rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1950/19
KIO 1950/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września
2019 r. przez
wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Głubczyce, ul. Niepodległości 14, 48-100
Głubczyce
przy udziale wykonawcy A. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B., ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września
2019 r. przez
wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Głubczyce, ul. Niepodległości 14, 48-100
Głubczyce
przy udziale wykonawcy A. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B., ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul.
Kępska 10, 45-129 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1950/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Głubczyce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
gminnej ulicy Kozielskiej w Głubczycach. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu
9 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 594866-N-2019.
W dniu
30 września 2019 r. wykonawca A. S.-J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym m.in.:
-
odrzucenia oferty Odwołującego,
-
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty i poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
niepowodującego istotnych zmian w treści oferty,
-
zaniechania
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wyko
nawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty
z treścią SIWZ ze względu na niewycenienie w Kosztorysie ofertowym (stanowiącym
załącznik do oferty Odwołującego) pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, podczas gdy Kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie ze
wszystkimi pozycjami Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezg
odne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na wypełnienie Kosztorysu ofertowego
niezgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym pozycji 151 i 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, podczas gdy:
w zakresie pozycji 151 Przedmiaru robót - Kosztorys ofertowy został sporządzony
zgodnie ze treścią Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
w zakresie pozycji 47 Przedmiaru robót - ww. niezgodności stanowiły inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty i powinny podlegać wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
wykonawców: WASBUD R. W., Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B.,
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. w zakresie ich niezgodności
z postanowi
eniami SIWZ, ze względu na sporządzenie przez ww. wykonawców Kosztorysów
ofertowych niezgodnie z postanowieniami Przedmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
-
względnie art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuczynienie zadość obowiązkowi
przekazania na równych zasadach wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych
zmianach SIWZ tj. treści Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ przed
upływem terminu składania ofert, co może stanowić naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na wystąpienie
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy o realizację zamówienia publicznego,
o
raz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podał, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu pobrał ze strony
interneto
wej Zamawiającego dokumentację postępowania, w tym Przedmiar robót,
stanowiący Załącznik nr 8 do SIWZ. Odwołujący pobrał przedmiotowy Przedmiar robót
w dniu
20 września 2019 r. o godz. 13:51:16.
Z pobranego dnia 20 września 2019 r. Przedmiaru robót wynikało, że został
opracowany przez p. M. J.
z Przedsiębiorstwa Obsługi Budownictwa "ADP" s.c. w dniu 29
sierpień 2018 r. Ponadto, z treści dokumentu wynika, że został opracowany przy pomocy
programu NORMA PRO
, Wersja 4.56 Nr seryjny: 17523. Odwołujący zauważył, ze
Zamawiający od dnia 20 września 2019 r. do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 24
września 2019 r. godz. 10:00 nie informował o dokonaniu modyfikacji SIWZ, w tym
o jakichkolwiek zmianach dokonanych w Przedmiarze robót.
W dniu
24 września 2019 r. wraz z czynnością zamieszczenia na stronie internetowej
informacji z otwarcia ofert (dokonaną o godz.: 10:42:59) Zamawiający dokonał zmiany pliku
Przedmiaru robót udostępnionego na swojej stronie internetowej. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie mógł dokonać wcześniejszej zmiany pliku Przedmiaru robót, na co
wskazuje rejestr zmian dokonanych na s
tronie internetowej Zamawiającego. Powyższe
potwierdza
okoliczność, że kolejna zmiana na stronie, z dnia 25 września 2019 r., była
związana z dodaniem informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, co świadczy
o wiary
godności zarejestrowanych zmian.
Jak po
dał Odwołujący, w treści nowego Przedmiaru robót, dodanego na stronę
internetową Zamawiającego dnia 24 września 2019 r., dokonano istotnych zmian m. in.
poprzez dodanie nowych pozycji oznaczonych numerami 67, 147 i 160
. Ponadto, na wstępie
nowego Przedmiaru
dodanego w dniu 24 września 2019 r., w porównaniu do Przedmiaru
robót pobranego przez Odwołującego dnia 20 września 2019 r., nie została zawarta strona
tytułowa wskazująca autora nowego Przedmiaru robót, jak również wskazana została inna
wersja i nr seryjny programu,
w którym opracowano nowy dokument: Kosztorys Droga ul.
Kozielska V3 2019 popr.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, w dniu 24 września
2019 r. doszło do zmiany pliku Przedmiaru robót. Data dokonanych zmian wskazuje, iż
zmiana nastąpiła po terminie otwarcia i składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający nie mógł dokonać zmiany pliku Przedmiaru robót w okresie od 20 do 24
września 2019 r. godz. 10:00, ponieważ zmiana ta powinna zostać odnotowana w rejestrze
zmian dostępnym na stronie internetowej. Tymczasem z ww. rejestru wynika, że
wcześniejsze zmiany na stronie internetowej Zamawiającego odnotowane zostały w dniu 9
września 2019 r. tj. w dniu wszczęcia postępowania.
Jak wskazał Odwołujący, w dniu 25 września 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z postępowania ze względu na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ, a w szczególności z uwagi na nieujęcie w Kosztorysie ofertowym
pozycji 67,
147 i 160 wynikających z nowego Przedmiaru robót, zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 24 września 2019 r.
Po dokonaniu wglądu do ofert konkurencyjnych Odwołujący stwierdził, że Kosztorysy
ofertowe w ofertach konkurencyjnych zostały opracowanie na podstawie Przedmiaru robót
z 24 września 2019 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3 Rozdziału XII SIWZ, cena oferty miała
uwzględniać kompletne wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z zakresem określonym
w przedmiarach robót i uwzględniać wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz SIWZ. Tymczasem w zakresie prac wskazanych w dokumentacji
projektowej nie zostały przewidziane roboty określone w pozycjach 67, 147 i 160 Przedmiaru
robót z 24 września 2019 r. W związku z powyższym Odwołujący oświadczył, że wnosząc
odwołanie z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez
Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny ofert, a także odrzucenia oferty
Odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na jej rzekomą niezgodność z postanowieniami SIWZ polegającą
na sporządzeniu Kosztorysu ofertowego bez uwzględnienia wszystkich pozycji Przedmiaru
robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonuje czynności badania i oceny oferty na
zasadach ustalonych
przez siebie w postanowieniach SIWZ. Zamawiający jest przy tym
związany przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami punktu 2 Rozdziału XII („Opis
sposobu obliczenia ceny”) SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do opracowania Kosztorysu
ofertowego „zgodnie z przedmiarem robót zachowując kolejność pozycji przedmiaru”.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odrzuceniu nie mogła podlegać oferta,
która zawierała w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje wymagane Przedmiarem robót.
Odwołujący zaznaczył, że dokumenty składające się na SIWZ, udostępnione przez
Zamawiającego na jego stronie internetowej, są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale
również dla samego Zamawiającego. Z kolei, jak zauważył Odwołujący art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp
daje Zamawiającemu możliwość modyfikacji postanowień SIWZ również po
udostępnieniu ogłoszenia o wszczęciu postępowania do wiadomości publicznej
i zamieszczeniu dokumentacji p
ostępowania na stronie internetowej z zastrzeżeniem, iż
zmiana musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert i musi zostać udostępniona na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oraz
wykonawcy biorący udział w postępowaniu są związani treścią SIWZ obowiązującą na
moment upływu terminu składania ofert. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2506/18, wyrok Izby z dnia 9 listopada
2018 r., sygn. akt KIO 2207/18, oraz wyrok Izby z dnia 15 pa
ździernika 2015 r., sygn. akt
KIO 2125/15.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej dokumentację postępowania, w tym Przedmiar robót stanowiący Załącznik nr 8
do SIWZ, w dniu 9 września 2019 r. Do upływu terminu składania ofert Zamawiający nie
dokonywał zmian w Przedmiarze robót, na co wskazuje rejestr zmian na stronie internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym, jak wskazał Odwołujący, wykonawcy zobowiązani
byli
do sporządzenia Kosztorysu ofertowego w oparciu o Przedmiar robót udostępniony
przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 9 września 2019 r. Odwołujący
stwierdził, że sporządzając Kosztorys ofertowy na podstawie Przedmiaru robót pobranego ze
strony internetowej Zamawiającego w dniu 20 września 2019 r. sporządził go w oparciu
o dokument obowiązujący w momencie upływu terminu składania ofert, przez co uczynił
zadość obowiązkom wynikającym z punktów 1-3 Rozdziału XII SIWZ.
Za nieuzasadnioną należy, w ocenie Odwołującego, uznać czynność Zamawiającego
z dnia 25 września 2019 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej
z postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie wskazał
w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 września 2019 r., iż
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na niedokonanie w Kosztorysie
ofertowym wyceny niektórych pozycji wymienionych w Przedmiarze robót z dnia 24 września
2019 r., podczas gdy ww. dokument został udostępniony przez Zamawiającego na jego
s
tronie internetowej po upływie terminu składania ofert, przez co nie był wiążący ani dla
wy
konawców składających oferty w postępowaniu, ani dla samego Zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt
KIO 1625/18, wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1134/17, oraz wyrok Izby
z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2244/18.
Odwołujący stwierdził, że sporządzając Kosztorys ofertowy w oparciu o treść
Przedmiaru robót zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego dnia 9 września
2019 r. (który został pobrany przez Odwołującego w dniu 20 września 2019 r.) dokonał
powyższej czynności zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz na podstawie dokumentu
aktualnego w momencie upływu terminu składania ofert. Odwołujący podniósł, że nie był
związany treścią zmian wynikających z Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r., gdyż
dokument ten został udostępniony przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert
(dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59, podczas gdy termin składania ofert upłynął tego
samego dnia o godz. 10:00).
W ocenie Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego
w dniu 25 września 2019 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego stanowiło naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
87 ust. 1 i ust
. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący argumentował jak następuje.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 25 września
2019 r. dotyczących zastosowania przez Odwołującego w pozycji 151 Kosztorysu
ofertowego innego opisu pozycji Odwołujący wskazał, że opis pozycji 151 Przedmiaru robót
został dokonany na podstawie Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. (a pobranego przez Odwołującego dnia 20 września
2019 r.),
w związku z czym został dokonany na podstawie dokumentu aktualnego na
moment składania ofert i spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że ww. niezgodność wynika z faktu, że Zamawiający dokonał
modyfikacji opisu pozycji 151 w zmodyfikowanym Przedmiarze robót z dnia 24 września
2019 r.
Odwołujący wskazał, że w pierwotnym Przedmiarze robót udostępnionym na stronie
interneto
wej Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. (a pobranym przez Odwołującego dnia
20 września 2019 r.) pozycja 148 (odpowiadająca pozycji 151 w zmienionym Przedmiarze
robót z dnia 24 września 2019 r.) została opisana w taki sam sposób, jak w Kosztorysie
oferto
wym Odwołującego.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, do ww. rzekomej rozbieżności
zastosowanie będzie miała argumentacja przedstawiona przy pierwszym zarzucie
odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferował w Kosztorysie ofertowym
rozwi
ązanie zgodne z opisem pozycji 148 Przedmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. wiążącego Zamawiającego
i wykonawców biorących udział w postępowaniu na moment upływu terminu składania ofert
w postępowaniu. Powyższe prowadzi, zdaniem Odwołującego, do wniosku, że Zamawiający
bezzasadnie
zarzucił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 25 września 2019 r.
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ poprzez zastosowanie w Kosztorysie ofertowym
Odwołującego innego opisu pozycji 151 Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r.
niewiążącego wykonawców i Zamawiającego na moment upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do
stwierdzonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 września
2019 r. niepodania w Kosztorysie
ofertowym Odwołującego szczegółowego sposobu
obliczenia ceny jednostkowej wynikającej z pozycji nr 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, w tym udziału w niej poszczególnych elementów cenotwórczych,
takich jak nakłady, robocizna, materiały i sprzęt, Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
wymagał ani w treści Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, ani
w pozostałej treści SIWZ, podania tak szczegółowych informacji odnośnie ww. pozycji.
Odwołujący przyznał, że co prawda w punkcie 2 Rozdziału XII SIWZ Zamawiający
zobowiązał wykonawców składających oferty do sporządzenia Kosztorysu ofertowego
według zasad opisanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa
z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowan
ia obiektów i robót budowlanych (Dz.
U. Nr 80, poz. 867), jednak
nie zobowiązał wykonawców wprost w treści SIWZ do podania
w Kosztorysie ofertowym poszczególnych elementów cenotwórczych, takich jak nakładów,
robocizny, materiałów i sprzętu w zakresie pozycji nr 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie sprecyzował
takiego obowiązku w treści SIWZ, nie mógł na tej podstawie stwierdzić niezgodności oferty
Odwołującego z postanowieniami SIWZ, a tym bardziej odrzucić oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby odwoławczej
przedstawione w wyroku z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1625/18.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 25
września 2019 r., że Kosztorys ofertowy Odwołującego „zawiera szereg pozycji, dla
obliczenia których zastosowano błędny obmiar, co w konsekwencji skutkuje błędnym
obl
iczeniem całkowitej ceny oferty” Zamawiający nie podał, których elementów Kosztorysu
ofertowego dotyczy rzekome podanie błędnego obmiaru. Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający w ww. piśmie stwierdza, że omyłki te są nieistotne i podlegają poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że jeżeli rzekome
omyłki są związane z przyjęciem przez Zamawiającego danych z Przedmiaru robót z dnia 24
września 2019 r. - w powyższym zakresie zastosowanie ma argumentacja dotycząca
pierwszego zarzutu
odwołania, przez co należałoby uznać, iż Kosztorys ofertowy został
prawidłowo sporządzony na podstawie Przedmiaru robót aktualnego na moment upływu
terminu składania ofert i żadne omyłki dotyczące m. in. błędnego obmiaru nie mają miejsca.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że nie jest zasadne stwierdzenie
w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 września 2019 r., „iż po
dokonaniu korekty obmiarów zawartych w ofercie Wykonawcy oraz poprawieniu zaistniałych
omyłek (możliwych do poprawy na podstawie danych zawartych w kosztorysie ofertowym)
wartość oferty (z najkorzystniejszą ceną na dzień otwarcia ofert) przekroczyła wartość
kolejnej oferty (drugiej w kolejności na dzień otwarcia ofert)”. Odwołujący stwierdził, że
okoliczności sprawy wskazują, iż większość rzekomych omyłek w ogóle nie została
popełniona w ofercie Odwołującego. Ponadto, Odwołujący zauważył, że nawet hipotetycznie
przyjmując, iż w Kosztorysie ofertowym zostałyby wycenione pozycje 67, 147 i 160
Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r., to i tak zmiana ceny całkowitej brutto nie
powodowałaby przesunięcia oferty Odwołującego na drugie miejsce w klasyfikacji ofert
złożonych w postępowaniu (przyjmując wartość cen podanych w kosztorysie):
- pozycja kosztorysowa 67 d.1.2.5 KNR AT-03 0201-
01 Stabilizacja podłoża cementem przy
u
życiu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po
zagęszczeniu 15 cm m2 - łącznie 11 921,10 zł
- pozycja kosztorysowa 148 d.2 KNR 2-31 0702-
02 Słupki do znaków drogowych z rur
stalowych o śr. 70 mm szt. 11,000-łącznie 3 798,30 zł
- pozycja kosztorysowa 159 d.2 KNR 2-31 0703-01 Aktywny znak stop B-20 zasilany z baterii
słonecznej szt. 1,000 - łącznie 7 930,17 zł.
Łącznie: 23 649,57 zł netto.
K
wota oferty wyniosłaby: 1 835 150,62 zł netto (2 257 235,26 zł brutto).
Odwołujący podniósł ponadto, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do
wycenienia w Kosztorysie ofertowym poszczególnych pozycji Przedmiaru robót
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zobowiązany był do wezwania Odwołującego o wyjaśniania poszczególnych
treści Kosztorysu ofertowego oraz poprawienia tych treści jako innych omyłek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, w sytuacji, gdy treść oferty
wywołuje wątpliwości Zamawiającego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów
Kosztorysu ofertowego, a dopiero wobec treści przedstawionych wyjaśnień podjąć decyzję
o poprawieniu omyłek w ofercie lub o odrzuceniu takiej oferty z jednej z przyczyn
wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien bowiem ustalić, jaka jest
rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone
tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący stwierdził, że tylko w ten
sposób Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na poparcie powyższych twierdzeń
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2017 r., sygn.
akt KIO 1926/17 oraz wyrok z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien, a wręcz ma obowiązek
skorzystania z instytucji wyjaśnienia treści oferty w przypadku, gdy jego zdaniem zachodzi
podejrzenie niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ, co może skutkować odrzuceniem
takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 53/19, a także wyrok
Izby z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z którego wynika, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
, że Zamawiający
poprawia: „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający, aby ustalić, że ma do czynienia z omyłką, zobowiązany jest do
wyjaśnienia treści oferty niezgodnej z SIWZ zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, że obowiązek podjęcia przez Zamawiającego takiego działania implikuje przepis
mówiący, że Zamawiający może odrzucić ofertę, która nie spełnia SIWZ z zastrzeżeniem
obowiązku poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Jak
zauważył Odwołujący, ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp art. 87 ust. 2 pkt 3 w celu
uniknięcia sytuacji polegającej na odrzuceniu oferty z błędem nieistotnym, który nie ma
wpływu na istotne zapisy treści oferty. Odwołujący podał, że z orzecznictwa także wynika, że
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ jedynie w sytuacji, gdy
niezgodność ta ma charakter istotny, niezależnie od tego, czy omyłka jest oczywista, czy nie.
Odwołujący uznał, że z okoliczności sprawy wynika, że skala ewentualnego
poprawienia omyłek (w szczególności ich wartość wobec wartości całego zamówienia i ilości
pozycji przewidzianych w Kosztorysie ofertowym) nie powod
owałaby istotnych zmian w treści
oferty.
Jak zauważył Odwołujący, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli
zmiana nie ma charakteru istotnego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że chociaż postępowanie
o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten
nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających
uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało
w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący powołał się na
wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2459/18, oraz na wyrok Izby z dnia 12
marca 2018 r., sygn. akt KIO 301/18.
Odwołujący zauważył, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim
właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jeżeli zmiana nie ma charakteru istotnego. Odwołujący wskazał, że chociaż postępowanie
o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten
nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających
uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało
w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący przywołał wyrok
Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2459/18, oraz wyrok
Izby z dnia 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 301/18.
Odwołujący stwierdził, że zasada wskazana z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, ze obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie
wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych
ofert,
były jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę
zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty
Odwołującego uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, pomimo że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący ponownie podkreślił, że w sytuacji, w której
Zamawiający stwierdził wystąpienie wątpliwości co do wycenienia w Kosztorysie ofertowym
poszczególnych pozycji Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, powinien
był wyjaśnić sporne i wątpliwe okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w tym poprzez
dokonanie poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w pierwszej kolejności powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności poprawienia konkretnych
pozycji Kosztorysu ofertowego jako omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a następnie dokonać poprawy ww. omyłek jako nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2589/18.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wbrew powyższym obowiązkom nie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wycenienia w Kosztorysie ofertowym
poszczególnych pozycji Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ i zaniechał
poprawienia ww. pozycji jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
oraz
odrzucił ofertę Odwołującego jako nie odpowiadającą treści SIWZ. W związku
z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie czynności odrzucenia ofert pozostałych wykonawców Odwołujący stwierdził, że
Kosztorysy o
fertowe stanowiące załączniki do ofert złożonych przez wykonawców WASBUD
R.W.
, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o.
zostały sporządzone na podstawie nowego Przedmiaru robót,
udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego po upływie terminu składania ofert,
tj. dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59.
Odwołujący podniósł, że skoro Kosztorysy ofertowe powinny być sporządzone
zgodnie z Przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ aktualnym na moment
składania ofert, tj. Przedmiarem robót udostępnionym na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r., a Kosztorysy ofertowe wykonawców WASBUD R.
W.
, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o.
zostały sporządzone na podstawie Przedmiaru robót z dnia 24
września 2019 r., to oferty ww. wykonawców powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, z
amawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze
swoimi wymaganiami. Wykonawca zaś zobowiązany jest sprostać wymaganiom
z
amawiającego lub nie składać oferty w danym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że
w
ykonawca nie może samodzielnie modyfikować zapisów SIWZ.
Odwołujący przyznał i podkreślił, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ. Odwołujący zwrócił jednak uwagę na
fakt, że również, a może przede wszystkim, Zamawiający jest zobligowany do respektowania
ustalonych przez siebie zasad.
Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający ukształtował
treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia żądając, aby wykonawca spełniał
określone warunki SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone
w p
ostępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań. Odwołujący wskazał na stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby z dnia 19
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 621/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert
zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada
treści wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający powinien odrzucić taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że konieczność
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa
Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19 oraz
z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15.
Odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o.
powinny podlegać odrzuceniu ze względu na ich niezgodności
z postanowieniami SIWZ polegające na sporządzeniu przez ww. wykonawców Kosztorysów
ofertowych niezgodnie z postanowieniami Prz
edmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiaj
ącego dnia 9 września 2019 r. tj. przed upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dalej argumentował, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
doszło również do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy
Pzp
ze względu na niezrealizowanie obowiązku przekazania na równych zasadach
wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych zmianach SIWZ,
tj. treści Przedmiaru robót
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący ponownie wskazał, że nowy Przedmiar robót został udostępniony na
stronie internetowej Zama
wiającego w dniu 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59, co miało
miejsce po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że od dnia zamieszczenia
dokumentacji p
ostępowania na stronie internetowej Zamawiającego, tj. 9 września 2019 r.,
do upływu terminu składania ofert, co miało miejsce dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:00,
Zamawiający nie dokonywał żadnych zmian w dokumentacji postępowania, w tym
w udostępnionym Przedmiarze robót stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ, na co wskazuje
rejestr zmian
na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący podał również, że
Zamawiający nie odpowiadał na żadne wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ, w tym Przedmiaru
robót. Brak zatem wątpliwości co do tego, że do momentu upływu terminu składania ofert,
Zamawiający nie dokonał zmiany Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oficjalnie udostępnił
zmieniony Przedmiar robót po upływie terminu składania ofert. Tym samym, w przekonaniu
O
dwołującego, doszło do naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający był zobowiązany do zmieszczenia zmodyfikowanego Przedmiaru robót na
swojej stronie internetowej przed upływem terminu składania ofert, któremu to obowiązkowi
nie podołał.
Odwołujący podniósł, że z przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp związany jest art. 38
ust. 6 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego, skoro dokonane zmiany Przedmiaru robót były
na tyle istotne, że ich niewprowadzenie powodowało odrzucenie oferty, Zamawiający
powinien zamieścić na stronie internetowej informację o dokonanej zmianie Przedmiaru
robót i przedłużyć termin składania i otwarcia ofert. W okolicznościach sprawy Zamawiający
zaniechał takiego działania, co, wobec zamieszczenia na swojej stronie internetowej
zmodyfikowanego Przedmiaru robót po terminie składania ofert, byłoby działaniem
spóźnionym. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający zamieszczając na swojej stronie
internetowej zmodyfikowany Przedmiar robót usunął plik z pierwotnym Przedmiarem robót
udostępnionym 9 września 2019 r.
Odwołujący wyraził też wątpliwości co do sposobu przekazywania informacji
wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Odwołujący stwierdził, że po wglądzie do
ofert konkurencyjnych okazało się, że oferty wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o.
zawierają Kosztorys ofertowy opracowany na podstawie
zmodyfikowanego Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu
24 września 2019 r. o godz. 10:42:59. Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje
na prawdopodobieństwo, iż ww. wykonawcy uzyskali informację o zmianach dokonanych
w Przedmiarze robót na długo przed upływem terminu składania ofert poza oficjalną drogą
udostępniania dokumentów postępowania, tj. za pośrednictwem strony internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że w sprawie mogło dość
również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd Izby wyrażony
w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18.
Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach doszło do naruszenia przez
Zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp. Podniesione naruszenie,
w ocenie Odwołującego, prowadzi również do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
popr
zez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na wystąpienie niemożliwej
do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego;
2.
na
kazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wypełnienia Kosztorysu ofertowego zgodnie z postanowieniami SIWZ,
a w szczególności pozycją 47 Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ;
3.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia Kosztorysu ofertowego na podstawie
postanowień SIWZ, a w szczególności pozycji 47 Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik
nr 8 do SIWZ
, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty;
4.
na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 258 ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 poz. 1460)
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: p. M. J. (48-100 Głubczyce,
ul. Kochan
owskiego 11) oraz innych pracowników Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa
"ADP” s.c. (48-100 Głubczyce, ul. Kochanowskiego 11) uczestniczących przy sporządzaniu
Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ w postępowaniu wraz dalszymi
zmianami ww. dokumentu -
na okoliczność ustalenia daty i zakresu dokonywania dokonania
dalszych zmian Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ
w p
ostępowaniu od dnia 29 lipca 2018 r. do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 24
września 2019 r., ze szczególnych uwzględnieniem okresu 9-24 września 2019 r.;
5.
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia rzetelnych danych z serwera, na
którym prowadzona jest strona internetowa Zamawiającego dotyczących wszystkich zmian
dokonywanych na stronie internetowej Z
amawiającego w zakresie zamieszczania i zmiany
dokumentów postępowania, w szczególności odnośnie usuwanych plików stanowiących
dokumentację postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca A. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. B..
W dniu 10 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia
się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Za wykazaną przez Zamawiającego Izba uznała okoliczność, że modyfikacja
Przedmiaru robót miała miejsce w dniu 10 września 2019 r. i została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w tym dniu. Na tę okoliczność Zamawiający przedstawił pełny
rejestr zmian, który identyfikuje modyfikacje poszczególnych plików zamieszczonych na
stronie internetowej w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Rejestr ten wskazuje, że w dniu 9 września 2019 r. na stronie internetowej
Zamawiającego został zamieszczony plik o nazwie „Przedmiar – ulica Kozielska.pdf”. W dniu
10 września 2019 r. dokonano zamiany ww. pliku na plik o nazwie „PRZEBUDOWA ULICY
KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar”. Z ww. rejestru wynika, że pomiędzy 10
września 2019 r. a 24 września 2019 r., kiedy zamieszczono Informację z otwarcia ofert, na
stronie internetowej Zamawiającego nie dokonywano zmian dotyczących przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że występujące w rejestrze zmian strony internetowej
przywołanym przez Odwołującego pozycje pod nazwą „modyfikacje strony” rejestrują
wyłącznie zmiany polegające na modyfikacji treści strony internetowej, nie dotyczą zaś
bezpośrednio zamieszczonych na niej plików. Każdy zamieszczony na stronie plik posiada
własny, odrębny rejestr, do którego dotrzeć można poprzez rozwinięcie na stronie zakładki
„Załączniki”. Następnie, po rozwinięciu pozycji o nazwie „PRZEBUDOWA ULICY
KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar” zobaczyć można całą historię
wprowadzanych zmian.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego jest oświadczenie
netconcept.com s
półka jawna – podmiotu świadczącego dla Zamawiającego usługi
w zakresie tworzenia i obsługi aplikacji oraz stron internetowych, który stwierdził w piśmie
z dnia 9 października 2019 r., że plik „PRZEBUDOWA ULICY KOZIELSKIEJ
W GŁUBCZYCACH – przedmiar” „został podmieniony na nową wersję dnia 10.09.2019
o godzinie 9:45:11. W dniu 24.09.2019 o godz. 10:42:38 do strony dodany zo
stał wyłącznie
plik o nazwie „Informacja z otwarcia ofert”, nie dokonywano natomiast żadnych innych zmian,
w szczególności dotyczących pliku przedmiaru”. Netconcept.com spółka jawna do
oświadczenia dołączyła wydruk z logów systemu BIP, potwierdzający ww. okoliczności. Izba
stwierdziła, że okoliczności ustalenia daty i zakresu zmian dokonanych w Przedmiarze robót
zostały w sposób wystarczający wykazane złożonymi przez Zamawiającego, opisanymi
powyżej, dowodami. Z tego względu, Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków uznając, że przeprowadzenie tego dowodu przyczyniłoby się do
zwłoki w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że dowodów na okoliczność, że zmodyfikowany Przedmiar robót
został zamieszczony przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 24 września 2019
r. nie mogą stanowić zrzuty z ekranu zamieszczone na stronie 8 i 9 odwołania, bowiem
w żaden sposób z nich nie wynika, że Przedmiar robót dla przedmiotowego postępowania
w wersji pierwotnej
został pobrany ze strony internetowej Zamawiającego w dniu 20
września 2019 r.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 38 ust. 4 i 6 ustawy Pzp przez nieuczynienie zadość obowiązkowi
przekazania na równych zasadach wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych
zmianach SIWZ, tj. treści Przedmiaru robót stanowionego Załącznik nr 8 do SIWZ, przed
upływem terminu składania ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Dowody złożone przez
Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że Przedmiar robót został
zmodyfikowany i zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 września
2019 r.
Odwołujący nie wykazał zaś, że Przedmiar robót został przekazany pozostałym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie w jakikolwiek inny sposób.
Na rozprawie Odwołujący zwracał uwagę na sposób modyfikacji przez
Zamawiającego Przedmiaru robót, tj. na zamianę plików, co jak stwierdził Odwołujący, nie
jest działaniem przejrzystym i stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe
twierdzenie stanowi zarzut, który jako nie podniesiony w odwołaniu, nie może podlegać
rozpoznaniu przez Izbę w związku z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Ustalenia poczynione powyżej stanowią podstawę do oddalenia także zarzutu
naruszenia prz
ez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o. w zak
resie ich niezgodności z postanowieniami SIWZ ze względu na
sporządzenie Kosztorysów ofertowych niezgodnie z postanowieniami Przedmiaru robót
udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Wobec stwierdzenia prz
ez Izbę, że wykazane zostało, iż zmodyfikowany Przedmiar
robót został przez Zamawiającego zamieszczony na stronie internetowej w dniu 10 września
2019 r.,
brak jest podstaw do uznania, że oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, przygotowane w oparciu o aktualną dokumentację, są
niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący postawił także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na niewycenienie w Kosztorysie ofertowym
pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót. Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na
twierdzeniu, że zmodyfikowany Przedmiar robót został udostępniony na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 24 września 2019 r., tj. po terminie składania ofert. Odwołujący
argumentował, że w takim stanie faktycznym dokumentem wiążącym zarówno wykonawców,
jak i Zamawiającego, jest Przedmiar robót w wersji pierwotnej, opublikowanej przez
Za
mawiającego w dniu 9 września 2019 r. i ten dokument powinien być podstawą oceny
przez Zamawiającego zgodności ofert z treścią SIWZ.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w dniu 10 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej zmodyfikowany Prze
dmiar robót, Izba stwierdziła, że wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązany był do wykazania należytej
staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany Przedmiar robót. Z uwagi na
charakter przedmiotowego zamówienia, Kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę
w oparciu o aktualną wersję Przedmiaru robót, ma istotne znaczenie dla ustalenia
zadeklarowanego zakresu prac. Kosztorys ofertowy stanowi w tym przypadku treść oferty
zawierającą zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę.
Dokument ten musi zatem
prezentować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Porównanie oświadczenia woli Odwołującego z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w dokumentacji postępowania, przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści SIWZ. Odwołujący twierdził, że pobrał plik z Przedmiarem robót w wersji
pierwotnej w dniu 20 września 2019 r. Tymczasem, jak ustalono w sprawie, w tym dniu pliku
tego nie można było znaleźć na stronie internetowej – w dniu 10 września 2019 r.
Zamawiający zamienił plik z pierwotną treścią Przedmiaru robót zatytułowany „Przedmiar –
ulica Kozielska.pdf” na plik zawierający zmodyfikowany przedmiar o nazwie „PRZEBUDOWA
ULICY KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar”. Mając powyższe na względzie Izba
stwierdziła, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia było
złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w sposób wymagany
przez Zamawiającego, za określoną cenę. Zgodnie z postanowieniami działu XII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby Kosztorysy ofertowe sporządzone zostały zgodnie
z Przedmiarem robót, przy zachowaniu kolejności pozycji Przedmiaru. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy złożony przez Odwołującego Kosztorys ofertowy nie zawierał pozycji
67, 147 i 160 Przedmiaru robót. Zakresu prac opisanego w ww. pozycjach Przedmiaru nie
można było wywieść z pozostałej części Kosztorysu ofertowego złożonego przez
Odwołującego. Tym samym, oferta Odwołującego nie obejmowała pełnego zakresu
zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na niewycenienie w Kosztorysie
ofertowym pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót była prawidłowa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na wypełnienie Kosztorysu ofertowego
niezgodnie
z postanowieniami SIWZ, w tym pozycji 151 i 47 Przedmiaru robót.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obliguje zamawiającego do poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności: 1)
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Powołany przepis ma charakter wyjątku od
zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3
ustawy Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje,
w których, z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09). Orzecznictwo wydane
w związku z powołanym przepisem wypracowało dyrektywy uzdrowienia oferty dotkniętej
omyłkami. Przede wszystkim, omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę. Po
drugie,
powinny mieć one charakter nieistotny, co ocenia się z reguły z zastosowaniem
kryterium wartości, liczby pozycji ofertowych, w których znajdują się omyłki w stosunku do
całości świadczenia oraz przedmiotowego znaczenia poprawianych elementów w stosunku
do całości świadczenia wykonawcy. Przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc
we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. Źródłem tego poglądu jest nie tylko
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści
oferty, ale również to, że celem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
odtworzenie oświadczenia wykonawcy zniekształconego skutkiem popełnienia omyłki, nie
zaś ukształtowanie przez zamawiającego nowego oświadczenia woli wykonawcy. Tego
rodzaju działanie zamawiającego, nawet jeśli dotyczy nielicznych pozycji oferty, o relatywnie
niedużej wartości w stosunku do ceny całej oferty, nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Oceny
czy przesłanki do poprawienia oferty na podstawie ww. przepisu
zaistniały w danym stanie faktycznym, należy dokonywać mając na uwadze konkretne
okoliczności sprawy (ad casum).
Uwzględniając powyższe, Izba doszła do przekonania, że w rozpatrywanym stanie
faktycznym nie
ziściły się przesłanki uprawniające Zamawiającego do zastosowania
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba miała na uwadze, że Odwołujący przyznał
w odwołaniu, że opis pozycji 151 został dokonany na podstawie pierwotnego Przedmiaru
robót, a zatem dokumentu nieaktualnego na dzień składania ofert. Brak jest zatem podstaw
do twierdzenia, że błędny opis jest skutkiem niecelowego, omyłkowego działania
wykonawcy, a tylko w takiej sytuacji istnieją podstawy do rozważania możliwości poprawienia
oferty. Ponadto,
w Kosztorysie ofertowym Odwołującego brak jest pozycji w pełni
odpowiadającej opisowi pozycji 151 zmodyfikowanego Przedmiaru robót, a zatem
Zamawiający nie ma podstaw do zmiany oświadczenia woli Odwołującego w przedmiotowym
zakresie.
Izba nie dopatrzyła się również możliwości poprawienia oferty Odwołującego
w zakresie pozycji 47 Kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w dziale XII pkt 2 SIWZ
zastrzegł, że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wg
z
asad opisanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13
lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych”. Odwołujący
w pozycji 47 Kosztorysu ofertowego przedstawił ceny jednostkowe, nie wskazał jednak
sposobu obliczenia ceny jednostkowej, udziału w niej poszczególnych elementów
cenotwórczych, takich jak nakłady, robocizna, materiały i sprzęt. Tym samym, Odwołujący
wycenił przedmiotową pozycję metodą uproszczoną. Izba stwierdziła, że poprawienie oferty
Odwołującego w ww. zakresie nie jest możliwe, Zamawiający nie posiada bowiem
wystarczających danych, aby odtworzyć oświadczenie wykonawcy o prawidłowej treści.
Ponadto, nawet gdyby uznać, że w zakresie pozycji 47 Kosztorysu ofertowego istniałaby
możliwość poprawienia oferty po wystąpieniu przez Zamawiającego do wykonawcy
o
wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to udzielenie Zamawiającemu
niezbędnych informacji dla poprawy pozycji 47 Kosztorysu ofertowego, nie niwelowałoby
podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego stwierdzonych powyżej.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu, że Zamawiający
stwierdzając w piśmie z dnia 25 września 2019 r., że „kosztorys ofertowy zawiera szereg
pozycji, dla obliczenia których zastosowano błędny obmiar, co w konsekwencji skutkuje
błędnym obliczeniem całkowitej ceny oferty” nie wskazał, których elementów Kosztorysu
ofertowego dotyczy podanie błędnego obmiaru, Izba zgodziła się z Odwołującym, że
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty zobowiązany jest wskazać wszelkie
uchybienia
stanowiące podstawę do dokonania takiej czynności. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie wskazał jednak, że podanie błędnych obmiarów stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający w dalszej części pisma z dnia
25 września 2019 r. podał, że „po dokonaniu korekty obmiarów zawartych w ofercie
Wykonawcy oraz poprawieniu zaistniałych omyłek (możliwych do poprawy na podstawie
danych zawartych w kosztorysie ofertowym) wartość oferty (z najkorzystniejszą ceną na
dzień otwarcia ofert) przekroczyła wartość kolejnej oferty (drugiej w kolejności na dzień
otwarcia ofert)”. Powyższe wskazuje, że Zamawiający wyraził gotowość poprawienia
przedmiotowych omyłek, nie stanowiły one zatem podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto,
wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ, sposób, w jaki Zamawiający podszedł do błędnych obmiarów
pozostaje bez
wpływu na skutek postępowania odwoławczego.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul.
Kępska 10, 45-129 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę A. S.-J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1950/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Głubczyce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
gminnej ulicy Kozielskiej w Głubczycach. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu
9 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 594866-N-2019.
W dniu
30 września 2019 r. wykonawca A. S.-J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym m.in.:
-
odrzucenia oferty Odwołującego,
-
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty i poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
niepowodującego istotnych zmian w treści oferty,
-
zaniechania
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wyko
nawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty
z treścią SIWZ ze względu na niewycenienie w Kosztorysie ofertowym (stanowiącym
załącznik do oferty Odwołującego) pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, podczas gdy Kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie ze
wszystkimi pozycjami Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezg
odne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na wypełnienie Kosztorysu ofertowego
niezgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym pozycji 151 i 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, podczas gdy:
w zakresie pozycji 151 Przedmiaru robót - Kosztorys ofertowy został sporządzony
zgodnie ze treścią Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
w zakresie pozycji 47 Przedmiaru robót - ww. niezgodności stanowiły inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty i powinny podlegać wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
wykonawców: WASBUD R. W., Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B.,
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. w zakresie ich niezgodności
z postanowi
eniami SIWZ, ze względu na sporządzenie przez ww. wykonawców Kosztorysów
ofertowych niezgodnie z postanowieniami Przedmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,
-
względnie art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuczynienie zadość obowiązkowi
przekazania na równych zasadach wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych
zmianach SIWZ tj. treści Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ przed
upływem terminu składania ofert, co może stanowić naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na wystąpienie
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy o realizację zamówienia publicznego,
o
raz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podał, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu pobrał ze strony
interneto
wej Zamawiającego dokumentację postępowania, w tym Przedmiar robót,
stanowiący Załącznik nr 8 do SIWZ. Odwołujący pobrał przedmiotowy Przedmiar robót
w dniu
20 września 2019 r. o godz. 13:51:16.
Z pobranego dnia 20 września 2019 r. Przedmiaru robót wynikało, że został
opracowany przez p. M. J.
z Przedsiębiorstwa Obsługi Budownictwa "ADP" s.c. w dniu 29
sierpień 2018 r. Ponadto, z treści dokumentu wynika, że został opracowany przy pomocy
programu NORMA PRO
, Wersja 4.56 Nr seryjny: 17523. Odwołujący zauważył, ze
Zamawiający od dnia 20 września 2019 r. do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 24
września 2019 r. godz. 10:00 nie informował o dokonaniu modyfikacji SIWZ, w tym
o jakichkolwiek zmianach dokonanych w Przedmiarze robót.
W dniu
24 września 2019 r. wraz z czynnością zamieszczenia na stronie internetowej
informacji z otwarcia ofert (dokonaną o godz.: 10:42:59) Zamawiający dokonał zmiany pliku
Przedmiaru robót udostępnionego na swojej stronie internetowej. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie mógł dokonać wcześniejszej zmiany pliku Przedmiaru robót, na co
wskazuje rejestr zmian dokonanych na s
tronie internetowej Zamawiającego. Powyższe
potwierdza
okoliczność, że kolejna zmiana na stronie, z dnia 25 września 2019 r., była
związana z dodaniem informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, co świadczy
o wiary
godności zarejestrowanych zmian.
Jak po
dał Odwołujący, w treści nowego Przedmiaru robót, dodanego na stronę
internetową Zamawiającego dnia 24 września 2019 r., dokonano istotnych zmian m. in.
poprzez dodanie nowych pozycji oznaczonych numerami 67, 147 i 160
. Ponadto, na wstępie
nowego Przedmiaru
dodanego w dniu 24 września 2019 r., w porównaniu do Przedmiaru
robót pobranego przez Odwołującego dnia 20 września 2019 r., nie została zawarta strona
tytułowa wskazująca autora nowego Przedmiaru robót, jak również wskazana została inna
wersja i nr seryjny programu,
w którym opracowano nowy dokument: Kosztorys Droga ul.
Kozielska V3 2019 popr.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, w dniu 24 września
2019 r. doszło do zmiany pliku Przedmiaru robót. Data dokonanych zmian wskazuje, iż
zmiana nastąpiła po terminie otwarcia i składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający nie mógł dokonać zmiany pliku Przedmiaru robót w okresie od 20 do 24
września 2019 r. godz. 10:00, ponieważ zmiana ta powinna zostać odnotowana w rejestrze
zmian dostępnym na stronie internetowej. Tymczasem z ww. rejestru wynika, że
wcześniejsze zmiany na stronie internetowej Zamawiającego odnotowane zostały w dniu 9
września 2019 r. tj. w dniu wszczęcia postępowania.
Jak wskazał Odwołujący, w dniu 25 września 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z postępowania ze względu na jej niezgodność
z postanowieniami SIWZ, a w szczególności z uwagi na nieujęcie w Kosztorysie ofertowym
pozycji 67,
147 i 160 wynikających z nowego Przedmiaru robót, zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 24 września 2019 r.
Po dokonaniu wglądu do ofert konkurencyjnych Odwołujący stwierdził, że Kosztorysy
ofertowe w ofertach konkurencyjnych zostały opracowanie na podstawie Przedmiaru robót
z 24 września 2019 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3 Rozdziału XII SIWZ, cena oferty miała
uwzględniać kompletne wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z zakresem określonym
w przedmiarach robót i uwzględniać wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz SIWZ. Tymczasem w zakresie prac wskazanych w dokumentacji
projektowej nie zostały przewidziane roboty określone w pozycjach 67, 147 i 160 Przedmiaru
robót z 24 września 2019 r. W związku z powyższym Odwołujący oświadczył, że wnosząc
odwołanie z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez
Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny ofert, a także odrzucenia oferty
Odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na jej rzekomą niezgodność z postanowieniami SIWZ polegającą
na sporządzeniu Kosztorysu ofertowego bez uwzględnienia wszystkich pozycji Przedmiaru
robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonuje czynności badania i oceny oferty na
zasadach ustalonych
przez siebie w postanowieniach SIWZ. Zamawiający jest przy tym
związany przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami punktu 2 Rozdziału XII („Opis
sposobu obliczenia ceny”) SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do opracowania Kosztorysu
ofertowego „zgodnie z przedmiarem robót zachowując kolejność pozycji przedmiaru”.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odrzuceniu nie mogła podlegać oferta,
która zawierała w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje wymagane Przedmiarem robót.
Odwołujący zaznaczył, że dokumenty składające się na SIWZ, udostępnione przez
Zamawiającego na jego stronie internetowej, są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale
również dla samego Zamawiającego. Z kolei, jak zauważył Odwołujący art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp
daje Zamawiającemu możliwość modyfikacji postanowień SIWZ również po
udostępnieniu ogłoszenia o wszczęciu postępowania do wiadomości publicznej
i zamieszczeniu dokumentacji p
ostępowania na stronie internetowej z zastrzeżeniem, iż
zmiana musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert i musi zostać udostępniona na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oraz
wykonawcy biorący udział w postępowaniu są związani treścią SIWZ obowiązującą na
moment upływu terminu składania ofert. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2506/18, wyrok Izby z dnia 9 listopada
2018 r., sygn. akt KIO 2207/18, oraz wyrok Izby z dnia 15 pa
ździernika 2015 r., sygn. akt
KIO 2125/15.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej dokumentację postępowania, w tym Przedmiar robót stanowiący Załącznik nr 8
do SIWZ, w dniu 9 września 2019 r. Do upływu terminu składania ofert Zamawiający nie
dokonywał zmian w Przedmiarze robót, na co wskazuje rejestr zmian na stronie internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym, jak wskazał Odwołujący, wykonawcy zobowiązani
byli
do sporządzenia Kosztorysu ofertowego w oparciu o Przedmiar robót udostępniony
przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 9 września 2019 r. Odwołujący
stwierdził, że sporządzając Kosztorys ofertowy na podstawie Przedmiaru robót pobranego ze
strony internetowej Zamawiającego w dniu 20 września 2019 r. sporządził go w oparciu
o dokument obowiązujący w momencie upływu terminu składania ofert, przez co uczynił
zadość obowiązkom wynikającym z punktów 1-3 Rozdziału XII SIWZ.
Za nieuzasadnioną należy, w ocenie Odwołującego, uznać czynność Zamawiającego
z dnia 25 września 2019 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej
z postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie wskazał
w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 września 2019 r., iż
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na niedokonanie w Kosztorysie
ofertowym wyceny niektórych pozycji wymienionych w Przedmiarze robót z dnia 24 września
2019 r., podczas gdy ww. dokument został udostępniony przez Zamawiającego na jego
s
tronie internetowej po upływie terminu składania ofert, przez co nie był wiążący ani dla
wy
konawców składających oferty w postępowaniu, ani dla samego Zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt
KIO 1625/18, wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1134/17, oraz wyrok Izby
z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2244/18.
Odwołujący stwierdził, że sporządzając Kosztorys ofertowy w oparciu o treść
Przedmiaru robót zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego dnia 9 września
2019 r. (który został pobrany przez Odwołującego w dniu 20 września 2019 r.) dokonał
powyższej czynności zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz na podstawie dokumentu
aktualnego w momencie upływu terminu składania ofert. Odwołujący podniósł, że nie był
związany treścią zmian wynikających z Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r., gdyż
dokument ten został udostępniony przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert
(dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59, podczas gdy termin składania ofert upłynął tego
samego dnia o godz. 10:00).
W ocenie Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego
w dniu 25 września 2019 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego stanowiło naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
87 ust. 1 i ust
. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący argumentował jak następuje.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 25 września
2019 r. dotyczących zastosowania przez Odwołującego w pozycji 151 Kosztorysu
ofertowego innego opisu pozycji Odwołujący wskazał, że opis pozycji 151 Przedmiaru robót
został dokonany na podstawie Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. (a pobranego przez Odwołującego dnia 20 września
2019 r.),
w związku z czym został dokonany na podstawie dokumentu aktualnego na
moment składania ofert i spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że ww. niezgodność wynika z faktu, że Zamawiający dokonał
modyfikacji opisu pozycji 151 w zmodyfikowanym Przedmiarze robót z dnia 24 września
2019 r.
Odwołujący wskazał, że w pierwotnym Przedmiarze robót udostępnionym na stronie
interneto
wej Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. (a pobranym przez Odwołującego dnia
20 września 2019 r.) pozycja 148 (odpowiadająca pozycji 151 w zmienionym Przedmiarze
robót z dnia 24 września 2019 r.) została opisana w taki sam sposób, jak w Kosztorysie
oferto
wym Odwołującego.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, do ww. rzekomej rozbieżności
zastosowanie będzie miała argumentacja przedstawiona przy pierwszym zarzucie
odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferował w Kosztorysie ofertowym
rozwi
ązanie zgodne z opisem pozycji 148 Przedmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 9 września 2019 r. wiążącego Zamawiającego
i wykonawców biorących udział w postępowaniu na moment upływu terminu składania ofert
w postępowaniu. Powyższe prowadzi, zdaniem Odwołującego, do wniosku, że Zamawiający
bezzasadnie
zarzucił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 25 września 2019 r.
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ poprzez zastosowanie w Kosztorysie ofertowym
Odwołującego innego opisu pozycji 151 Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r.
niewiążącego wykonawców i Zamawiającego na moment upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do
stwierdzonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 września
2019 r. niepodania w Kosztorysie
ofertowym Odwołującego szczegółowego sposobu
obliczenia ceny jednostkowej wynikającej z pozycji nr 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ, w tym udziału w niej poszczególnych elementów cenotwórczych,
takich jak nakłady, robocizna, materiały i sprzęt, Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
wymagał ani w treści Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, ani
w pozostałej treści SIWZ, podania tak szczegółowych informacji odnośnie ww. pozycji.
Odwołujący przyznał, że co prawda w punkcie 2 Rozdziału XII SIWZ Zamawiający
zobowiązał wykonawców składających oferty do sporządzenia Kosztorysu ofertowego
według zasad opisanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa
z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowan
ia obiektów i robót budowlanych (Dz.
U. Nr 80, poz. 867), jednak
nie zobowiązał wykonawców wprost w treści SIWZ do podania
w Kosztorysie ofertowym poszczególnych elementów cenotwórczych, takich jak nakładów,
robocizny, materiałów i sprzętu w zakresie pozycji nr 47 Przedmiaru robót stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie sprecyzował
takiego obowiązku w treści SIWZ, nie mógł na tej podstawie stwierdzić niezgodności oferty
Odwołującego z postanowieniami SIWZ, a tym bardziej odrzucić oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby odwoławczej
przedstawione w wyroku z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1625/18.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 25
września 2019 r., że Kosztorys ofertowy Odwołującego „zawiera szereg pozycji, dla
obliczenia których zastosowano błędny obmiar, co w konsekwencji skutkuje błędnym
obl
iczeniem całkowitej ceny oferty” Zamawiający nie podał, których elementów Kosztorysu
ofertowego dotyczy rzekome podanie błędnego obmiaru. Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający w ww. piśmie stwierdza, że omyłki te są nieistotne i podlegają poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że jeżeli rzekome
omyłki są związane z przyjęciem przez Zamawiającego danych z Przedmiaru robót z dnia 24
września 2019 r. - w powyższym zakresie zastosowanie ma argumentacja dotycząca
pierwszego zarzutu
odwołania, przez co należałoby uznać, iż Kosztorys ofertowy został
prawidłowo sporządzony na podstawie Przedmiaru robót aktualnego na moment upływu
terminu składania ofert i żadne omyłki dotyczące m. in. błędnego obmiaru nie mają miejsca.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że nie jest zasadne stwierdzenie
w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 25 września 2019 r., „iż po
dokonaniu korekty obmiarów zawartych w ofercie Wykonawcy oraz poprawieniu zaistniałych
omyłek (możliwych do poprawy na podstawie danych zawartych w kosztorysie ofertowym)
wartość oferty (z najkorzystniejszą ceną na dzień otwarcia ofert) przekroczyła wartość
kolejnej oferty (drugiej w kolejności na dzień otwarcia ofert)”. Odwołujący stwierdził, że
okoliczności sprawy wskazują, iż większość rzekomych omyłek w ogóle nie została
popełniona w ofercie Odwołującego. Ponadto, Odwołujący zauważył, że nawet hipotetycznie
przyjmując, iż w Kosztorysie ofertowym zostałyby wycenione pozycje 67, 147 i 160
Przedmiaru robót z dnia 24 września 2019 r., to i tak zmiana ceny całkowitej brutto nie
powodowałaby przesunięcia oferty Odwołującego na drugie miejsce w klasyfikacji ofert
złożonych w postępowaniu (przyjmując wartość cen podanych w kosztorysie):
- pozycja kosztorysowa 67 d.1.2.5 KNR AT-03 0201-
01 Stabilizacja podłoża cementem przy
u
życiu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po
zagęszczeniu 15 cm m2 - łącznie 11 921,10 zł
- pozycja kosztorysowa 148 d.2 KNR 2-31 0702-
02 Słupki do znaków drogowych z rur
stalowych o śr. 70 mm szt. 11,000-łącznie 3 798,30 zł
- pozycja kosztorysowa 159 d.2 KNR 2-31 0703-01 Aktywny znak stop B-20 zasilany z baterii
słonecznej szt. 1,000 - łącznie 7 930,17 zł.
Łącznie: 23 649,57 zł netto.
K
wota oferty wyniosłaby: 1 835 150,62 zł netto (2 257 235,26 zł brutto).
Odwołujący podniósł ponadto, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do
wycenienia w Kosztorysie ofertowym poszczególnych pozycji Przedmiaru robót
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zobowiązany był do wezwania Odwołującego o wyjaśniania poszczególnych
treści Kosztorysu ofertowego oraz poprawienia tych treści jako innych omyłek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, w sytuacji, gdy treść oferty
wywołuje wątpliwości Zamawiającego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów
Kosztorysu ofertowego, a dopiero wobec treści przedstawionych wyjaśnień podjąć decyzję
o poprawieniu omyłek w ofercie lub o odrzuceniu takiej oferty z jednej z przyczyn
wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien bowiem ustalić, jaka jest
rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone
tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący stwierdził, że tylko w ten
sposób Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na poparcie powyższych twierdzeń
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2017 r., sygn.
akt KIO 1926/17 oraz wyrok z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien, a wręcz ma obowiązek
skorzystania z instytucji wyjaśnienia treści oferty w przypadku, gdy jego zdaniem zachodzi
podejrzenie niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ, co może skutkować odrzuceniem
takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 53/19, a także wyrok
Izby z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z którego wynika, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
, że Zamawiający
poprawia: „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający, aby ustalić, że ma do czynienia z omyłką, zobowiązany jest do
wyjaśnienia treści oferty niezgodnej z SIWZ zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, że obowiązek podjęcia przez Zamawiającego takiego działania implikuje przepis
mówiący, że Zamawiający może odrzucić ofertę, która nie spełnia SIWZ z zastrzeżeniem
obowiązku poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Jak
zauważył Odwołujący, ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp art. 87 ust. 2 pkt 3 w celu
uniknięcia sytuacji polegającej na odrzuceniu oferty z błędem nieistotnym, który nie ma
wpływu na istotne zapisy treści oferty. Odwołujący podał, że z orzecznictwa także wynika, że
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ jedynie w sytuacji, gdy
niezgodność ta ma charakter istotny, niezależnie od tego, czy omyłka jest oczywista, czy nie.
Odwołujący uznał, że z okoliczności sprawy wynika, że skala ewentualnego
poprawienia omyłek (w szczególności ich wartość wobec wartości całego zamówienia i ilości
pozycji przewidzianych w Kosztorysie ofertowym) nie powod
owałaby istotnych zmian w treści
oferty.
Jak zauważył Odwołujący, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli
zmiana nie ma charakteru istotnego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że chociaż postępowanie
o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten
nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających
uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało
w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący powołał się na
wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2459/18, oraz na wyrok Izby z dnia 12
marca 2018 r., sygn. akt KIO 301/18.
Odwołujący zauważył, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim
właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jeżeli zmiana nie ma charakteru istotnego. Odwołujący wskazał, że chociaż postępowanie
o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten
nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających
uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało
w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący przywołał wyrok
Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2459/18, oraz wyrok
Izby z dnia 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 301/18.
Odwołujący stwierdził, że zasada wskazana z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, ze obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie
wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych
ofert,
były jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę
zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty
Odwołującego uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, pomimo że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący ponownie podkreślił, że w sytuacji, w której
Zamawiający stwierdził wystąpienie wątpliwości co do wycenienia w Kosztorysie ofertowym
poszczególnych pozycji Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ, powinien
był wyjaśnić sporne i wątpliwe okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w tym poprzez
dokonanie poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w pierwszej kolejności powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności poprawienia konkretnych
pozycji Kosztorysu ofertowego jako omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a następnie dokonać poprawy ww. omyłek jako nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2589/18.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wbrew powyższym obowiązkom nie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wycenienia w Kosztorysie ofertowym
poszczególnych pozycji Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ i zaniechał
poprawienia ww. pozycji jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
oraz
odrzucił ofertę Odwołującego jako nie odpowiadającą treści SIWZ. W związku
z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie czynności odrzucenia ofert pozostałych wykonawców Odwołujący stwierdził, że
Kosztorysy o
fertowe stanowiące załączniki do ofert złożonych przez wykonawców WASBUD
R.W.
, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o.
zostały sporządzone na podstawie nowego Przedmiaru robót,
udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego po upływie terminu składania ofert,
tj. dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59.
Odwołujący podniósł, że skoro Kosztorysy ofertowe powinny być sporządzone
zgodnie z Przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ aktualnym na moment
składania ofert, tj. Przedmiarem robót udostępnionym na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r., a Kosztorysy ofertowe wykonawców WASBUD R.
W.
, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o.
zostały sporządzone na podstawie Przedmiaru robót z dnia 24
września 2019 r., to oferty ww. wykonawców powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, z
amawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze
swoimi wymaganiami. Wykonawca zaś zobowiązany jest sprostać wymaganiom
z
amawiającego lub nie składać oferty w danym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że
w
ykonawca nie może samodzielnie modyfikować zapisów SIWZ.
Odwołujący przyznał i podkreślił, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ. Odwołujący zwrócił jednak uwagę na
fakt, że również, a może przede wszystkim, Zamawiający jest zobligowany do respektowania
ustalonych przez siebie zasad.
Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający ukształtował
treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia żądając, aby wykonawca spełniał
określone warunki SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone
w p
ostępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań. Odwołujący wskazał na stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby z dnia 19
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 621/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert
zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada
treści wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający powinien odrzucić taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że konieczność
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa
Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19 oraz
z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15.
Odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o.
powinny podlegać odrzuceniu ze względu na ich niezgodności
z postanowieniami SIWZ polegające na sporządzeniu przez ww. wykonawców Kosztorysów
ofertowych niezgodnie z postanowieniami Prz
edmiaru robót udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiaj
ącego dnia 9 września 2019 r. tj. przed upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dalej argumentował, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
doszło również do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy
Pzp
ze względu na niezrealizowanie obowiązku przekazania na równych zasadach
wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych zmianach SIWZ,
tj. treści Przedmiaru robót
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący ponownie wskazał, że nowy Przedmiar robót został udostępniony na
stronie internetowej Zama
wiającego w dniu 24 września 2019 r. o godz. 10:42:59, co miało
miejsce po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że od dnia zamieszczenia
dokumentacji p
ostępowania na stronie internetowej Zamawiającego, tj. 9 września 2019 r.,
do upływu terminu składania ofert, co miało miejsce dnia 24 września 2019 r. o godz. 10:00,
Zamawiający nie dokonywał żadnych zmian w dokumentacji postępowania, w tym
w udostępnionym Przedmiarze robót stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ, na co wskazuje
rejestr zmian
na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący podał również, że
Zamawiający nie odpowiadał na żadne wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ, w tym Przedmiaru
robót. Brak zatem wątpliwości co do tego, że do momentu upływu terminu składania ofert,
Zamawiający nie dokonał zmiany Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oficjalnie udostępnił
zmieniony Przedmiar robót po upływie terminu składania ofert. Tym samym, w przekonaniu
O
dwołującego, doszło do naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający był zobowiązany do zmieszczenia zmodyfikowanego Przedmiaru robót na
swojej stronie internetowej przed upływem terminu składania ofert, któremu to obowiązkowi
nie podołał.
Odwołujący podniósł, że z przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp związany jest art. 38
ust. 6 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego, skoro dokonane zmiany Przedmiaru robót były
na tyle istotne, że ich niewprowadzenie powodowało odrzucenie oferty, Zamawiający
powinien zamieścić na stronie internetowej informację o dokonanej zmianie Przedmiaru
robót i przedłużyć termin składania i otwarcia ofert. W okolicznościach sprawy Zamawiający
zaniechał takiego działania, co, wobec zamieszczenia na swojej stronie internetowej
zmodyfikowanego Przedmiaru robót po terminie składania ofert, byłoby działaniem
spóźnionym. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający zamieszczając na swojej stronie
internetowej zmodyfikowany Przedmiar robót usunął plik z pierwotnym Przedmiarem robót
udostępnionym 9 września 2019 r.
Odwołujący wyraził też wątpliwości co do sposobu przekazywania informacji
wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Odwołujący stwierdził, że po wglądzie do
ofert konkurencyjnych okazało się, że oferty wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o.
zawierają Kosztorys ofertowy opracowany na podstawie
zmodyfikowanego Przedmiaru robót udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu
24 września 2019 r. o godz. 10:42:59. Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje
na prawdopodobieństwo, iż ww. wykonawcy uzyskali informację o zmianach dokonanych
w Przedmiarze robót na długo przed upływem terminu składania ofert poza oficjalną drogą
udostępniania dokumentów postępowania, tj. za pośrednictwem strony internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że w sprawie mogło dość
również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd Izby wyrażony
w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18.
Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach doszło do naruszenia przez
Zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp. Podniesione naruszenie,
w ocenie Odwołującego, prowadzi również do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
popr
zez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na wystąpienie niemożliwej
do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego;
2.
na
kazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wypełnienia Kosztorysu ofertowego zgodnie z postanowieniami SIWZ,
a w szczególności pozycją 47 Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ;
3.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia Kosztorysu ofertowego na podstawie
postanowień SIWZ, a w szczególności pozycji 47 Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik
nr 8 do SIWZ
, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty;
4.
na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 258 ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 poz. 1460)
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: p. M. J. (48-100 Głubczyce,
ul. Kochan
owskiego 11) oraz innych pracowników Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa
"ADP” s.c. (48-100 Głubczyce, ul. Kochanowskiego 11) uczestniczących przy sporządzaniu
Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ w postępowaniu wraz dalszymi
zmianami ww. dokumentu -
na okoliczność ustalenia daty i zakresu dokonywania dokonania
dalszych zmian Przedmiaru robót stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ
w p
ostępowaniu od dnia 29 lipca 2018 r. do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 24
września 2019 r., ze szczególnych uwzględnieniem okresu 9-24 września 2019 r.;
5.
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia rzetelnych danych z serwera, na
którym prowadzona jest strona internetowa Zamawiającego dotyczących wszystkich zmian
dokonywanych na stronie internetowej Z
amawiającego w zakresie zamieszczania i zmiany
dokumentów postępowania, w szczególności odnośnie usuwanych plików stanowiących
dokumentację postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca A. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. B..
W dniu 10 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia
się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Za wykazaną przez Zamawiającego Izba uznała okoliczność, że modyfikacja
Przedmiaru robót miała miejsce w dniu 10 września 2019 r. i została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w tym dniu. Na tę okoliczność Zamawiający przedstawił pełny
rejestr zmian, który identyfikuje modyfikacje poszczególnych plików zamieszczonych na
stronie internetowej w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Rejestr ten wskazuje, że w dniu 9 września 2019 r. na stronie internetowej
Zamawiającego został zamieszczony plik o nazwie „Przedmiar – ulica Kozielska.pdf”. W dniu
10 września 2019 r. dokonano zamiany ww. pliku na plik o nazwie „PRZEBUDOWA ULICY
KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar”. Z ww. rejestru wynika, że pomiędzy 10
września 2019 r. a 24 września 2019 r., kiedy zamieszczono Informację z otwarcia ofert, na
stronie internetowej Zamawiającego nie dokonywano zmian dotyczących przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że występujące w rejestrze zmian strony internetowej
przywołanym przez Odwołującego pozycje pod nazwą „modyfikacje strony” rejestrują
wyłącznie zmiany polegające na modyfikacji treści strony internetowej, nie dotyczą zaś
bezpośrednio zamieszczonych na niej plików. Każdy zamieszczony na stronie plik posiada
własny, odrębny rejestr, do którego dotrzeć można poprzez rozwinięcie na stronie zakładki
„Załączniki”. Następnie, po rozwinięciu pozycji o nazwie „PRZEBUDOWA ULICY
KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar” zobaczyć można całą historię
wprowadzanych zmian.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego jest oświadczenie
netconcept.com s
półka jawna – podmiotu świadczącego dla Zamawiającego usługi
w zakresie tworzenia i obsługi aplikacji oraz stron internetowych, który stwierdził w piśmie
z dnia 9 października 2019 r., że plik „PRZEBUDOWA ULICY KOZIELSKIEJ
W GŁUBCZYCACH – przedmiar” „został podmieniony na nową wersję dnia 10.09.2019
o godzinie 9:45:11. W dniu 24.09.2019 o godz. 10:42:38 do strony dodany zo
stał wyłącznie
plik o nazwie „Informacja z otwarcia ofert”, nie dokonywano natomiast żadnych innych zmian,
w szczególności dotyczących pliku przedmiaru”. Netconcept.com spółka jawna do
oświadczenia dołączyła wydruk z logów systemu BIP, potwierdzający ww. okoliczności. Izba
stwierdziła, że okoliczności ustalenia daty i zakresu zmian dokonanych w Przedmiarze robót
zostały w sposób wystarczający wykazane złożonymi przez Zamawiającego, opisanymi
powyżej, dowodami. Z tego względu, Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków uznając, że przeprowadzenie tego dowodu przyczyniłoby się do
zwłoki w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że dowodów na okoliczność, że zmodyfikowany Przedmiar robót
został zamieszczony przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 24 września 2019
r. nie mogą stanowić zrzuty z ekranu zamieszczone na stronie 8 i 9 odwołania, bowiem
w żaden sposób z nich nie wynika, że Przedmiar robót dla przedmiotowego postępowania
w wersji pierwotnej
został pobrany ze strony internetowej Zamawiającego w dniu 20
września 2019 r.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 38 ust. 4 i 6 ustawy Pzp przez nieuczynienie zadość obowiązkowi
przekazania na równych zasadach wszystkim wykonawcom informacji o dokonanych
zmianach SIWZ, tj. treści Przedmiaru robót stanowionego Załącznik nr 8 do SIWZ, przed
upływem terminu składania ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Dowody złożone przez
Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że Przedmiar robót został
zmodyfikowany i zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 września
2019 r.
Odwołujący nie wykazał zaś, że Przedmiar robót został przekazany pozostałym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie w jakikolwiek inny sposób.
Na rozprawie Odwołujący zwracał uwagę na sposób modyfikacji przez
Zamawiającego Przedmiaru robót, tj. na zamianę plików, co jak stwierdził Odwołujący, nie
jest działaniem przejrzystym i stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe
twierdzenie stanowi zarzut, który jako nie podniesiony w odwołaniu, nie może podlegać
rozpoznaniu przez Izbę w związku z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Ustalenia poczynione powyżej stanowią podstawę do oddalenia także zarzutu
naruszenia prz
ez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców WASBUD R. W., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
A.
B.
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o. w zak
resie ich niezgodności z postanowieniami SIWZ ze względu na
sporządzenie Kosztorysów ofertowych niezgodnie z postanowieniami Przedmiaru robót
udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Wobec stwierdzenia prz
ez Izbę, że wykazane zostało, iż zmodyfikowany Przedmiar
robót został przez Zamawiającego zamieszczony na stronie internetowej w dniu 10 września
2019 r.,
brak jest podstaw do uznania, że oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, przygotowane w oparciu o aktualną dokumentację, są
niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący postawił także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na niewycenienie w Kosztorysie ofertowym
pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót. Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na
twierdzeniu, że zmodyfikowany Przedmiar robót został udostępniony na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 24 września 2019 r., tj. po terminie składania ofert. Odwołujący
argumentował, że w takim stanie faktycznym dokumentem wiążącym zarówno wykonawców,
jak i Zamawiającego, jest Przedmiar robót w wersji pierwotnej, opublikowanej przez
Za
mawiającego w dniu 9 września 2019 r. i ten dokument powinien być podstawą oceny
przez Zamawiającego zgodności ofert z treścią SIWZ.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w dniu 10 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej zmodyfikowany Prze
dmiar robót, Izba stwierdziła, że wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązany był do wykazania należytej
staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany Przedmiar robót. Z uwagi na
charakter przedmiotowego zamówienia, Kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę
w oparciu o aktualną wersję Przedmiaru robót, ma istotne znaczenie dla ustalenia
zadeklarowanego zakresu prac. Kosztorys ofertowy stanowi w tym przypadku treść oferty
zawierającą zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę.
Dokument ten musi zatem
prezentować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Porównanie oświadczenia woli Odwołującego z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w dokumentacji postępowania, przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści SIWZ. Odwołujący twierdził, że pobrał plik z Przedmiarem robót w wersji
pierwotnej w dniu 20 września 2019 r. Tymczasem, jak ustalono w sprawie, w tym dniu pliku
tego nie można było znaleźć na stronie internetowej – w dniu 10 września 2019 r.
Zamawiający zamienił plik z pierwotną treścią Przedmiaru robót zatytułowany „Przedmiar –
ulica Kozielska.pdf” na plik zawierający zmodyfikowany przedmiar o nazwie „PRZEBUDOWA
ULICY KOZIELSKIEJ W GŁUBCZYCACH – przedmiar”. Mając powyższe na względzie Izba
stwierdziła, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia było
złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w sposób wymagany
przez Zamawiającego, za określoną cenę. Zgodnie z postanowieniami działu XII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby Kosztorysy ofertowe sporządzone zostały zgodnie
z Przedmiarem robót, przy zachowaniu kolejności pozycji Przedmiaru. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy złożony przez Odwołującego Kosztorys ofertowy nie zawierał pozycji
67, 147 i 160 Przedmiaru robót. Zakresu prac opisanego w ww. pozycjach Przedmiaru nie
można było wywieść z pozostałej części Kosztorysu ofertowego złożonego przez
Odwołującego. Tym samym, oferta Odwołującego nie obejmowała pełnego zakresu
zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na niewycenienie w Kosztorysie
ofertowym pozycji 67, 147 i 160 Przedmiaru robót była prawidłowa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na wypełnienie Kosztorysu ofertowego
niezgodnie
z postanowieniami SIWZ, w tym pozycji 151 i 47 Przedmiaru robót.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obliguje zamawiającego do poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności: 1)
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Powołany przepis ma charakter wyjątku od
zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3
ustawy Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje,
w których, z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09). Orzecznictwo wydane
w związku z powołanym przepisem wypracowało dyrektywy uzdrowienia oferty dotkniętej
omyłkami. Przede wszystkim, omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę. Po
drugie,
powinny mieć one charakter nieistotny, co ocenia się z reguły z zastosowaniem
kryterium wartości, liczby pozycji ofertowych, w których znajdują się omyłki w stosunku do
całości świadczenia oraz przedmiotowego znaczenia poprawianych elementów w stosunku
do całości świadczenia wykonawcy. Przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc
we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. Źródłem tego poglądu jest nie tylko
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści
oferty, ale również to, że celem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
odtworzenie oświadczenia wykonawcy zniekształconego skutkiem popełnienia omyłki, nie
zaś ukształtowanie przez zamawiającego nowego oświadczenia woli wykonawcy. Tego
rodzaju działanie zamawiającego, nawet jeśli dotyczy nielicznych pozycji oferty, o relatywnie
niedużej wartości w stosunku do ceny całej oferty, nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Oceny
czy przesłanki do poprawienia oferty na podstawie ww. przepisu
zaistniały w danym stanie faktycznym, należy dokonywać mając na uwadze konkretne
okoliczności sprawy (ad casum).
Uwzględniając powyższe, Izba doszła do przekonania, że w rozpatrywanym stanie
faktycznym nie
ziściły się przesłanki uprawniające Zamawiającego do zastosowania
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba miała na uwadze, że Odwołujący przyznał
w odwołaniu, że opis pozycji 151 został dokonany na podstawie pierwotnego Przedmiaru
robót, a zatem dokumentu nieaktualnego na dzień składania ofert. Brak jest zatem podstaw
do twierdzenia, że błędny opis jest skutkiem niecelowego, omyłkowego działania
wykonawcy, a tylko w takiej sytuacji istnieją podstawy do rozważania możliwości poprawienia
oferty. Ponadto,
w Kosztorysie ofertowym Odwołującego brak jest pozycji w pełni
odpowiadającej opisowi pozycji 151 zmodyfikowanego Przedmiaru robót, a zatem
Zamawiający nie ma podstaw do zmiany oświadczenia woli Odwołującego w przedmiotowym
zakresie.
Izba nie dopatrzyła się również możliwości poprawienia oferty Odwołującego
w zakresie pozycji 47 Kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w dziale XII pkt 2 SIWZ
zastrzegł, że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wg
z
asad opisanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13
lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych”. Odwołujący
w pozycji 47 Kosztorysu ofertowego przedstawił ceny jednostkowe, nie wskazał jednak
sposobu obliczenia ceny jednostkowej, udziału w niej poszczególnych elementów
cenotwórczych, takich jak nakłady, robocizna, materiały i sprzęt. Tym samym, Odwołujący
wycenił przedmiotową pozycję metodą uproszczoną. Izba stwierdziła, że poprawienie oferty
Odwołującego w ww. zakresie nie jest możliwe, Zamawiający nie posiada bowiem
wystarczających danych, aby odtworzyć oświadczenie wykonawcy o prawidłowej treści.
Ponadto, nawet gdyby uznać, że w zakresie pozycji 47 Kosztorysu ofertowego istniałaby
możliwość poprawienia oferty po wystąpieniu przez Zamawiającego do wykonawcy
o
wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to udzielenie Zamawiającemu
niezbędnych informacji dla poprawy pozycji 47 Kosztorysu ofertowego, nie niwelowałoby
podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego stwierdzonych powyżej.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu, że Zamawiający
stwierdzając w piśmie z dnia 25 września 2019 r., że „kosztorys ofertowy zawiera szereg
pozycji, dla obliczenia których zastosowano błędny obmiar, co w konsekwencji skutkuje
błędnym obliczeniem całkowitej ceny oferty” nie wskazał, których elementów Kosztorysu
ofertowego dotyczy podanie błędnego obmiaru, Izba zgodziła się z Odwołującym, że
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty zobowiązany jest wskazać wszelkie
uchybienia
stanowiące podstawę do dokonania takiej czynności. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie wskazał jednak, że podanie błędnych obmiarów stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający w dalszej części pisma z dnia
25 września 2019 r. podał, że „po dokonaniu korekty obmiarów zawartych w ofercie
Wykonawcy oraz poprawieniu zaistniałych omyłek (możliwych do poprawy na podstawie
danych zawartych w kosztorysie ofertowym) wartość oferty (z najkorzystniejszą ceną na
dzień otwarcia ofert) przekroczyła wartość kolejnej oferty (drugiej w kolejności na dzień
otwarcia ofert)”. Powyższe wskazuje, że Zamawiający wyraził gotowość poprawienia
przedmiotowych omyłek, nie stanowiły one zatem podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto,
wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ, sposób, w jaki Zamawiający podszedł do błędnych obmiarów
pozostaje bez
wpływu na skutek postępowania odwoławczego.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
