rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2043/19
KIO 2043/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 11 października 2019 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider);
ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 11 października 2019 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider);
ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących Wykonawcy: Admietz Sp.
z o.o., z uwagi na ich uwzględnienie w całości przez Zamawiającego i uznanie że
Hochtief
Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa nie przysługuję możliwości
złożenia sprzeciwu w zakresie zarzutów które nie dotyczą jego oferty,
a
dotyczących innego Wykonawcy, tj. Adamietz Sp. z o.o. Złożone oświadczenie
w tym zakresie nie rodzi skutków prawnych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie dotyczącym zarzutów wobec
Wykonawcy
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa.
3. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp.
z o.o. sp. k. (Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider);
ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k.
(Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo na rzecz Hochtief Polska S.A.,
ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2043/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa budynku Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Nauk
Społecznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego przy ul. Warszawskiej w Olsztynie”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2019/S 138 - 338879 z 19.07.2019 r., przez Uniwersytet
W
armińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 01.10.2019 r. (na: http://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu/)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel
1, 47-100 Strzelce Opolskie zwanej dalej:
„ADAMIETZ Sp. z o.o.” albo „ADAMIETZ” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19 oraz
w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19
”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert
firmy:
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa zwana dalej: „Hochtief Polska
S.A.
” albo „Hochtief” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19” albo
„Przystępującympo stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19”. Trzecią
pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo zwanego dalej:
„Konsorcjum ALSTAL”
albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2019 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2019/19, sygn. akt: KIO 2043/19 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia. W sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19 zostało wydane postanowienie
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
W dniu 11.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ALSTAL
wniosło odwołanie na w/w czynność z 01.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Niniejsze odwołanie zostało wniesione na
1.
wybór oferty Adamietz Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu
z p
ostępowania, a jego oferta odrzuceniu,
2. zaniechania wykluczeniu Hochtief Polska S.A. Z
daleko posuniętej ostrożności,
Odwołujący wskazuje, że nawet gdyby uznać, że Adamietz i Hochtief na obecnym etapie nie
podlegają wykluczeniu, a oferta Adamietz nie podlega odrzuceniu, Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny ofert Adamietz i Hochtief poprzez:
3. przyznanie ofercie Adamietz 16 pkt w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika
budówy”, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać wykonawcy 0 punktów w tym
kryterium,
4. przyznanie ofercie Hochtief 16 pkt w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika
budowy”, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać wykonawcy 0 punktów w tym
kryterium.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Adamietz
powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że treść oferty Adamietz jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta nie obejmuje wykonania
wszystkich robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego a stanowiącej podstawę do przygotowania oferty, co wynika ze złożonych
przez Adamietz kosztorysów do oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy:
a. Adamietz w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła, co doprowadziło do przyznania Adamietz 16 punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” a w konsekwencji do wyboru oferty Adamietz jako
najkorzystniejszej, pomimo że Adamietz powinien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez
osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy, b. Hochtief w formularzu oferty
oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy pełniła funkcję kierownika robót
konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych w formularzu oferty inwestycjach,
podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie pełniła na co najmniej jednej
z wymienionych inwestycji, co doprowadziło do przyznania Hochtief 16 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy', pomimo że Hochtief powinien
zostać wykluczony z Postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy.
3.
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 opisanego powyżej, art. 91 ust. 1
Pzp
poprzez błędną ocenę ofert Adamietz i Hochtief i przyznania obu tym ofertom 16
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budówy” w sytuacji gdy
Zamawiający powinien przyznać Adamietz i Hochtief w powyższym kryterium 0 punktów, co
w konsekwencji doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nieprawidłowego rankingu
ofert i wyboru oferty Adamietz jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy w przypadku
prawidłowej oceny ofert, zgodnej kryteriami określonymi w SIWZ, najkorzystniejszą ofertą
jest oferta Konsorcjum ALSTAL.
W
związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie Adamietz z p
ostępowania i odrzucenie jego oferty,
4. wykluczenie Hochtief z p
ostępowania,
5.
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu. Ponadto wnosił o:
6. dopuszcz
enie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania oraz
przywołanych w treści odwołania, a znajdujących się w dokumentach postępowania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu);
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Niezgodność oferty Adamietz z treścią SIWZ. Zgodnie z pkt III.1. SIWZ przedmiotem
postępowania jest wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem budowlanym,
przedmiarami robót oraz opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ. Jednocześnie na podstawie pkt. III.5. SIWZ wykonawca miał obowiązek zapoznania
się z zakresem robót budowlanych i dokumentacją projektową oraz wymogami wynikającymi
z projektu umowy. Zamawiający w powyższym pkt. SIWZ wskazał również, że szczegółowy
opis robót budowlanych przedstawiony został w dokumentacji projektowej. Zgodnie
natomiast z pkt. III.16 SIWZ Zamaw
iający wymagał złożenia oferty zgodnej z przedmiotem
zamówienia. Z powyższych postanowień SIWZ bezsprzecznie wynika, że wykonawca
składając ofertę powinien dokonać oceny zakresu robót wynikających z dokumentacji
projektowej i na jego podstawie złożyć ofertę. Zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył
ofertę, której cena powinna być obliczona na podstawie zakresu robót wynikającego z opisu
przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z dokumentacji projektowej. Adamietz wraz
z ofertą złożył kosztorysy ofertowe, z których wynika w jaki sposób została przez niego
ustalona cena złożonej oferty. Cena oferty Adamietz wynosi 70.1666.940,30 zł brutto i taka
też cena wynika ze złożonych kosztorysów ofertowych. Oznacza to zatem, że w cenie oferty
wynikającej z formularza oferty znajdują się te czynności, które zostały wycenione przez
Adamietz w kosztorysach ofertowych.
Wykonawcy nie byli zobowiązani do złożenia wraz
ofertą kosztorysów, co wynika ze zmiany treści SIWZ dokonanej przez Zamawiającego
w dniu 09.08.2019 r. Zgodnie
z modyfikacją SIWZ Zamawiający wymagał, aby kosztorysy
ofertowe zostały złożone przed podpisaniem umowy. Oznacza to, że wykonawcy powinni
oszacować cenę oferty w oparciu o dokumentację projektową i przedstawić w ofercie
całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Adamietz natomiast już wraz z ofertą
przedstawił Zamawiającemu kosztorysy ofertowe. Pomimo tego, że nie były one wymagane,
nie sposób jest pominąć ich przy weryfikacji oferty Adamietz. Kosztorysy te należy bowiem
tr
aktować jako uszczegółowienie zobowiązania wynikającego z oferty Adamietz. Na
podstawie bowiem tych kosztorysów można ustalić jakie roboty wycenił w swojej ofercie
wykonawca, a tym samym ocenić czy oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Kosztorysy
Adamietz są sprzeczne z dokumentacją projektową. Adamietz dokonał w nich licznych zmian
w stosunku do przedmiarów Zamawiającego pomijając pozycje znajdujące się w przedmiarze
robót, dokonując zmiany ilości potrzebnych materiałów, jak i stosując inne materiały oraz
tec
hnologie pozostające w sprzeczności z dokumentacją projektową. Doprowadziło to do
znacznego obniżenia koszów wykonania zamówienia, bowiem pominięte roboty, zmiany
ilości robót niezbędnych do wykonania oraz modyfikacje materiałów jakie mają zostać
zastosowa
ne spowodowały, że cena oferty Adamietz nie uwzględnia kosztów w wysokości
ponad 4 ml
n. zł netto, czyli ponad 5 mln. zł brutto. Tym samym gdyby uwzględnić pominięte
i zmienione pozycje w kosztorysach, cena ofe
rty Adamietz wynosiłaby ok 76 ml n. zł brutto.
Przede wszystkim z treści kosztorysów Adamietz wynika, że wykonawca pominął w swojej
ofercie wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Obowiązek ich wykonania wynika z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego. Tym samym Adamietz poprzez brak wyceny części robót w kosztorysach
potwierdził, że w ramach złożonej oferty ich nie wykona. Oznacza to, że oświadczenie
Adamietz wynikające z oferty jest niezgodne z zakresem robót jakich wykonania oczekiwał
Zamawiający. Ponadto z kosztorysów wynika, że Adamietz w ofercie zaproponował zupełnie
inną ilość robót do wykonania niż ilość ustalona na podstawie dokumentacji projektowej.
Adamietz natomiast wbrew zakresowi robót ustalonym na podstawie dokumentacji
projektowej dokonał zmian ilości poszczególnych prac do wykonania. Powoduje to, że
złożona oferta nie uwzględnia rzeczywistej ilości robót do wykonania wynikających z
dokumentacji projektowej.
W poszczególnych pozycjach kosztorysów Adamietz zmienił
również materiały, z których skorzysta przy wykonaniu zamówienia. Zamawiający wymaga
zastosowania odpowiedniego rodzaju materiału, o pewnej jakości, grubości. Adamietz
natomiast zmodyfikował niektóre pozycje, co powoduje, że złożona oferta nie uwzględnia
prac
wymaganych przez Zamawiającego. Za niezgodne z SIWZ należy uznać modyfikacje
polegające na uwzględnieniu w cenie oferty innego rodzaju prac niż te jakie Zamawiający
wskazał w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że
oferta
złożona przez Adamietz jest niezgodna z dokumentacją projektową, podczas gdy
z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że oferta powinna uwzględniać wykonanie wszystkich
robót z niej wynikających. Tym samym oferta Adamietz nie obejmuje wykonania przedmiotu
zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. W konsekwencji
również cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Mając na
względzie powyższe, w tym w szczególności przywołane postanowienia SIWZ, bezsprzeczne
jest, że oferta Adamietz jest niezgodna z treścią SIWZ i z tego powodu powinna zostać
odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Adamietz w zakresie doświadczenia
osoby na stanowisko Kierownika budowy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co istotne,
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powoduje,
że wykonawca podlega wykluczeniu bez możliwości uzupełnienia czy wyjaśnienia
wprowadzających w błąd informacji. W orzecznictwie KIO nie ulega również żadnym
wątpliwościom, że w przypadku zaktualizowania się omawianej przesłanki wykluczenia
Zamawiający nie ma uprawnienia do wezwania takiego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów czy wyjaśnienia zidentyfikowanych niezgodności. Zgodnie z pkt. XIII.1. SIWZ
jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający
przypisał temu kryterium wagę 16%. Punkty w tym kryterium miały być przyznawane zgodnie
z następującymi zasadami:
„a) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno budowlanych
przy realizacji robót budowlanych co najmniej trzech obiektów budowlanych użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 16 pkt.
b) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno — budowlanych
przy realizacji robót budowlanych co najmniej dwóch obiektów budowlanych użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 8 pkt.
c) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno budowlanych
prz
y realizacji robót budowlanych co najmniej jednego obiektu budowlanego użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 0 pkt.”
Adamietz wskazał w ofercie na stanowisko kierownika budowy M. J. . Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem osoba ta ma rzekomo posiadać doświadczenie zawodowe na
stanowisku kierownika robót konstrukcyjno » budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a)
„Budowa budynku Lotniskowej Straży Pożarnej oraz rozbiórki i adaptację budynków
administracyjno - gospodarczych w
raz z infrastrukturą towarzyszącą Portu Lotniczego
„Mazury” w Szymanach”,
b)
„Kontynuacja budowy całorocznej infrastruktury sportowo rekreacyjnej nad jeziorem
krzywym w Olsztynie”
c)
„Budowa Centrum Symulacji Medycznych przy ul. Warszawskiej w Olsztynie".
Zamawiający nie weryfikując wskazanego przez Adamietz doświadczenia M. J.,
przyznał wykonawcy maksymalną liczbę 16 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenia
kierownika budowy”. Opisane działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, gdyż M. J. nie
zajmowała stanowiska kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych w ramach inwestycji
wskazanych przez Adamietz w ofercie. Adamietz wprowadził zatem Zamawiającego w błąd
co do posiadanego przez nią doświadczenia, co w konsekwencji powoduje, że powinien on
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
zweryfikował doświadczenie M. J. i zwrócił się do odpowiednich podmiotów-zamawiających
oraz właściwych Inspektoratów Nadzoru Budowlanego celem potwierdzenia jej
doświadczenia. Poniżej przedstawiam informacje potwierdzające, że nie zajmowała ona
stanowiska kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na inwestycjach wskazanych w
ofercie Adamietz.
Ad. a) „Budowa budynku Lotniskowej Straży Pożarnej oraz rozbiórki i adaptację
budynków administracyjno - gospodarczych wraz z infrastrukturą towarzyszącą Portu
Lotniczeg
o „Mazury” w Szymanach”. Pismem z 11.09.2019 r. Odwołujący zwrócił się do
zamawiającego spółki Warmia i Mazury sp. z o.o., o potwierdzenie, że M. J. pełnienia funkcję
kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na wyżej wskazanej inwestycji. Pismem z
24.09.2019 r.
zamawiający Warmia i Mazury sp. z o.o. odpowiedział, że „p. M. J. nie pełniła
dla opisanej inwestycji funkcji kierownika budowy, jak również kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych".
Ad. b) „Kontynuacja budowy całorocznej infrastruktury sportowo rekreacyjnej nad
jeziorem krzywym w Olsztynie”. Pismem z 11.09.2019 r. Odwołujący zwrócił się do
zamawiającego - Urzędu Miasta Olsztyn, o potwierdzenie, że M. J. pełniła funkcję kierownika
robót konstrukcyjno - budowlanych na wyżej wskazanej inwestycji. Pismem z dnia 30
września 2019 roku Urząd Miasta Olsztyn odpowiedział, że M. J. pełniła jedynie funkcję
Przedstawiciela Wykonawcy w okresie od dnia 11.08.2014 r. do dnia 21.07.2015 r.
Podkr
eślił, że stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy nie jest samodzielną funkcją
techniczną w rozumieniu Prawa budowlanego, a za taką należy uznać kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych. Zamawiający wymagał, aby doświadczenie osoby na
stanowisko Kierownika budowy odnosiło się do zajmowania stanowiska kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych. Tym samym, oświadczenie Adamietz, że M. J. pełniła taką
funkcję na omawianej inwestycji jest błędne, co wprost wynika z informacji uzyskanych od
Urzędu Miasta Olsztyn. Pismem z 10.09.2019 r., Odwołujący zwrócił się również z tożsamym
wnioski
em do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Olsztynie, uzyskując w
tym samym dniu odpowiedź wskazującą, że w dokumentach znajdujących się w posiadaniu
organu brak jest informacji, aby M. J.
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych w trakcie wskazanej inwestycji.
Ad. c) „Budowa Centrum Symulacji Medycznych przy ul. Warszawskiej w Olsztynie”
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego
w Olsztyni
e, uzyskując w tym samym dniu odpowiedź wskazującą, że w dokumentach
posiadanych przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Olsztynie brak jest
informacji, aby M. J.
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno- budowlanych w trakcie
wskazanej inwestycji.
Mając na względzie wyżej wskazane informacje i dowody należy
stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Adamietz, M. J. nie posiada doświadczenia zawodowego
wymienionego w ofercie. Na żadnej ze wskazanych przez Adamietz inwestycjach M. J. nie
pełniła bowiem funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. Tym samym
oświadczenie jest oczywiście nieprawdziwe, a celem Adamietz było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie
Kierownika budowy”. Profesjonalny wykonawca składając ofertę i deklarując doświadczenie
osoby na stanowisko kierownika budowy powinien zweryfikować przekazywane
Zamawiającemu informacje. Sprawdzenie tych informacji nie wymagało nadmiernego trudu,
gdyż dane dotyczące osób na stanowiskach kierowników robót są dostępne w Powiatowych
Inspektoratach Nadzoru Budowlanego. Ponadto wszystkie inwestycje wymienione jako
rzekome doświadczenie M. J. polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót konstrukcyjno
-
budowlanych były inwestycjami wykonywanymi na rzecz podmiotów publicznych, które
zobowiązane są do udzielenie każdemu zainteresowanemu informacji na temat
prowadzonych inwestycji, w tym na temat o
sób pełniących funkcje kierowników robót na
budowach. W konsekwencji niezaprzeczalne jest, że Adamietz ponosi odpowiedzialność za
nieprawidłowe informacje znajdujące się w treści jego oferty dotyczące doświadczenia M. J.,
gdyż w wyniku niedbalstwa (a co najmniej lekkomyślności) wprowadził Zamawiającego w
błąd co miało wpływ na ocenę ofert. W związku z przedstawionymi dowodami, spełnione
zostały przesłanki wykluczenia Adamietz z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Błędna ocena oferty Adamietz w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
b
udów” - zarzut ewentualny. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (pkt 3 powyżej), należy wskazać, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Adamietz poprzez przyznanie wykonawcy 16
punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budów”. Zgodnie bowiem
z dowodami przedstawionymi w pkt. 3 odwołania, M. J. na żadnej inwestycji wymienionej w
ofercie Adamietz nie pełniła funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. Dowody
przedstawione przez Odwołującego jednoznacznie to potwierdzają. W związku z powyższym
i zgodnie z kryterium oceny ofert (pkt XIII.1. SIWZ), w przypadku gdy osoba na stanowisko
kierownika budowy pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy
realizacji jednego lub mniej obiektów budowlanych Zamawiający powinien przyznać 0 pkt.
Tym samym Adamietz powinien otrzymać 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie Kierownika
budowy”, a zatem łącznie Zamawiający uprawniony był do przyznania temu wykonawcy
jedynie 84 pkt, co powoduje, że oferta Adamietz nie jest ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu. Dokonana ocena oferty jest niezgodna z kryteriami oceny określonymi przez
Zamawiającego w pkt. XIII SIWZ. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 Pzp.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Hochtief w zakresie doświadczenia
osoby
na
stanowisko
Kierownika
budowy.
Zamaw
iający zaniechał wykluczenia
z p
ostępowania Hochtief na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp pomimo tego, że wykonawca
ten (podobnie jak Adamietz) wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osoby
na stanowisko kierownika budowy. Zaniec
hanie Zamawiającego spowodowało, że oferta
Hochtief otrzymała 16 pkt. w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy”
a w konsekwencji oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu
ofert. Hochtief wskaza
ł w ofercie na stanowisko Kierownika budowy T. M. . Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem osoba ta posiada rzekomo doświadczenie zawodowe na
stanowisku kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a)
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”,
b)
„Budowa budynku biurowego Adgar Plaża B w Warszawie",
c)
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”.
Zamawiający nie weryfikując wskazanego przez Hochtief doświadczenia T. M.,
przyznał wykonawcy maksymalną liczbę 16 pkt. w kryterium oceny ofert „Doświadczenia
kierownika budowy”. Odwołujący weryfikując doświadczenie T. M. zwrócił się do
zamawiających, na rzecz których realizowane były inwestycje wskazane w ofercie Hochtief,
oraz do właściwych Inspektoratów Nadzoru Budowlanego z prośbą o potwierdzenie czy T. M.
pełnił na tych inwestycjach funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, a tym
samy
m posiada zadeklarowane w ofercie doświadczenie. Odwołujący zwrócił się do
Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie (pismem z 10.09.2019 r.), z
pytaniem czy T. M.
pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót konstrukcyjno -
budowlanych na wyżej wskazanych inwestycjach, co potwierdzone zostałoby wpisem w
dzienniku budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót.
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego udzielił odpowiedzi jedynie co do inwestycji
pn. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku i (usługowo - gastronomicznego”.
Odwołujący zwrócił się ponownie do organu o udzielenie odpowiedzi zgodnie z pełną treścią
wniosku. Do dnia jednak wniesienia odwołania Konsorcjum ALSTAL nie uzyskało
odpowiedzi, pomimo tego że upłynął już termin na udzielenie informacji publicznej przez
organ. W konsekwencji Odwołujący zastrzega możliwość uzupełnienia informacji na temat
doświadczenia T. M. w trakcie postępowania odwoławczego.
Ad. a) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj.
przebudowa budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo -
gastronomicznego)".
W odpowiedzi na wyżej wskazany wniosek Odwołującego skierowany
do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, organ po analizie dokumentów
budowy pismem z dnia 17 września 2019 roku wskazał, że p. M. nie brał udział
w inwestycji jako kierownik budow
y bądź kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych.
Pomimo powyższego, Hochtief oświadczył w ofercie, że T. M. pełnił funkcję kierownika robót
konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji inwestycji pn.
„Wykonanie robót budowlanych w
zakresie budyn
ków KONESER (G i l), tj. przebudowa budynku G (handlowo - usługowego)
oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Takie oświadczenie jest oczywiście
nieprawdziwe, a celem Hochtief było uzyskanie punktów w kryterium „Doświadczenie
Kierownika budowy”, co było świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Podkreślił, że generalnym wykonawcą robót wyżej wskazanej inwestycji był właśnie Hochtief.
Tym samym Hochtief wie kto pełnił funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, a
w związku z tym winę za podanie nieprawidłowych informacji w ofercie ponosi Hochtief.
Takie zachowanie Hochtief nosi znamiona co najmniej niedbalstwa.
W związku z
przedstawionymi dowodami, spełnione zostały okoliczności wykluczenia Hochtief z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie można bowiem zaprzeczyć, że
informacje dotyczące doświadczenia T. M. wprowadziły Zamawiającego w błąd. Działanie to
miało wpływ na wynik postępowania, bowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia Hochtief z
pos
tępowania i przyznał punkty Hochtief w kryterium oceny „Doświadczenie kierownika
budowy” pomimo tego, że ziściły się podstawy wynikające z pkt. XIII. 1. SIWZ. Tym samym
można stwierdzić, że w stosunku do Hochtief spełniła się przesłanka wykluczenia z
p
ostępowania wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Błędna ocena oferty Hochtief w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
budówy” - zarzut ewentualny. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu wprowadzenia Zama
wiającego w błąd (pkt 5 powyżej), należy wskazać, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Hochtief poprzez przyznanie wykonawcy 16
punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy”. Zgodnie bowiem
z dowodami przedstawion
ymi w pkt. 3 odwołania, T. M. nie pełnił funkcji kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w
zakresie budynków KONESER (G i l), tj. przebudowa budynku G (handlowo - usługowego)
oraz bu
dynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Dowody przedstawione przez
Odwołującego jednoznacznie to potwierdzają. W związku z powyższym Zamawiający nie
powinien przyznać Hochtief punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
budowy” za wyżej wskazane rzekome doświadczenie T. M. . Jednocześnie Hochtief nie
powinien otrzymać punktów za doświadczenie T. M. w związku z realizacją inwestycji
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”. Zgodnie z oświadczeniem Hochtief w ofercie inwestycja ta nie
jest jeszcze zakończona, a tym samym niedopuszczalne jest twierdzenie, że T. M. zdobył już
oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe. Inwestycja jest nadal
realizowana i nie ma żadnej pewności czy Hochtief należycie wykona roboty, czy T. M.
wypełni prawidłowo swoje obowiązki, a wreszcie czy zamawiający - Przedsiębiorstwo
Państwowe Porty Lotnicze potwierdzi prawidłowe wykonanie robót. Zamawiający w
kryteriach oceny ofert nie m
oże przyznawać punktów za doświadczenie osoby na stanowisko
kierownika budowy, które to doświadczenie odnosi się do realizowanych jeszcze robót.
Prowadziłoby to bowiem do zupełnie nieracjonalnych wniosków, że wystarczające jest
jedynie powołanie osoby na pełnienie funkcji bez konieczności, aby osoba ta w
rzecz
ywistości zdobyła doświadczenia w trakcie całego procesu budowlanego.
Formułowanie kryterium odnoszącego się do doświadczenia kadry wykonawcy ma na celu
wyższą ocenę oferty tego wykonawcy, który dysponuje doświadczoną kadrą. Nie można
stwierdzić, że wykonawca taką kadrą dysponuje, jeżeli inwestycje, na których kadra ta
sprawuje funkcje nie są ukończone. Weryfikacja prawidłowości podejmowanych czynności
przez kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych następuje z chwilą odbioru robót przez
zamawiającego albo uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Wcześniej weryfikacja
pracy kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych nie jest możliwa, nie dotyczy bowiem
oceny wszystkich robót, które kierownik nadzorował. Tym samym w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” punkty powinny być przyznawane z tytułu
doświadczenia osoby w inwestycjach już ukończonych. Abstrahując od powyższego, zgodnie
z pkt XIII.1. SIWZ punkty w omawianym kry
terium powinny być przyznawane z tytułu
pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy budowie obiektu
budowlanego użyteczności publicznej. Obiekt budowlany natomiast powstaje dopiero po
zrealizowaniu wszystkich robót budowlanych, w wyniku których obiekt może pełnić
samodzielną funkcję gospodarczą lub techniczną. Zgodnie z definicją legalną wynikającą z
art. 2 pkt 5d) PZP przez obiekt użyteczności publicznej obiekcie budowlanym należy
rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i
wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Powyższe
wynika również z definicji obiektu budowlanego zamieszczonej w art. 3 pkt 1 ustawy Prawo
budowlane. Skoro inwestycja pn.
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen
na poziomie „0" wraz z adaptacją pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 -
Zadanie nr 1 (tj. przebudo
wa części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych
poczek
alni w ramach przebudowy lotniska użytku publicznego)”, nie zakończyła się nie
sposób stwierdzić, że powstał już obiekt budowlany użyteczności publicznej. W związku z
powyższym, doświadczenie T. M. w pełnieniu funkcji kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych na powyższej inwestycji nie może być uznane za doświadczenie przy
zrealizowaniu obiektu budowlanego.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający nie był
uprawniony do przyznania Hochtief punktów z tytułu wskazanego w ofercie doświadczenia T.
M.
z tytułu dwóch inwestycji: „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków
KONESER (G i I), tj. przebudowa budynku G (handlowo-
usługowego) oraz budynku I
(usługowo - gastronomicznego)”;„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen
na poziomie „0” wraz z adaptacją pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 -
Zadanie nr 1 (tj. przebudowa części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych
poczekalni
w ramach przebudowy lotniska użytku publicznego)”
Tym samym, Hochtief wskazał co najwyżej 1 inwestycję jako doświadczenie T. M.,
która spełnia wymagania Zamawiającego odnoszące się do punktowanego doświadczenia
osoby na stanowisko kierownika budowy. Zgodnie z pkt. XIII.1. SIWZ Hochtief powinien w
kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” otrzymać 0 pkt. W konsekwencji
Hochtief powinien łącznie pkt. XIII.1. SIWZ Hochtief powinien w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” otrzymać 0 pkt W konsekwencji Hochtief powinien
łącznie otrzymać jedynie 79,21 pkt po ocenie oferty na podstawie wszystkich kryteriów
określonych w SIWZ. Podsumowując, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
odnoszących się do wykluczenia Adamietz i Hochtief oraz odrzucenia oferty Adamietz,
należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert. W sytuacji prawidłowej
oceny ranking ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 14.10.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.10.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) przez
ADAMIETZ Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia nie została
przekazana Odwołującemu. W konsekwencji Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ADAMIETZ Sp. z o.o.
W dniu 17.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hochtief Polska S.A.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie z udziału w postępowaniu oraz obniżenia przyznanej punktacji.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Hochtief Polska S.A.
W dniu 18.10.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Pr
ezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił także odwołanie o sygn. akt: KIO 2043/19 w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na trzeciej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów i skutecznego
zakwestionowania Wykonawców, których oferty uplasowały się na pozycji pierwszej -
ADAMIETZ Sp. z o.o. oraz na pozycji drugiej - Hochtief Polska S.A., ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
W zakresie zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego - ADAMIETZ Sp.
z o.o., Izba
uznała że dokonane zgłoszenie jest nieskuteczne, z uwagi na brak przekazania
kopii
zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu (art. 185 ust. 2 zdanie drugie Pzp). Nadto, na
posiedzeniu
– nie stawił się zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
ADAMIETZ Sp. z o.o. Prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia (16.10.2019 r.).
Dowód w aktach postępowania w sprawie KIO 2019/19, ale jest tam także oddzielne
zawiadomienie dla KIO 2043/19. Jednocz
eśnie Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszonego przystąpienia tego Wykonawcy. Zamawiający okazał swoją kopie, z której Izba
sporządziła duplikat w aktach postępowania w sprawie KIO 2019/19. Jednocześnie, Izba
wskazuje, że nie dysponowała w aktach postępowania dowodami przekazywania kopii
przystąpienia ADAMIETZ Sp. z o.o. obu stronom postępowania – zgłoszenie przystąpienia
było do obu postepowań (tak KIO 2019/19, jak i KIO 2043/19).
Nadto,
Izba podkreśla, że skoro ADAMIETZ Sp. z o.o. nie stawił się na posiedzeniu,
tym samym zrezygnował z ewentualnego wykazywania skutecznego przekazania kopii
przystąpienia po stronie Zamawiającego Odwołującemu. Jednocześnie, zrezygnował tym
samym, z możliwości złożenia ewentualnego sprzeciwu. Jego nie stawiennictwo uznaje się
także zgodnie z orzecznictwem za brak sprzeciwu w tym zakresie (w postanowieniach KIO:
z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10,
z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12,
z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08. 2014
r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn.
akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO
2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16,
z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17,
z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18 oraz z 04.06.2019 r., sygn. akt: KIO 908/19).
Z kolei, w
zakresie zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego - Hochtief
Polska S.A., Izba
uznała że dokonane zgłoszenie jest skuteczne.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD. Jednocześnie wobec braku w przesłanej dokumentacji, Izba
pobrała z platformy zakupowej Zamawiającego:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/241970
-
odpowiedzi na pytania nr 11 (pismo z 08.08.2019 r.)
– w zakresie odpowiedzi na pytanie nr
6.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Odwołującego jako dowód do odwołania:
1) z
estawienie brakujących pozycji w kosztorysie Adamietz;
2) z
estawienie pozycji kosztorysu Adamietz obejmujące niezgodne z dokumentacją
projektową ilości robót do wykonania;
3) z
estawienie pozycji kosztorysu Adamietz obejmujące roboty niezgodne z dokumentacją
projektow
ą;
4) pismo ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z 11.09.2019 r. do Warmia i Mazury Sp.
z o.o.;
5) pismo Warmia i Mazury sp. z o.o. z 24.09.2019 r.;
6) pismo ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z 11.09.2
019 r. do Urzędu Miasta
Olsztyn;
7)
pismo Urzędu Miasta Olsztyn z 30.09.2019 r.;
8) pismo Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z 10.09.2019 r.;
9) pismo ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z 10.09.2019 r. do Powiatowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie;
10) pismo Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie z 17.09.2019 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako
dowód na rozprawie:
1) informację z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy
(pismo z 15.10.2019 r.);
2)
pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie z 22.10.2019 r.;
3) pismo wystosowane
do Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” z 08.10.2019 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego –
Hochtief Polska S.A.
jako dowód na rozprawie:
1)
pismo od właściciela budynku Adgar Plaza B z 15.10.2019 r. oraz od inwestora inwestycji
dotyczącej budynków Koneser z 14.10.2019 r. wraz z poświadczeniami i referencjami celem
unaocznienia o jakie inwestycje chodzi i że zostały one wykonane prawidłowo;
2) kopie dzienników budowy dla wszystkich trzech inwestycji przesłanych Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami z 17.10.2019 r. wraz z kopią umowy nr PL/18/000100/TLLZZ/0 oraz
protokołem odbioru końcowego z 25.05.2018 r. i protokołem usunięcia usterek z 19.06.
2019 r. za I etap inwestycji na lotni
sku Okęcie;
3)
kopię uprawnień p. T. M., tj. zaświadczenie o nr weryfikacyjnym MAZ-PCG-1HE-LWP oraz
decyzję nr 452/U/01 z 22.10.2001 Wojewody Mazowieckiego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego –
jako dowód na rozprawie, na wniosek przewodniczącego składu orzekającego:
kopie wyjaśnień otrzymane od Przystępującego z 17.10.2019 r. /zweryfikowano na
rozprawie, iż kopie dzienników budowy złożone na rozprawie przez Przystępującego są
tożsame z tymi z załączonymi do niniejszych wyjaśnień/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie /uwzględnienie w całości/, a nadto
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Hochtief Polska S.A. na koniec rozprawy przedłożył
także jako załącznik do protokołu – swoje pisemne stanowisko.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Dotyczy zarzutów odnoszących się do Wykonawcy: Hochtief Polska S.A.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Adamietz
powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że treść oferty Adamietz jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta nie obejmuje wykonania
w
szystkich robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego a stanowiącej podstawę do przygotowania oferty, co wynika ze złożonych
przez Adamietz kosztorysów do oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy:
a. Adamietz w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podc
zas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła, co doprowadziło do przyznania Adamietz 16 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy”, a w konsekwencji do wyboru oferty Adamietz jako
najkorzystniejszej, pomimo że Adamietz powinien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez
osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy,
b. Hochtief w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła na co najmniej jednej z wymienionych inwestycji, co doprowadziło do przyznania
Hochtief 16 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy”,
pomimo że Hochtief powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną na
stanowisko Kierownika budowy.
3. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 opisanego powyżej, art. 91 ust. 1
Pzp poprzez błędną ocenę ofert Adamietz i Hochtief i przyznania obu tym ofertom 16
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy” w sytuacji gdy
Zamawiający powinien przyznać Adamietz i Hochtief w powyższym kryterium 0 pkt, co
w konsekwencji doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nieprawidłowego rankingu
ofert i wyboru oferty Adamietz jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy w przypadku
prawidłowej oceny ofert, zgodnej kryteriami określonymi w SIWZ, najkorzystniejszą ofertą
jest oferta Konsorcjum ALSTAL.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w całości/.
Nadto, n
a posiedzeniu Przystępujący po stronie Zamawiającego Hochtief Polska S.A. złożył
na piśmie - sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego
oferty. Następnie z ostrożności procesowej, z uwagi na kwestionowanie możliwości
składania częściowego sprzeciwu przez Odwołującego, złożył sprzeciw co do uwzględnienia
odwołania w całości, czyli także w zakresie zarzutów dotyczących oferty ADAMIETZ Sp.
z o.o.
Izba z uwagi na zaistniałą sytuacje, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę
warunkowo
w całości, zastrzegając przy tym, że odnośnie możliwości składania sprzeciwu
częściowego odniesie się do tej kwestii, tj. jego dopuszczalności i konsekwencji z tego
wynikających, w uzasadnieniu. Podczas rozprawy Odwołujący oraz Przystępujący odnosili
się na zarzutach dotyczących Hochtief Polska S.A.
W dalszej kolejności Izba powołuje się na Rozdz. XIII. 1 – „Kryterium Doświadczenie
Kierownika budowy”. Należało je przedstawić w ramach formularza ofertowego (zał. nr 2 do
SIWZ po zmianie). Hochtief Polska S.A. przedstawi
ł w swojej ofercie - Kierownika budowy
p. T. M.
. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem osoba ta posiada doświadczenie zawodowe
na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”,
b) „Budowa budynku biurowego Adgar Plaża B w Warszawie",
c) „Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”.
Przy tym w każdym z trzech przypadków znajduje się stwierdzenie, że: „na
stano
wisku Kierownika Budowy (…) równolegle na stanowisku kierownika robót
konstrukcyjno
– budowlanych”.
W
Rozdział V pkt 2.2 lit. a) SIWZ wskazano: „2.2.W zakresie warunku wskazanego
w art. 22 ust. lb pk
t. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi oraz posiadającymi
wymagane kwalifikacje zawodowe i w
ykształcenie, niezbędne do wykonywania zamówienia,
tj. a) w specjalności konstrukcyjno - budowlanej: Kierownik budowy.
-
wymagane kwalifikacje: wyższe wykształcenie techniczne budowlane, uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - zgodnie z polskim prawem budowlanym
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane umożliwiające wykonywanie tych
samych czynności, do wykonania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają
uprawnien
ia budowlane tej specjalności; doświadczenie zawodowe na stanowisku
kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji robót budowlanych co najmniej
jednego obiektu budowlanego użyteczności publicznej (o wartości min. 5 mln) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.”
W Rozdział VI pkt 3.2 SIWZ wskazano: „3. Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
3.1.
(….)
3.2.Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami i ich doświadczeniu. Wzór wykazu stanowi
Załącznik nr 6 do SIWZ.”.
W ramach odpowiedzi na pytania nr 11 (pismo z 08.08.2019 r.)
– w zakresie
odpowiedzi na pytanie nr 6
– stwierdzono: „Pytanie nr 6: Rozdział V pkt 2.2 lit. a) oraz
Rozdział XIII pkt I SIWZ - W związku z niejasnościami dotyczącymi doświadczenia osoby
skierowanej do pracy na stanowisku kierownik budowy, prosimy o potwierdzenie iż
Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy na stanowisku kierownika robót
konstrukcyjno-
budowlanych oraz kierownika budowy przy realizacji robót budowlanych.
W obecnym brzmieniu zapis dyskryminuje osoby pełniące funkcję kierownika budowy dla
inwestycji, które zdobyły większą wiedzę zgodnie z pełnionymi obowiązkami. Odpowiedź:
Zamawiający odmawia zmiany zapisów.” Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej
części w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), ocen
iając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących Wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. W tym zakresie,
Izba jak w sentencji, umorzyła postępowanie odwoławcze odnośnie niniejszych zarzutów,
z uwagi na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt: KIO 2043/19, czyli także tych
zarzutów, przez Zamawiającego. Jednocześnie uznając zarazem, że sprzeciw wobec
zarzutów, które nie dotyczyły - Hochtief Polska S.A. – nie przysługuje temu Wykonawcy.
Jego złożenie, które miało miejsce na posiedzeniu de facto było efektem zaistniałych
okoliczności. Sprzeciw został złożony w dużej mierze z ostrożności procesowej. Izba
zastrzegła także w protokole, że odniesie się w uzasadnieniu orzeczenia co do możliwości
złożenia sprzeciwu częściowego, tj. jego dopuszczalności i konsekwencji z tego
wynikających. Kontynuując Izba wskazuję, że dopuszcza możliwość złożenia sprzeciwu
częściowego, uznając zarazem, tak jak w sentencji, że sprzeciw co do zarzutów innego
Wykonawcy jest niedopuszczalny, gdyż byłoby to działaniem niezgodnym z jego interesem
(Hochtief Polska S.A. w rankingu złożonych ofert z 01.10.2019 r. uplasował się na drugiej
pozycji, a ADAMIETZ Sp. z o.o.
– zajął pierwszą pozycję /a jego oferta wybrana jako
najkorzystniejszą/). Z tych względów taki sprzeciw nie rodzi skutków prawnych, stąd
umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego co do zarzutów dotyczących
Wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., mimo wa
runkowego skierowania na rozprawę. Inne
działanie byłoby sprzeczne z ratio legis instytucji wnoszenia sprzeciwu i poprzedzającego
jego,
zgłoszenia przystąpienia po jednej ze stron. Izba uznała zarazem możliwość wniesienia
sprzeciwu
częściowego przez Hochtief Polska S.A. wobec zarzutów, które także zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, a dotyczących właśnie Wykonawcy Hochtief Polska
S.A.
Jednocześnie, przechylając się do stanowiska Hochtief Polska S.A., że jego sprzeciw
jest de facto wobec ca
łości odwołania, które pozostało do rozpoznania, Jednocześnie, Izba
wskazuje że kwestia częściowego sprzeciwu była już elementem rozważań orzecznictwa za
wyrokiem KIO z 15.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1175/16, KIO 1181/16:
„Odwołania, a ściślej
zarzuty i żądania przedmiotowych odwołań dotyczą wielu wykonawców, ich udziału
w postępowaniu i punktacji ich wniosków. Zamawiający w całości odwołania uwzględnił.
Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego, których dotyczyły zarzuty odwołań,
stanęli wobec alternatywy nie wnoszenia sprzeciwu i pogodzenia się np. z ewentualnym ich
wykluczeniem/niezakwalifikowaniem
do
dalszego
etapu
postępowania
przez
Zamawiającego, którego nie będą mogli zakwestionować na drodze środków ochrony
prawnej (w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp), albo wniesienia sprzeciwu i pomimo
ewentualnego obronienia swoich wniosków, narażenia się na konsekwencje finansowe
uwzględnienia odwołania przez Izbę w związku z prawdopodobną zasadnością zarzutów
odwołań dotyczących wykonawców, którzy do postpowania odwoławczego nie przystąpili.
Natomiast Izba zmuszona byłaby rozstrzygać zarzuty, co do których spór pomiędzy stronami
(odwołującym a przystępującym wnoszącym sprzeciw) właściwie nie istnieje - przystępujący
nie są często zainteresowani ani zdolni do powoływania okoliczności faktycznych
i argumentów zwalczających zarzuty odwołania dotyczące ich konkurentów.
Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji
częściowego sprzeciwu względem uwzględnionych przez zmawiającego zarzutów odwołania
stanowi techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu
przepisów prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do
uregulowanych instytucji procesowych -
orzekania o całości odwołania, względem którego
uwzględnienia przez zamawiającego wniesiono sprzeciw oraz umorzenia całości
postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu. Należało się również kierować przy tym
sposobem w jaki lukę tę wypełnił ustawodawca nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).
Z powyższych względów odwołania rozpoznano tylko w zakresie zarzutów
rzeczywiście spornych, tj. takich, których de facto dotyczyły wniesione sprzeciwy
Przystępujących, co wynika m.in. z zakresu w jakim podjęli oni polemikę z zarzutami
odwołań. Ponadto zakres i możliwość wniesienia sprzeciwu należało oceniać również
w granicach interesu w przystąpieniu do danej strony postępowania odwoławczego.
Natomiast, co do pozostałych zarzutów odwołań, które in corpore zostały również
uwzględnione przez Zamawiającego, uznano, ze nie zostały objęte sprzeciwami
Odwołujących, a w związku z tym nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie
umorzono. Izba wydała w tym zakresie wzorem praktyki sądowej stosowne postanowienie
pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15)
i pozostaje w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i rodzaj orzeczenia
w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby a nie dopiero z lektury ich
uzasadnień. (…)”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących Wykonawcy Hochtief Polska S.A.
W pierwszej kolejności, co do kwestii rozszerzeniu zakresu zarzutów przez
Odwołującego, co do naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp (zarzut 2b). W tym wypadku, Izba
podzieliła stanowisko Hochtief Polska S.A., że z uwagi na objecie zakresem odwołania nie
tylko pierwszej ze wskazanych w ofercie inwestycji, ale wszys
tkich trzech, czyli również
drugiej i trzeciej, miało miejsce niedopuszczalne poszerzenie zakresu odwołania. Istotnie na
3 (trzeciej) stronie
odwołania w petitum, czyli w samym zarzucie jest odniesienie do jednej
inwestycji, a następnie jest to poparte dalszą argumentacją na str. 12 (dwunastej) i następne,
która także dotyczy jednej inwestycji, a dokładnie pierwszej z trzech. Odwołujący
w kontekście wskazanego na wstępie zarzutu nie odnosił się do drugiej i trzeciej inwestycji
prz
ywołanej w ofercie Hochtief Polska S.A. (tak na str. 13 /trzynastej/ odwołania, pkt 5.6
według numeracji przyjętej w odwołaniu). Odniesienie znajdujące się na str. 12 (dwunastej)
odwołania nie ma charakteru takiego, które wskazywałoby na to, że Odwołujący kwestionuje
wszystkie trzy inwestycje
przywołane w ofercie Hochtief Polska S.A., w pkt. 5.5 według
numeracji przyjętej w odwołaniu. Jest tam wskazanie na inwestycje - „Wykonanie robót
budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Jednocześnie, podnosi się
tam kwestie weryfikowania inwestycji Hochtief Polska S.A.
i braku dowodów, które jak
zastrzegł Odwołujący uzupełni na rozprawie.
W następnej kolejności odnosząc się do zarzutu sensu stricte, względem inwestycji:
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”, że p.
T. M. na tej inwestycji w
ogólne nie pełnił funkcji Kierownika Budowy, czy też Kierownika
robót konstrukcyjno - budowlanych, Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp względem tej inwestycji, podlega oddaleniu.
Izba na podstawie złożonych na rozprawie dowodów Hochtief Polska S.A. /przede
wszystkim Dzienników Budowy oraz pism z 14 i 15.10.2019 r./ uznała, ze p. T. M. pełnił na
tej inwestycji równolegle funkcje Kierownika Budowy i Kierownika robót konstrukcyjno –
budowlanych
/tak jak podał nota bene w formularzu ofertowym/. Tą kwestie należy uznać za
kluczową. Należy także przychylić do stanowiska Hochtief Polska S.A., że „/” zawarty w
oświadczeniach z 14 i 15.10.2019 r., zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli należy
interpretować, tak jak w formularzu ofertowym jako jednoczesne sprawowanie obu funkcji. W
tym zakresie wskazując również na argumentację Hochtief Polska S.A., co do tego, że osoba
ta miała uprawnienia Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, które nota bene jako
dowód złożyła na rozprawie. W konsekwencji przyjmując odpowiedzialność jako Kierownik
Budowy, na co wskazał Hochtief Polska S.A.: „W dniu dzisiejszym przejmuje obowiązki
Kierownika Budowy” (dzień 31.05.20-19 r. – str. 3 Dziennika Budowy nr 16 2017 , tom I
wydany
17.02.2017 r.), przyjął de facto odpowiedzialność także za te roboty, jako Kierownik
robót konstrukcyjno- budowlanych. Na tej inwestycji bowiem nie było odrębnie
wyodrębnionego Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, gdyż Kierownik Budowy
miał stosowne uprawnienia, co dopuszcza Prawo Budowlane (art. 42 ust. 4: „Przy
prowadzeniu robót budowlanych, do których jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specjalności techniczno-budowlanej inne niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
zobo
wiązany do ustanowienia kierownika robót w danej specjalności.”.). Co do wątpliwości
przedstawionych przez Odwołującego na kanwie złożonych ze swej strony na rozprawie
dowodów i dołączonych do odwołania, Izba przywołuje art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego, że
nie ma obowiązku informowania o zmianie kierownika budowy. Także przywołuje art. 44
Prawa Budowlanego
zgodnie z która taka zmiana odnotowywana jest wyłącznie w dzienniku
budowy
, gdyż składa się oświadczenie o przejęciu obowiązków. W zakresie przedmiotowego
zarzutu, Izba przywołuje także wyjaśnienia Hochtief Polska S.A. z 17.10.2019 r. złożone na
rozprawie przez Zamawiającego. W ich ramach znajduje się argumentacja poparta
Dziennikami Budów - dotycząca nie tylko pierwszej, ale wszystkich trzech inwestycji
przedstawionych w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, będącego zarzutem ewentualnym, Izba uznała, że
podlega on również oddaleniu. W pierwszej kolejności, należy przychylić się do stanowiska
Hochtief Polska S.A.
, że Zamawiający nie ograniczył punktowanego doświadczenia jedynie
do inwestycji zrealizowanych (nie wskazał chociażby, co miałoby ewentualnie takie
zakończenie oznaczać, czy samo zakończenie robót, czy uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie), stwierdza się jedynie w Rozdz. XIII. 1 SIWZ, że: „przy realizacji robót
budowlanych”. Podobnie, nie wynika z powyższego stwierdzenia, tzn. nie ma też
ograniczenia do nowych obiektów, czyli mogą być również pracę adaptacyjne.
W konsekwencji,
w ocenie Izby, inwestycja na lotnisku Okęcie (inwestycja trzecia
w kolejności) podlegała punktacji.
Zgodnie bowiem z przedłożonymi na rozprawie przez Hochtief Polska S.A wraz
Dziennikami Budowy także dla inwestycji na Okęciu etap I – kopią umowy nr
PL/18/000100/TLLZZ/0
/§ 2 ust. 2 pkt 1/ oraz protokołem odbioru końcowego z 25.05.2018 r.
i protokołem usunięcia usterek z 19.06.2019 r. zakończył się I etap tej inwestycji /Realizacja
robót adaptacyjnych w pirsie południowym oraz w Terminalu T1/ kwotą 8 mln zł, co spełnia
wymóg sformułowany przez Zamawiającego. Etap I może pełnić także samodzielne funkcje
techniczne, gdyż dotyczy części południowej lotniska, a etap II części północnej. Etap I jest
przebudową istniejących już obiektów. Kwestia definiowania obiektów budowlanych i jego
rozumienia,
w ocenie Izby, stanowi interpretacje Odwołującego, gdyż literalnie jest mowa –
przy realizacji robót budowlanych, a nie przy zrealizowanych robotach budowlanych. Dopiero
w dalszej kole
jności „(…) obiektów budowlanych użyteczności publicznej”. W ocenie Izby,
należy przychylić się do stanowiska Hochtief Polska S.A., iż należy zaistniałe wątpliwości
rozstrzygnąć na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO
z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "
Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta"
zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r.,
syg
n. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra
proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które
zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu
z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15:
"Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących
do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18)
wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada
przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie
z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub
sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017
r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r.
w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14,
Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570;
oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo
Niderlandów".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwo
łania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało
charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego
oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale
z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust.
1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej
formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia
o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo
względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że oddalenie zarzutów wobec Hochtief
Polska S.A., ma charakter kluczowy
, gdyż mimo uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów wobec ADAMIETZ Sp. z o.o., Odwołujący aby mieć szanse na uzyskanie
zamówienia winien skutecznie podważyć ranking nie tylko wobec ADAMIETZ Sp. z o.o., ale
i wobec Hochtief Polska S.A.
Jednocześnie, Izba przywołuje także art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a
Pzp opierając się w tym zakresie na regule wynikającej z postanowienia Sądu Okręgowego
w Katowicach z 30.01.2019 r., sygn. akt: XIX Ga 1398/18.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Wnoszącego Sprzeciw o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (§ 5 ust. 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących Wykonawcy: Admietz Sp.
z o.o., z uwagi na ich uwzględnienie w całości przez Zamawiającego i uznanie że
Hochtief
Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa nie przysługuję możliwości
złożenia sprzeciwu w zakresie zarzutów które nie dotyczą jego oferty,
a
dotyczących innego Wykonawcy, tj. Adamietz Sp. z o.o. Złożone oświadczenie
w tym zakresie nie rodzi skutków prawnych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie dotyczącym zarzutów wobec
Wykonawcy
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa.
3. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp.
z o.o. sp. k. (Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider);
ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k.
(Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo na rzecz Hochtief Polska S.A.,
ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2043/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa budynku Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Nauk
Społecznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego przy ul. Warszawskiej w Olsztynie”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2019/S 138 - 338879 z 19.07.2019 r., przez Uniwersytet
W
armińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 01.10.2019 r. (na: http://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu/)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel
1, 47-100 Strzelce Opolskie zwanej dalej:
„ADAMIETZ Sp. z o.o.” albo „ADAMIETZ” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19 oraz
w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19
”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert
firmy:
Hochtief Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa zwana dalej: „Hochtief Polska
S.A.
” albo „Hochtief” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19” albo
„Przystępującympo stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19”. Trzecią
pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider); ALSTAL Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo zwanego dalej:
„Konsorcjum ALSTAL”
albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2043/19”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2019 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2019/19, sygn. akt: KIO 2043/19 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia. W sprawie o sygn. akt: KIO 2019/19 zostało wydane postanowienie
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
W dniu 11.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ALSTAL
wniosło odwołanie na w/w czynność z 01.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Niniejsze odwołanie zostało wniesione na
1.
wybór oferty Adamietz Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu
z p
ostępowania, a jego oferta odrzuceniu,
2. zaniechania wykluczeniu Hochtief Polska S.A. Z
daleko posuniętej ostrożności,
Odwołujący wskazuje, że nawet gdyby uznać, że Adamietz i Hochtief na obecnym etapie nie
podlegają wykluczeniu, a oferta Adamietz nie podlega odrzuceniu, Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny ofert Adamietz i Hochtief poprzez:
3. przyznanie ofercie Adamietz 16 pkt w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika
budówy”, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać wykonawcy 0 punktów w tym
kryterium,
4. przyznanie ofercie Hochtief 16 pkt w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika
budowy”, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać wykonawcy 0 punktów w tym
kryterium.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Adamietz
powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że treść oferty Adamietz jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta nie obejmuje wykonania
wszystkich robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego a stanowiącej podstawę do przygotowania oferty, co wynika ze złożonych
przez Adamietz kosztorysów do oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy:
a. Adamietz w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła, co doprowadziło do przyznania Adamietz 16 punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” a w konsekwencji do wyboru oferty Adamietz jako
najkorzystniejszej, pomimo że Adamietz powinien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez
osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy, b. Hochtief w formularzu oferty
oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy pełniła funkcję kierownika robót
konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych w formularzu oferty inwestycjach,
podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie pełniła na co najmniej jednej
z wymienionych inwestycji, co doprowadziło do przyznania Hochtief 16 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy', pomimo że Hochtief powinien
zostać wykluczony z Postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy.
3.
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 opisanego powyżej, art. 91 ust. 1
Pzp
poprzez błędną ocenę ofert Adamietz i Hochtief i przyznania obu tym ofertom 16
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budówy” w sytuacji gdy
Zamawiający powinien przyznać Adamietz i Hochtief w powyższym kryterium 0 punktów, co
w konsekwencji doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nieprawidłowego rankingu
ofert i wyboru oferty Adamietz jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy w przypadku
prawidłowej oceny ofert, zgodnej kryteriami określonymi w SIWZ, najkorzystniejszą ofertą
jest oferta Konsorcjum ALSTAL.
W
związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie Adamietz z p
ostępowania i odrzucenie jego oferty,
4. wykluczenie Hochtief z p
ostępowania,
5.
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu. Ponadto wnosił o:
6. dopuszcz
enie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania oraz
przywołanych w treści odwołania, a znajdujących się w dokumentach postępowania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu);
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Niezgodność oferty Adamietz z treścią SIWZ. Zgodnie z pkt III.1. SIWZ przedmiotem
postępowania jest wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem budowlanym,
przedmiarami robót oraz opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ. Jednocześnie na podstawie pkt. III.5. SIWZ wykonawca miał obowiązek zapoznania
się z zakresem robót budowlanych i dokumentacją projektową oraz wymogami wynikającymi
z projektu umowy. Zamawiający w powyższym pkt. SIWZ wskazał również, że szczegółowy
opis robót budowlanych przedstawiony został w dokumentacji projektowej. Zgodnie
natomiast z pkt. III.16 SIWZ Zamaw
iający wymagał złożenia oferty zgodnej z przedmiotem
zamówienia. Z powyższych postanowień SIWZ bezsprzecznie wynika, że wykonawca
składając ofertę powinien dokonać oceny zakresu robót wynikających z dokumentacji
projektowej i na jego podstawie złożyć ofertę. Zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył
ofertę, której cena powinna być obliczona na podstawie zakresu robót wynikającego z opisu
przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z dokumentacji projektowej. Adamietz wraz
z ofertą złożył kosztorysy ofertowe, z których wynika w jaki sposób została przez niego
ustalona cena złożonej oferty. Cena oferty Adamietz wynosi 70.1666.940,30 zł brutto i taka
też cena wynika ze złożonych kosztorysów ofertowych. Oznacza to zatem, że w cenie oferty
wynikającej z formularza oferty znajdują się te czynności, które zostały wycenione przez
Adamietz w kosztorysach ofertowych.
Wykonawcy nie byli zobowiązani do złożenia wraz
ofertą kosztorysów, co wynika ze zmiany treści SIWZ dokonanej przez Zamawiającego
w dniu 09.08.2019 r. Zgodnie
z modyfikacją SIWZ Zamawiający wymagał, aby kosztorysy
ofertowe zostały złożone przed podpisaniem umowy. Oznacza to, że wykonawcy powinni
oszacować cenę oferty w oparciu o dokumentację projektową i przedstawić w ofercie
całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Adamietz natomiast już wraz z ofertą
przedstawił Zamawiającemu kosztorysy ofertowe. Pomimo tego, że nie były one wymagane,
nie sposób jest pominąć ich przy weryfikacji oferty Adamietz. Kosztorysy te należy bowiem
tr
aktować jako uszczegółowienie zobowiązania wynikającego z oferty Adamietz. Na
podstawie bowiem tych kosztorysów można ustalić jakie roboty wycenił w swojej ofercie
wykonawca, a tym samym ocenić czy oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Kosztorysy
Adamietz są sprzeczne z dokumentacją projektową. Adamietz dokonał w nich licznych zmian
w stosunku do przedmiarów Zamawiającego pomijając pozycje znajdujące się w przedmiarze
robót, dokonując zmiany ilości potrzebnych materiałów, jak i stosując inne materiały oraz
tec
hnologie pozostające w sprzeczności z dokumentacją projektową. Doprowadziło to do
znacznego obniżenia koszów wykonania zamówienia, bowiem pominięte roboty, zmiany
ilości robót niezbędnych do wykonania oraz modyfikacje materiałów jakie mają zostać
zastosowa
ne spowodowały, że cena oferty Adamietz nie uwzględnia kosztów w wysokości
ponad 4 ml
n. zł netto, czyli ponad 5 mln. zł brutto. Tym samym gdyby uwzględnić pominięte
i zmienione pozycje w kosztorysach, cena ofe
rty Adamietz wynosiłaby ok 76 ml n. zł brutto.
Przede wszystkim z treści kosztorysów Adamietz wynika, że wykonawca pominął w swojej
ofercie wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Obowiązek ich wykonania wynika z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego. Tym samym Adamietz poprzez brak wyceny części robót w kosztorysach
potwierdził, że w ramach złożonej oferty ich nie wykona. Oznacza to, że oświadczenie
Adamietz wynikające z oferty jest niezgodne z zakresem robót jakich wykonania oczekiwał
Zamawiający. Ponadto z kosztorysów wynika, że Adamietz w ofercie zaproponował zupełnie
inną ilość robót do wykonania niż ilość ustalona na podstawie dokumentacji projektowej.
Adamietz natomiast wbrew zakresowi robót ustalonym na podstawie dokumentacji
projektowej dokonał zmian ilości poszczególnych prac do wykonania. Powoduje to, że
złożona oferta nie uwzględnia rzeczywistej ilości robót do wykonania wynikających z
dokumentacji projektowej.
W poszczególnych pozycjach kosztorysów Adamietz zmienił
również materiały, z których skorzysta przy wykonaniu zamówienia. Zamawiający wymaga
zastosowania odpowiedniego rodzaju materiału, o pewnej jakości, grubości. Adamietz
natomiast zmodyfikował niektóre pozycje, co powoduje, że złożona oferta nie uwzględnia
prac
wymaganych przez Zamawiającego. Za niezgodne z SIWZ należy uznać modyfikacje
polegające na uwzględnieniu w cenie oferty innego rodzaju prac niż te jakie Zamawiający
wskazał w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że
oferta
złożona przez Adamietz jest niezgodna z dokumentacją projektową, podczas gdy
z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że oferta powinna uwzględniać wykonanie wszystkich
robót z niej wynikających. Tym samym oferta Adamietz nie obejmuje wykonania przedmiotu
zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. W konsekwencji
również cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Mając na
względzie powyższe, w tym w szczególności przywołane postanowienia SIWZ, bezsprzeczne
jest, że oferta Adamietz jest niezgodna z treścią SIWZ i z tego powodu powinna zostać
odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Adamietz w zakresie doświadczenia
osoby na stanowisko Kierownika budowy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co istotne,
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powoduje,
że wykonawca podlega wykluczeniu bez możliwości uzupełnienia czy wyjaśnienia
wprowadzających w błąd informacji. W orzecznictwie KIO nie ulega również żadnym
wątpliwościom, że w przypadku zaktualizowania się omawianej przesłanki wykluczenia
Zamawiający nie ma uprawnienia do wezwania takiego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów czy wyjaśnienia zidentyfikowanych niezgodności. Zgodnie z pkt. XIII.1. SIWZ
jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający
przypisał temu kryterium wagę 16%. Punkty w tym kryterium miały być przyznawane zgodnie
z następującymi zasadami:
„a) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno budowlanych
przy realizacji robót budowlanych co najmniej trzech obiektów budowlanych użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 16 pkt.
b) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno — budowlanych
przy realizacji robót budowlanych co najmniej dwóch obiektów budowlanych użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 8 pkt.
c) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno budowlanych
prz
y realizacji robót budowlanych co najmniej jednego obiektu budowlanego użyteczności
publicznej (o wartości min. 5 mln każdy) - otrzyma 0 pkt.”
Adamietz wskazał w ofercie na stanowisko kierownika budowy M. J. . Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem osoba ta ma rzekomo posiadać doświadczenie zawodowe na
stanowisku kierownika robót konstrukcyjno » budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a)
„Budowa budynku Lotniskowej Straży Pożarnej oraz rozbiórki i adaptację budynków
administracyjno - gospodarczych w
raz z infrastrukturą towarzyszącą Portu Lotniczego
„Mazury” w Szymanach”,
b)
„Kontynuacja budowy całorocznej infrastruktury sportowo rekreacyjnej nad jeziorem
krzywym w Olsztynie”
c)
„Budowa Centrum Symulacji Medycznych przy ul. Warszawskiej w Olsztynie".
Zamawiający nie weryfikując wskazanego przez Adamietz doświadczenia M. J.,
przyznał wykonawcy maksymalną liczbę 16 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenia
kierownika budowy”. Opisane działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, gdyż M. J. nie
zajmowała stanowiska kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych w ramach inwestycji
wskazanych przez Adamietz w ofercie. Adamietz wprowadził zatem Zamawiającego w błąd
co do posiadanego przez nią doświadczenia, co w konsekwencji powoduje, że powinien on
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
zweryfikował doświadczenie M. J. i zwrócił się do odpowiednich podmiotów-zamawiających
oraz właściwych Inspektoratów Nadzoru Budowlanego celem potwierdzenia jej
doświadczenia. Poniżej przedstawiam informacje potwierdzające, że nie zajmowała ona
stanowiska kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na inwestycjach wskazanych w
ofercie Adamietz.
Ad. a) „Budowa budynku Lotniskowej Straży Pożarnej oraz rozbiórki i adaptację
budynków administracyjno - gospodarczych wraz z infrastrukturą towarzyszącą Portu
Lotniczeg
o „Mazury” w Szymanach”. Pismem z 11.09.2019 r. Odwołujący zwrócił się do
zamawiającego spółki Warmia i Mazury sp. z o.o., o potwierdzenie, że M. J. pełnienia funkcję
kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na wyżej wskazanej inwestycji. Pismem z
24.09.2019 r.
zamawiający Warmia i Mazury sp. z o.o. odpowiedział, że „p. M. J. nie pełniła
dla opisanej inwestycji funkcji kierownika budowy, jak również kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych".
Ad. b) „Kontynuacja budowy całorocznej infrastruktury sportowo rekreacyjnej nad
jeziorem krzywym w Olsztynie”. Pismem z 11.09.2019 r. Odwołujący zwrócił się do
zamawiającego - Urzędu Miasta Olsztyn, o potwierdzenie, że M. J. pełniła funkcję kierownika
robót konstrukcyjno - budowlanych na wyżej wskazanej inwestycji. Pismem z dnia 30
września 2019 roku Urząd Miasta Olsztyn odpowiedział, że M. J. pełniła jedynie funkcję
Przedstawiciela Wykonawcy w okresie od dnia 11.08.2014 r. do dnia 21.07.2015 r.
Podkr
eślił, że stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy nie jest samodzielną funkcją
techniczną w rozumieniu Prawa budowlanego, a za taką należy uznać kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych. Zamawiający wymagał, aby doświadczenie osoby na
stanowisko Kierownika budowy odnosiło się do zajmowania stanowiska kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych. Tym samym, oświadczenie Adamietz, że M. J. pełniła taką
funkcję na omawianej inwestycji jest błędne, co wprost wynika z informacji uzyskanych od
Urzędu Miasta Olsztyn. Pismem z 10.09.2019 r., Odwołujący zwrócił się również z tożsamym
wnioski
em do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Olsztynie, uzyskując w
tym samym dniu odpowiedź wskazującą, że w dokumentach znajdujących się w posiadaniu
organu brak jest informacji, aby M. J.
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych w trakcie wskazanej inwestycji.
Ad. c) „Budowa Centrum Symulacji Medycznych przy ul. Warszawskiej w Olsztynie”
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego
w Olsztyni
e, uzyskując w tym samym dniu odpowiedź wskazującą, że w dokumentach
posiadanych przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Olsztynie brak jest
informacji, aby M. J.
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno- budowlanych w trakcie
wskazanej inwestycji.
Mając na względzie wyżej wskazane informacje i dowody należy
stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Adamietz, M. J. nie posiada doświadczenia zawodowego
wymienionego w ofercie. Na żadnej ze wskazanych przez Adamietz inwestycjach M. J. nie
pełniła bowiem funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. Tym samym
oświadczenie jest oczywiście nieprawdziwe, a celem Adamietz było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie
Kierownika budowy”. Profesjonalny wykonawca składając ofertę i deklarując doświadczenie
osoby na stanowisko kierownika budowy powinien zweryfikować przekazywane
Zamawiającemu informacje. Sprawdzenie tych informacji nie wymagało nadmiernego trudu,
gdyż dane dotyczące osób na stanowiskach kierowników robót są dostępne w Powiatowych
Inspektoratach Nadzoru Budowlanego. Ponadto wszystkie inwestycje wymienione jako
rzekome doświadczenie M. J. polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót konstrukcyjno
-
budowlanych były inwestycjami wykonywanymi na rzecz podmiotów publicznych, które
zobowiązane są do udzielenie każdemu zainteresowanemu informacji na temat
prowadzonych inwestycji, w tym na temat o
sób pełniących funkcje kierowników robót na
budowach. W konsekwencji niezaprzeczalne jest, że Adamietz ponosi odpowiedzialność za
nieprawidłowe informacje znajdujące się w treści jego oferty dotyczące doświadczenia M. J.,
gdyż w wyniku niedbalstwa (a co najmniej lekkomyślności) wprowadził Zamawiającego w
błąd co miało wpływ na ocenę ofert. W związku z przedstawionymi dowodami, spełnione
zostały przesłanki wykluczenia Adamietz z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Błędna ocena oferty Adamietz w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
b
udów” - zarzut ewentualny. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (pkt 3 powyżej), należy wskazać, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Adamietz poprzez przyznanie wykonawcy 16
punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budów”. Zgodnie bowiem
z dowodami przedstawionymi w pkt. 3 odwołania, M. J. na żadnej inwestycji wymienionej w
ofercie Adamietz nie pełniła funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. Dowody
przedstawione przez Odwołującego jednoznacznie to potwierdzają. W związku z powyższym
i zgodnie z kryterium oceny ofert (pkt XIII.1. SIWZ), w przypadku gdy osoba na stanowisko
kierownika budowy pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy
realizacji jednego lub mniej obiektów budowlanych Zamawiający powinien przyznać 0 pkt.
Tym samym Adamietz powinien otrzymać 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie Kierownika
budowy”, a zatem łącznie Zamawiający uprawniony był do przyznania temu wykonawcy
jedynie 84 pkt, co powoduje, że oferta Adamietz nie jest ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu. Dokonana ocena oferty jest niezgodna z kryteriami oceny określonymi przez
Zamawiającego w pkt. XIII SIWZ. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 Pzp.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Hochtief w zakresie doświadczenia
osoby
na
stanowisko
Kierownika
budowy.
Zamaw
iający zaniechał wykluczenia
z p
ostępowania Hochtief na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp pomimo tego, że wykonawca
ten (podobnie jak Adamietz) wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osoby
na stanowisko kierownika budowy. Zaniec
hanie Zamawiającego spowodowało, że oferta
Hochtief otrzymała 16 pkt. w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy”
a w konsekwencji oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu
ofert. Hochtief wskaza
ł w ofercie na stanowisko Kierownika budowy T. M. . Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem osoba ta posiada rzekomo doświadczenie zawodowe na
stanowisku kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a)
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”,
b)
„Budowa budynku biurowego Adgar Plaża B w Warszawie",
c)
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”.
Zamawiający nie weryfikując wskazanego przez Hochtief doświadczenia T. M.,
przyznał wykonawcy maksymalną liczbę 16 pkt. w kryterium oceny ofert „Doświadczenia
kierownika budowy”. Odwołujący weryfikując doświadczenie T. M. zwrócił się do
zamawiających, na rzecz których realizowane były inwestycje wskazane w ofercie Hochtief,
oraz do właściwych Inspektoratów Nadzoru Budowlanego z prośbą o potwierdzenie czy T. M.
pełnił na tych inwestycjach funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, a tym
samy
m posiada zadeklarowane w ofercie doświadczenie. Odwołujący zwrócił się do
Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie (pismem z 10.09.2019 r.), z
pytaniem czy T. M.
pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót konstrukcyjno -
budowlanych na wyżej wskazanych inwestycjach, co potwierdzone zostałoby wpisem w
dzienniku budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót.
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego udzielił odpowiedzi jedynie co do inwestycji
pn. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku i (usługowo - gastronomicznego”.
Odwołujący zwrócił się ponownie do organu o udzielenie odpowiedzi zgodnie z pełną treścią
wniosku. Do dnia jednak wniesienia odwołania Konsorcjum ALSTAL nie uzyskało
odpowiedzi, pomimo tego że upłynął już termin na udzielenie informacji publicznej przez
organ. W konsekwencji Odwołujący zastrzega możliwość uzupełnienia informacji na temat
doświadczenia T. M. w trakcie postępowania odwoławczego.
Ad. a) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj.
przebudowa budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo -
gastronomicznego)".
W odpowiedzi na wyżej wskazany wniosek Odwołującego skierowany
do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, organ po analizie dokumentów
budowy pismem z dnia 17 września 2019 roku wskazał, że p. M. nie brał udział
w inwestycji jako kierownik budow
y bądź kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych.
Pomimo powyższego, Hochtief oświadczył w ofercie, że T. M. pełnił funkcję kierownika robót
konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji inwestycji pn.
„Wykonanie robót budowlanych w
zakresie budyn
ków KONESER (G i l), tj. przebudowa budynku G (handlowo - usługowego)
oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Takie oświadczenie jest oczywiście
nieprawdziwe, a celem Hochtief było uzyskanie punktów w kryterium „Doświadczenie
Kierownika budowy”, co było świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Podkreślił, że generalnym wykonawcą robót wyżej wskazanej inwestycji był właśnie Hochtief.
Tym samym Hochtief wie kto pełnił funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, a
w związku z tym winę za podanie nieprawidłowych informacji w ofercie ponosi Hochtief.
Takie zachowanie Hochtief nosi znamiona co najmniej niedbalstwa.
W związku z
przedstawionymi dowodami, spełnione zostały okoliczności wykluczenia Hochtief z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie można bowiem zaprzeczyć, że
informacje dotyczące doświadczenia T. M. wprowadziły Zamawiającego w błąd. Działanie to
miało wpływ na wynik postępowania, bowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia Hochtief z
pos
tępowania i przyznał punkty Hochtief w kryterium oceny „Doświadczenie kierownika
budowy” pomimo tego, że ziściły się podstawy wynikające z pkt. XIII. 1. SIWZ. Tym samym
można stwierdzić, że w stosunku do Hochtief spełniła się przesłanka wykluczenia z
p
ostępowania wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Błędna ocena oferty Hochtief w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
budówy” - zarzut ewentualny. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu wprowadzenia Zama
wiającego w błąd (pkt 5 powyżej), należy wskazać, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Hochtief poprzez przyznanie wykonawcy 16
punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy”. Zgodnie bowiem
z dowodami przedstawion
ymi w pkt. 3 odwołania, T. M. nie pełnił funkcji kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w
zakresie budynków KONESER (G i l), tj. przebudowa budynku G (handlowo - usługowego)
oraz bu
dynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Dowody przedstawione przez
Odwołującego jednoznacznie to potwierdzają. W związku z powyższym Zamawiający nie
powinien przyznać Hochtief punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika
budowy” za wyżej wskazane rzekome doświadczenie T. M. . Jednocześnie Hochtief nie
powinien otrzymać punktów za doświadczenie T. M. w związku z realizacją inwestycji
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”. Zgodnie z oświadczeniem Hochtief w ofercie inwestycja ta nie
jest jeszcze zakończona, a tym samym niedopuszczalne jest twierdzenie, że T. M. zdobył już
oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe. Inwestycja jest nadal
realizowana i nie ma żadnej pewności czy Hochtief należycie wykona roboty, czy T. M.
wypełni prawidłowo swoje obowiązki, a wreszcie czy zamawiający - Przedsiębiorstwo
Państwowe Porty Lotnicze potwierdzi prawidłowe wykonanie robót. Zamawiający w
kryteriach oceny ofert nie m
oże przyznawać punktów za doświadczenie osoby na stanowisko
kierownika budowy, które to doświadczenie odnosi się do realizowanych jeszcze robót.
Prowadziłoby to bowiem do zupełnie nieracjonalnych wniosków, że wystarczające jest
jedynie powołanie osoby na pełnienie funkcji bez konieczności, aby osoba ta w
rzecz
ywistości zdobyła doświadczenia w trakcie całego procesu budowlanego.
Formułowanie kryterium odnoszącego się do doświadczenia kadry wykonawcy ma na celu
wyższą ocenę oferty tego wykonawcy, który dysponuje doświadczoną kadrą. Nie można
stwierdzić, że wykonawca taką kadrą dysponuje, jeżeli inwestycje, na których kadra ta
sprawuje funkcje nie są ukończone. Weryfikacja prawidłowości podejmowanych czynności
przez kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych następuje z chwilą odbioru robót przez
zamawiającego albo uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Wcześniej weryfikacja
pracy kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych nie jest możliwa, nie dotyczy bowiem
oceny wszystkich robót, które kierownik nadzorował. Tym samym w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” punkty powinny być przyznawane z tytułu
doświadczenia osoby w inwestycjach już ukończonych. Abstrahując od powyższego, zgodnie
z pkt XIII.1. SIWZ punkty w omawianym kry
terium powinny być przyznawane z tytułu
pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy budowie obiektu
budowlanego użyteczności publicznej. Obiekt budowlany natomiast powstaje dopiero po
zrealizowaniu wszystkich robót budowlanych, w wyniku których obiekt może pełnić
samodzielną funkcję gospodarczą lub techniczną. Zgodnie z definicją legalną wynikającą z
art. 2 pkt 5d) PZP przez obiekt użyteczności publicznej obiekcie budowlanym należy
rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i
wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Powyższe
wynika również z definicji obiektu budowlanego zamieszczonej w art. 3 pkt 1 ustawy Prawo
budowlane. Skoro inwestycja pn.
„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen
na poziomie „0" wraz z adaptacją pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 -
Zadanie nr 1 (tj. przebudo
wa części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych
poczek
alni w ramach przebudowy lotniska użytku publicznego)”, nie zakończyła się nie
sposób stwierdzić, że powstał już obiekt budowlany użyteczności publicznej. W związku z
powyższym, doświadczenie T. M. w pełnieniu funkcji kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych na powyższej inwestycji nie może być uznane za doświadczenie przy
zrealizowaniu obiektu budowlanego.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający nie był
uprawniony do przyznania Hochtief punktów z tytułu wskazanego w ofercie doświadczenia T.
M.
z tytułu dwóch inwestycji: „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków
KONESER (G i I), tj. przebudowa budynku G (handlowo-
usługowego) oraz budynku I
(usługowo - gastronomicznego)”;„Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen
na poziomie „0” wraz z adaptacją pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 -
Zadanie nr 1 (tj. przebudowa części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych
poczekalni
w ramach przebudowy lotniska użytku publicznego)”
Tym samym, Hochtief wskazał co najwyżej 1 inwestycję jako doświadczenie T. M.,
która spełnia wymagania Zamawiającego odnoszące się do punktowanego doświadczenia
osoby na stanowisko kierownika budowy. Zgodnie z pkt. XIII.1. SIWZ Hochtief powinien w
kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” otrzymać 0 pkt. W konsekwencji
Hochtief powinien łącznie pkt. XIII.1. SIWZ Hochtief powinien w kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy” otrzymać 0 pkt W konsekwencji Hochtief powinien
łącznie otrzymać jedynie 79,21 pkt po ocenie oferty na podstawie wszystkich kryteriów
określonych w SIWZ. Podsumowując, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
odnoszących się do wykluczenia Adamietz i Hochtief oraz odrzucenia oferty Adamietz,
należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert. W sytuacji prawidłowej
oceny ranking ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 14.10.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.10.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) przez
ADAMIETZ Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia nie została
przekazana Odwołującemu. W konsekwencji Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ADAMIETZ Sp. z o.o.
W dniu 17.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hochtief Polska S.A.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie z udziału w postępowaniu oraz obniżenia przyznanej punktacji.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Hochtief Polska S.A.
W dniu 18.10.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Pr
ezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił także odwołanie o sygn. akt: KIO 2043/19 w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na trzeciej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów i skutecznego
zakwestionowania Wykonawców, których oferty uplasowały się na pozycji pierwszej -
ADAMIETZ Sp. z o.o. oraz na pozycji drugiej - Hochtief Polska S.A., ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
W zakresie zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego - ADAMIETZ Sp.
z o.o., Izba
uznała że dokonane zgłoszenie jest nieskuteczne, z uwagi na brak przekazania
kopii
zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu (art. 185 ust. 2 zdanie drugie Pzp). Nadto, na
posiedzeniu
– nie stawił się zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
ADAMIETZ Sp. z o.o. Prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia (16.10.2019 r.).
Dowód w aktach postępowania w sprawie KIO 2019/19, ale jest tam także oddzielne
zawiadomienie dla KIO 2043/19. Jednocz
eśnie Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszonego przystąpienia tego Wykonawcy. Zamawiający okazał swoją kopie, z której Izba
sporządziła duplikat w aktach postępowania w sprawie KIO 2019/19. Jednocześnie, Izba
wskazuje, że nie dysponowała w aktach postępowania dowodami przekazywania kopii
przystąpienia ADAMIETZ Sp. z o.o. obu stronom postępowania – zgłoszenie przystąpienia
było do obu postepowań (tak KIO 2019/19, jak i KIO 2043/19).
Nadto,
Izba podkreśla, że skoro ADAMIETZ Sp. z o.o. nie stawił się na posiedzeniu,
tym samym zrezygnował z ewentualnego wykazywania skutecznego przekazania kopii
przystąpienia po stronie Zamawiającego Odwołującemu. Jednocześnie, zrezygnował tym
samym, z możliwości złożenia ewentualnego sprzeciwu. Jego nie stawiennictwo uznaje się
także zgodnie z orzecznictwem za brak sprzeciwu w tym zakresie (w postanowieniach KIO:
z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10,
z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12,
z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08. 2014
r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn.
akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO
2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16,
z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17,
z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18 oraz z 04.06.2019 r., sygn. akt: KIO 908/19).
Z kolei, w
zakresie zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego - Hochtief
Polska S.A., Izba
uznała że dokonane zgłoszenie jest skuteczne.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD. Jednocześnie wobec braku w przesłanej dokumentacji, Izba
pobrała z platformy zakupowej Zamawiającego:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/241970
-
odpowiedzi na pytania nr 11 (pismo z 08.08.2019 r.)
– w zakresie odpowiedzi na pytanie nr
6.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Odwołującego jako dowód do odwołania:
1) z
estawienie brakujących pozycji w kosztorysie Adamietz;
2) z
estawienie pozycji kosztorysu Adamietz obejmujące niezgodne z dokumentacją
projektową ilości robót do wykonania;
3) z
estawienie pozycji kosztorysu Adamietz obejmujące roboty niezgodne z dokumentacją
projektow
ą;
4) pismo ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z 11.09.2019 r. do Warmia i Mazury Sp.
z o.o.;
5) pismo Warmia i Mazury sp. z o.o. z 24.09.2019 r.;
6) pismo ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z 11.09.2
019 r. do Urzędu Miasta
Olsztyn;
7)
pismo Urzędu Miasta Olsztyn z 30.09.2019 r.;
8) pismo Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z 10.09.2019 r.;
9) pismo ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z 10.09.2019 r. do Powiatowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie;
10) pismo Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie z 17.09.2019 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako
dowód na rozprawie:
1) informację z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy
(pismo z 15.10.2019 r.);
2)
pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Warszawie z 22.10.2019 r.;
3) pismo wystosowane
do Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” z 08.10.2019 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego –
Hochtief Polska S.A.
jako dowód na rozprawie:
1)
pismo od właściciela budynku Adgar Plaza B z 15.10.2019 r. oraz od inwestora inwestycji
dotyczącej budynków Koneser z 14.10.2019 r. wraz z poświadczeniami i referencjami celem
unaocznienia o jakie inwestycje chodzi i że zostały one wykonane prawidłowo;
2) kopie dzienników budowy dla wszystkich trzech inwestycji przesłanych Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami z 17.10.2019 r. wraz z kopią umowy nr PL/18/000100/TLLZZ/0 oraz
protokołem odbioru końcowego z 25.05.2018 r. i protokołem usunięcia usterek z 19.06.
2019 r. za I etap inwestycji na lotni
sku Okęcie;
3)
kopię uprawnień p. T. M., tj. zaświadczenie o nr weryfikacyjnym MAZ-PCG-1HE-LWP oraz
decyzję nr 452/U/01 z 22.10.2001 Wojewody Mazowieckiego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego –
jako dowód na rozprawie, na wniosek przewodniczącego składu orzekającego:
kopie wyjaśnień otrzymane od Przystępującego z 17.10.2019 r. /zweryfikowano na
rozprawie, iż kopie dzienników budowy złożone na rozprawie przez Przystępującego są
tożsame z tymi z załączonymi do niniejszych wyjaśnień/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie /uwzględnienie w całości/, a nadto
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Hochtief Polska S.A. na koniec rozprawy przedłożył
także jako załącznik do protokołu – swoje pisemne stanowisko.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Dotyczy zarzutów odnoszących się do Wykonawcy: Hochtief Polska S.A.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Adamietz
powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że treść oferty Adamietz jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta nie obejmuje wykonania
w
szystkich robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej udostępnionej przez
Zamawiającego a stanowiącej podstawę do przygotowania oferty, co wynika ze złożonych
przez Adamietz kosztorysów do oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy:
a. Adamietz w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podc
zas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła, co doprowadziło do przyznania Adamietz 16 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy”, a w konsekwencji do wyboru oferty Adamietz jako
najkorzystniejszej, pomimo że Adamietz powinien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez
osobę wskazaną na stanowisko Kierownika budowy,
b. Hochtief w formularzu oferty oświadczył, że osoba na stanowisko Kierownika budowy
pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych na trzech wskazanych
w formularzu oferty inwestycjach, podczas gdy osoba ta w rzeczywistości takiej funkcji nie
pełniła na co najmniej jednej z wymienionych inwestycji, co doprowadziło do przyznania
Hochtief 16 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy”,
pomimo że Hochtief powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną na
stanowisko Kierownika budowy.
3. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 opisanego powyżej, art. 91 ust. 1
Pzp poprzez błędną ocenę ofert Adamietz i Hochtief i przyznania obu tym ofertom 16
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy” w sytuacji gdy
Zamawiający powinien przyznać Adamietz i Hochtief w powyższym kryterium 0 pkt, co
w konsekwencji doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nieprawidłowego rankingu
ofert i wyboru oferty Adamietz jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy w przypadku
prawidłowej oceny ofert, zgodnej kryteriami określonymi w SIWZ, najkorzystniejszą ofertą
jest oferta Konsorcjum ALSTAL.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w całości/.
Nadto, n
a posiedzeniu Przystępujący po stronie Zamawiającego Hochtief Polska S.A. złożył
na piśmie - sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego
oferty. Następnie z ostrożności procesowej, z uwagi na kwestionowanie możliwości
składania częściowego sprzeciwu przez Odwołującego, złożył sprzeciw co do uwzględnienia
odwołania w całości, czyli także w zakresie zarzutów dotyczących oferty ADAMIETZ Sp.
z o.o.
Izba z uwagi na zaistniałą sytuacje, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę
warunkowo
w całości, zastrzegając przy tym, że odnośnie możliwości składania sprzeciwu
częściowego odniesie się do tej kwestii, tj. jego dopuszczalności i konsekwencji z tego
wynikających, w uzasadnieniu. Podczas rozprawy Odwołujący oraz Przystępujący odnosili
się na zarzutach dotyczących Hochtief Polska S.A.
W dalszej kolejności Izba powołuje się na Rozdz. XIII. 1 – „Kryterium Doświadczenie
Kierownika budowy”. Należało je przedstawić w ramach formularza ofertowego (zał. nr 2 do
SIWZ po zmianie). Hochtief Polska S.A. przedstawi
ł w swojej ofercie - Kierownika budowy
p. T. M.
. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem osoba ta posiada doświadczenie zawodowe
na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji trzech zadań:
a) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”,
b) „Budowa budynku biurowego Adgar Plaża B w Warszawie",
c) „Budowa 4 gates autobusowych w strefie Non Schengen na poziomie „0” wraz z adaptacją
pomieszczeń w pirsie południowym oraz w Terminalu T1 - Zadanie nr 1 (tj. przebudowa
części pirsu północnego w celu utworzenia dodatkowych poczekalni w ramach przebudowy
lotniska użytku publicznego)”.
Przy tym w każdym z trzech przypadków znajduje się stwierdzenie, że: „na
stano
wisku Kierownika Budowy (…) równolegle na stanowisku kierownika robót
konstrukcyjno
– budowlanych”.
W
Rozdział V pkt 2.2 lit. a) SIWZ wskazano: „2.2.W zakresie warunku wskazanego
w art. 22 ust. lb pk
t. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi oraz posiadającymi
wymagane kwalifikacje zawodowe i w
ykształcenie, niezbędne do wykonywania zamówienia,
tj. a) w specjalności konstrukcyjno - budowlanej: Kierownik budowy.
-
wymagane kwalifikacje: wyższe wykształcenie techniczne budowlane, uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - zgodnie z polskim prawem budowlanym
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane umożliwiające wykonywanie tych
samych czynności, do wykonania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają
uprawnien
ia budowlane tej specjalności; doświadczenie zawodowe na stanowisku
kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przy realizacji robót budowlanych co najmniej
jednego obiektu budowlanego użyteczności publicznej (o wartości min. 5 mln) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.”
W Rozdział VI pkt 3.2 SIWZ wskazano: „3. Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
3.1.
(….)
3.2.Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami i ich doświadczeniu. Wzór wykazu stanowi
Załącznik nr 6 do SIWZ.”.
W ramach odpowiedzi na pytania nr 11 (pismo z 08.08.2019 r.)
– w zakresie
odpowiedzi na pytanie nr 6
– stwierdzono: „Pytanie nr 6: Rozdział V pkt 2.2 lit. a) oraz
Rozdział XIII pkt I SIWZ - W związku z niejasnościami dotyczącymi doświadczenia osoby
skierowanej do pracy na stanowisku kierownik budowy, prosimy o potwierdzenie iż
Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy na stanowisku kierownika robót
konstrukcyjno-
budowlanych oraz kierownika budowy przy realizacji robót budowlanych.
W obecnym brzmieniu zapis dyskryminuje osoby pełniące funkcję kierownika budowy dla
inwestycji, które zdobyły większą wiedzę zgodnie z pełnionymi obowiązkami. Odpowiedź:
Zamawiający odmawia zmiany zapisów.” Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej
części w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), ocen
iając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących Wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. W tym zakresie,
Izba jak w sentencji, umorzyła postępowanie odwoławcze odnośnie niniejszych zarzutów,
z uwagi na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt: KIO 2043/19, czyli także tych
zarzutów, przez Zamawiającego. Jednocześnie uznając zarazem, że sprzeciw wobec
zarzutów, które nie dotyczyły - Hochtief Polska S.A. – nie przysługuje temu Wykonawcy.
Jego złożenie, które miało miejsce na posiedzeniu de facto było efektem zaistniałych
okoliczności. Sprzeciw został złożony w dużej mierze z ostrożności procesowej. Izba
zastrzegła także w protokole, że odniesie się w uzasadnieniu orzeczenia co do możliwości
złożenia sprzeciwu częściowego, tj. jego dopuszczalności i konsekwencji z tego
wynikających. Kontynuując Izba wskazuję, że dopuszcza możliwość złożenia sprzeciwu
częściowego, uznając zarazem, tak jak w sentencji, że sprzeciw co do zarzutów innego
Wykonawcy jest niedopuszczalny, gdyż byłoby to działaniem niezgodnym z jego interesem
(Hochtief Polska S.A. w rankingu złożonych ofert z 01.10.2019 r. uplasował się na drugiej
pozycji, a ADAMIETZ Sp. z o.o.
– zajął pierwszą pozycję /a jego oferta wybrana jako
najkorzystniejszą/). Z tych względów taki sprzeciw nie rodzi skutków prawnych, stąd
umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego co do zarzutów dotyczących
Wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., mimo wa
runkowego skierowania na rozprawę. Inne
działanie byłoby sprzeczne z ratio legis instytucji wnoszenia sprzeciwu i poprzedzającego
jego,
zgłoszenia przystąpienia po jednej ze stron. Izba uznała zarazem możliwość wniesienia
sprzeciwu
częściowego przez Hochtief Polska S.A. wobec zarzutów, które także zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, a dotyczących właśnie Wykonawcy Hochtief Polska
S.A.
Jednocześnie, przechylając się do stanowiska Hochtief Polska S.A., że jego sprzeciw
jest de facto wobec ca
łości odwołania, które pozostało do rozpoznania, Jednocześnie, Izba
wskazuje że kwestia częściowego sprzeciwu była już elementem rozważań orzecznictwa za
wyrokiem KIO z 15.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1175/16, KIO 1181/16:
„Odwołania, a ściślej
zarzuty i żądania przedmiotowych odwołań dotyczą wielu wykonawców, ich udziału
w postępowaniu i punktacji ich wniosków. Zamawiający w całości odwołania uwzględnił.
Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego, których dotyczyły zarzuty odwołań,
stanęli wobec alternatywy nie wnoszenia sprzeciwu i pogodzenia się np. z ewentualnym ich
wykluczeniem/niezakwalifikowaniem
do
dalszego
etapu
postępowania
przez
Zamawiającego, którego nie będą mogli zakwestionować na drodze środków ochrony
prawnej (w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp), albo wniesienia sprzeciwu i pomimo
ewentualnego obronienia swoich wniosków, narażenia się na konsekwencje finansowe
uwzględnienia odwołania przez Izbę w związku z prawdopodobną zasadnością zarzutów
odwołań dotyczących wykonawców, którzy do postpowania odwoławczego nie przystąpili.
Natomiast Izba zmuszona byłaby rozstrzygać zarzuty, co do których spór pomiędzy stronami
(odwołującym a przystępującym wnoszącym sprzeciw) właściwie nie istnieje - przystępujący
nie są często zainteresowani ani zdolni do powoływania okoliczności faktycznych
i argumentów zwalczających zarzuty odwołania dotyczące ich konkurentów.
Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji
częściowego sprzeciwu względem uwzględnionych przez zmawiającego zarzutów odwołania
stanowi techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu
przepisów prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do
uregulowanych instytucji procesowych -
orzekania o całości odwołania, względem którego
uwzględnienia przez zamawiającego wniesiono sprzeciw oraz umorzenia całości
postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu. Należało się również kierować przy tym
sposobem w jaki lukę tę wypełnił ustawodawca nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).
Z powyższych względów odwołania rozpoznano tylko w zakresie zarzutów
rzeczywiście spornych, tj. takich, których de facto dotyczyły wniesione sprzeciwy
Przystępujących, co wynika m.in. z zakresu w jakim podjęli oni polemikę z zarzutami
odwołań. Ponadto zakres i możliwość wniesienia sprzeciwu należało oceniać również
w granicach interesu w przystąpieniu do danej strony postępowania odwoławczego.
Natomiast, co do pozostałych zarzutów odwołań, które in corpore zostały również
uwzględnione przez Zamawiającego, uznano, ze nie zostały objęte sprzeciwami
Odwołujących, a w związku z tym nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie
umorzono. Izba wydała w tym zakresie wzorem praktyki sądowej stosowne postanowienie
pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15)
i pozostaje w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i rodzaj orzeczenia
w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby a nie dopiero z lektury ich
uzasadnień. (…)”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących Wykonawcy Hochtief Polska S.A.
W pierwszej kolejności, co do kwestii rozszerzeniu zakresu zarzutów przez
Odwołującego, co do naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp (zarzut 2b). W tym wypadku, Izba
podzieliła stanowisko Hochtief Polska S.A., że z uwagi na objecie zakresem odwołania nie
tylko pierwszej ze wskazanych w ofercie inwestycji, ale wszys
tkich trzech, czyli również
drugiej i trzeciej, miało miejsce niedopuszczalne poszerzenie zakresu odwołania. Istotnie na
3 (trzeciej) stronie
odwołania w petitum, czyli w samym zarzucie jest odniesienie do jednej
inwestycji, a następnie jest to poparte dalszą argumentacją na str. 12 (dwunastej) i następne,
która także dotyczy jednej inwestycji, a dokładnie pierwszej z trzech. Odwołujący
w kontekście wskazanego na wstępie zarzutu nie odnosił się do drugiej i trzeciej inwestycji
prz
ywołanej w ofercie Hochtief Polska S.A. (tak na str. 13 /trzynastej/ odwołania, pkt 5.6
według numeracji przyjętej w odwołaniu). Odniesienie znajdujące się na str. 12 (dwunastej)
odwołania nie ma charakteru takiego, które wskazywałoby na to, że Odwołujący kwestionuje
wszystkie trzy inwestycje
przywołane w ofercie Hochtief Polska S.A., w pkt. 5.5 według
numeracji przyjętej w odwołaniu. Jest tam wskazanie na inwestycje - „Wykonanie robót
budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”. Jednocześnie, podnosi się
tam kwestie weryfikowania inwestycji Hochtief Polska S.A.
i braku dowodów, które jak
zastrzegł Odwołujący uzupełni na rozprawie.
W następnej kolejności odnosząc się do zarzutu sensu stricte, względem inwestycji:
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie budynków KONESER (G i I), tj. przebudowa
budynku G (handlowo -
usługowego) oraz budynku I (usługowo - gastronomicznego)”, że p.
T. M. na tej inwestycji w
ogólne nie pełnił funkcji Kierownika Budowy, czy też Kierownika
robót konstrukcyjno - budowlanych, Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp względem tej inwestycji, podlega oddaleniu.
Izba na podstawie złożonych na rozprawie dowodów Hochtief Polska S.A. /przede
wszystkim Dzienników Budowy oraz pism z 14 i 15.10.2019 r./ uznała, ze p. T. M. pełnił na
tej inwestycji równolegle funkcje Kierownika Budowy i Kierownika robót konstrukcyjno –
budowlanych
/tak jak podał nota bene w formularzu ofertowym/. Tą kwestie należy uznać za
kluczową. Należy także przychylić do stanowiska Hochtief Polska S.A., że „/” zawarty w
oświadczeniach z 14 i 15.10.2019 r., zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli należy
interpretować, tak jak w formularzu ofertowym jako jednoczesne sprawowanie obu funkcji. W
tym zakresie wskazując również na argumentację Hochtief Polska S.A., co do tego, że osoba
ta miała uprawnienia Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, które nota bene jako
dowód złożyła na rozprawie. W konsekwencji przyjmując odpowiedzialność jako Kierownik
Budowy, na co wskazał Hochtief Polska S.A.: „W dniu dzisiejszym przejmuje obowiązki
Kierownika Budowy” (dzień 31.05.20-19 r. – str. 3 Dziennika Budowy nr 16 2017 , tom I
wydany
17.02.2017 r.), przyjął de facto odpowiedzialność także za te roboty, jako Kierownik
robót konstrukcyjno- budowlanych. Na tej inwestycji bowiem nie było odrębnie
wyodrębnionego Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, gdyż Kierownik Budowy
miał stosowne uprawnienia, co dopuszcza Prawo Budowlane (art. 42 ust. 4: „Przy
prowadzeniu robót budowlanych, do których jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specjalności techniczno-budowlanej inne niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
zobo
wiązany do ustanowienia kierownika robót w danej specjalności.”.). Co do wątpliwości
przedstawionych przez Odwołującego na kanwie złożonych ze swej strony na rozprawie
dowodów i dołączonych do odwołania, Izba przywołuje art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego, że
nie ma obowiązku informowania o zmianie kierownika budowy. Także przywołuje art. 44
Prawa Budowlanego
zgodnie z która taka zmiana odnotowywana jest wyłącznie w dzienniku
budowy
, gdyż składa się oświadczenie o przejęciu obowiązków. W zakresie przedmiotowego
zarzutu, Izba przywołuje także wyjaśnienia Hochtief Polska S.A. z 17.10.2019 r. złożone na
rozprawie przez Zamawiającego. W ich ramach znajduje się argumentacja poparta
Dziennikami Budów - dotycząca nie tylko pierwszej, ale wszystkich trzech inwestycji
przedstawionych w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, będącego zarzutem ewentualnym, Izba uznała, że
podlega on również oddaleniu. W pierwszej kolejności, należy przychylić się do stanowiska
Hochtief Polska S.A.
, że Zamawiający nie ograniczył punktowanego doświadczenia jedynie
do inwestycji zrealizowanych (nie wskazał chociażby, co miałoby ewentualnie takie
zakończenie oznaczać, czy samo zakończenie robót, czy uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie), stwierdza się jedynie w Rozdz. XIII. 1 SIWZ, że: „przy realizacji robót
budowlanych”. Podobnie, nie wynika z powyższego stwierdzenia, tzn. nie ma też
ograniczenia do nowych obiektów, czyli mogą być również pracę adaptacyjne.
W konsekwencji,
w ocenie Izby, inwestycja na lotnisku Okęcie (inwestycja trzecia
w kolejności) podlegała punktacji.
Zgodnie bowiem z przedłożonymi na rozprawie przez Hochtief Polska S.A wraz
Dziennikami Budowy także dla inwestycji na Okęciu etap I – kopią umowy nr
PL/18/000100/TLLZZ/0
/§ 2 ust. 2 pkt 1/ oraz protokołem odbioru końcowego z 25.05.2018 r.
i protokołem usunięcia usterek z 19.06.2019 r. zakończył się I etap tej inwestycji /Realizacja
robót adaptacyjnych w pirsie południowym oraz w Terminalu T1/ kwotą 8 mln zł, co spełnia
wymóg sformułowany przez Zamawiającego. Etap I może pełnić także samodzielne funkcje
techniczne, gdyż dotyczy części południowej lotniska, a etap II części północnej. Etap I jest
przebudową istniejących już obiektów. Kwestia definiowania obiektów budowlanych i jego
rozumienia,
w ocenie Izby, stanowi interpretacje Odwołującego, gdyż literalnie jest mowa –
przy realizacji robót budowlanych, a nie przy zrealizowanych robotach budowlanych. Dopiero
w dalszej kole
jności „(…) obiektów budowlanych użyteczności publicznej”. W ocenie Izby,
należy przychylić się do stanowiska Hochtief Polska S.A., iż należy zaistniałe wątpliwości
rozstrzygnąć na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO
z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "
Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta"
zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r.,
syg
n. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra
proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które
zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu
z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15:
"Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących
do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18)
wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada
przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie
z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub
sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017
r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r.
w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14,
Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570;
oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo
Niderlandów".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwo
łania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało
charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego
oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale
z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust.
1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej
formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia
o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo
względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że oddalenie zarzutów wobec Hochtief
Polska S.A., ma charakter kluczowy
, gdyż mimo uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów wobec ADAMIETZ Sp. z o.o., Odwołujący aby mieć szanse na uzyskanie
zamówienia winien skutecznie podważyć ranking nie tylko wobec ADAMIETZ Sp. z o.o., ale
i wobec Hochtief Polska S.A.
Jednocześnie, Izba przywołuje także art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a
Pzp opierając się w tym zakresie na regule wynikającej z postanowienia Sądu Okręgowego
w Katowicach z 30.01.2019 r., sygn. akt: XIX Ga 1398/18.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Wnoszącego Sprzeciw o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (§ 5 ust. 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2040/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2035/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
