianie w 2020 roku profilu zawodowego.
SEPAGROUP wskazała, że sytuacja ta nie była spowodowana jego winą.
Zamawiający w dniu 8 października 2019 roku poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu
fakt
ycznym, że wybrany wykonawca odmówił podpisania umowy a brak jest możliwości
wyboru spośród pozostałych dwóch ofert, ponieważ upłynęła ich ważność w dniu 23 sierpnia
2019 roku (art. 94 ust. 2 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Rozważania Izby należy zacząć od zaznaczenia, że sama kwestia dotycząca
możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą po wyborze
upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. W tej materii Trybunał Konstytucyjny
w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą -
dopuszczalne jest zawarcie umowy w sp
rawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą”. Dostrzeżenia zatem wymaga okoliczność, że literalne brzmienie przepisu
wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do
wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2
ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślić należy, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na
wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie
— z treści art. 85 ust. 2 wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą
sa
modzielnie lub na wniosek zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a obwarowany jest jedynie przypadek, w którym
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu
związania ofertą. Jest to więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie
Wykonawcy.
Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp i tym samym zrównania
w zakresie skutku czynności prawnej, sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na
prze
dłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie
przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów
wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też
wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu
przypadkach jest brak związania ofertą. W ocenie składu orzekającego Izby istotne jest
jednak, że do tego samego skutku, rozumianego jako brak związania treścią oferty,
prowa
dzą zupełnie odmienne działania lub zaniechania strony ubiegającej się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Odwołujący nie był wcale wzywany do
złożenia oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą i przedłużenia ważności
wadium.
Sam zaś upływ obu terminów spowodowany był, jak się wydaje, przedłużającym się
czasem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
Zamawiający wzywał do przedłużenia terminu związania ofertą tylko wykonawcę, którego
oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Zamawiający w swoich działaniach
całkowicie pomijał oferty pozostałych wykonawców. Wykonawca w takiej sytuacji nie może
być „karany” za brak prawidłowej organizacji pracy po stronie Zamawiającego lub innego
rodzaju sytuacje przedłużające postępowanie o udzielenie zamówienia. To Zamawiający
jako gospodarz postępowania powinien dążyć do na tyle sprawnego prowadzenia
postępowania, aby ukończyć je w terminie związania ofertą, ewentualnie w terminie
jednokrotnie p
rzedłużonym. W tym postępowaniu w żaden aktywny sposób na taki stan
rzeczy Zamawiający nie zareagował. Zamawiający, jak słusznie zauważył Odwołujący,
podczas postępowania odwoławczego KIO 1680/19 nie podnosił, że Wykonawca nie
posiada, nie wykazał interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a to z powodu
upływu terminu związania ofertą. Wykonawca nie może natomiast w bliżej nieokreślonym
czasookresie
pozostawać w stanie niepewności, co do wyniku postępowania.
Izba
uważa, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter
zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie
postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki
od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób
ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.
, przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu).
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym orzeczeniu stwierdził,
iż: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokume
ntacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Postanowienie TSUE jest
klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy
int
erpretować w sposób rozszerzający, odnosi się do również do przesłanki określonej w art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody ma przyjąć
postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Zgoda w rozumieniu art. 85
ust. 2 ustawy Pzp nie może mieć charakteru dorozumianego.
Potwierdzeniem tego poglądu na gruncie krajowym jest chociażby wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15, stwierdzający,
iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że
odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku,
kiedy nie zgodził sie on na przedłużenie okresu związania ofertą a więc wówczas, gdy
uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”.
Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. VI Ga 192/10, zwracając uwagę, iż skoro Ustawodawca w art. 85 ust. 2 wyraźnie
rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą
(w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja
odrzucenia oferty powiązana jest wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi
na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle
nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania),
jest niezasadne.
W wyroku KIO z dnia 07 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17 (wspomnianym
w odwołaniu) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż „Próba wywodzenia z art. 89 ust. 1 pkt
7a
— sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest
niezasadna
, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej
przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia przez analogię sytuacji, gdy
skutkiem w obu przypadkach jest brak z
wiązania ofertą. Izba w tym zakresie przyjmuje
orzeczenia sądów i KIO z których wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez
wykonawcę terminu związania ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty takiego
wykonawcy, uznając je również jako stanowisko własne Izby w tej sprawie, bez potrzeby
ponownego ich powielania. Podkreślić należy także fakt, iż w żadnym z cytowanych
orzeczeń sądów nie zostało stwierdzone, że brak terminu związania ofertą jest podstawa do
wykluczenia wykonawcy (obecnie odrzuce
nia oferty)”.
W wyroku KIO z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 153/18, Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdziła, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odrzucenie oferty
może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie kierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
„Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży
samodzielnie terminu związania ofertą. Izba podziela pogląd, że przepisów sankcyjnych, do
jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszący
się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Izba orzekając miała na
uwadze Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017
roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.,
przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, które
zapadło w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne. Z treści postanowienia wynika, że
wykluczenie wykonawcy (lub odrzucenie jego oferty) może nastąpić wyłącznie w sytuacji,
gdy jednoznacznie wynika to z przepisów ustawy lub taka podstawa wykluczenia została
wskazana w dokumentacji postępowania (ogłoszenie o zamówieniu lub specyfikacja
istotnych warunków zamówienia). (…)”.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w wyroku KIO z dnia 11 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1305/17
„Odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty
aft. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy należy przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych
w sposób dosłowny, to jest nie rozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy przywołuje okoliczność braku zgody z innego przepisu, to jest
z art. 85 ust. 2 Usta
wy, definiując ją do zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
to Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania tego przepisu to jest na okoliczności
dalsze regulowane w art. 85 ust. 2 pzp.
”
W w
yroku z dnia 28 września 2017 r., sygn. akt KIO 1912/17, w uzasadnieniu Izba
przywołała stanowisko TSUE i w konsekwencji stwierdziła, że: „Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Izba za
słuszny przyjmuje pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a Ustawy, z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach Zamawiający może
odrzucić ofertę Wykonawcy. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia
przepisu jest niedopuszczalna. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy dotyczy zatem
jedynie tych przypadków kiedy Wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie
Zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Potwierdza to również wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO
2181/17,
w którym Izba w uzasadnieniu zwróciła uwagę, że orzeczenie TSUE stanowi
potwierdzenie poglądu, że: „Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że odrzuca się ofertę
tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy, na
przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Ustawy zaś jest mowa o zgodzie,
jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody
na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy.
Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży
samodzielnie terminu związania oferty. Do przepisów sankcyjnych bez wątpienia należy
przepis art. 89 ustawy
odnoszący sie do odrzucenia ofert, którego nie można interpretować
rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako
najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium”.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1371/18
Izba orzekła, iż „Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest
podstawy prawnej w tym zakresie. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp -
sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest
niezasadna
, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej
przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż
skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.
Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko
w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie wyrazi na to zgody.
Zauważyć należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania
przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu
tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege
lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją
ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia
oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować
w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi
winny być interpretowane w sposób ścisły. Izba w tym zakresie podziela w pełni i przyjmuje
za swoje stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane przez Odwołującego w odwołaniu,
a także na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i argumentację organów orzekających,
z których wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania
ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy, Izba uznaje, że brak
jest podstaw, aby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty, co do której termin związania
upłynął. Tym samym Zamawiający dokonując odrzucenia ofert naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp, gdyż przepis ten w tej sytuacji nie ma zastosowania.
Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą, który nie
potwierdził na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością
niekwestionowaną.”
W wyroku KIO z dnia 06 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 151/17
słusznie zauważono, iż
„(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu
związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem
odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się
na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując
czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą. ”
Analizując zagadnienie zastosowania przepisów KC w odniesieniu do zagadnienia
trwałości terminu związania ofertą, to odmienność regulacji KC względem Pzp,
przedstawiona została w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. (sygn. Akt XXIII Ga 924/14) przez
Sąd Okręgowy, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić
rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków
i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie
charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki
stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia
umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe
oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia
oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu
prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły
był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym,
bezpowrotnym jej upadku”.
Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp,
należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty
a jedynie
o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.”
Warto także podkreślić, że powody, dla których TSUE pominął we własnych
rozważaniach odwołania do doktryny prawa cywilnego prezentuje wyrok KIO z dnia 5 marca
2018 r., sygn. akt KIO 307/18, gdzie wskazano:
„Trybunał pominął przy tym całkowicie
wszystkie rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia
związania ofertą, które zawarła w swoim postanowieniu Izba (tekst postanowienia dostępny
na
stronie
internetowej
UZP
w
zakładce
Izby,
pod
adresem:
https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/ odeslania-prejudycjalne/kio-215516). Jest to o tyle
zrozumiałe, że każde z państw członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które
w swoich szczegółach nie muszą być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur
zamówieniowych musi obejmować całą Unię Europejską; poza tym zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości są naczelnymi
zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym muszą mieć pierwszeństwo przed
przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo należy interpretować przez pryzmat
ww. zasad.”.
Wspomniany wyrok KIO 307/18 trafnie także zauważa dokonaną przez Ustawodawcę
nowelizację kodeksu cywilnego z 2003 roku (Dz.U. 2003 Nr 49, poz. 408), zgodnie z którą
obecnie termin związania ofertą nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w treści art.
66 § 1 Kodeksu, przy czym w § 2 tego artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia
terminu - tylko w posta
ci dookreślenia tego terminu, o czym także wspominał w odwołaniu
Odwołujący.
Reasumując, Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie stoi na stanowisku,
iż sytuację odrzucenia oferty należy traktować jako wyjątkową, a przesłanki uzasadniające
odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi
do wykonawcy o pr
zedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia
przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią.
Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek
odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej
postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-
35/17). Nie może
zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do
sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać
również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy
oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu.
W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania
ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania. Poza tym
sam Zamawiający nie zastosował do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Gdyby Ustawodawc
a chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną
treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak
i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie
zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania
ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył
natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego
fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej
z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.
Odnosząc do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na
odwołanie, dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku
uchylania się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy lub zaniechania wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzyst
niejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania
i oceny, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Prawdą jest, że
przepis statuuje uprawnienie zamawiającego, nie konstruuje obowiązku wyboru kolejnej
w rankingu
oferty. Jednakże element zaniechania wyboru powiązany jest z wystąpieniem
przesłanek do unieważnienia postępowania. Wbrew jednak twierdzeniom Zamawiającego,
możliwe jest ponowienie procesu badania i oceny ofert, a uprawnieniem Zamawiającego jest
odstąpienie od tej czynności, jeżeli w toku postępowania takiej wnikliwej oceny dokonano.
Nie są uprawnione tezy jakoby Zamawiający musiał dokonać wyboru oferty, której
poprawności w stosunku do ustalonych w postępowaniu warunków na wcześniejszym etapie
nie spraw
dził.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od ponownego wyboru,
uznając że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, czyli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający
prze
dstawiając informację o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o ofertach
dwóch wykonawców, które nie zostały w żaden sposób wyeliminowane z postępowania.
Zamawiający nie dokonał bowiem, co sam potwierdza w odpowiedzi na odwołanie,
odrzucenia ofert
y Odwołującego, nie wykluczył żadnego wykonawcy. Trudno więc zgodzić
się z twierdzeniem, że w postępowaniu nie pozostała żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Takiego stanu Zamawiający nie wykazał. Zamawiający posługuje się pojęciem
oferty nieważnych, które jest nieznane ustawie Pzp. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi
się do ofert podlegających odrzuceniu.
Na marginesie dodać warto, że pominąć należy wszelkie dywagacje odpowiedzi na
odwołanie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ
jakiekolwiek wątpliwości, czy też stanowisko Zamawiającego w ramach tej kwestii w żaden
sposób nie zostały w postepowaniu zakomunikowane, tak Odwołującemu, jak też
pozostałym Wykonawcom.
Następnie Zamawiający wskazywał, że istnieje konieczność unieważnienia
postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie w uzasadnieniu
decyzji Zamawiający żadnej istotnej wady postępowania nie wskazał. Za taką wadę nie
może być uznany upływ terminu związania ofertą, do czego Izba odniosła się we
wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia.
W konsekwencji uznać należało, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności
unieważnienia postępowania powołując się na regulacje art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy
Pzp co obligowało Izbę do unieważnienia tej czynności i nakazania ponowienia czynności
badania i oceny ofert.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
un
ieważnienia postępowania oraz powrócenie do czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Morski w Gdyni z siedzibą w Gdyni i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysi
ęcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (1) BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Morskiego w Gdyni z siedzibą
w Gdyni na rzecz
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (1) BBC Best Building Consultants
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (2) BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2104/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: (1) BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie,
(2) BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie, dalej: „Odwołujący” lub „BBC”.
P
ostępowanie na „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej
i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni
” prowadzi Zamawiający: Uniwersytet Morski w
Gdyni.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.04 2019r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2019/S 084-200779.
O
dwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
•
u
nieważnieniu postępowania z uwagi na rzekomy brak ważnej oferty oraz wadę
p
ostępowania;
•
u
znaniu, że oferta BBC po upływie terminu związania ofertą określonego w SIWZ jest
nieważna i zaniechaniu wyboru oferty BBC jako najkorzystniejszej (w tym zaniechaniu
wezwania BBC do złożenia wymaganych dokumentów);
•
n
ierównym traktowaniu Wykonawców w postępowaniu poprzez skierowanie
wezwania d
o przedłużenia terminu związania ofertą do wykonawcy SEPAGROUP S. P. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SEPAGROUP”) z pominięciem skierowania takiego wezwania
do pozostałych Wykonawców (co najmniej do BBC).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.1.
Art. 93 ust 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie
p
ostępowania mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do dokonania tej czynności,
tj. w sytuacji w której możliwe jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej;
1.2.
art. 89, art. 94 ust. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
oferta BBC jest nieważna, zaniechanie wezwania BBC do złożenia wymaganych
dokumentów i w konsekwencji zaniechanie wyboru tej oferty;
1.3.
art. 7 u
st. 1 poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w postępowaniu,
w szczególności przez skierowanie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą do
wykonawcy SEPAGROUP z pominięciem skierowania takiego wezwania do BBC.
Odwołujący wnosił o:
• uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powrócenia do czynności badania kolejnej najkorzystniejszej
oferty w p
ostępowaniu tj. oferty BBC oraz w konsekwencji wyboru tej oferty;
oraz
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W dniu 8.10.2019
r. Zamawiający przesłał drogą mailową zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym Odwołujący dochował terminu
wynikającego z 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego jest ofertą nieodrzuconą, drugą
w kolejności po SEPAGROUP pod kątem uzyskanej liczby punktów. SEPAGROUP odmówił
zawarcia z Zamawiającym umowy. Zamawiający wskazuje, iż oferta BBC jest nieważna,
z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jednakże zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o nieskuteczności oferty, tj. nie powoduje utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyjęcie oferty.
W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia oraz płynące
z niego wymierne korzyści finansowe. Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie
zamówienia, w związku z czym poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu,
a przede wszystkim z utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że termin składania ofert w postępowaniu
upływał w dniu 25.06.2019 roku, a Zamawiający określił w SIWZ termin związania ofertą na
60 dni. Zatem pierwotny termin związania Wykonawców ofertami upływał 23.08.2019 roku.
W p
ostępowaniu wpłynęło 6 ofert. W dniu 31.07. 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru
oferty SEPAGROUP (oferta nr 1) i odrzucił 3 oferty (oferta nr 3, 5 i 6). 31.07.2019r.
Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności
z firmą SEPAGROUP. Wniosek ponawiano 3 razy.
7.08.2019 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o powtórzeniu oceny ofert,
a w dniu 19.08.2019 roku Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty SEPAGROUP.
Ponadto w dniu
19.08.2019 roku Zamawiający skierował do SEPAGROUP pismo
o przedłużenie terminu związania ofertą i tego samego dnia SEPAGROUP przedłużyło
termin.
W dniu 21.08.2019 BBC skierowało do Prokuratury Rejonowej w Gdyni pismo
w sprawie możliwości popełnienia przestępstwa przez firmę S. P. prowadzonego działalność
gospodarczą pod firmą SEPAGROUP.
29.08.2019 roku BBC wniosło odwołanie do KIO, zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia SEPAGROUP, zaniechanie odrzucenia oferty SEPAGROUP
i dokonanie jej wyboru. Wyrokiem o sygn. KIO 1680/19 z dnia 11.09.2019 roku Izba
uwzględniła odwołanie (w części) i nakazała Zamawiającemu wezwanie SEPAGROUP do
uzupełnienia dokumentów. W dniu 18.09.2019r. Zamawiający wezwał SEPAGROUP do
uzupełnienia dokumentów, a w dniu 01.10.2019r. dokonał - kolejny raz - wyboru tej oferty.
W dniu 2.10.2019r. BBC skierowało do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
dokumentów z ponownej oceny SEPAGROUP.
W dniu 2.10.2019 BBC przekazało Zamawiającemu informację o toczącym się
postępowaniu przygotowawczym przez Prokuraturę Rejonową w Gdyni.
W dniu 8.10.2019 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując iż wybrany
wykonawca odmówił podpisania umowy, a „ważność” pozostałych dwóch ofert, w tym oferty
BBC, upłynęła 23.08.2019 roku:
Art. 93 ust
. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo
nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3; natomiast art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasad
nieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że wybrany
Wykonawca odmówił podpisania umowy. Brak jest możliwości wyboru spośród dwóch
pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 2, ponieważ upłynęła ich ważność w dniu
23.08.2019 r.
03.10.2019r. BBC ponowiło wniosek do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów z ponownej oceny SEPAGROUP.
09.10.2019r. BBC ponowiło wniosek skierowany do Zamawiającego o wgląd do
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a firmą SEPAGROUP w zakresie
terminu związania z ofertą
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie może zastosować
art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż ważność m.in. oferty BBC upłynęła 23.08.2019 roku. Ustawa
Pzp szczegółowo reguluje sposób „weryfikacji" ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i nie reguluje ona instytucji „nieważności” oferty. Brak możliwości
wyboru oferty zachodzi w przypadku, gdy została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu (art. 24 ustawy Pzp) albo w przypadku, gdy wobec oferty
z
achodzą podstawy do jej odrzucenia. Zamknięty katalog podstaw odrzucenia reguluje
ustawa Pzp w art. 89 (oraz art. 90). Jeżeli nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy bądź
odrzucenia jego oferty,
oferta uczestniczy w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. musi być poddana ocenie.
Art. 89 ustawy Pzp
wśród przesłanek odrzucenia oferty wskazuje m.in. na obowiązek
odrzucenia oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp). Dla ziszczenia się przesłanki konieczne jest stwierdzenie przez
zamawiającego istnienia innego niż przepis ustawy Pzp przepisu materialnego
przewidującego w swojej treści sankcję nieważności oferty (tak: wyroki KIO 1308/12 czy KIO
2119/10). Przykładowo, art. 58 kodeksu cywilnego stanowi, iż czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jest nieważna (chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek). Brak jest, zarówno w ustawie Pzp, jak i poza nią, przepisu, który
stanowiłby o nieważności oferty po upływie terminu związania ofertą.
Skoro zatem oferta BBC nie jest -
wbrew stanowisku Zamawiającego - nieważna, to
błędna jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, bowiem podstawę
faktyczną do unieważnienia Zamawiający widzi wyłącznie w braku „ważnych” ofert.
Brak podstaw do odrzucenia oferty BBC na innej podstawie, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp
Katalog przesłanek umożliwiających odrzucenie oferty wykonawcy zawarty w art. 89
ustawy Pzp jest zamknięty, co oznacza, iż nie jest możliwe odrzucenie oferty na innej
podstawie niż jedna ze wskazanych w treści przepisu.
Zamawiający nie podał żadnej z podstaw odrzucenia oferty BBC, niemniej jednak,
skoro odwołuje się do upływu terminu związania ofertą, należy odnieść się do treści przepisu
art. 89
ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp. Przepis ten zezwala i jednocześnie nakazuje odrzucenie
oferty wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Artykuł 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,
że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed
upływem terminu związania oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zatem przepis
ten mówi o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do przedłużenia terminu związania ofertą. Treść przepisu jest zatem jednoznaczna - tylko
i wyłącznie wtedy, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania
ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty
nie występuje, gdy Zamawiający nie wezwie wykonawcy do przedłużenia a wykonawca nie
przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą.
Przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ustawy Pzp
odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Powyższe
potwierdza Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017
roku wydane w sprawie C-35/17 S.G. sp. z o.o. i S.K. sp. z o.o. przeciwko Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w (...), które zapadło w odpowiedzi na zadane
pytanie prejudycjalne. Z
treści postanowienia wynika, że zasadę równego traktowania
i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej, w której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ale
również art. 85 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Trybunał zwrócił uwagę, że warunek
dotyczący upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki
jednego z organów, jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych
państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni,
a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów
krajowych. Trybunał stwierdził, że jak podkreślił sąd odsyłający, mimo występujących od
wielu lat sp
orów dotyczących Prawa zamówień publicznych, a w szczególności kwestii
upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie
rozumowania, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak
i instytucji zamaw
iających. W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
doku
mentacji luk. Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk
w orzecznictwie krajowym, warunek
którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika
nawe
t z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Powyższe stanowisko jest prezentowane szeroko w orzecznictwie krajowym, przy
czym wskazuje na to zarówno dorobek orzeczniczy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, jak
i na podstawie analogicznej regulacji w poprzednim stanie prawnym (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą).
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14)
wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12) uznał, że celem związania ofertą
jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego
w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie
wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą
jednakże różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach
w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy.
Również w wyroku z 2 sierpnia 2010r. (sygn. akt KIO 1469/10) Izba orzekła, że
katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp, skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, jest zamknięty, co oznacza że zamawiający nie może go
rozszerzać ani zawężać. Wykluczenie, jeśli zaistnieje do tego podstawa, jest obligatoryjne
i nie zależy od woli zamawiającego. Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp wykluczyć z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, że Zamawiający wyklucza
takiego wykona
wcę jedynie w sytuacji, gdy uprzednio wystąpił do niego o przedłużenie
terminu związania ofertą. Trafność tego stanowiska została potwierdzona przez Sąd
Okręgowy w Rzeszowie, który wyrokiem z 16 lutego 2011r. (sygn. akt VI Ga 192/2010)
oddalił skargę na powyższe rozstrzygnięcie Izby.
Dodatkowo, w uzasadnieniu wyroku z 17 stycznia 2014r. (sygn. akt IX Ga 392/13)
Sąd Okręgowy w Lublinie przychylił się do takiego stanowiska, podkreślając, że nie ma
podstaw, aby na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 przyjąć, że nieprzedłużenie
związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne
z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego. Zdaniem sądu zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców
o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy nieprzedłużenie tego terminu
przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki
do jego wykluczenia z postępowania. Według sądu brak zgody w myśl powołanego przepisu
musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania
wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli, czy też określonego działania bądź
zaniechania (art. 60 KC).
Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2017r. (sygn.
akt KIO 324/17), uznała, że próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
dyspozycji odrzucenia oferty w braku samodzielnego przedłużenia terminu związania jest
niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej
z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym
akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a, a poprzednio art. 24
ust. 2 pkt 2) nie mogą być odmienne interpretowane. Nie ma podstaw, aby obecnie
dokonywać wykładni rozszerzającej ustawy Pzp. Analogiczne stanowisko KIO zajęła w m.in.
w orzeczeniach:
•KIO 2181/17, •KIO 2355/17, •KIO 2479/17, •KIO 153/18, •KIO 307/18, •KIO
586/18,
•KIO 617/18. W wyroku KIO 307/18 Izba zwróciła dodatkowo uwagę, iż: <<termin
związania ofertą od nowelizacji Kodeksu cywilnego w roku 2003 (Dz.U. z 2003 r. Nr 49, poz.
408) nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu. W pierwotnej
wersji definicja oferty brzmiała bowiem następująco: „Kto oświadczył drugiej stronie wolę
zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył
termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż do upływu
oznaczonego termi
nu”. Obecnie zaś to jedynie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Tylko w § 2 tego
artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu - i to wyłącznie w postaci
doo
kreślenia tego terminu. Także w art. 704 § 2 Kodeksu cywilnego została przewidziana
możliwość uchylenia się od zawarcia umowy i jej skutki (utrata wadium), i to pomimo
związania ofertą, analogiczne jak występujące w ustawie Prawo zamówień publicznych (art.
46 ust. 5 oraz ust. 3 - utrata wa
dium i wybór kolejnej oferty).>> Tym samym również na
gruncie kodeksu cywilnego upływ terminu związania ofertą nie jest tak znaczący.
Podsumowując, zarówno przesłanki wykluczenia, jak i przesłanki odrzucenia oferty
stanowi
ą katalog zamknięty, a ze względu na to, że prowadzą do wyeliminowania
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, wykluczona jest jakakolwiek
rozszerzająca ich interpretacja. BBC nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie
związania ofertą (przeciwnie, czynnie wyrażał zainteresowanie zawarciem umowy), zatem
nie jest możliwe odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Brak
także innych podstaw do wyeliminowania oferty BBC z postępowania. Zamawiający nie miał
podstaw do uniewa
żnienia postępowania ani na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, ani na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem znajduje się w sytuacji, w której możliwe
jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. zastosowanie
art. 94 ust. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Co więcej, nawet przyjęcie stanowiska, że wykonawca może być wybrany wyłącznie
w okresie związania ofertą nie prowadzi do wniosku o braku możliwości wyboru oferty BBC
(a tylko wówczas Zamawiający miałby podstawę do unieważnienia postępowania).
Powyższe wynika z faktu, że Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofert w sposób konkludentny, dorozumiany. Mianowicie
wykazywał zainteresowanie uzyskaniem zamówienia, zarówno składając do Zamawiającego
pismo z dnia 7.08.2019 roku o reasumpcję stanowiska ws. wyboru wykonawcy
SEPAGROUP, jak i składając w dniu 17.08.2019 roku odwołanie do KIO, kierując do
Zamawiającego wielokrotnie wnioski o udostępnienie dokumentów złożonych przez
SEPAGROUP,
czy wreszcie informując Zamawiającego o zawiadomieniu wniesionym do
organów ścigania. Zainteresowanie to było dla Zamawiającego zauważalne, bowiem
w odpowiedzi na odwołanie, złożonej w KIO w sprawie KIO 1680/19 wskazał: „Konsorcjum
BB
C (...) odnosiło się w trakcie postępowania przetargowego do Zamawiającego nękając
wielokrotnie pracowników telefonami oraz wnioskami o wgląd do ofert konkurencji (...)”.
P
oza czynnościami złożenia oferty oraz zawarcia umowy - ustawa Pzp nie przewiduje
dla
braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu miały zastosowanie przepisy
art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego (dotyczące formy czynności prawnych i skutków
niezachowania formy). Tym samym oczywiste jest, iż dla określenia i oceny pewnych
skutków działań (często faktycznych) i zaniechań wykonawców sięgać należy do ogólnych
przepisów Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który wskazuje, że z zastrzeżeniem wyjątków
w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.
Zachowanie BBC w p
ostępowaniu, polegające na stałym dążeniu do podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu SEPAGROUP, co z kolei skutkowałoby tym, że za
najkorzystniejszą ofertę musiałaby zostać uznana oferta BBC stanowi konkludentne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wyłącznym celem działań BBC
o takim charakterze chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu i uzyskania zamówienia.
Skoro z działań podejmowanych przez BBC jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany
uzyskaniem z
amówienia, to można uznać, że BBC wyraziło zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Odwołujący zwrócił także uwagę na naruszanie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zasada ta nakazuje jednakowo traktować wszystkich
Wykonawców, tymczasem Zamawiający skierował wezwanie do przedłużenia terminu
związania ofertą w postępowaniu tylko do SEPAGROUP, co wskazuje również na
preferowanie
SEPAGROUP.
Przyjmując za słuszne stanowisko Zamawiającego
o "nieważności" oferty BBC po dniu 23.08.2019 roku, Zamawiający na etapie postępowania
odwoławczego przed KIO winien powołać się na brak wymaganego interesu BBC
w uzyskaniu zamówienia, w związku z upływem terminu związania ofertą. Trudno zatem nie
stwierdzić, że w identycznych sytuacjach Zamawiający odmiennie traktuje Wykonawców
SEPAGROUP i BBC. Powyższe stanowi wprost naruszenie zasady równego traktowania
Wykonawców.
Okoliczność, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do wnioskowania
o przedłużenie terminu związania ofertą, a mimo to traktował ofertę BBC jako „ważną”
najlepiej wskazuje
, że Zamawiający, aż do momentu, w którym winien był podjąć czynności
zmierzające do wyboru BBC, akceptował i stosował stanowisko (i linię orzeczniczą), zgodnie
z którą po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą, że
zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych zależne jest już wyłącznie od decyzji
wykonawcy.
Zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
spełnia ona wszystkie wymagania wynikające z SIWZ oraz ustawy Pzp, jest działaniem które
narusza podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ustawy Pzp. W tych okolicznościach
Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest w pełni uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie za
mówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, złożonych pismach
procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, mogła zostać uznana za najkorzystniejszą biorąc pod uwagę bilans
ceny i innych ocenianych elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje
czynność badania i oceny ofert, w tym wybór oferty, w stosunku do której upłynął termin
związania. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie dokonał oceny oferty i
zaniechał wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadziłoby do konieczności nakazania
unieważnienia tych czynności lub ich wykonania, czego efektem może być uzyskanie przez
Odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się
w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i
pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje
to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego, nie zgłoszono przystąpienia po
żadnej ze Stron postępowania.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny i kolejność zdarzeń
w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślić jedynie należy, iż Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2019 roku na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą do
wykonawcy SEPAGROUP. Wykonawca w tym samym dniu oświadczył, że wyraża zgodę na
przedłużenie terminu o kolejne 30 dni wraz z przedłużeniem ważności wadium.
SEPAGROUP w dniu 19 września 2019 roku samodzielnie złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni wraz z przedłużeniem ważności
wadium.
Zamawiający
dokonał
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w dniu 1 października 2019 roku, następnie wybrany wykonawca SEPAGROUP w dniu 8
października 2019 roku poinformował Zamawiającego, że jako Wykonawca nie będzie
w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie posiada podstawowego
personelu do jego realizacji (projektanta prowadzącego). Wyjaśniono, że w momencie
składania ofert nie posiadano wiedzy o zmianie w 2020 roku profilu zawodowego.
SEPAGROUP wskazała, że sytuacja ta nie była spowodowana jego winą.
Zamawiający w dniu 8 października 2019 roku poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu
fakt
ycznym, że wybrany wykonawca odmówił podpisania umowy a brak jest możliwości
wyboru spośród pozostałych dwóch ofert, ponieważ upłynęła ich ważność w dniu 23 sierpnia
2019 roku (art. 94 ust. 2 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Rozważania Izby należy zacząć od zaznaczenia, że sama kwestia dotycząca
możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą po wyborze
upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. W tej materii Trybunał Konstytucyjny
w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą -
dopuszczalne jest zawarcie umowy w sp
rawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą”. Dostrzeżenia zatem wymaga okoliczność, że literalne brzmienie przepisu
wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do
wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2
ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślić należy, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na
wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie
— z treści art. 85 ust. 2 wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą
sa
modzielnie lub na wniosek zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a obwarowany jest jedynie przypadek, w którym
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu
związania ofertą. Jest to więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie
Wykonawcy.
Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp i tym samym zrównania
w zakresie skutku czynności prawnej, sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na
prze
dłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie
przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów
wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też
wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu
przypadkach jest brak związania ofertą. W ocenie składu orzekającego Izby istotne jest
jednak, że do tego samego skutku, rozumianego jako brak związania treścią oferty,
prowa
dzą zupełnie odmienne działania lub zaniechania strony ubiegającej się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Odwołujący nie był wcale wzywany do
złożenia oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą i przedłużenia ważności
wadium.
Sam zaś upływ obu terminów spowodowany był, jak się wydaje, przedłużającym się
czasem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
Zamawiający wzywał do przedłużenia terminu związania ofertą tylko wykonawcę, którego
oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Zamawiający w swoich działaniach
całkowicie pomijał oferty pozostałych wykonawców. Wykonawca w takiej sytuacji nie może
być „karany” za brak prawidłowej organizacji pracy po stronie Zamawiającego lub innego
rodzaju sytuacje przedłużające postępowanie o udzielenie zamówienia. To Zamawiający
jako gospodarz postępowania powinien dążyć do na tyle sprawnego prowadzenia
postępowania, aby ukończyć je w terminie związania ofertą, ewentualnie w terminie
jednokrotnie p
rzedłużonym. W tym postępowaniu w żaden aktywny sposób na taki stan
rzeczy Zamawiający nie zareagował. Zamawiający, jak słusznie zauważył Odwołujący,
podczas postępowania odwoławczego KIO 1680/19 nie podnosił, że Wykonawca nie
posiada, nie wykazał interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a to z powodu
upływu terminu związania ofertą. Wykonawca nie może natomiast w bliżej nieokreślonym
czasookresie
pozostawać w stanie niepewności, co do wyniku postępowania.
Izba
uważa, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter
zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie
postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki
od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób
ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.
, przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu).
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym orzeczeniu stwierdził,
iż: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokume
ntacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Postanowienie TSUE jest
klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy
int
erpretować w sposób rozszerzający, odnosi się do również do przesłanki określonej w art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody ma przyjąć
postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Zgoda w rozumieniu art. 85
ust. 2 ustawy Pzp nie może mieć charakteru dorozumianego.
Potwierdzeniem tego poglądu na gruncie krajowym jest chociażby wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15, stwierdzający,
iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że
odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku,
kiedy nie zgodził sie on na przedłużenie okresu związania ofertą a więc wówczas, gdy
uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”.
Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. VI Ga 192/10, zwracając uwagę, iż skoro Ustawodawca w art. 85 ust. 2 wyraźnie
rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą
(w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja
odrzucenia oferty powiązana jest wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi
na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle
nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania),
jest niezasadne.
W wyroku KIO z dnia 07 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17 (wspomnianym
w odwołaniu) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż „Próba wywodzenia z art. 89 ust. 1 pkt
7a
— sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest
niezasadna
, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej
przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia przez analogię sytuacji, gdy
skutkiem w obu przypadkach jest brak z
wiązania ofertą. Izba w tym zakresie przyjmuje
orzeczenia sądów i KIO z których wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez
wykonawcę terminu związania ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty takiego
wykonawcy, uznając je również jako stanowisko własne Izby w tej sprawie, bez potrzeby
ponownego ich powielania. Podkreślić należy także fakt, iż w żadnym z cytowanych
orzeczeń sądów nie zostało stwierdzone, że brak terminu związania ofertą jest podstawa do
wykluczenia wykonawcy (obecnie odrzuce
nia oferty)”.
W wyroku KIO z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 153/18, Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdziła, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odrzucenie oferty
może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie kierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
„Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży
samodzielnie terminu związania ofertą. Izba podziela pogląd, że przepisów sankcyjnych, do
jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszący
się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Izba orzekając miała na
uwadze Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017
roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.,
przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, które
zapadło w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne. Z treści postanowienia wynika, że
wykluczenie wykonawcy (lub odrzucenie jego oferty) może nastąpić wyłącznie w sytuacji,
gdy jednoznacznie wynika to z przepisów ustawy lub taka podstawa wykluczenia została
wskazana w dokumentacji postępowania (ogłoszenie o zamówieniu lub specyfikacja
istotnych warunków zamówienia). (…)”.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w wyroku KIO z dnia 11 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1305/17
„Odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty
aft. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy należy przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych
w sposób dosłowny, to jest nie rozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy przywołuje okoliczność braku zgody z innego przepisu, to jest
z art. 85 ust. 2 Usta
wy, definiując ją do zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
to Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania tego przepisu to jest na okoliczności
dalsze regulowane w art. 85 ust. 2 pzp.
”
W w
yroku z dnia 28 września 2017 r., sygn. akt KIO 1912/17, w uzasadnieniu Izba
przywołała stanowisko TSUE i w konsekwencji stwierdziła, że: „Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Izba za
słuszny przyjmuje pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a Ustawy, z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach Zamawiający może
odrzucić ofertę Wykonawcy. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia
przepisu jest niedopuszczalna. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy dotyczy zatem
jedynie tych przypadków kiedy Wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie
Zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Potwierdza to również wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO
2181/17,
w którym Izba w uzasadnieniu zwróciła uwagę, że orzeczenie TSUE stanowi
potwierdzenie poglądu, że: „Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że odrzuca się ofertę
tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy, na
przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Ustawy zaś jest mowa o zgodzie,
jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody
na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy.
Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży
samodzielnie terminu związania oferty. Do przepisów sankcyjnych bez wątpienia należy
przepis art. 89 ustawy
odnoszący sie do odrzucenia ofert, którego nie można interpretować
rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako
najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium”.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1371/18
Izba orzekła, iż „Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest
podstawy prawnej w tym zakresie. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp -
sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest
niezasadna
, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej
przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż
skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.
Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko
w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie wyrazi na to zgody.
Zauważyć należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania
przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu
tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege
lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją
ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia
oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować
w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi
winny być interpretowane w sposób ścisły. Izba w tym zakresie podziela w pełni i przyjmuje
za swoje stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane przez Odwołującego w odwołaniu,
a także na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i argumentację organów orzekających,
z których wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania
ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy, Izba uznaje, że brak
jest podstaw, aby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty, co do której termin związania
upłynął. Tym samym Zamawiający dokonując odrzucenia ofert naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp, gdyż przepis ten w tej sytuacji nie ma zastosowania.
Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą, który nie
potwierdził na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością
niekwestionowaną.”
W wyroku KIO z dnia 06 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 151/17
słusznie zauważono, iż
„(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu
związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem
odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się
na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując
czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą. ”
Analizując zagadnienie zastosowania przepisów KC w odniesieniu do zagadnienia
trwałości terminu związania ofertą, to odmienność regulacji KC względem Pzp,
przedstawiona została w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. (sygn. Akt XXIII Ga 924/14) przez
Sąd Okręgowy, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić
rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków
i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie
charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki
stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia
umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe
oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia
oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu
prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły
był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym,
bezpowrotnym jej upadku”.
Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp,
należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty
a jedynie
o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.”
Warto także podkreślić, że powody, dla których TSUE pominął we własnych
rozważaniach odwołania do doktryny prawa cywilnego prezentuje wyrok KIO z dnia 5 marca
2018 r., sygn. akt KIO 307/18, gdzie wskazano:
„Trybunał pominął przy tym całkowicie
wszystkie rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia
związania ofertą, które zawarła w swoim postanowieniu Izba (tekst postanowienia dostępny
na
stronie
internetowej
UZP
w
zakładce
Izby,
pod
adresem:
https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/ odeslania-prejudycjalne/kio-215516). Jest to o tyle
zrozumiałe, że każde z państw członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które
w swoich szczegółach nie muszą być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur
zamówieniowych musi obejmować całą Unię Europejską; poza tym zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości są naczelnymi
zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym muszą mieć pierwszeństwo przed
przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo należy interpretować przez pryzmat
ww. zasad.”.
Wspomniany wyrok KIO 307/18 trafnie także zauważa dokonaną przez Ustawodawcę
nowelizację kodeksu cywilnego z 2003 roku (Dz.U. 2003 Nr 49, poz. 408), zgodnie z którą
obecnie termin związania ofertą nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w treści art.
66 § 1 Kodeksu, przy czym w § 2 tego artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia
terminu - tylko w posta
ci dookreślenia tego terminu, o czym także wspominał w odwołaniu
Odwołujący.
Reasumując, Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie stoi na stanowisku,
iż sytuację odrzucenia oferty należy traktować jako wyjątkową, a przesłanki uzasadniające
odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi
do wykonawcy o pr
zedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia
przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią.
Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek
odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej
postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-
35/17). Nie może
zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do
sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać
również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy
oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu.
W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania
ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania. Poza tym
sam Zamawiający nie zastosował do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Gdyby Ustawodawc
a chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną
treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak
i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie
zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania
ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył
natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego
fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej
z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.
Odnosząc do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na
odwołanie, dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku
uchylania się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy lub zaniechania wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzyst
niejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania
i oceny, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Prawdą jest, że
przepis statuuje uprawnienie zamawiającego, nie konstruuje obowiązku wyboru kolejnej
w rankingu
oferty. Jednakże element zaniechania wyboru powiązany jest z wystąpieniem
przesłanek do unieważnienia postępowania. Wbrew jednak twierdzeniom Zamawiającego,
możliwe jest ponowienie procesu badania i oceny ofert, a uprawnieniem Zamawiającego jest
odstąpienie od tej czynności, jeżeli w toku postępowania takiej wnikliwej oceny dokonano.
Nie są uprawnione tezy jakoby Zamawiający musiał dokonać wyboru oferty, której
poprawności w stosunku do ustalonych w postępowaniu warunków na wcześniejszym etapie
nie spraw
dził.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od ponownego wyboru,
uznając że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, czyli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający
prze
dstawiając informację o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o ofertach
dwóch wykonawców, które nie zostały w żaden sposób wyeliminowane z postępowania.
Zamawiający nie dokonał bowiem, co sam potwierdza w odpowiedzi na odwołanie,
odrzucenia ofert
y Odwołującego, nie wykluczył żadnego wykonawcy. Trudno więc zgodzić
się z twierdzeniem, że w postępowaniu nie pozostała żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Takiego stanu Zamawiający nie wykazał. Zamawiający posługuje się pojęciem
oferty nieważnych, które jest nieznane ustawie Pzp. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi
się do ofert podlegających odrzuceniu.
Na marginesie dodać warto, że pominąć należy wszelkie dywagacje odpowiedzi na
odwołanie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ
jakiekolwiek wątpliwości, czy też stanowisko Zamawiającego w ramach tej kwestii w żaden
sposób nie zostały w postepowaniu zakomunikowane, tak Odwołującemu, jak też
pozostałym Wykonawcom.
Następnie Zamawiający wskazywał, że istnieje konieczność unieważnienia
postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie w uzasadnieniu
decyzji Zamawiający żadnej istotnej wady postępowania nie wskazał. Za taką wadę nie
może być uznany upływ terminu związania ofertą, do czego Izba odniosła się we
wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia.
W konsekwencji uznać należało, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności
unieważnienia postępowania powołując się na regulacje art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy
Pzp co obligowało Izbę do unieważnienia tej czynności i nakazania ponowienia czynności
badania i oceny ofert.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2097/19 z dnia 2019-11-07
- Sygn. akt KIO 2102/19, KIO 2136/19 z dnia 2019-11-05
