rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1927/19
KIO 1927/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 października 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę
Kruszywo Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasta Gdyni z siedzibą w Gdyni
p
rzy udziale wykonawców:
A.
STRABAG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
B. Budimex Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
C. Firmy Budowlano-
Drogowej MTM Spółki akcyjnej z siedzibą w Gdyni
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 października 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę
Kruszywo Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasta Gdyni z siedzibą w Gdyni
p
rzy udziale wykonawców:
A.
STRABAG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
B. Budimex Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
C. Firmy Budowlano-
Drogowej MTM Spółki akcyjnej z siedzibą w Gdyni
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Kruszywo
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kruszywo
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kruszywo Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Gminy Miasta Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1927/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gmina Miasta Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie robót budowlanych w ramach projektu Rozbudowa ulicy
Chwarznieńskiej w Gdyni – odcinek witomiński – etap I rozbudowa ulicy Hodowlanej” na
podstawie ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 366144. Wa
rtość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Kruszywo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i brak
uwzgl
ędnienia wyjaśnień Odwołującego dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
2.
art. 60 i 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i dokonanie błędnej
wykładni oświadczenia woli Odwołującego, wyartykułowanego w ofercie oraz w złożonych
przez Odwołującego wyjaśnieniach,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z punktem 20.15
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez jego niezastosowanie i brak wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia wątpliwych elementów
w tabe
li elementów, stanowiącej załącznik nr 11 do specyfikacji, i przedstawienia do wglądu
kosztorysu ofertowego dla tego elementu,
4. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i brak
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej znajdującej się w ofercie Odwołującego,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i brak poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była
jednoznaczna w zakresie oferowanych świadczeń, a także mogła ulec poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2
pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza w obliczu
wyjaśnień Odwołującego,
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego
doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która powinna podlegać
poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w przedmiotowym przetargu
oferując realizację robót w zamian za zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości
21.831.362,50 złotych brutto. W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie, że zapoznał się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz że zdobył
konieczne informacje do przygotowania oferty.
Do oferty dołączył załącznik nr 11 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Tabela Elementów, Zbiorcze Zestawienie
Składników Ceny Oferty”, zwany dalej „Tabelą elementów”, w której wycenił wszystkie
składniki ceny ofertowej, jednak pod Tabelą elementów omyłkowo znalazła się wzmianka:
„W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania nawierzchni, przywrócenia terenu
do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat związanych z zajęciem
pasa ruch
u i kosztów usługi geodezyjnej.” Pojawienie się tej wzmianki było pochodną oferty,
którą Odwołującemu złożył jego podwykonawca – M.M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe El Professional”.
Podwykonawca, posługując się Tabelą elementów, wycenił swe roboty podwykonawcze oraz
zawarł pod tabelą wskazaną powyżej wzmiankę, gdyż zakres świadczenia podwykonawcy
nie był kompleksowy i nie obejmował prac wskazanych we wzmiance. Całość przesłał
Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej na dzień przed złożeniem oferty
przez Odwołującego w postępowaniu. W wiadomości mailowej podwykonawca powielił
opis
aną powyżej wzmiankę o braku uwzględnienia w wycenie pewnych elementów.
Omyłka Odwołującego polegała na tym, że wypełniając Tabelę elementów, którą miał
załączyć do swojej oferty, skorzystał z pliku uzupełnionego i przesłanego mu przez
podwykonawcę, uzupełniając ją w zakresie robót, które planował wykonać samodzielnie. Po
uzupełnieniu Tabeli elementów, Odwołujący omyłkowo nie wykasował spornej wzmianki
dopisanej przez podwykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Odwołujący wycenił
w swojej ofercie wszystkie roboty, kt
óre były wymienione we wzmiance jako rzekomo
niewycenione: w zakresie cz
ęści „A” w pozycji 1.1.1 ujął roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze przy drodze do zbiornika na kwotę 35.977,50 złotych, w punkcie III.1
rozbiórki przy zbiorniku retencyjnym na kwotę 16.960,47 złotych, w punkcie IV odtworzenia
nawierzchni po pracach kanalizacyjnych na kwotę 484.602,78 złotych, w punkcie VI
tymczasową organizację ruchu na kwotę 73.800,00 złotych, w punkcie VII inne koszty
związane z realizacją części „A” na kwotę 49.200,00 złotych; w zakresie części „B” w pozycji
1.1.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze na kwotę 277.583,94 złotych, w punkcie 2.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze przy skrzyżowaniu Stawna – Wielkokacka –
Hodowlana na kwotę 147.203,94 złotych, w punkcie II docelową organizację ruchu na kwotę
78.424,80 złotych, a w punkcie XIII koszt prac geodezyjnych (koszty ochrony,
zabezpieczenia i odtworzenia szczegółowej osnowy geodezyjnej lub przeniesienia znaków
geodezyjnych, jeśli zaistnieje taka konieczność) na kwotę 326.510,88 złotych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. treści
oświadczenia złożonego dodatkowo przez Odwołującego w Tabeli elementów.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że sporne oświadczenie zostało przez niego
umieszczone w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej i nie stanowi treści złożonej oferty.
Odwołujący wykazał przyczynę omyłki, czyli skorzystanie z pliku z Tabelą elementów,
przygotowanego przez podwykonawcę, w którym podwykonawca wyraźnie określił, czego
nie zamierza realizować w ramach potencjalnej umowy podwykonawczej. Ponadto
Odwołujący podniósł, że wskazana w jego ofercie wycena stanowi całkowite wynagrodzenie
ryczałtowe, do którego zostały wliczone wszystkie przewidywane koszty i prace niezbędne
do wykonania, a określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
podkreślił, że wymienione omyłkowo w oświadczeniu czynności zostały już wycenione i ujęte
w cenie ofertowej, za
tem oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający jednak odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na zamieszczenie w Tabeli elementów spornej
wzmianki, jak również ze względu na rzekomą niezgodność wzmianki z wymaganiami
Zamawiającego, dotyczącymi sposobu obliczenia ceny – brak ujęcia w cenie oferty
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W piśmie tym Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności Zamawiającemu należy postawić zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak uwzględnienia wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego, w których Odwołujący szczegółowo przedstawił przyczyny, dla których
sporne oświadczenie omyłkowo znalazło się w Tabeli elementów, jak również podkreślił fakt
wycenienia wszystkich elementów ceny ofertowej i zgodności oferty ze specyfikacją.
W art. 87 ust. 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych zawarto co prawda uprawnienie, a nie
obowiązek zamawiającego do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień w zakresie
przedłożonej przez nich oferty, jednak, skoro Zamawiający już skorzystał z instytucji
wyjaśnień, to powinien je uwzględnić przy rozpatrywaniu ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty, tak,
aby upewnić się, czy rzeczywiście podlega ona odrzuceniu, czy
jednak wyjaśnienia doprowadziły do jej swoistego sanowania. Takie stanowisko zdaje się
znajdować potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
Skoro
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w odpowiedzi na wystosowane przez
niego wezwanie, to Zamawiający winien wziąć je pod uwagę w celu dokonania należytej
oceny oferty Odwołującego. Skoro tak się nie stało, to wezwanie Zamawiającego można
potraktować jako działanie jedynie pozorne, które nie służyło rozpatrzeniu narosłych przy
ocenie oferty wątpliwości. Zaniechania Zamawiającego (brak uwzględnienia wyjaśnień)
ewidentnie doprowadziły do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem gdyby
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego, to z całą pewnością upewniłby się, że oferta
Odwołującego obejmuje wszystkie czynności w ramach robót budowlanych, jak też zawiera
kompleksową wycenę elementów wskazanych w Tabeli elementów, zwłaszcza w obliczu
brzmienia całości dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 60 i 65 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem dokonał
niepr
awidłowej wykładni oświadczenia woli Odwołującego co do zakresu jego oferty.
Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej o
soby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elek
tronicznej (oświadczenie woli). Z kolei art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
zawiera dyrektywy wykładni oświadczeń woli, bowiem zastrzeżono w nim, że oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Odwołujący w Tabeli elementów niefortunnie nie usunął dodanej przez podwykonawcę
wzmianki o niewy
cenionych pracach. Jednak przypisywanie temu omyłkowemu
oświadczeniu doniosłego znaczenia nie może się ostać w świetle tego, że pozostała część
oferty przeczy prawdziwości tego oświadczenia. Odwołujący wycenił w Tabeli elementów
wszystkie elementy, w tym r
ównież te teoretycznie pominięte, w każdej z pozycji podał cenę
i nigdzie nie wskazał stawki 0,00 złotych, co z pewnością miałoby miejsce, gdyby pewnego
zakresu robót nie zamierzał wykonywać i by go nie wycenił. Ponadto suma wynagrodzenia
z Tabeli elemen
tów pokrywała się z wysokością wynagrodzenia ryczałtowego wskazaną
przez Od
wołującego w treści formularza oferty. Ponadto Odwołujący, jako racjonalny
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego i zapoznany z treścią
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia, działałby bez sensu, w świetle postanowień
specyfikacji, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stosunkowo dużej kwoty
wpłaconego wadium, gdyby ograniczył zakres robót niezbędnych do wykonania,
a w
konsekwencji złożył ofertę, która od razu podlegałaby odrzuceniu. W każdym
postępowaniu wykonawca może się pomylić, jednakże świadome popełnienie na samym
wstępie błędu takiego kalibru byłoby sprzeczne z jakąkolwiek logiką i żywotnym interesem
Odwołującego. Ostateczne potwierdzenie woli Odwołującego znalazło się w wyjaśnieniach,
w których Odwołujący wprost potwierdził, że wycenił wszystkie elementy, a wzmianka pod
koniec Tabeli
elementów jest efektem omyłki.
W tym stanie rzeczy przypisanie ofercie Odwołującego innej treści niż literalnie wynikająca
z formularza oferty, Tabeli
elementów w części ponad omyłkowym oświadczeniem oraz
z wyjaśnień, stanowi przykład naruszenia ww. przepisów, które to naruszenie doprowadziło
do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, dokonując wykładni
oświadczenia woli, powinien wziąć pod uwagę ogół okoliczności i dokumentów
zgromadzonych w toku postępowania, co potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto
Zamawiający – w przypadku wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – mógł
skorzystać z innego instrumentu wyjaśnienia oferty, tj. punktu 20.15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W punkcie 20.15 specyfikacji
wskazano, że: „W dowolnym momencie badania i oceny ofert,
na żądanie Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia wartości danego elementu w tabeli elementów (załącznik nr 11) i przedstawienia
do wglądu kosztorysu ofertowego dla tego elementu.” Skoro Zamawiający miał w dalszym
ciągu problem z odczytaniem rzeczywistej woli Odwołującego co do zakresu wykonania
zamówienia, mógł je wyjaśnić w najbardziej szczegółowy i najpewniejszy sposób, czyli
poprzez
żądanie wglądu do kosztorysu ofertowego dla danego elementu.
Gdyby Zama
wiający skorzystał z tego rozwiązania, nabrałby w zasadzie stuprocentowej
pewności, że oferta Odwołującego uwzględnia wszystkie przewidziane przez Zamawiającego
roboty i że zostały one przez Odwołującego wycenione. Tymczasem Zamawiający nie
zdecydował się na zastosowanie tego rozwiązania, co nie stanowiłoby błędu, gdyby
równocześnie uwzględnił wyjaśnienia Odwołującego. Ponieważ tego nie uczynił,
przedmiotowy zarzut należy uznać za uzasadniony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na jego niezastosowanie
przejawiające się w braku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej znajdującej się w ofercie Odwołującego, to jest omyłkowej
wzmianki poczynionej pod Tabelą elementów.
Zdaniem Odwołującego zamieszczenie w Tabeli elementów treści oświadczenia
podwykonawcy, które było w całości sprzeczne nie tylko z wymogami wypełniania Tabeli
elementów, ale przede wszystkim z oświadczeniami Odwołującego zamieszczonymi
w ofercie, stanowiło oczywistą, widoczną na pierwszy rzut oka omyłkę pisarską, którą
Zamawiający mógł poprawić poprzez wykreślenie wzmianki z Tabeli elementów. Jak
wskazała KIO w wyroku sygn. KIO 513/191: „Oczywista omyłka pisarska może dotyczyć
różnych elementów oświadczenia wykonawcy i nie można wykluczyć tego, że będzie
występować w oznaczeniu, które w oderwaniu od przedmiotu świadczenia narzuconego
zakresem zamówienia, ocenione mogłoby być jako poprawne. Nie ma podstaw do
ograniczenia stosowania przepisu art. 87 ust. 2 p.z.p. tylko do sytuac
ji, w których
oświadczenie nie może być prawdziwe.” W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie dokonał
wykreślenia omyłkowej wzmianki Odwołującego, zwłaszcza po udzieleniu przez niego
wyjaśnień, to niewątpliwie uzasadnione jest stawianie mu przedmiotowego zarzutu.
Na wypadek uznania, że błędnie zamieszczone oświadczenie nie stanowiło omyłki pisarskiej,
lecz inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą jednak istotnych zmian w treści oferty, Odwołujący podnosi
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oświadczenie o zakresie robót, których Odwołujący rzekomo nie zamierza wykonać, było co
prawda niezgodne ze specyfikacją, niemniej nie licowało z pozostałą częścią oferty
Odwołującego, z której wprost wynikało, że Odwołujący wycenił i zamierza zrealizować
wszystkie roboty przewidziane przez Zamawiającego. Spełnione zatem zostały dwie
przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie
zaistnienie omyłki, która dodatkowo polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Do analizy pozostała więc Zamawiającemu kwestia nieistotności
omyłki.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: wyrok sygn. KIO 554/131: „Dla
zaistnienia przesłanki nieistotności w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych koniecznym jest tylko, aby poprawa omyłki nie zniekształcała
oświadczenia woli wykonawcy w sposób istotny.”; wyrok sygn. KIO 2707/121: „Stwierdzenie
istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.”; wyrok sygn. KIO 1247/161: „W odniesieniu do poprawek
dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
(…) wynika, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku
zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą
dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru. Przy czym
o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na
ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu
świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Decydujące znaczenie dla
oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian ma ich zakres w stosunku do całości
treści oferty i przedmiotu zamówienia. Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie ogranicza możliwości
dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest, jak to
już powyżej zarysowano, aby nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która
spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli
w stosunku do złożonego przez wykonawcę.”
W ocenie Odwołującego poprawienie dokonanej przez niego omyłki poprzez wykreślenie
z Tabeli
elementów błędnego oświadczenia nie stanowiłoby istotnej zmiany w treści oferty.
Tabela e
lementów stanowiła bowiem załącznik do oferty, a zarówno z pozostałej treści
Tabeli
elementów, jak i z brzmienia oferty w sposób ewidentny wynika to, że Odwołujący
uwzględnił wszystkie prace na rzecz Zamawiającego, których Zamawiający oczekiwał.
Zatem pomi
nięcie spornej wzmianki nijak nie wpływałoby na treść oferty.
Wobec takiego stanu rzeczy
Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli uznałby, że zamieszczenie wzmianki w Tabeli
elementów nie stanowi omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Stanowiłoby to przejaw wzięcia pod uwagę intencji ustawodawcy, który
umożliwił poprawienie ofert, które nie zawierają istotnych, elementarnych i niezgodnych
z przepisami błędów.
Opisan
e powyżej naruszenia skutkowały nieuzasadnionym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych i bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego
z uwag
i na rzekomą niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
T
reść oferty Odwołującego jasno wykazywała, że Odwołujący oferuje Zamawiającemu
wykonanie wszystkich wymaganych przez niego robót, a prace te zostały w pełni wycenione.
Jeżeli z ustaleniem powyższego faktu kolidowało oświadczenie omyłkowo zamieszczone
w Tabeli element
ów, Zamawiający mógł przeprowadzić procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub uwzględnić wyjaśnienia Odwołującego.
Dopiero negatywny wynik wszystkich wymienionych powyżej czynności mógł doprowadzić
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, na co wskazuje orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej.
Ponadto w p
ostępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, a Tabela elementów
mogła mieć znaczenie jedynie pomocnicze, potwierdzające prawidłowość wyliczeń. Tym
samym od
rzucanie oferty jedynie na podstawie omyłkowego dodania do Tabeli elementów
dodatkowego elementu przy praw
idłowości jej pozostałej części zdaje się być nadmierną
sankcją, nieumocowaną w okolicznościach, a już w szczególności w obliczu wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem sygn. KIO 592/19
: „Podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom
jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale
wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego,
zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko,
jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, że kosztorys, co do zasady, określa
elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie
kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach – zależy od ukształtowania
przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności – od
charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe).”
Tabela
elementów złożona przez Odwołującego potwierdzała wycenę wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów i korelowała z kwotą wynagrodzenia
ryczałtowego, wskazaną w formularzu oferty, zatem nie sposób uznać, aby omyłkowa
wzmianka kolidowała z kształtem przyszłego świadczenia Odwołującego. Brak zatem było
podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, toteż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji rażącego naruszenia ww. przepisów Zamawiający również dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art.
15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie
powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami w sytuacji, gdy zagraża ono lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W art. 15 ust. 2 ww. ustawy
przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do
rynku. Odrzucenie oferty Odwołującego ewidentnie stanowi utrudnianie dostępu do rynku.
Zamawiający, nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił
Odwołującemu – profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, który spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu – podjęcia
się realizacji zamówienia.
Za uzasa
dniony należy zatem uznać wniosek o nakazanie Zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, jak również zasadne jest zarzucenie Zamawiającemu, że naruszył art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.
W ocenie Zamawiającego zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego wszelkie czynności przez niego podjęte są zgodne
z obowiązującym prawem, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż umieszczenie przez Odwołującego pod Tabelą
elem
entów, stanowiącą część oferty, oświadczenia: „W wycenie nie uwzględniono:
ewentualnego rozebrania nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego,
wykonania projekt organizacji ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów
usługi geodezyjnej” czyni ofertę, pomimo złożonych wyjaśnień, sprzeczną z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oferty Odwołującego
nie można skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem w wyniku poprawie
nia przedmiotowej omyłki doszłoby do istotnej zmiany treści
oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Wycena oferty – Tabela
e
lementów, niewątpliwie jest treścią oferty o dużym znaczeniu merytorycznym i nie może
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Określa ona istotny element świadczenia oferenta
i bezsprzecznie podlega dyspozycji art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. KIO 2654/18: „Bez
znaczenia pozostaje także fakt, że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. Niezgodność
z treścią SIWZ może dotyczyć każdego jej aspektu. Cena, a także jej składowe, stanowi
merytoryczną treść oferty. Niezgodność zatem sposobu kalkulacji ceny, jej składowych
z wyznacznikami SIWZ stanowi
podstawę do odrzucenia oferty”. Ponadto w wyroku sygn.
KIO 1194/18
Izba stwierdziła: „Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego,
że złożenie ogólnego oświadczenia na formularzu ofertowym o zapoznaniu się z treścią
SIWZ, przyjęciu warunków zamówienia jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości
treści oferty. Kształt zobowiązania wykonawcy precyzuje przedmiotowa część oferty,
odnosząca się do zaoferowanego przedmiotu, który zgodny ma być z wymogami opisu
przedmiotu zamówienia, nie zaś lakoniczne i ogólnikowe twierdzenia.”
Umieszczenie w treści oferty dwóch wykluczających się oświadczeń nie może ulec
popra
wieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
Zamawiający nie posiada uprawnień ani wiedzy do oceny, które z oświadczeń Odwołującego
na etapie składania oferty było prawdziwe. Co więcej, Odwołujący, po otwarciu ofert
i zapoznaniu się z cenami pozostałych ofert i kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł udzielić dwóch różnych odpowiedzi,
w zależności od tego, która z nich w danej sytuacji mogłaby być dla niego korzystna, tj. mógł
wnioskować o usunięcie spornego oświadczenia z oferty w trybie poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli ceny innych ofert byłyby
zbliżone do jego oszacowania lub mógł potwierdzić brak ujęcia w cenie oferty elementów
objętych przedmiotem zamówienia, co prowadziłoby do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uznałby, że wartość jego oferty na
tle ofert konkurencji jest zbyt niska.
Zamawiający na podstawie pozostałych dokumentów przedłożonych wraz z ofertą nie mógł
ocenić intencji Odwołującego w chwili złożenia oferty. Niewyceniony, według oświadczenia
Odwołującego, zakres przedmiotu zamówienia – m.in. rozebranie nawierzchni czy
przywrócenie terenu do stanu pierwotnego – zawiera się w kilku pozycjach Tabeli
e
lementów, co potwierdza w odwołaniu sam Odwołujący. Zatem umieszczenie takiego
oświadczenia mogło wzbudzać uzasadnione podejrzenie zarówno Zamawiającego, jak
i pozostałych wykonawców, iż Odwołujący nie wycenił wszystkich prac m.in. rozbiórkowych,
odtworzeniowych czy geodezyjnych. Tabela e
lementów stanowiąca wycenę oferty nie może
budzić wątpliwości i podlegać jakiejkolwiek interpretacji czy negocjacjom.
O ile Zamawiający zgadza się z Odwołującym w zakresie definicji oczywistej omyłki
pisarskiej i tzw. innej omyłki, o tyle żadna z tych omyłek nie może mieć zastosowania
w niniejszej sprawie.
Oczywistą omyłką pisarską, zgodnie z dominującym w orzecznictwie poglądem, jest
niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny
błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a niespowodowany uchybieniem merytorycznym.
W ocenie Zamawiającego umieszczenie
takiego oświadczenia w Tabeli elementów było błędem merytorycznym, który dodatkowo
wymagał dokonania wyjaśnień. Zamawiający nie mógł z całości treści oferty wyprowadzić
wniosku, że Odwołujący wycenił wszystkie elementy przedmiotu zamówienia.
Brak jest również podstaw do uznania, iż umieszczenie ww. oświadczenia w Tabeli
e
lementów jest inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem
Zamawiającego dokonanie zmian w treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z wnioskiem Odwołującego, miałoby wpływ na zakres
świadczenia zaoferowanego przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że umieszczenie przedmiotowego oświadczenia jest pochodną oferty,
którą Odwołującemu złożył podwykonawca. Jednak Odwołujący w formularzu oferty nie
wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy ten zakres przedmiotu umowy (tj.
wykonanie oświetlenia ulicznego i roboty telekomunikacyjne), mimo iż posiadał taką wiedzę
w dniu składania oferty. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, iż oferta nie została
złożona zgodnie z prawdziwą intencją Odwołującego, co daje asumpt do przyjęcia, że
podobnie mogło być z oświadczaniem złożonym w Tabeli elementów.
Kwestia wyjaśniania oferty poprzez wprowadzanie do niej nowych treści była już rozważana
przez Krajow
ą Izę Odwoławczą: „ Poprawienie omyłki jest dopuszczalne, gdy na podstawie
informacji, którymi Zamawiający dysponuje, można ustalić, jak jest prawidłowa treść oferty,
Odwołujący przy tym zasadnie wskazuje, że poprawienie omyłki może być poprzedzone
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże
w orzecznic
twie Izby jednoznacznie wskazuje się, że wyjaśnienie oferty nie może prowadzić
do jej
uzupełnienia o jakiekolwiek nowe treści, których ustalenie nie było możliwe na
podstawie informacji, które wynikały z pierwotnej treści oferty…” (wyrok sygn. KIO 363/19).
Mając na uwadze powyższe okoliczności, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych
i
faktycznych do uznania, iż zachodzą podstawy do poprawienia przedmiotowej omyłki jako
„oczywistej” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 albo jako .„innej” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
yjaśnienia Odwołującego co do okoliczności umieszczenia spornego oświadczenia
w ofercie (przy jednoczesnym złożeniu nieprawdziwego oświadczenia o zakresie robót, które
zamierza powierzyć podwykonawcom), prowadzą do wniosku, że Odwołujący nie dochował
należytej staranności i nie wykazał się profesjonalizmem wymaganym od uczestników
postępowania o zamówienie publiczne.
W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a niezgodności tej Zamawiający nie mógł poprawić jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stan
owiska przystępujących
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu: STRABAG Sp. z o.o., Firma Budowlano-
-Drogowa MTM S.A. i Budimex S.A.
Przystępujący STRABAG Sp. z o.o. poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził, że argumentacja Zamawiającego jest słuszna.
W ocenie Przystępującego błąd w ofercie Odwołującego jest ewidentną niezgodnością ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie ma możliwości go usunąć w trybach,
w których oczekuje tego Odwołujący. Spornego oświadczenia nie sposób zakwalifikować
jako oczywistej omyłki – jest to oświadczenie wykonawcy i nie jest oczywiste, że nie
odzwierciedla jego woli. Zamawiający też nie mógłby go sam poprawić, gdyż musiałaby
nastąpić duża ingerencja z jego strony w postaci wykreślenia oświadczenia wykonawcy.
Oświadczenie to dotyczy ceny i zakresu robót, co jest najistotniejsze z punktu widzenia
oferty.
Cena jest ryczałtowa, ale na tę cenę składa się suma elementów w tabeli, a pod tą ceną jest
oświadczenie, czego ona nie obejmuje. Gdyby ten błąd nie został wyłapany, wykonawca
mógłby mieć roszczenia do Zamawiającego, ponieważ w cenie oferty nie uwzględniono
pewnych elementów.
Punkt 20.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie służy, by poprawiać elementy
lub prostować oświadczenia w ofercie.
Gdyby Odwołujący zamierzał powierzyć tę część prac podwykonawcy, miał obowiązek
zawrzeć tę informację w ofercie.
Argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie sprzecza, po pierwsze wskazuje bowiem, że
jest to oczywista omyłka pisarska, a gdyby nie, to jest to inna omyłka. Stan faktyczny może
być tylko jeden.
Przystępujący Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. poparł stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący Budimex S.A. poparł stanowisko Zamawiającego i pozostałych
Przystępujących. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący argumentuje, że z interpretacji samej Tabeli
elementów można wnioskować, że sporne elementy zostały wycenione. Natomiast zakres
Tabeli elementów nie pokrywa się z zakresem wskazanym w komentarzu pod tabelą – były
one szersze oraz wyceniane w różnych pozycjach. Zamawiający podał jako przykład koszty
geodezji, natomiast również w odpowiedzi na pytanie nr 74 Zamawiający wskazał, że różne
koszty związane z odtworzeniem należy wycenić w ramach robót danej branży.
Odwołujący powołał się na art. 60 i 65 Kodeksu cywilnego, ale Kodeks cywilny kreuje prymat
interpretacji literalnej oświadczeń, a taka interpretacja nie budzi wątpliwości, że Odwołujący
wskazanego zakresu prac nie wycenił.
Jeśli chodzi o art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nadrzędnym
zakazem jest zakaz negocjacji treści oferty i doprowadzenia do rekonstrukcji oświadczenia
woli ponad to, co wskazano w ofercie. Nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej, bo
nie jest to drobne przejęzyczenie, a Zamawiający nie mógłby samodzielnie ustalić, jaka jest
prawidłowa treść i jej poprawić, bowiem samodzielnie nie wie, czy wykonawca coś ujął
w wycenie, czy też nie.
Trudno czynić Zamawiającemu zarzut z tego, że podjął się weryfikacji oferty w postaci
wyjaśnień. Zamawiający do momentu odrzucenia oferty może ją analizować i sam fakt
w
ezwania do wyjaśnień nie oznacza konieczności akceptacji tych wyjaśnień.
Pkt 20.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia został przewidziany, by Zamawiający
mógł weryfikować ceny i realność wyceny. Tu nie ma mowy o realności kwoty, tylko
o zakresie rzeczowym oferty.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został
on prawidłowo opisany w punktach poprzedzających: Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie treści oświadczenia
złożonego dodatkowo w dokumencie „Tabela Elementów, Zbiorcze Zestawienie Składników
Ceny Oferty” przygotowanej zgodnie z załącznikiem nr 11 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania
nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji
ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej.”
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że przedmiotowe oświadczenie zostało umieszczone
w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej i nie stanowi treści złożonej oferty. Wskazany
dokument,
stanowiący szczegółowe rozliczenie ceny ofertowej w części dotyczącej sieci
ciepłowniczej, został przygotowany przez podwykonawcę, który w przesłanym dokumencie
umieścił wskazane w wezwaniu oświadczenie, gdyż w zakresie jego oferty złożonej
Odwołującemu nie został ten zakres wyceniony, w przeciwieństwie do oferty Odwołującego
złożonej Zamawiającemu, gdzie te prace zostały wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Treść
owego oświadczenia omyłkowo nie została przez Odwołującego usunięta z treści
przedłożonej oferty przy kompletowaniu całego kosztorysu. Odwołujący oświadczył, że
wskazana w ofercie wycena stanowi całkowite wynagrodzenie ryczałtowe, do którego zostały
wliczone wszystkie przewidywane koszty i prace niezbędne do wykonania, określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wymienione omyłkowo w przedmiotowym
oświadczeniu czynności zostały wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Tym samym złożona
oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje wszystkie
prace konieczne do wykonania, w tym r
ównież koszty rozebrania nawierzchni, przywrócenia
terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat związanych
z zajęciem pasa ruchu i koszty usługi geodezyjnej, a przedstawiona cena ofertowa jest
ostateczna i nie będzie ulegać podwyższeniu. Przedmiotowe oświadczenie zostało w ofercie
umieszczone w wyniku oczywistej omyłki i nie stanowi treści oferty, albowiem przedstawiona
cena ofertowa obejmuje wykonanie wszystkich prac. W przedstawionej wycenie
uwzględniono wszystkie koszty, które zostały wkalkulowane w cenę ofertową.
Zamawiający jednak podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych argumentując, że
Odwołujący złożył ofertę z ceną ryczałtową brutto 21.831.362,50 zł, która to kwota wynika
z formularza oferty i T
abeli elementów. Dodatkowo pod Tabelą elementów zostało
umieszczone
oświadczenie o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania
nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji
ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej”, podczas gdy
przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji projektowej i dyspozycjach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia takie elementy obejmuje. Ponadto powyższy zapis jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w rozdziale 20. specyfikacji, dotyczącym
sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z punktem 20.7 cena ofertowa po
winna obejmować
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w oferowanym
terminie, włączając w to: koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty
prowadzenia d
ziałalności gospodarczej przez wykonawcę, kalkulowany przez wykonawcę
zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wykonawcy wymienionymi lub
wynikającymi z dokumentacji, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania
robót budowlanych. Natomiast z oświadczenia Odwołującego wynika, że w cenie oferty nie
uj
ął wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności tej Zamawiający nie może
poprawić jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego, pism i dokumentów przedłożonych w postępowaniu
odwoławczym Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, czy też powinien ofertę tę skorygować
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie,
na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uznać, że wykonawca ten, składając sporne, dodatkowe
oświadczenie o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania nawierzchni,
przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat
związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej”, popełnił jedynie błąd
w wyrażeniu swojego oświadczenia woli, natomiast jego realną wolą było zaoferowanie
wykonania pełnego zakresu zamówienia, a w konsekwencji oferta jest prawidłowa.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rac
hunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Możliwość zastosowania poprawek, o których mówi art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też wyjaśnień treści oferty w sposób, który byłby zgodny z powyższymi
dyspozycjami
– lub też poza nie wykraczający – każdorazowo podlega indywidualnemu
badaniu i ocenie. Nie tylko przez pryzmat samych przesłanek wskazanych w tych
przepisach, ale przede wszystkim głównych zasad zamówień publicznych wskazanych w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: obowiązku zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
W analizie tej nie można pominąć stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyrażonego w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w którym Trybunał wskazał: „Co się tyczy oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji
(…) gdy zostanie dokonana selekcja kandydatów
i złożone zostaną ich oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej ani z inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów
oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim
negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja
zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub
niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia
wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata
zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca
negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady
równego traktowania. Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady
równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji
instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi
kand
ydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa
w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie
z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu
podlegają tak samo, jak inni kandydaci. Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi zatem na
przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym brak było przepisu nakładającego na
in
stytucję zamawiającą obowiązek żądania od kandydatów w procedurze przetargu
ograniczonego udzielenia wyjaśnienia ich oferty w zakresie dotyczącym wymogów
techniczn
ych zawartych w specyfikacji, zanim owa oferta zostanie odrzucona ze względu na
niedokładność lub brak zgodności ze specyfikacją. Jednakże, wskazany art. 2 nie sprzeciwia
się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub
uzu
pełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł
nie s
przeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis
(…) wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od
kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając jednak i nie przyjmując
jakie
jkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi
dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów
w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej
wyni
k żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony
faworyzuje lub defawory
zuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.”
Jak wynika z przedstawionych stanowisk, nie było sporne, że przedmiotowa wzmianka sama
w s
obie stanowi niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ze względu
na to, że wskazywała, iż w ofercie nie został wyceniony pełen zakres zamówienia, co –
bezspornie
– było wymagane przez Zamawiającego. Zatem rozważeniu podlega jedynie
możliwość poprawienia zaistniałej niezgodności – poprzez wykreślenia tej wzmianki przez
Zamawiającego (w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub
uznania za nieistniejącą (przez uznanie wyjaśnień wykonawcy).
Uznając wyjaśnienia Odwołującego co do przyczyn zawarcia w ofercie ww. wzmianki za
zgodne ze stanem faktycznym, który rzeczywiście zaistniał (w przedmiotowym stanie rzeczy
dla oceny prawnej de facto
nie ma znaczenia, czy są one prawdziwe, czy nie), wzmiankę tę
można uznać za błąd Odwołującego wynikły z jego winy.
Owszem, należy przyznać rację Odwołującemu, że w każdym postępowaniu wykonawca
może się pomylić oraz nieracjonalne byłoby świadome popełnienie takiego błędu, jednak nie
zmienia to faktu, że nie każdy błąd wykonawcy można poprawić, natomiast, ostateczne
potwierdzenie woli wykonawcy, co do zasady, nie powinno się znajdować w wyjaśnieniach,
lecz w ofercie.
Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na możliwość
poprawienia pewnych błędów o charakterze omyłek, ale jest to możliwość – jak wskazał
Trybunał – dość ograniczona i wyjątkowa.
Zdaniem Odwołującego zamieszczenie w Tabeli elementów oświadczenia, które było
w całości sprzeczne nie tylko z wymogami wypełniania Tabeli elementów, ale przede
wszystkim z oświadczeniami Odwołującego zamieszczonymi w ofercie, stanowiło oczywistą,
widoczną na pierwszy rzut oka omyłkę pisarską, którą Zamawiający mógł poprawić poprzez
wykreślenie wzmianki z Tabeli elementów.
W niniejszym przypadku błąd ten rzeczywiście polega na złożeniu nieprawidłowego,
nadmiarowego oświadczenia woli dotyczącego zakresu wyceny oferty. Błędu tego nie można
jednak zakwalifikować jako omyłki pisarskiej będącej – w skrócie – „błędem w pisaniu”.
Obecnie, przy powszechnym posługiwaniu się pismem komputerowym, charakter owego
błędu w pisaniu jest już inny niż przy pisaniu odręcznym – najczęściej jest to nieprawidłowe
zastosowanie funkcji „wytnij-kopiuj-wklej” (tj. niezamierzone usunięcie lub wstawienie tekstu
lub jego części), automatyczna zamiana wyrazów przez edytor tekstów lub też
„przeskakujący” kursor, w wyniku czego tekst jest wstawiony w innym miejscu niż
zamierzone. Jednak ów błąd wciąż musi mieć przymiot oczywistego i nie zniekształcającego
obrazu samego oświadczenia woli i jego całokształtu. Wstawienie dodatkowego, istotnego
w swojej treści oświadczenia woli, nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej.
Podobnie, ze względu na istotność tego oświadczenia dla całej oferty i jej porównywalności
z innymi ofertami (zakresem, dla którego zostały złożone), Zamawiający nie jest uprawniony
ani do zastosowania korekty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani do uznania tego oświadczenia za nieistniejące po uzyskaniu wyjaśnień
wykonawcy.
W niniejszym przypadku sytu
acja kształtuje się tak, jak wskazał Trybunał – błąd w ofercie
Odwołującego oraz brak jasności tej oferty wynika jedynie z uchybienia obowiązku
Odwołującego dochowania należytej staranności przy formułowaniu oferty – już choćby
w postaci jej przeczytania
przed złożeniem Zamawiającemu. Do takiej staranności jest
zobowiązany każdy z wykonawców i – co również podkreślił Trybunał – w ocenie
konkurujących wykonawców zgoda Zamawiającego na usunięcie owego oświadczenia woli
z treści oferty mogłaby być uznana za zbytnie faworyzowanie Odwołującego kosztem innych
wykonawców, naruszające zasadę równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie
zasady niezmienności oferty.
Odwołujący podkreślał też, że oświadczenie o zakresie robót, których Odwołujący rzekomo
nie zam
ierza wykonać, nie licowało z pozostałą częścią oferty, z której wprost wynikało, że
Odwołujący wycenił i zamierza zrealizować wszystkie roboty przewidziane przez
Zamawiającego.
Izba podziela jednak stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że z samej treści oferty
nie wynika, że zakres prac wskazany we wzmiance został wyceniony w Tabeli elementów.
Odwołujący argumentował, że sporne prace wycenił w pozycjach: część „A” – pkt 1.1.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze przy drodze do zbiornika, pkt III.1 rozbiórki przy
zbiorniku retencyjnym, pkt IV odtworzenie nawierzchni po pracach kanalizacyjnych, pkt VI
tymczasowa organizacja ruchu, pkt
VII inne koszty związane z realizacją części „A”; część
„B” pkt 1.1.1 roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, pkt 2.1 roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze przy skrzyżowaniu Stawna – Wielkokacka – Hodowlana, pkt II docelowa
organizacja ruchu, pkt XIII koszt prac geodezyjnych (koszty ochrony, zabezpieczenia
i odtworzenia szczegółowej osnowy geodezyjnej lub przeniesienia znaków geodezyjnych,
jeśli zaistnieje taka konieczność). Jednakże powyższe pozycje nie odzwierciedlają zakresu
wskazanego we wzmiance w skali 1:1, tj. ani nie dotyczą wyłącznie tego zakresu, ani nie
znajdują się wyłącznie w tych pozycjach. Jak zostało bowiem wskazane podczas rozprawy,
część prac – zgodnie z dyspozycją Zamawiającego udzieloną w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wyjaśnieniach do niej – miała być wyceniona także w innych
pozycjach.
Zatem na podstawie samej treści oferty nie można usunąć owej sprzeczności oświadczeń
Odwołującego – z jednej strony, że ujął w wycenie wszystkie wymagane elementy,
a z drugiej
– że ich nie ujął. Ze względu na to, że szczegółowy kosztorys wykonania
przedmiotowych robót nie był częścią oferty, jego późniejsze złożenie – czy to
Zamawiającemu w ramach wyjaśnień, czy to podczas postępowania odwoławczego, nie ma
znaczenia prawnego.
Izba zgadza się również ze stanowiskami wszystkich uczestników postępowania
odwoławczego w kwestii, że skoro Zamawiający skorzystał z instytucji wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to powinien je uwzględnić przy rozpatrywaniu
ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, tak, aby upewnić się, czy rzeczywiście podlega
ona odrzuceniu
– co nie było między nimi sporne. Jednak, jak słusznie wskazał Zamawiający
i Przystępujący, owo „uwzględnienie” wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Zamawiający
w konsekwencji takiej oferty nie odrzuci. Nie zawsze może je bowiem zaakceptować w tym
znaczeniu, że na ich podstawie uzna ofertę za prawidłową – nawet jeśli z wyjaśnień
wykonawcy wynika, że jego intencją było złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a jedynie sama realizacja zamiaru obarczona była pewnymi wadami.
Zamawiający mógł wskazać w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że ww. wyjaśnień nie uznał
za wystarczające do „sanowania” oferty – jak chciałby tego Odwołujący – lub że w jego opinii
ich uznanie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany oferty i dlaczego, przez co jego
uzasadnienie czynności byłoby pełniejsze. Jednak również pomimo braku takiego
wskazania, już z samej czynności odrzucenia, można wnioskować, że nie uznał ich za
podstawę do przyjęcia oferty jako prawidłowej.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 60 i 65 § 1 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie
nieprawidłowej wykładni oświadczenia woli Odwołującego co do zakresu jego
oferty.
Jak wskazał sam Odwołujący, z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że poza ustawowo
określonymi wyjątkami, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), a z art. 65 §
1, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Odwołujący złożył swoje oświadczenie pisemnie, w jednym z dokumentów składających się
na ofertę przetargową. Treść tego oświadczenia jest więc łatwa do ustalenia i jednoznaczna.
Zostało ono zatem jasno wyrażone, w konwencjonalnej i wymaganej przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych formie, nie wymagało więc żadnej szczególnej interpretacji
ponad swoją treść. W rzeczywistości też nie chodziło o tę treść, lecz o fakt, że – jak twierdzi
Odwołujący – zostało złożone przez pomyłkę, a zatem bardziej adekwatne byłyby tu przepisy
art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego („§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej”) w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(„wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę”)
oraz art. 84 Kodeksu cywilnego („§ 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można
uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli
było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko
wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała
ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności
prawnej nieodpłatnej. § 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).”).
Okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują jednak na błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu
cywilnego. Ze względu na sformalizowaną procedurę zamówień publicznych odwołanie tego
oświadczenia przez wykonawcę nie może też nastąpić po upływie terminu składania ofert,
np. w drodze wyjaśnień.
Z tego też powodu nawet gdyby Zamawiający skorzystał z postanowienia punktu 20.15
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia i wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia wartości elementów Tabeli elementów i przedstawienia kosztorysu
ofertowego dla tych element
ów, nie mógłby na tej podstawie zmienić oświadczenia
wykonawcy, o czym była już mowa powyżej.
Tym samym Zamawiający nie naruszył również dyspozycji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych ani art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosz
tach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych i wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Kruszywo
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kruszywo
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kruszywo Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Gminy Miasta Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1927/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gmina Miasta Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie robót budowlanych w ramach projektu Rozbudowa ulicy
Chwarznieńskiej w Gdyni – odcinek witomiński – etap I rozbudowa ulicy Hodowlanej” na
podstawie ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 366144. Wa
rtość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Kruszywo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i brak
uwzgl
ędnienia wyjaśnień Odwołującego dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
2.
art. 60 i 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i dokonanie błędnej
wykładni oświadczenia woli Odwołującego, wyartykułowanego w ofercie oraz w złożonych
przez Odwołującego wyjaśnieniach,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z punktem 20.15
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez jego niezastosowanie i brak wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia wątpliwych elementów
w tabe
li elementów, stanowiącej załącznik nr 11 do specyfikacji, i przedstawienia do wglądu
kosztorysu ofertowego dla tego elementu,
4. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i brak
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej znajdującej się w ofercie Odwołującego,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i brak poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była
jednoznaczna w zakresie oferowanych świadczeń, a także mogła ulec poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2
pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza w obliczu
wyjaśnień Odwołującego,
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego
doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która powinna podlegać
poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w przedmiotowym przetargu
oferując realizację robót w zamian za zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości
21.831.362,50 złotych brutto. W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie, że zapoznał się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz że zdobył
konieczne informacje do przygotowania oferty.
Do oferty dołączył załącznik nr 11 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Tabela Elementów, Zbiorcze Zestawienie
Składników Ceny Oferty”, zwany dalej „Tabelą elementów”, w której wycenił wszystkie
składniki ceny ofertowej, jednak pod Tabelą elementów omyłkowo znalazła się wzmianka:
„W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania nawierzchni, przywrócenia terenu
do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat związanych z zajęciem
pasa ruch
u i kosztów usługi geodezyjnej.” Pojawienie się tej wzmianki było pochodną oferty,
którą Odwołującemu złożył jego podwykonawca – M.M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe El Professional”.
Podwykonawca, posługując się Tabelą elementów, wycenił swe roboty podwykonawcze oraz
zawarł pod tabelą wskazaną powyżej wzmiankę, gdyż zakres świadczenia podwykonawcy
nie był kompleksowy i nie obejmował prac wskazanych we wzmiance. Całość przesłał
Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej na dzień przed złożeniem oferty
przez Odwołującego w postępowaniu. W wiadomości mailowej podwykonawca powielił
opis
aną powyżej wzmiankę o braku uwzględnienia w wycenie pewnych elementów.
Omyłka Odwołującego polegała na tym, że wypełniając Tabelę elementów, którą miał
załączyć do swojej oferty, skorzystał z pliku uzupełnionego i przesłanego mu przez
podwykonawcę, uzupełniając ją w zakresie robót, które planował wykonać samodzielnie. Po
uzupełnieniu Tabeli elementów, Odwołujący omyłkowo nie wykasował spornej wzmianki
dopisanej przez podwykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Odwołujący wycenił
w swojej ofercie wszystkie roboty, kt
óre były wymienione we wzmiance jako rzekomo
niewycenione: w zakresie cz
ęści „A” w pozycji 1.1.1 ujął roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze przy drodze do zbiornika na kwotę 35.977,50 złotych, w punkcie III.1
rozbiórki przy zbiorniku retencyjnym na kwotę 16.960,47 złotych, w punkcie IV odtworzenia
nawierzchni po pracach kanalizacyjnych na kwotę 484.602,78 złotych, w punkcie VI
tymczasową organizację ruchu na kwotę 73.800,00 złotych, w punkcie VII inne koszty
związane z realizacją części „A” na kwotę 49.200,00 złotych; w zakresie części „B” w pozycji
1.1.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze na kwotę 277.583,94 złotych, w punkcie 2.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze przy skrzyżowaniu Stawna – Wielkokacka –
Hodowlana na kwotę 147.203,94 złotych, w punkcie II docelową organizację ruchu na kwotę
78.424,80 złotych, a w punkcie XIII koszt prac geodezyjnych (koszty ochrony,
zabezpieczenia i odtworzenia szczegółowej osnowy geodezyjnej lub przeniesienia znaków
geodezyjnych, jeśli zaistnieje taka konieczność) na kwotę 326.510,88 złotych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. treści
oświadczenia złożonego dodatkowo przez Odwołującego w Tabeli elementów.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że sporne oświadczenie zostało przez niego
umieszczone w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej i nie stanowi treści złożonej oferty.
Odwołujący wykazał przyczynę omyłki, czyli skorzystanie z pliku z Tabelą elementów,
przygotowanego przez podwykonawcę, w którym podwykonawca wyraźnie określił, czego
nie zamierza realizować w ramach potencjalnej umowy podwykonawczej. Ponadto
Odwołujący podniósł, że wskazana w jego ofercie wycena stanowi całkowite wynagrodzenie
ryczałtowe, do którego zostały wliczone wszystkie przewidywane koszty i prace niezbędne
do wykonania, a określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
podkreślił, że wymienione omyłkowo w oświadczeniu czynności zostały już wycenione i ujęte
w cenie ofertowej, za
tem oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający jednak odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na zamieszczenie w Tabeli elementów spornej
wzmianki, jak również ze względu na rzekomą niezgodność wzmianki z wymaganiami
Zamawiającego, dotyczącymi sposobu obliczenia ceny – brak ujęcia w cenie oferty
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W piśmie tym Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności Zamawiającemu należy postawić zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak uwzględnienia wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego, w których Odwołujący szczegółowo przedstawił przyczyny, dla których
sporne oświadczenie omyłkowo znalazło się w Tabeli elementów, jak również podkreślił fakt
wycenienia wszystkich elementów ceny ofertowej i zgodności oferty ze specyfikacją.
W art. 87 ust. 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych zawarto co prawda uprawnienie, a nie
obowiązek zamawiającego do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień w zakresie
przedłożonej przez nich oferty, jednak, skoro Zamawiający już skorzystał z instytucji
wyjaśnień, to powinien je uwzględnić przy rozpatrywaniu ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty, tak,
aby upewnić się, czy rzeczywiście podlega ona odrzuceniu, czy
jednak wyjaśnienia doprowadziły do jej swoistego sanowania. Takie stanowisko zdaje się
znajdować potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
Skoro
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w odpowiedzi na wystosowane przez
niego wezwanie, to Zamawiający winien wziąć je pod uwagę w celu dokonania należytej
oceny oferty Odwołującego. Skoro tak się nie stało, to wezwanie Zamawiającego można
potraktować jako działanie jedynie pozorne, które nie służyło rozpatrzeniu narosłych przy
ocenie oferty wątpliwości. Zaniechania Zamawiającego (brak uwzględnienia wyjaśnień)
ewidentnie doprowadziły do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem gdyby
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego, to z całą pewnością upewniłby się, że oferta
Odwołującego obejmuje wszystkie czynności w ramach robót budowlanych, jak też zawiera
kompleksową wycenę elementów wskazanych w Tabeli elementów, zwłaszcza w obliczu
brzmienia całości dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 60 i 65 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem dokonał
niepr
awidłowej wykładni oświadczenia woli Odwołującego co do zakresu jego oferty.
Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej o
soby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elek
tronicznej (oświadczenie woli). Z kolei art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
zawiera dyrektywy wykładni oświadczeń woli, bowiem zastrzeżono w nim, że oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Odwołujący w Tabeli elementów niefortunnie nie usunął dodanej przez podwykonawcę
wzmianki o niewy
cenionych pracach. Jednak przypisywanie temu omyłkowemu
oświadczeniu doniosłego znaczenia nie może się ostać w świetle tego, że pozostała część
oferty przeczy prawdziwości tego oświadczenia. Odwołujący wycenił w Tabeli elementów
wszystkie elementy, w tym r
ównież te teoretycznie pominięte, w każdej z pozycji podał cenę
i nigdzie nie wskazał stawki 0,00 złotych, co z pewnością miałoby miejsce, gdyby pewnego
zakresu robót nie zamierzał wykonywać i by go nie wycenił. Ponadto suma wynagrodzenia
z Tabeli elemen
tów pokrywała się z wysokością wynagrodzenia ryczałtowego wskazaną
przez Od
wołującego w treści formularza oferty. Ponadto Odwołujący, jako racjonalny
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego i zapoznany z treścią
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia, działałby bez sensu, w świetle postanowień
specyfikacji, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stosunkowo dużej kwoty
wpłaconego wadium, gdyby ograniczył zakres robót niezbędnych do wykonania,
a w
konsekwencji złożył ofertę, która od razu podlegałaby odrzuceniu. W każdym
postępowaniu wykonawca może się pomylić, jednakże świadome popełnienie na samym
wstępie błędu takiego kalibru byłoby sprzeczne z jakąkolwiek logiką i żywotnym interesem
Odwołującego. Ostateczne potwierdzenie woli Odwołującego znalazło się w wyjaśnieniach,
w których Odwołujący wprost potwierdził, że wycenił wszystkie elementy, a wzmianka pod
koniec Tabeli
elementów jest efektem omyłki.
W tym stanie rzeczy przypisanie ofercie Odwołującego innej treści niż literalnie wynikająca
z formularza oferty, Tabeli
elementów w części ponad omyłkowym oświadczeniem oraz
z wyjaśnień, stanowi przykład naruszenia ww. przepisów, które to naruszenie doprowadziło
do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, dokonując wykładni
oświadczenia woli, powinien wziąć pod uwagę ogół okoliczności i dokumentów
zgromadzonych w toku postępowania, co potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto
Zamawiający – w przypadku wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – mógł
skorzystać z innego instrumentu wyjaśnienia oferty, tj. punktu 20.15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W punkcie 20.15 specyfikacji
wskazano, że: „W dowolnym momencie badania i oceny ofert,
na żądanie Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia wartości danego elementu w tabeli elementów (załącznik nr 11) i przedstawienia
do wglądu kosztorysu ofertowego dla tego elementu.” Skoro Zamawiający miał w dalszym
ciągu problem z odczytaniem rzeczywistej woli Odwołującego co do zakresu wykonania
zamówienia, mógł je wyjaśnić w najbardziej szczegółowy i najpewniejszy sposób, czyli
poprzez
żądanie wglądu do kosztorysu ofertowego dla danego elementu.
Gdyby Zama
wiający skorzystał z tego rozwiązania, nabrałby w zasadzie stuprocentowej
pewności, że oferta Odwołującego uwzględnia wszystkie przewidziane przez Zamawiającego
roboty i że zostały one przez Odwołującego wycenione. Tymczasem Zamawiający nie
zdecydował się na zastosowanie tego rozwiązania, co nie stanowiłoby błędu, gdyby
równocześnie uwzględnił wyjaśnienia Odwołującego. Ponieważ tego nie uczynił,
przedmiotowy zarzut należy uznać za uzasadniony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na jego niezastosowanie
przejawiające się w braku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej znajdującej się w ofercie Odwołującego, to jest omyłkowej
wzmianki poczynionej pod Tabelą elementów.
Zdaniem Odwołującego zamieszczenie w Tabeli elementów treści oświadczenia
podwykonawcy, które było w całości sprzeczne nie tylko z wymogami wypełniania Tabeli
elementów, ale przede wszystkim z oświadczeniami Odwołującego zamieszczonymi
w ofercie, stanowiło oczywistą, widoczną na pierwszy rzut oka omyłkę pisarską, którą
Zamawiający mógł poprawić poprzez wykreślenie wzmianki z Tabeli elementów. Jak
wskazała KIO w wyroku sygn. KIO 513/191: „Oczywista omyłka pisarska może dotyczyć
różnych elementów oświadczenia wykonawcy i nie można wykluczyć tego, że będzie
występować w oznaczeniu, które w oderwaniu od przedmiotu świadczenia narzuconego
zakresem zamówienia, ocenione mogłoby być jako poprawne. Nie ma podstaw do
ograniczenia stosowania przepisu art. 87 ust. 2 p.z.p. tylko do sytuac
ji, w których
oświadczenie nie może być prawdziwe.” W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie dokonał
wykreślenia omyłkowej wzmianki Odwołującego, zwłaszcza po udzieleniu przez niego
wyjaśnień, to niewątpliwie uzasadnione jest stawianie mu przedmiotowego zarzutu.
Na wypadek uznania, że błędnie zamieszczone oświadczenie nie stanowiło omyłki pisarskiej,
lecz inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą jednak istotnych zmian w treści oferty, Odwołujący podnosi
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oświadczenie o zakresie robót, których Odwołujący rzekomo nie zamierza wykonać, było co
prawda niezgodne ze specyfikacją, niemniej nie licowało z pozostałą częścią oferty
Odwołującego, z której wprost wynikało, że Odwołujący wycenił i zamierza zrealizować
wszystkie roboty przewidziane przez Zamawiającego. Spełnione zatem zostały dwie
przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie
zaistnienie omyłki, która dodatkowo polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Do analizy pozostała więc Zamawiającemu kwestia nieistotności
omyłki.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: wyrok sygn. KIO 554/131: „Dla
zaistnienia przesłanki nieistotności w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych koniecznym jest tylko, aby poprawa omyłki nie zniekształcała
oświadczenia woli wykonawcy w sposób istotny.”; wyrok sygn. KIO 2707/121: „Stwierdzenie
istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.”; wyrok sygn. KIO 1247/161: „W odniesieniu do poprawek
dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
(…) wynika, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku
zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą
dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru. Przy czym
o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na
ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu
świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Decydujące znaczenie dla
oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian ma ich zakres w stosunku do całości
treści oferty i przedmiotu zamówienia. Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie ogranicza możliwości
dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest, jak to
już powyżej zarysowano, aby nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która
spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli
w stosunku do złożonego przez wykonawcę.”
W ocenie Odwołującego poprawienie dokonanej przez niego omyłki poprzez wykreślenie
z Tabeli
elementów błędnego oświadczenia nie stanowiłoby istotnej zmiany w treści oferty.
Tabela e
lementów stanowiła bowiem załącznik do oferty, a zarówno z pozostałej treści
Tabeli
elementów, jak i z brzmienia oferty w sposób ewidentny wynika to, że Odwołujący
uwzględnił wszystkie prace na rzecz Zamawiającego, których Zamawiający oczekiwał.
Zatem pomi
nięcie spornej wzmianki nijak nie wpływałoby na treść oferty.
Wobec takiego stanu rzeczy
Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli uznałby, że zamieszczenie wzmianki w Tabeli
elementów nie stanowi omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Stanowiłoby to przejaw wzięcia pod uwagę intencji ustawodawcy, który
umożliwił poprawienie ofert, które nie zawierają istotnych, elementarnych i niezgodnych
z przepisami błędów.
Opisan
e powyżej naruszenia skutkowały nieuzasadnionym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych i bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego
z uwag
i na rzekomą niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
T
reść oferty Odwołującego jasno wykazywała, że Odwołujący oferuje Zamawiającemu
wykonanie wszystkich wymaganych przez niego robót, a prace te zostały w pełni wycenione.
Jeżeli z ustaleniem powyższego faktu kolidowało oświadczenie omyłkowo zamieszczone
w Tabeli element
ów, Zamawiający mógł przeprowadzić procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub uwzględnić wyjaśnienia Odwołującego.
Dopiero negatywny wynik wszystkich wymienionych powyżej czynności mógł doprowadzić
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, na co wskazuje orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej.
Ponadto w p
ostępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, a Tabela elementów
mogła mieć znaczenie jedynie pomocnicze, potwierdzające prawidłowość wyliczeń. Tym
samym od
rzucanie oferty jedynie na podstawie omyłkowego dodania do Tabeli elementów
dodatkowego elementu przy praw
idłowości jej pozostałej części zdaje się być nadmierną
sankcją, nieumocowaną w okolicznościach, a już w szczególności w obliczu wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem sygn. KIO 592/19
: „Podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom
jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale
wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego,
zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko,
jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, że kosztorys, co do zasady, określa
elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie
kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach – zależy od ukształtowania
przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności – od
charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe).”
Tabela
elementów złożona przez Odwołującego potwierdzała wycenę wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów i korelowała z kwotą wynagrodzenia
ryczałtowego, wskazaną w formularzu oferty, zatem nie sposób uznać, aby omyłkowa
wzmianka kolidowała z kształtem przyszłego świadczenia Odwołującego. Brak zatem było
podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, toteż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji rażącego naruszenia ww. przepisów Zamawiający również dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art.
15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie
powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami w sytuacji, gdy zagraża ono lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W art. 15 ust. 2 ww. ustawy
przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do
rynku. Odrzucenie oferty Odwołującego ewidentnie stanowi utrudnianie dostępu do rynku.
Zamawiający, nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił
Odwołującemu – profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, który spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu – podjęcia
się realizacji zamówienia.
Za uzasa
dniony należy zatem uznać wniosek o nakazanie Zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, jak również zasadne jest zarzucenie Zamawiającemu, że naruszył art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.
W ocenie Zamawiającego zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego wszelkie czynności przez niego podjęte są zgodne
z obowiązującym prawem, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż umieszczenie przez Odwołującego pod Tabelą
elem
entów, stanowiącą część oferty, oświadczenia: „W wycenie nie uwzględniono:
ewentualnego rozebrania nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego,
wykonania projekt organizacji ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów
usługi geodezyjnej” czyni ofertę, pomimo złożonych wyjaśnień, sprzeczną z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oferty Odwołującego
nie można skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem w wyniku poprawie
nia przedmiotowej omyłki doszłoby do istotnej zmiany treści
oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Wycena oferty – Tabela
e
lementów, niewątpliwie jest treścią oferty o dużym znaczeniu merytorycznym i nie może
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Określa ona istotny element świadczenia oferenta
i bezsprzecznie podlega dyspozycji art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. KIO 2654/18: „Bez
znaczenia pozostaje także fakt, że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. Niezgodność
z treścią SIWZ może dotyczyć każdego jej aspektu. Cena, a także jej składowe, stanowi
merytoryczną treść oferty. Niezgodność zatem sposobu kalkulacji ceny, jej składowych
z wyznacznikami SIWZ stanowi
podstawę do odrzucenia oferty”. Ponadto w wyroku sygn.
KIO 1194/18
Izba stwierdziła: „Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego,
że złożenie ogólnego oświadczenia na formularzu ofertowym o zapoznaniu się z treścią
SIWZ, przyjęciu warunków zamówienia jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości
treści oferty. Kształt zobowiązania wykonawcy precyzuje przedmiotowa część oferty,
odnosząca się do zaoferowanego przedmiotu, który zgodny ma być z wymogami opisu
przedmiotu zamówienia, nie zaś lakoniczne i ogólnikowe twierdzenia.”
Umieszczenie w treści oferty dwóch wykluczających się oświadczeń nie może ulec
popra
wieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
Zamawiający nie posiada uprawnień ani wiedzy do oceny, które z oświadczeń Odwołującego
na etapie składania oferty było prawdziwe. Co więcej, Odwołujący, po otwarciu ofert
i zapoznaniu się z cenami pozostałych ofert i kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł udzielić dwóch różnych odpowiedzi,
w zależności od tego, która z nich w danej sytuacji mogłaby być dla niego korzystna, tj. mógł
wnioskować o usunięcie spornego oświadczenia z oferty w trybie poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli ceny innych ofert byłyby
zbliżone do jego oszacowania lub mógł potwierdzić brak ujęcia w cenie oferty elementów
objętych przedmiotem zamówienia, co prowadziłoby do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uznałby, że wartość jego oferty na
tle ofert konkurencji jest zbyt niska.
Zamawiający na podstawie pozostałych dokumentów przedłożonych wraz z ofertą nie mógł
ocenić intencji Odwołującego w chwili złożenia oferty. Niewyceniony, według oświadczenia
Odwołującego, zakres przedmiotu zamówienia – m.in. rozebranie nawierzchni czy
przywrócenie terenu do stanu pierwotnego – zawiera się w kilku pozycjach Tabeli
e
lementów, co potwierdza w odwołaniu sam Odwołujący. Zatem umieszczenie takiego
oświadczenia mogło wzbudzać uzasadnione podejrzenie zarówno Zamawiającego, jak
i pozostałych wykonawców, iż Odwołujący nie wycenił wszystkich prac m.in. rozbiórkowych,
odtworzeniowych czy geodezyjnych. Tabela e
lementów stanowiąca wycenę oferty nie może
budzić wątpliwości i podlegać jakiejkolwiek interpretacji czy negocjacjom.
O ile Zamawiający zgadza się z Odwołującym w zakresie definicji oczywistej omyłki
pisarskiej i tzw. innej omyłki, o tyle żadna z tych omyłek nie może mieć zastosowania
w niniejszej sprawie.
Oczywistą omyłką pisarską, zgodnie z dominującym w orzecznictwie poglądem, jest
niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny
błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a niespowodowany uchybieniem merytorycznym.
W ocenie Zamawiającego umieszczenie
takiego oświadczenia w Tabeli elementów było błędem merytorycznym, który dodatkowo
wymagał dokonania wyjaśnień. Zamawiający nie mógł z całości treści oferty wyprowadzić
wniosku, że Odwołujący wycenił wszystkie elementy przedmiotu zamówienia.
Brak jest również podstaw do uznania, iż umieszczenie ww. oświadczenia w Tabeli
e
lementów jest inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem
Zamawiającego dokonanie zmian w treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z wnioskiem Odwołującego, miałoby wpływ na zakres
świadczenia zaoferowanego przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że umieszczenie przedmiotowego oświadczenia jest pochodną oferty,
którą Odwołującemu złożył podwykonawca. Jednak Odwołujący w formularzu oferty nie
wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy ten zakres przedmiotu umowy (tj.
wykonanie oświetlenia ulicznego i roboty telekomunikacyjne), mimo iż posiadał taką wiedzę
w dniu składania oferty. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, iż oferta nie została
złożona zgodnie z prawdziwą intencją Odwołującego, co daje asumpt do przyjęcia, że
podobnie mogło być z oświadczaniem złożonym w Tabeli elementów.
Kwestia wyjaśniania oferty poprzez wprowadzanie do niej nowych treści była już rozważana
przez Krajow
ą Izę Odwoławczą: „ Poprawienie omyłki jest dopuszczalne, gdy na podstawie
informacji, którymi Zamawiający dysponuje, można ustalić, jak jest prawidłowa treść oferty,
Odwołujący przy tym zasadnie wskazuje, że poprawienie omyłki może być poprzedzone
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże
w orzecznic
twie Izby jednoznacznie wskazuje się, że wyjaśnienie oferty nie może prowadzić
do jej
uzupełnienia o jakiekolwiek nowe treści, których ustalenie nie było możliwe na
podstawie informacji, które wynikały z pierwotnej treści oferty…” (wyrok sygn. KIO 363/19).
Mając na uwadze powyższe okoliczności, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych
i
faktycznych do uznania, iż zachodzą podstawy do poprawienia przedmiotowej omyłki jako
„oczywistej” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 albo jako .„innej” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
yjaśnienia Odwołującego co do okoliczności umieszczenia spornego oświadczenia
w ofercie (przy jednoczesnym złożeniu nieprawdziwego oświadczenia o zakresie robót, które
zamierza powierzyć podwykonawcom), prowadzą do wniosku, że Odwołujący nie dochował
należytej staranności i nie wykazał się profesjonalizmem wymaganym od uczestników
postępowania o zamówienie publiczne.
W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a niezgodności tej Zamawiający nie mógł poprawić jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Stan
owiska przystępujących
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu: STRABAG Sp. z o.o., Firma Budowlano-
-Drogowa MTM S.A. i Budimex S.A.
Przystępujący STRABAG Sp. z o.o. poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził, że argumentacja Zamawiającego jest słuszna.
W ocenie Przystępującego błąd w ofercie Odwołującego jest ewidentną niezgodnością ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie ma możliwości go usunąć w trybach,
w których oczekuje tego Odwołujący. Spornego oświadczenia nie sposób zakwalifikować
jako oczywistej omyłki – jest to oświadczenie wykonawcy i nie jest oczywiste, że nie
odzwierciedla jego woli. Zamawiający też nie mógłby go sam poprawić, gdyż musiałaby
nastąpić duża ingerencja z jego strony w postaci wykreślenia oświadczenia wykonawcy.
Oświadczenie to dotyczy ceny i zakresu robót, co jest najistotniejsze z punktu widzenia
oferty.
Cena jest ryczałtowa, ale na tę cenę składa się suma elementów w tabeli, a pod tą ceną jest
oświadczenie, czego ona nie obejmuje. Gdyby ten błąd nie został wyłapany, wykonawca
mógłby mieć roszczenia do Zamawiającego, ponieważ w cenie oferty nie uwzględniono
pewnych elementów.
Punkt 20.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie służy, by poprawiać elementy
lub prostować oświadczenia w ofercie.
Gdyby Odwołujący zamierzał powierzyć tę część prac podwykonawcy, miał obowiązek
zawrzeć tę informację w ofercie.
Argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie sprzecza, po pierwsze wskazuje bowiem, że
jest to oczywista omyłka pisarska, a gdyby nie, to jest to inna omyłka. Stan faktyczny może
być tylko jeden.
Przystępujący Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. poparł stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący Budimex S.A. poparł stanowisko Zamawiającego i pozostałych
Przystępujących. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący argumentuje, że z interpretacji samej Tabeli
elementów można wnioskować, że sporne elementy zostały wycenione. Natomiast zakres
Tabeli elementów nie pokrywa się z zakresem wskazanym w komentarzu pod tabelą – były
one szersze oraz wyceniane w różnych pozycjach. Zamawiający podał jako przykład koszty
geodezji, natomiast również w odpowiedzi na pytanie nr 74 Zamawiający wskazał, że różne
koszty związane z odtworzeniem należy wycenić w ramach robót danej branży.
Odwołujący powołał się na art. 60 i 65 Kodeksu cywilnego, ale Kodeks cywilny kreuje prymat
interpretacji literalnej oświadczeń, a taka interpretacja nie budzi wątpliwości, że Odwołujący
wskazanego zakresu prac nie wycenił.
Jeśli chodzi o art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nadrzędnym
zakazem jest zakaz negocjacji treści oferty i doprowadzenia do rekonstrukcji oświadczenia
woli ponad to, co wskazano w ofercie. Nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej, bo
nie jest to drobne przejęzyczenie, a Zamawiający nie mógłby samodzielnie ustalić, jaka jest
prawidłowa treść i jej poprawić, bowiem samodzielnie nie wie, czy wykonawca coś ujął
w wycenie, czy też nie.
Trudno czynić Zamawiającemu zarzut z tego, że podjął się weryfikacji oferty w postaci
wyjaśnień. Zamawiający do momentu odrzucenia oferty może ją analizować i sam fakt
w
ezwania do wyjaśnień nie oznacza konieczności akceptacji tych wyjaśnień.
Pkt 20.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia został przewidziany, by Zamawiający
mógł weryfikować ceny i realność wyceny. Tu nie ma mowy o realności kwoty, tylko
o zakresie rzeczowym oferty.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został
on prawidłowo opisany w punktach poprzedzających: Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie treści oświadczenia
złożonego dodatkowo w dokumencie „Tabela Elementów, Zbiorcze Zestawienie Składników
Ceny Oferty” przygotowanej zgodnie z załącznikiem nr 11 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania
nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji
ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej.”
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że przedmiotowe oświadczenie zostało umieszczone
w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej i nie stanowi treści złożonej oferty. Wskazany
dokument,
stanowiący szczegółowe rozliczenie ceny ofertowej w części dotyczącej sieci
ciepłowniczej, został przygotowany przez podwykonawcę, który w przesłanym dokumencie
umieścił wskazane w wezwaniu oświadczenie, gdyż w zakresie jego oferty złożonej
Odwołującemu nie został ten zakres wyceniony, w przeciwieństwie do oferty Odwołującego
złożonej Zamawiającemu, gdzie te prace zostały wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Treść
owego oświadczenia omyłkowo nie została przez Odwołującego usunięta z treści
przedłożonej oferty przy kompletowaniu całego kosztorysu. Odwołujący oświadczył, że
wskazana w ofercie wycena stanowi całkowite wynagrodzenie ryczałtowe, do którego zostały
wliczone wszystkie przewidywane koszty i prace niezbędne do wykonania, określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wymienione omyłkowo w przedmiotowym
oświadczeniu czynności zostały wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Tym samym złożona
oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje wszystkie
prace konieczne do wykonania, w tym r
ównież koszty rozebrania nawierzchni, przywrócenia
terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat związanych
z zajęciem pasa ruchu i koszty usługi geodezyjnej, a przedstawiona cena ofertowa jest
ostateczna i nie będzie ulegać podwyższeniu. Przedmiotowe oświadczenie zostało w ofercie
umieszczone w wyniku oczywistej omyłki i nie stanowi treści oferty, albowiem przedstawiona
cena ofertowa obejmuje wykonanie wszystkich prac. W przedstawionej wycenie
uwzględniono wszystkie koszty, które zostały wkalkulowane w cenę ofertową.
Zamawiający jednak podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych argumentując, że
Odwołujący złożył ofertę z ceną ryczałtową brutto 21.831.362,50 zł, która to kwota wynika
z formularza oferty i T
abeli elementów. Dodatkowo pod Tabelą elementów zostało
umieszczone
oświadczenie o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania
nawierzchni, przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji
ruchu, opłat związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej”, podczas gdy
przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji projektowej i dyspozycjach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia takie elementy obejmuje. Ponadto powyższy zapis jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w rozdziale 20. specyfikacji, dotyczącym
sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z punktem 20.7 cena ofertowa po
winna obejmować
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w oferowanym
terminie, włączając w to: koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty
prowadzenia d
ziałalności gospodarczej przez wykonawcę, kalkulowany przez wykonawcę
zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wykonawcy wymienionymi lub
wynikającymi z dokumentacji, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania
robót budowlanych. Natomiast z oświadczenia Odwołującego wynika, że w cenie oferty nie
uj
ął wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności tej Zamawiający nie może
poprawić jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego, pism i dokumentów przedłożonych w postępowaniu
odwoławczym Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, czy też powinien ofertę tę skorygować
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie,
na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uznać, że wykonawca ten, składając sporne, dodatkowe
oświadczenie o treści: „W wycenie nie uwzględniono: ewentualnego rozebrania nawierzchni,
przywrócenia terenu do stanu pierwotnego, wykonania projektu organizacji ruchu, opłat
związanych z zajęciem pasa ruchu i kosztów usługi geodezyjnej”, popełnił jedynie błąd
w wyrażeniu swojego oświadczenia woli, natomiast jego realną wolą było zaoferowanie
wykonania pełnego zakresu zamówienia, a w konsekwencji oferta jest prawidłowa.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rac
hunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Możliwość zastosowania poprawek, o których mówi art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też wyjaśnień treści oferty w sposób, który byłby zgodny z powyższymi
dyspozycjami
– lub też poza nie wykraczający – każdorazowo podlega indywidualnemu
badaniu i ocenie. Nie tylko przez pryzmat samych przesłanek wskazanych w tych
przepisach, ale przede wszystkim głównych zasad zamówień publicznych wskazanych w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: obowiązku zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
W analizie tej nie można pominąć stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyrażonego w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w którym Trybunał wskazał: „Co się tyczy oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji
(…) gdy zostanie dokonana selekcja kandydatów
i złożone zostaną ich oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej ani z inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów
oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim
negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja
zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub
niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia
wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata
zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca
negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady
równego traktowania. Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady
równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji
instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi
kand
ydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa
w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie
z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu
podlegają tak samo, jak inni kandydaci. Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi zatem na
przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym brak było przepisu nakładającego na
in
stytucję zamawiającą obowiązek żądania od kandydatów w procedurze przetargu
ograniczonego udzielenia wyjaśnienia ich oferty w zakresie dotyczącym wymogów
techniczn
ych zawartych w specyfikacji, zanim owa oferta zostanie odrzucona ze względu na
niedokładność lub brak zgodności ze specyfikacją. Jednakże, wskazany art. 2 nie sprzeciwia
się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub
uzu
pełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł
nie s
przeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis
(…) wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od
kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając jednak i nie przyjmując
jakie
jkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi
dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów
w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej
wyni
k żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony
faworyzuje lub defawory
zuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.”
Jak wynika z przedstawionych stanowisk, nie było sporne, że przedmiotowa wzmianka sama
w s
obie stanowi niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ze względu
na to, że wskazywała, iż w ofercie nie został wyceniony pełen zakres zamówienia, co –
bezspornie
– było wymagane przez Zamawiającego. Zatem rozważeniu podlega jedynie
możliwość poprawienia zaistniałej niezgodności – poprzez wykreślenia tej wzmianki przez
Zamawiającego (w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub
uznania za nieistniejącą (przez uznanie wyjaśnień wykonawcy).
Uznając wyjaśnienia Odwołującego co do przyczyn zawarcia w ofercie ww. wzmianki za
zgodne ze stanem faktycznym, który rzeczywiście zaistniał (w przedmiotowym stanie rzeczy
dla oceny prawnej de facto
nie ma znaczenia, czy są one prawdziwe, czy nie), wzmiankę tę
można uznać za błąd Odwołującego wynikły z jego winy.
Owszem, należy przyznać rację Odwołującemu, że w każdym postępowaniu wykonawca
może się pomylić oraz nieracjonalne byłoby świadome popełnienie takiego błędu, jednak nie
zmienia to faktu, że nie każdy błąd wykonawcy można poprawić, natomiast, ostateczne
potwierdzenie woli wykonawcy, co do zasady, nie powinno się znajdować w wyjaśnieniach,
lecz w ofercie.
Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na możliwość
poprawienia pewnych błędów o charakterze omyłek, ale jest to możliwość – jak wskazał
Trybunał – dość ograniczona i wyjątkowa.
Zdaniem Odwołującego zamieszczenie w Tabeli elementów oświadczenia, które było
w całości sprzeczne nie tylko z wymogami wypełniania Tabeli elementów, ale przede
wszystkim z oświadczeniami Odwołującego zamieszczonymi w ofercie, stanowiło oczywistą,
widoczną na pierwszy rzut oka omyłkę pisarską, którą Zamawiający mógł poprawić poprzez
wykreślenie wzmianki z Tabeli elementów.
W niniejszym przypadku błąd ten rzeczywiście polega na złożeniu nieprawidłowego,
nadmiarowego oświadczenia woli dotyczącego zakresu wyceny oferty. Błędu tego nie można
jednak zakwalifikować jako omyłki pisarskiej będącej – w skrócie – „błędem w pisaniu”.
Obecnie, przy powszechnym posługiwaniu się pismem komputerowym, charakter owego
błędu w pisaniu jest już inny niż przy pisaniu odręcznym – najczęściej jest to nieprawidłowe
zastosowanie funkcji „wytnij-kopiuj-wklej” (tj. niezamierzone usunięcie lub wstawienie tekstu
lub jego części), automatyczna zamiana wyrazów przez edytor tekstów lub też
„przeskakujący” kursor, w wyniku czego tekst jest wstawiony w innym miejscu niż
zamierzone. Jednak ów błąd wciąż musi mieć przymiot oczywistego i nie zniekształcającego
obrazu samego oświadczenia woli i jego całokształtu. Wstawienie dodatkowego, istotnego
w swojej treści oświadczenia woli, nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej.
Podobnie, ze względu na istotność tego oświadczenia dla całej oferty i jej porównywalności
z innymi ofertami (zakresem, dla którego zostały złożone), Zamawiający nie jest uprawniony
ani do zastosowania korekty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani do uznania tego oświadczenia za nieistniejące po uzyskaniu wyjaśnień
wykonawcy.
W niniejszym przypadku sytu
acja kształtuje się tak, jak wskazał Trybunał – błąd w ofercie
Odwołującego oraz brak jasności tej oferty wynika jedynie z uchybienia obowiązku
Odwołującego dochowania należytej staranności przy formułowaniu oferty – już choćby
w postaci jej przeczytania
przed złożeniem Zamawiającemu. Do takiej staranności jest
zobowiązany każdy z wykonawców i – co również podkreślił Trybunał – w ocenie
konkurujących wykonawców zgoda Zamawiającego na usunięcie owego oświadczenia woli
z treści oferty mogłaby być uznana za zbytnie faworyzowanie Odwołującego kosztem innych
wykonawców, naruszające zasadę równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie
zasady niezmienności oferty.
Odwołujący podkreślał też, że oświadczenie o zakresie robót, których Odwołujący rzekomo
nie zam
ierza wykonać, nie licowało z pozostałą częścią oferty, z której wprost wynikało, że
Odwołujący wycenił i zamierza zrealizować wszystkie roboty przewidziane przez
Zamawiającego.
Izba podziela jednak stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że z samej treści oferty
nie wynika, że zakres prac wskazany we wzmiance został wyceniony w Tabeli elementów.
Odwołujący argumentował, że sporne prace wycenił w pozycjach: część „A” – pkt 1.1.1
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze przy drodze do zbiornika, pkt III.1 rozbiórki przy
zbiorniku retencyjnym, pkt IV odtworzenie nawierzchni po pracach kanalizacyjnych, pkt VI
tymczasowa organizacja ruchu, pkt
VII inne koszty związane z realizacją części „A”; część
„B” pkt 1.1.1 roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, pkt 2.1 roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze przy skrzyżowaniu Stawna – Wielkokacka – Hodowlana, pkt II docelowa
organizacja ruchu, pkt XIII koszt prac geodezyjnych (koszty ochrony, zabezpieczenia
i odtworzenia szczegółowej osnowy geodezyjnej lub przeniesienia znaków geodezyjnych,
jeśli zaistnieje taka konieczność). Jednakże powyższe pozycje nie odzwierciedlają zakresu
wskazanego we wzmiance w skali 1:1, tj. ani nie dotyczą wyłącznie tego zakresu, ani nie
znajdują się wyłącznie w tych pozycjach. Jak zostało bowiem wskazane podczas rozprawy,
część prac – zgodnie z dyspozycją Zamawiającego udzieloną w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wyjaśnieniach do niej – miała być wyceniona także w innych
pozycjach.
Zatem na podstawie samej treści oferty nie można usunąć owej sprzeczności oświadczeń
Odwołującego – z jednej strony, że ujął w wycenie wszystkie wymagane elementy,
a z drugiej
– że ich nie ujął. Ze względu na to, że szczegółowy kosztorys wykonania
przedmiotowych robót nie był częścią oferty, jego późniejsze złożenie – czy to
Zamawiającemu w ramach wyjaśnień, czy to podczas postępowania odwoławczego, nie ma
znaczenia prawnego.
Izba zgadza się również ze stanowiskami wszystkich uczestników postępowania
odwoławczego w kwestii, że skoro Zamawiający skorzystał z instytucji wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to powinien je uwzględnić przy rozpatrywaniu
ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, tak, aby upewnić się, czy rzeczywiście podlega
ona odrzuceniu
– co nie było między nimi sporne. Jednak, jak słusznie wskazał Zamawiający
i Przystępujący, owo „uwzględnienie” wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Zamawiający
w konsekwencji takiej oferty nie odrzuci. Nie zawsze może je bowiem zaakceptować w tym
znaczeniu, że na ich podstawie uzna ofertę za prawidłową – nawet jeśli z wyjaśnień
wykonawcy wynika, że jego intencją było złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a jedynie sama realizacja zamiaru obarczona była pewnymi wadami.
Zamawiający mógł wskazać w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że ww. wyjaśnień nie uznał
za wystarczające do „sanowania” oferty – jak chciałby tego Odwołujący – lub że w jego opinii
ich uznanie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany oferty i dlaczego, przez co jego
uzasadnienie czynności byłoby pełniejsze. Jednak również pomimo braku takiego
wskazania, już z samej czynności odrzucenia, można wnioskować, że nie uznał ich za
podstawę do przyjęcia oferty jako prawidłowej.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 60 i 65 § 1 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie
nieprawidłowej wykładni oświadczenia woli Odwołującego co do zakresu jego
oferty.
Jak wskazał sam Odwołujący, z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że poza ustawowo
określonymi wyjątkami, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), a z art. 65 §
1, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Odwołujący złożył swoje oświadczenie pisemnie, w jednym z dokumentów składających się
na ofertę przetargową. Treść tego oświadczenia jest więc łatwa do ustalenia i jednoznaczna.
Zostało ono zatem jasno wyrażone, w konwencjonalnej i wymaganej przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych formie, nie wymagało więc żadnej szczególnej interpretacji
ponad swoją treść. W rzeczywistości też nie chodziło o tę treść, lecz o fakt, że – jak twierdzi
Odwołujący – zostało złożone przez pomyłkę, a zatem bardziej adekwatne byłyby tu przepisy
art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego („§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej”) w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(„wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę”)
oraz art. 84 Kodeksu cywilnego („§ 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można
uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli
było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko
wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała
ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności
prawnej nieodpłatnej. § 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).”).
Okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują jednak na błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu
cywilnego. Ze względu na sformalizowaną procedurę zamówień publicznych odwołanie tego
oświadczenia przez wykonawcę nie może też nastąpić po upływie terminu składania ofert,
np. w drodze wyjaśnień.
Z tego też powodu nawet gdyby Zamawiający skorzystał z postanowienia punktu 20.15
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia i wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia wartości elementów Tabeli elementów i przedstawienia kosztorysu
ofertowego dla tych element
ów, nie mógłby na tej podstawie zmienić oświadczenia
wykonawcy, o czym była już mowa powyżej.
Tym samym Zamawiający nie naruszył również dyspozycji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych ani art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosz
tach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych i wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
