rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1826/19
KIO 1826/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Intop
Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach, Intop Warszawa sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Województwo Zachodniopomorskie – Zespół Parków Krajobrazowych Województwa
Zachodniopomorskiego, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J.G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we
Lwówku Śląskim,
2 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Intop
Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach, Intop Warszawa sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Województwo Zachodniopomorskie – Zespół Parków Krajobrazowych Województwa
Zachodniopomorskiego, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J.G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we
Lwówku Śląskim,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na przedstawienie
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do doświadczenia
zaoferowanego kierownika budowy;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1826/19
Uzasadnienie
Województwo Zachodniopomorskie – Zespół Parków Krajobrazowych Województwa
Zachodniopomorskiego (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa Transgranicznego Mostu Kolejowego Siekierki
– Neurudnitz na most pieszo-rowerowy”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 maja 2019 r., pod nr 542093-N-2019.
13 września br. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we Lwówku Śląskim
(dalej
„Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia – Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach,
Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
18 września br. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”
lub „KIO”) odwołanie od:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego;
2. badania i oceny ofert;
3. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum;
4.
względnie – zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd;
5. zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 7a Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie ziściły się
przesłanki zastosowania tego przepisu, a w szczególności Odwołujący nie złożył
oświadczenia, że nie wyraża zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, w szczególności
przez składanie fałszywych informacji o doświadczeniu kierownika budowy M.K. na
dzień składania ofert;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobrymi
obyczajami,
tj. posługiwanie się nieprawdziwym oświadczeniem co do
doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp,
tj. podmiotowi, który przedstawił informację wprowadzającą
w
błąd Zamawiającego i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez
Za
mawiającego w Postępowaniu oraz wobec podejmowania przez Konsorcjum
czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26 ust. 3
i/lub 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
2. po
wtórzenia czynności oceny ofert;
3. wykluczenia Konsorcjum
z Postępowania, ewentualnie – odrzucenia jego oferty;
4. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł ponadto o:
1. dopus
zczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych i wydruków
na okoliczność wynikające z treści tychże dokumentów oraz okoliczności
uzasadniające podniesione zarzuty;
2.
zobowiązanie Transport Infrastructure Ireland, zwanej dalej „TII” (adres do
doręczeń: Transport Infrastructure Ireland Parkgate Business Centre,
Parkgate Street, Dublin 8. D08 DK10, Ireland)
do wskazania czy M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy:
2.1. w latach 01.02.2007 r.
– 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract
1 Motorway;
2.2. w latach 01.04.2008 r.
– 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee –
Kells PPP Motorway
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że pismem z 18.07.2019 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
o
przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący w dniu 26.07.2019 r. złożył w sekretariacie Zamawiającego aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Pismem z dnia 12.06.2019 r. złożonym w dniu
12.08.2019 r.
Odwołujący wskazując, że „wydłużył termin związania ofertą” zwrócił się
o
udostępnienie protokołu Postępowania oraz oferty Konsorcjum, co Zamawiający wykonał
14.08.2019 r.
Następnie, pismem z dnia 13.09.2019 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. W uzasad
nieniu Zamawiający wskazał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej, tj. wynikającej z okoliczności
przedłużenia wadium. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
przywołał orzecznictwo sądów powszechnych i KIO z lat 2010-2012. Według Zamawiającego
wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą, nie tworzy dla
Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się wykonawcy
z zawarcia umowy.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie
tego przepisu
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą. W okolicznościach tej sprawy,
wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący w sposób wyraźny wydłużył termin związania
ofertą.
Po pierwsze,
Odwołujący – składając aneks przedłużający okres gwarancji wadialnej –
wprost dał wyraz, że czuje się związany ofertą w wydłużonym terminie. To właśnie złożenie
gwarancji wadialnej ma służyć temu, że Zamawiający będzie zabezpieczony, że wykonawca
bezzasadnie nie odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Po drugie, Odwołujący m.in. w piśmie złożonym w dniu 12.08.2019 r. wprost
oświadczył, że „wydłużył termin związania ofertą”. Konsekwencją powyższego Zamawiający
nie miał wątpliwości, że Odwołujący wydłużył termin związania ofertą.
Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni treści
art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp, w sposób całkowicie sprzeczny z faktami i aktualną
i
niekwestionowaną linią orzeczniczą KIO.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody
na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia jego oferty.
Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie
terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich należy art. 89 Pzp odnoszący się
do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Tymczasem, w okolicznościach
sprawy, Odwołujący nie tylko nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, ale wprost oświadczył, że jest nią związany. Nadto, na podstawie okoliczności sprawy
(zachowania Odwołującego) jednoznacznie należy przyjąć, że Odwołujący ubiega się
o
udzielenie zamówienia, skoro wydłużył termin gwarancji wadialnej oraz brał aktywny udział
w P
ostępowaniu (zadawał pytania do SIWZ, czy zwracał się o udostępnienie dokumentów
w
toku Postępowania).
Odwołujący dodał, że fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje
niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty,
gdyż przepisy Pzp, stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego,
nie
wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego
z
właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. art. 85 ust. 2 Pzp
, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku,
gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że
zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw aby odrzucić ofertę, skoro Odwołujący nie złożył
oświadczenia, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu związania ofertą.
Konsekwencją powyższego Zamawiający winien ofertę Odwołującego zbadać i dokonać jej
oceny, a z uwagi na wskazane poniżej zarzuty ofertę Odwołującego winien wybrać jako
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dla jego zastosowania
konieczne jest wystąpienie dwóch elementów,
tj.
przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę
informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W pierwszej z ww. kwestii wystarczającym
dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy
użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża.
Tym samym w sytuacji, gdy w wyniku
weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie
wymaga podejmowania dodatkowych czynności, np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis
nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje
(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) o jakie
informacje chodzi. Wystar
czającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego.
Z
pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp,
a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
W ocenie O
dwołującego wspomniane przesłanki zostały spełnione, ponieważ nie może
ulegać wątpliwości, że przedstawione przez Konsorcjum informacje dotyczące zakresu
posiadanego przez M.K. do
świadczenia były obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z
rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znacznie dla Postępowania. Co więcej, na skutek
podania przedmiotowych informacji Za
mawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, o czym świadczą poniższe okoliczności.
Jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie Kierownika Budowy przy udziale
którego wykonawca będzie realizował zamówienie. Wskazany przez oferenta kierownik
b
udowy miał posiadać doświadczenie zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych
uprawnień przez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji – przez co najmniej
6
miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej przez cały okres jej trwania (przy czym
inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) – polegającej na budowie lub
przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości tej inwestycji
minimum 1.000.000,00 zł brutto. Zamawiający zatem wprost odwołał się do funkcji kierownika
budowy, Zamawiający nie odwołał się do funkcji kierownika robót.
Składając ofertę Konsorcjum oświadczyło (pkt 8 oferty) pod rygorem wykluczenia
z P
ostępowania, że wszystkie informacje zamieszczone w ofercie i załącznika do oferty są
prawdziwie. W tabeli zawartej na str. 2 i 3 oferty
Konsorcjum podało, że M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy:
1. w latach 01.02.2007 r.
– 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract 1
Motorway;
2. w latach 01.04.2008 r.
– 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee – Kells PPP
Motorawy
Wskazane powyżej Inwestycje dotyczyły inwestycji infrastrukturalnych i ich
przedmiotem była przebudowa całych dróg, a nie jedynie obiektów mostowych.
Przedstawione
wyżej okoliczności budzą istotne wątpliwości. Przede wszystkim podkreślić
należy, że M.K. uzyskał uprawnienia budowlane w 2006 r., nielogicznym zatem jest oraz
niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, aby już w 2007 r. jak i w 2008 wymieniony
pełnił funkcję kierownika budowy inwestycji dotyczących rozbudowy autostrad irlandzkich,
z
właszcza zważywszy na okoliczność, że w świetle uzyskanych przez Odwołującego
informacji M.K.
nie posiada uprawnień kierownika budowy na terenie Irlandii, o czym m.in.
świadczy wydruk Irlandzkiej Izby Inżynierów. W konsekwencji M.K. nie mógł w latach
2007-2008
pełnić funkcji kierownika budowy, a co najwyżej kierownika robót mostowych.
Tożsamą funkcję M.K. pełnił m.in. w firmie SKANSKA w 2015 r.
Ponadto
Odwołujący zwrócił się do Irlandzkiego odpowiednika Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad – TII o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy na ww. inwestycjach oraz kto był kierownikiem budowy. Wprawdzie na
dzień składania odwołania TII nie udzieliła pisemnej odpowiedzi, niemniej jednak na podstawie
telefonicznego kontaktu z jej przedstawicielami ustalono,
że ww. instytucji nie jest znany fakt,
jakoby M.K.
pełnił funkcję kierownika budowy na ww. inwestycjach.
Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Konsorcjum złożyło
nieprawdziwe oświadczenie, którego celem było uzyskanie większej ilości punktów w świetle
określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w ostateczności uzyskanie
zamówienia. Wskazać przy tym należy, iż dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
nie jest istotne ani to, czy informacje wpro
wadzające w błąd były możliwe, względnie jak łatwe
były do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić
z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie -
istotny jest jedynie s
topień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji
celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem
cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych
wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego
wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt,
że świadome, celowe i zamierzone
posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami wyklucza konieczność stosowania przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego z takim właśnie działaniem mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Konsorcjum
z łatwością mogło dowiedzieć się, że wskazany przez nie kierownik
budowy, przy udziale którego zamierza realizować zamówienie, nie posiada stosownego
doświadczenia. Powołując się zatem na doświadczenie M.K. Konsorcjum w sposób świadomy
prz
ekazało nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzję Zmawiającego
w
przedmiocie udzielenia zamówienia. Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny,
ale
również bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.
W rezultacie powyższego Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum
niewątpliwie naruszył dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący stwierdził również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym
nieprawdziwymi informacjami w celu uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Dlatego też postępowanie Konsorcjum, polegające na przekazaniu
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „Znk”),
co w ocenie O
dwołującego stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazany
przepis służy eliminacji z postępowania
wykonawców, którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk, jak to ma miejsce
w przypadku Konsorcjum
. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego
zamówienia podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnego posługiwania się
nieprawdziwymi informacjami.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wydruku ze strony internetowej Engineers Ireland
zawierającego wyniki
wyszukiwania polskich dyplomowanych inżynierów będących członkami tego
stowarzyszenia
– dowód O1;
2.
wydruku korespondencji poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego do
Transport Infrastructure Ireland z 17 września 2019 r. z pytaniami dotyczącymi
doświadczenia zawodowego M.K. – dowód O2;
3. listu referencyjnego z 23 listopada 2011 r. wystawionego przez M.K.
– dowód O3;
na okoliczność – nie posiadania przez M.K. doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
W zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wykonawcy
składający ofertę w Postępowaniu pozostawali związani ofertą przez okres 30 dni od dnia
upływu terminu składania ofert. Termin ten upływał w dniu 26.07.2019 r. W związku
z
powyższym Zamawiający w dniu 18.07.2019 r. zwrócił się do wykonawców z wnioskami
o
przedłużenie terminu związania ofertą na zasadzie przepisu art. 85 ust. 2 Pzp. Mając na
uwadze fakt, że Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium, to przedłużenie
te
rminu związania ofertą było dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą (vide art. 85 ust. 5 Pzp).
Okolicznością bezsporną, co przyznaje sam Odwołujący, jest fakt że w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. dotyczący przedłużenia terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, albo jeżeli nie byłoby to możliwe,
wniesieniem
nowego
wadium
na
prz
edłużony
okres
związania
ofertą,
przedstawiciel
Odwołującego złożył u Zamawiającego jedynie aneks do gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia
co do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas wnioskowany przez
Zamawiającego, złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy.
Wykonawca nie wyraził przedmiotowej zgody również w jakiejkolwiek innej formie,
np. za po
średnictwem poczty elektronicznej, czy faksu. Jedynie z faktu złożenia aneksu do
gwarancji wadialnej Z
amawiający mógłby domniemywać, że intencją wykonawcy jest
przedłużenie terminu związania ofertą, biorąc pod uwagę okres obowiązywania gwarancji
ubezpiecze
niowej zapłaty wadium zmieniony dostarczonym do siedziby Zamawiającego
aneksem.
Jak wskazano i szeroko uzasadniono w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej okoliczność ta spowodowała konieczność odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na t
o, że w ocenie Zamawiającego przez takie zachowanie Odwołujący nie wyraził
zgody (czyt. nie zachował się w tym zakresie aktywnie) na przedłużenie terminu związania
ofertą na wniosek Zamawiającego w sposób wymagany przepisami Pzp w tym zakresie.
Okoliczność taka stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty stypizowaną w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Wniosek w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wystosowany przez
Zamawiającego był konkretny i czytelny o czym najlepiej świadczy fakt, że drugi
z
wykonawców nie napotkał problemów w jego należytym wykonaniu. Z treści wniosku
jednoznacznie wynikało, że wykonawca do którego zwrócono się z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą był obowiązany do dokonania trzech czynności, w tym przede
wszystkim: „wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego”, tj. złożenia oświadczenia woli odnoszącego się do wskazań zawartych we
wniosku Zamawiającego – czasu na jaki wykonawca zgadza się, aby swą ofertą pozostać
związany ze wszystkimi tego stanu rzeczy konsekwencjami. Tymczasem Odwołujący zdaje
się dokonywać własnej interpretacji przepisów łącząc wystąpienie przedmiotowej przesłanki
odrzucenia oferty z sytuacją w której złożyłby oświadczenie „o braku zgody” (czyt. aktywnie
wypowiedziałby się, że się nie zgadza).
Nieuzasadnione jest również powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność,
że we wniosku o udostępnienie załączników do protokołu wykonawca stwierdził,
że „wydłużył termin związania ofertą”. Podkreślenie w treści wniosku o fakcie rzekomego
„wydłużenia” terminu związania ofertą nie zastępuje w żaden sposób wyraźnego oświadczenia
woli złożonego przez wykonawcę w terminie i w sposób jaki był ku temu wymagany.
Twierdzenie
że czegoś dokonał po upływie przeszło 2 tygodni na dokonanie jakiejś czynności
nie powoduje, i
że ta nie mająca miejsca czynność zostanie niejako „konwalidowana” i wywrze
skutki z wsteczną mocą obowiązującą. Nie jest także żadnym argumentem fakt zadawania
p
rzez Odwołującego pytań do SIWZ, ponieważ te mogą być zadawane tylko przed terminem
otwarcia ofert a więc jeszcze przed rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą.
Koniecznym
było wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez Odwołującego jeszcze przed
upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można
mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to
stan, w chwili składania oświadczenia przez Wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać
przedłużony.
Zamawiający zasygnalizował, że w sytuacji podzielenia przez Izbę zapatrywań co do
prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego, powinna to skutkować dojściem do wniosku,
że brak jest podstaw do merytorycznej oceny dalszych zarzutów odwołania gdyż ich
rozpatrywanie nie
będzie przekładać się na sytuacje Odwołującego, co jest warunkiem
koniecznym dla istnienia
rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść. Tym samym odpadnie po
stronie O
dwołującego interes w rozpoznaniu odwołania, którym może być tylko i wyłącznie
jego
interes w toczącym się postępowaniu odwoławczym, a nie szeroko pojęty interes
publiczny.
W kwestii zarzutów dotyczących Konsorcjum Zamawiający wyjaśnił, że jednym
z
kryteriów oceny ofert w Postępowaniu ustanowiono doświadczenie zaoferowanego
Kierownika b
udowy. Punkty w tymże kryterium były przyznawane w sytuacji w której
zaoferowany Kierownik budowy będzie posiadał doświadczenie nabyte po uzyskaniu
wymaganych uprawnień poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji – przez co
najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres jej trwania
(przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) – polegającej na
budowie lub przebud
owie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości
tej inwestycji minimum 1.000.000,00 zł brutto, zgodnie z poniższym zestawieniem.
Brak ww. doświadczenia – wykonawca otrzyma 0 punktów;
Doświadczenie nabyte na 1 inwestycji – wykonawca otrzyma 10 punktów;
Doświadczenie nabyte na 2 inwestycjach – wykonawca otrzyma 15 punktów;
Doświadczenia nabyte na 3 i więcej inwestycjach – wykonawca otrzyma 20 punktów.
Doświadczenie Kierownika budowy ustalane było na podstawie wskazań (oświadczeń)
wykona
wców zawartych w części C Formularza ofertowego a dotyczących Opisu inwestycji
(jej rodzaju i wartości), wykonawcy i inwestora, czy też Okresu pełnienia funkcji kierownika
budowy na wskazanej Inwestycji. Powyższe stanowiło część oferty (jej treść) i jako takie było
jawne od momentu otwarcia ofert. Warunkiem uznania oferty za zg
odną z SIWZ,
było posiadanie przez zaoferowaną na tę funkcję osobę wymaganych uprawnień budowlanych
w określonej specjalności.
Przy tak skonstruowanym kryterium oceny ofert wykonawcy dokonali w swoich ofertach
określonych wskazań. Żadne z tych wskazań nie wzbudziło podejrzeń ani zastrzeżeń
Zamawiającego. Żaden z wykonawców do momentu wniesienia odwołania nie wskazywał na
jakiejkolwiek uwagi w stosunku do wskazań zawartych w ofertach konkurencyjnych
Konsorcjum wskazało w ofercie, że zaoferowany przez niego Kierownik budowy nabył
wymagane doświadczenie zawodowe na terenie Irlandii. W ocenie Zamawiającego,
okoliczność ta, w szczególności w kontekście masowych wyjazdów polskich obywateli do
pracy zarobkowej do tego kraju, nie stanowiła jakichkolwiek podstaw do podjęcia przez
Zamawiającego wątpliwości, co do prawdziwości wskazań zawartych w ofercie
Przystępującego. Konsorcjum wskazało, że M.K. posiada doświadczenie nabyte na dwóch
inwestycjach. Zważywszy na to, że Formularz ofertowy zawierał wszelkie wymagane
informacje, Zamawiający przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów (2 Inwestycje –
15,00 pkt). M.K. posiada wymagane uprawnienia w okre
ślonej specjalności.
Do momentu złożenia odwołania Zamawiający nie miał powodów do podjęcia
jakichkolwiek wątpliwości, co do treści oferty Konsorcjum w kwestionowanym odwołaniem
zakre
sie i konieczności wdrożenia ewentualnej procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis
art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby na etapie
Postępowania Odwołujący poinformował Zamawiającego
o istniejących wątpliwościach w zakresie wskazań dotyczących doświadczenia M.K.
Zamawiający byłby zmuszony niejako wdrożyć postępowanie wyjaśniające i rozwiązać tę
kwestię. Tymczasem z niewiadomych względów Odwołujący czekał z przekazaniem tej
informacji aż do momentu wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie miał najmniejszych powodów ku temu aby
rozważać, czy w Postępowaniu zaktualizowały się przesłanki wykluczenia Konsorcjum.
W ocenie Zamawiającego, przedstawionym przez Odwołującego tezom i składanym na
ich poparcie dowodom
bardzo trudno przypisać przymiot pewności. Na chwilę składania
przedmi
otowego pisma Odwołujący powołuje się na.
1.
Nawiązanie telefonicznego kontaktu z niesprecyzowanymi osobami, dzięki czemu
udaje się ustalić, że cyt. „ww. instytucji nie jest znany fakt jakoby M.K. pełnił funkcję
kie
rownika budowy na inwestycjach”;
2. wydruk z in
ternetu (teraźniejszy) w postaci bazy danych Irlandzkiej Izby Inżynierów
wskazujący na to, że M.K. do niej nie należy, co w ocenie Odwołującego miałoby
znaczyć, że w latach 2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji;
3. wydruk referencji z Internetu (czwarty
wynik wyszukiwania w przeglądarce Google
po wpisaniu „M.K.”) — referencje, których skan jest powszechnie dostępny, zostały
podpisane przez M.K.
pracującego w okresie ich wydania w firmie SKANSKA S.A.
na stanowisku kierownika robót mostowych, co miałoby znaczyć, że w latach
2008-
2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji.
Z powyżej przedstawionych informacji, nie sposób wyciągać tak daleko idących
wniosków jak czyni to Odwołujący, i tak:
1.
powoływanie się na „rozmowy telefoniczne”, z których wynika, że bliżej
niezidentyfikowany rozmówca nie potwierdza osoby pełniącej funkcje kierownika
budowy przeszło 12 lat temu w żaden sposób nie dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał
udziału w przedmiotowych Inwestycjach;
2.
brak istnienia w wykazie Irlandzkiej Izby Inżynierów (obecnie), w żaden sposób nie
dowodzi tego, jakoby M.K.
nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach,
zważywszy na fakt zupełnie innej organizacji kwestii samorządu zawodowego
i
uprawnień budowlanych na terenie Republiki Irlandii;
3.
okoliczność, że w 2011 r. M.K. pracował w firmie SKANSKA S.A. na stanowisku
kierownika robót w żaden sposób nie dowodzi tego, że M.K. nie brał udziału
w przedmiotowych Inwestycjach.
Przekazywane informacje
w żaden sposób nie pozwalają na ustalenie zaistnienia
sprzeczności
pomiędzy
treścią
dokumentu
złożonego
przez
Przystępującego
a
rzeczywistością. Stan taki zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Powyższe jest warunkiem koniecznym dla jakichkolwiek rozważań, co do
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
czy też przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
gdyż tylko po uprzednim ustaleniu, że informacje przekazywane przez Konsorcjum nie oparte
są na prawdzie można by przejść do badania motywacji, stopnia zawinienia i wreszcie skutków
takiego działania. Na chwilę obecną wywód odwołania w tym zakresie stanowi zbiór bardzo
luźnych pomówień.
W przedmiotowej sprawie niezgodność nie tyle nie jest jednoznaczna, co w ogóle nie
została wykazana.
W tym kontekście należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 24 ust. 9 Pzp,
zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Przed jego d
okonaniem, w sytuacji w której
„nieścisłości” mogą wynikać z wielu przyczyn, Zamawiający niewątpliwie byłby obowiązany
umożliwić wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-cleaning. Z tych względów
wykluczenie w
ykonawcy (czy też odrzucenie jego oferty z przyczyn wskazywanych przez
Odwołującego) w formie w jakiej wyobraża to sobie Odwołujący byłoby co najmniej
przedwczesne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający dodał, że nawet w sytuacji w której
w
kryterium „Doświadczenie zaoferowanego Kierownika Budowy” Konsorcjum uzyskałoby
0
pkt, to nadal jego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą. Nadmienił również,
że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania także z tego względu, że cena oferty
Odwołujące przekracza i tak już zwiększone dwukrotnie środki finansowe przeznaczone na
realizację zamówienia. Sytuacja taka skutkować musiałaby unieważnieniem Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum
, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu zgłaszającego
przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Konsorcjum przedstawiło następującą argumentację.
W zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego Przystępujący wskazał, że już literalne
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
wskazuje, że wykonawca ma wyrazić zgodę, zaś
zamawiający zobligowany jest do stwierdzenia czy wykonawca zgodę tę wyraził.
Wykonawca
musi wyrazić zgodę, co oznacza, że nie może ona być dorozumiana.
Z
amawiający nie może domyślać się, jakie były intencje wykonawcy. Podkreślił ponadto,
że skoro oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to również
w
takiej formie powinny być składane oświadczenia składające się na essentialia negotii tej
oferty.
Mając to na względzie, należy uznać, że oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą
musi być zatem na tyle wyraźne i jednoznaczne, aby nie budziło wątpliwości. Jest to
konsekwencja tego, że oświadczenie to nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
a
tym samym samo oświadczenie musi zawierać podstawy do jego weryfikacji oraz ustalenia
zakresu oświadczenia.
Jest tak tym bardziej, że zgoda powinna określać przedłużony termin związania ofertą.
Terminu tego nie wyznacza termin gwaran
cji wadialnej. Termin związania ofertą i gwarancji
wadialnej mogą być bowiem różne, przy czym w interesie oferenta jest, aby termin gwarancji
wadialnej nie był krótszy od terminu związania ofertą. Gdyby zaś – pomimo powyższego –
dopuścić możliwość ustalania treści oświadczenia wykonawcy na podstawie jego zachowania,
to interpretacja tego zachowania mogłaby być różna. Na tego rodzaju dowolność nie pozwala
systemowa wykładnia przepisów Pzp. Dowolność ta, związana z możliwością interpretowania
zachowania wykon
awcy, jest niedopuszczalna także z tego względu, że zgoda z art. 85 ust. 2
Pzp
stanowi oświadczenie woli. Mając to na względzie, zamawiający musi ustalić czy
przedmiotowe oświadczenie to zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Jest to
znacznie ut
rudnione na gruncie oświadczeń dorozumianych.
Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, uznać należy, że złożenie
przez Odwołującego aneksu przedłużającego okres gwarancji wadialnej jest niewystarczające
do ustalenia wyrażenia przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Milczące potwierdzenie pośrednio potwierdzone przedłożeniem dokumentów dotyczących
wadium, jest na tyle niedookreślone, że nie można precyzyjnie ustalić ani jego treści
(zakres i termin związania) ani osób składających to oświadczenie. Jest tak tym bardziej,
że należy odróżnić dwie czynności materialne — czynność dotyczącą związania ofertą oraz
czynność dotyczącą przedłużenia okresu wadium (gwarancji wadialnej). Potwierdza to treść
wezwania Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r., w którym Zamawiający wskazał,
że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne było tylko wraz z przedłużeniem
okresu obowiązywania wadium/wniesieniem nowego wadium. Co więcej, w tym wezwaniu
Zamawiający wprost wypunktował czynności, które zobowiązany był podjąć każdy
z
wykonawców, aby przedłużyć termin związania ofertą. Wykonawca zobowiązany był
przedłożyć te dokumenty, w tym zgodę, w ściśle określonym terminie. Dlatego też wszelkie
okoliczności mające miejsce po tej nie mają znaczenia dla oceny skuteczności czynności
odrzucenia oferty Od
wołującego przez Zamawiającego. Skoro zaś Odwołujący nie wyraził tej
zgody w sposób jednoznaczny, dookreślony, pewny i weryfikowalny w szczególności pod
kątem zasad reprezentacji Odwołującego, to jego oferta powinna zostać odrzucona (tak jak
zrobił to Zamawiający). Zamawiający szczegółowo uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu
w
piśmie z dnia 13 września 2019 r., które to uzasadnienie Przystępujący w pełni popiera
wskazując wprost, że podstawą odrzucenia oferty nie był brak związania ofertą, a sam brak
wyrażenia przed oferenta zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W kwestii zarzutów dotyczących prawdziwości informacji zawartych w swojej ofercie
Przystępujący podał, że przedstawione informacje dotyczące M.K. przekazane zostały
Zamawiającemu w dobrej wierze, zgodnie z zapewnieniami uzyskanymi od tej osoby oraz na
podstawie dokumentów, które przedstawiła. Zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego,
czynności, które wykonywał M.K. na terenie Irlandii obejmowały czynności właściwe dla
kierowników budowy. Funkcja sprawowana przez M.K. na terenie Irlandii odpowiadała funkcji
kierownika budowy w polskim systemie prawnym. Przystępujący uzyskał takie informacje od
M.K.
i działał w zaufaniu do tych informacji, skoro pracował on na terenie Irlandii,
to z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jaką funkcję sprawował.
Na dowód rodzaju sprawowanych funkcji w Irlandii M.K. przedstawił Przystępującemu
zaświadczenia. W związku z wątpliwościami Odwołującego, na obecnym etapie Konsorcjum
uzyskało tłumaczenia przysięgłe tych dokumentów. Wynika z nich jednoznacznie, że M.K.
posiada doświadczenie jako kierownik budowy w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Na tych dokumentach (w języku angielskim) oparł się Przystępujący przygotowując ofertę.
Trudno przeciwstawić tym dokumentom argumenty Odwołującego dotyczące telefonicznych
ustaleń z pracownikiem TII, jak i brak informacji o M.K. w Irlandzkiej Izbie Inżynierów
(Engineers Ireland), ponieważ członkostwo w niej jest dobrowolne i nie poświadcza możliwości
sprawowania funkcji kierownika budowy na terenie Irlandii z uwagi na fak
t, że w Irlandii
Kierownik budowy nie musi posiadać odpowiednich uprawnień budowlanych nadawanych
przez państwo lub samorząd zawodowy.
Z powyższego wynika, że Przystępujący miał uzasadnione podstawy do twierdzenia,
że M.K. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przekazanie tych informacji
Zamawiającemu nastąpiło w dobrej wierze, z uwzględnieniem należytej staranności oraz
dobrych obyczajów. Niezależnie zatem od prawidłowości zarzutów Odwołującego, nie można
przypisać Przystępującemu działania celowego, świadomego, niepoprzedzonego wykazaniem
należytej staranności czy nawet lekkomyślnego działania.
Innymi słowy, nie było możliwe wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17
Pzp ze względu na nie wystąpienie przesłanek wynikających z tego przepisu.
Gdyby
na wcześniejszym etapie powstały jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia
proponowanego kierownika budowy, to Przystępujący zweryfikowałby je. Następnie,
Przystępujący mógłby albo potwierdzić wskazane dane albo zaproponować inną osobę na
przedmiotowe stanowisko.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że nawet jeżeli podane dane
dotyczące doświadczenia M.K. byłyby nieprawidłowe, to nie oznacza to automatycznie,
że czyn taki stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał
zaistnienia ty
ch przesłanek. W istocie jednak nie jest to możliwe, bowiem trudno przypisać
Przystępującemu celowość działania, czy brak należytej staranności w kontekście jego
działania w dobrej wierze i na podstawie rzetelnych informacji.
Przystępujący zauważył ponadto, że nawet w przypadku zakwestionowania
doświadczenia proponowanego kierownika budowy, powinien on uzyskać 0 pkt za
doświadczenie kierownika budowy (tak: Rozdział XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ). Nie ulega bowiem
wątpliwości, że Przystępujący wskazał osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Punkty
przyznawane były zaś za jego doświadczenie.
Liczba punktów przyznanych Przystępującemu, nawet bez doświadczenia kierownika
budowy,
i
tak
przekracza
liczbą
punktów
przyznanych
Odwołującemu,
ponieważ Przystępujący uzyskałby 80 pkt (a nie 95 pkt), a Odwołujący uzyskałby 79,80 pkt
(przy założeniu uzyskania 20 pkt w kryterium „doświadczenie zaoferowanego kierownika
budowy”).
Podsumowując powyższe, nie można mówić o naruszeniu ustawy, które miałoby wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Konsor
cjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zaświadczenia z dnia 19 października 2009 r. wystawionego przez SIAC
Construction Ltd.
(„SIAC”) wraz z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r.
przygotowanym przez tłumacza przysięgłego na zlecenie Przystępującego –
dowód P1;
2.
zaświadczenia z dnia 27 listopada 2009 r. wystawione przez M3 MOTORWAY wraz
z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r. przygotowanym przez tłumacza
przysięgłego na zlecenie Przystępującego – dowód P2;
na okoliczność doświadczenia zawodowego M.K.
3.
zeznań świadka M.K. – na okoliczność posiadanego doświadczenia zawodowego,
rodzaju sprawowanej funkcji na terenie Irlandii, informacji przekazanych
Przystępującemu w zakresie posiadanego doświadczenia na etapie formułowania
przez
Przystępującego oferty;
4.
zeznań świadka A.B. – na okoliczność informacji przekazanych Przystępującemu
przez M.K.
na etapie formułowania przez Przystępującego oferty w zakresie
posiadanego przez M.K.
doświadczenia.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wydruku korespondencji elektronicznej z 25 września 2019 r. od przedstawiciela TII
do pełnomocnika Odwołującego, będącego odpowiedzią na pytania zawarte w treści
dowodu O2
– dowód O4;
2. wydruku korespondencji elektronicznej z 27
września 2019 r. od pełnomocnika
Odwołującego do SIAC z pytaniami o doświadczenie zawodowe M.K. wraz
z
odpowiedzią przedstawiciela SIAC z 30 września br. i załącznikami w postaci
opisów stanowisk pracy „Structures Agent” (kierownik robót), „Site Engineer”
(Inżynier budowy), „Sub Agent” (Podagent) – dowody O5;
3.
zaświadczeń z 19 października i 27 listopada 2009 r. (dowody O6 i O7 tożsame
z dowodami P1 i P2) wraz z t
łumaczeniem przysięgłym tych dokumentów
wykonanym na zlecenie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w odw
ołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania z uwagi na fakt, że – po pierwsze – Odwołujący, przy założeniu, że nie potwierdzi
się zarzut nieuprawnionego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
zmierza
do unieważnienia Postępowania, a po drugie – że cena oferty Odwołującego
przekracza budżet Zamawiającego, wobec czego zajdzie konieczność unieważnienia
Postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przekonaniu składu orzekającego
interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, ergo nie odnosi
się on wyłącznie do tej konkretnej procedury udzielenia zamówienia, w związku z którą
wniesione zostało odwołanie. Co zaś dotyczy drugiego z argumentów, to okoliczności braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum, wniosku
Zamawiającego z 18 lipca br. o wyrażenie przez Przystępującego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium,
odpowiedzi Konsorcjum z 22 lipca br., wniosku Przy
stępującego z 13 sierpnia br.
o
udostępnienie protokołu Postępowania z załącznikami, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania,
przystąpienia i przedstawionych na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził,
że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o
której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z art. 85 ust. 2 Pz
p wynika uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres,
nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei z ust. 4 przywołanego przepisu wynika, że przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
Oznacza to, że o prawidłowości postępowania wykonawcy decyduje jednoczesne podjęcie
przez niego dwóch czynności – po pierwsze – złożenie oświadczenia o przedłużeniu
wspomnianego terminu, po drugie
– zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony przez
wykonawcę termin.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający skierował do Odwołującego wniosek
o
podjęcie wspomnianych powyżej czynności, przy czym – co istotne – treść wniosku nie
pozostawiała wątpliwości w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących sposobu
zachowania się adresata (Odwołującego). Niewątpliwie Odwołujący, składając w siedzibie
Zamawiającego aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, wykonał wyłącznie jedną
z
wnioskowanych przez Zamawiającego czynności. W konsekwencji, w ocenie składu
orzekającego, Odwołujący wyczerpał swoim zachowaniem dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. Zdaniem Izby użyty w treści przywołanego przepisu zwrot „wykonawca nie wyraził zgody”
odnosi się zarówno do sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie
treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku
zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba nie podzieliła zapatrywań Odwołującego, jakoby zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą mogła być dorozumiana i wynikać z całokształtu jego zachowania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć, że stanowisko
takie przeczy zasadzie pisemności postępowania wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp.
Co zaś dotyczy przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO
i sądów okręgowych, to odnosi się ono do sytuacji, w których wykonawca nie był wzywany
przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji wnioski
z
niego płynące nie zostały wzięte przez skład orzekający pod uwagę przy rozstrzyganiu
o
przedmiotowym zarzucie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Potwierdził się natomiast zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. w warunkach przedstawienia
przez Przystępującego
informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, mających wpływ na istotne decyzje
podejmowane przez niego w P
ostępowaniu.
Zgodnie z Ro
zdziałem XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykonywał zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń.
Zamawiający
przyznawał
ofercie
wykonawcy
punkty
w
kryterium
„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy” w sytuacji, w której zadeklaruje
wykonanie zamówienia przy udziale kierownika budowy posiadającego doświadczenie
zawodowe
nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień w postaci pełnienia funkcji
kierownika budowy na inwestycji (przy czym inwestycja winna być odebrana przez Inwestora)
przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej – przez cały okres
jej trwania
– polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego
o
konstrukcji stalowej, o wartości minimum 1 mln zł brutto.
Ponadto Zamawiający pouczył wykonawców o treści art. 104 Prawa budowlanego
dotyczącego zachowania uprawnień budowlanych w dotychczasowym zakresie przez osoby,
które uzyskały je przed wejściem w życie tej ustawy oraz wyjaśnił w jaki sposób należy
odczytywać zakres posiadanych uprawnień, tj. zgodnie z treścią decyzji i w oparciu o przepisy
stanowiące podstawę ich nadania.
Konsorcjum w złożonej ofercie powołało się na doświadczenie M.K. nabyte przy
realizacji dwóch inwestycji na terenie Irlandii, a to: (1) budowy obiektu mostowego stalowego,
łukowego wykonanego metodą nasuwania podłużnego (obiekt mostowy nad autostradą M50
w Dublinie na węźle N7 RedCow – Ballymount) oraz (2) budowy obiektu mostowego
trzyprzęsłowego, stalowego, zespolonego w ramach inwestycji polegającej na budowie
autostrady M3 Clonee
– Kells, na których ww. pełnić miał funkcję kierownika budowy.
Wykonawcą tych inwestycji byli SIAC oraz Ferrovial S.A. z siedzibą w Madrycie. W związku
z
tą okolicznością ofercie Przystępującego przyznane zostało 15 pkt.
W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedstawiony przez
Odwołującego potwierdza, że M.K. nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na ww. inwestycjach. Po pierwsze,
jak wynika z
treści dowodu O5 kierownikami budowy na inwestycjach polegających na
budowie (modernizacji) autostrad M3 i M50 były inne niż M.K. osoby (odpowiednio, M.H. oraz
G.D.). Powyższe koresponduje z treścią przedstawionego przez Odwołującego
i
Przystępującego zaświadczenia z 19 października 2009 r. (dowody P1 i O6). W każdym ze
złożonych tłumaczeń tego dokumentu M.K. określony jest mianem inżyniera. Ponadto na jego
podstawie nie można zidentyfikować jakichkolwiek obowiązków kierownika budowy,
które w związku z realizacją wspomnianych w ich treści inwestycji miałby wykonywać M.K.
Z kolei w kwestii drugiej
z powołanych przez Przystępującego inwestycji, w odniesieniu
do której Konsorcjum i Odwołujący przedstawili odmienne tłumaczenia tego samego
dokumentu (zaświadczenia z 27 listopada 2009 r. – dowody P2 i O7), w zakresie odnoszącym
się do nazwy funkcji sprawowanej przez M.K., Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego.
By
ło to podyktowane porównaniem treści wspomnianych w tym dokumencie obowiązków
wykonywanych przez M.K. [wznos
zenie konstrukcji (zarządzanie produkcją konstrukcji,
kontrolowanie kosztów (nadzorowanie kosztów) i zapewnienie najwyższych standardów
bezpieczeństwa pracy (zapewnienie bezpieczeństwa na najwyższym poziomie)] z uzyskanym
przez Odwołującego od SIAC opisem stanowiska pracy kierownika robót (zob. dowody O5),
z
którego wynika, że pomaga on kierownikowi budowy w realizacji kontraktu. Opis stanowiska
uzyskany został od SIAC, tj. podmiotu który zatrudniał M.K. Z dokumentów tych wynika
rozróżnienie funkcji kierownika robót (structures agent – sformułowanie użyte w treści
zaświadczenia z 27 listopada 2009 r.) od funkcji kierownika budowy (project manager).
Mając powyższe na uwadze skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum
działało niedbale przedstawiając Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) odnośnie doświadczenia zawodowego M.K.,
co ad casum
miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego istotnej decyzji w Postępowaniu,
polegającej na przyznaniu Przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy”. Podkreślenia wymaga, że podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy
oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r – Kodeks cywilny
Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.)
, zwanej dalej „Kc”, a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 14
ust. 1
Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach daneg
o rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do
profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 Kc
precyzuj
e, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Okoliczności sprawy wskazują, że Przystępujący wymogowi temu nie sprostał, skoro – jak sam
stwierdził – oparł się jedynie na zapewnieniach M.K. W przekonaniu składu orzekającego od
Konsorcjum należało oczekiwać zweryfikowania tych zapewnień na podstawie dokumentów
potwierdzających, po pierwsze, posiadanie przez ww. osobę wymaganych uprawnień
(zgodnie z XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonywał
zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń,
stąd argumentacja Konsorcjum, że w Irlandii nie jest wymagane posiadanie uprawnień
budowlanych nie mogła się ostać), po drugie – wykonywanie przez M.K. obowiązków
kierownika budowy, ponieważ wyłącznie takiego doświadczenia Zamawiający oczekiwał.
Przystępujący weryfikacji takiej zaniechał, wobec czego – zważywszy na nieprawdziwość
omówionych informacji i ich istotny wpływ na podjęcie przez Zamawiającego na ich podstawie
czynności w Postępowaniu, jaką było przyznanie ofercie Konsorcjum punktów w kryterium
pozacenowym (choć skutek taki, na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie jest wymagany) –
podlega wykluczeniu na podstawie wzmiankowanego przepisu.
W przedstawionych powyżej okolicznościach wyłączona jest, w ocenie
składu orzekającego, możliwość skorzystania przez Przystępującego z procedury tzw.
self-
cleaningu, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp. Rozważając tę kwestię należy
zauważyć, że warunkiem sine qua non możliwości skorzystania z samooczyszczenia jest
przyznanie się przez wykonawcę, że w stosunku do niego istnieje jedna z podstaw do
wykluczenia z
postępowania, wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp. Tylko w takiej sytuacji można
rozważać skuteczność podjętych przez wykonawcę środków potwierdzających jego
rzetelność. W przedmiotowej sprawie Przystępujący konsekwentnie kwestionował okoliczność
przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.
Pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody (O1-O4) zostały przez
skład orzekające pominięte przy rozstrzyganiu o konieczności wykluczenia Konsorcjum
z
Postępowania, jako że nic do sprawy nie wniosły, tj. nie stanowiły potwierdzenia
prawdziwości/nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie Przystępującego.
Izba oddaliła wnioski Konsorcjum o przesłuchanie świadków – M.K. i A.B. na
okoliczności wskazane w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzając, że zostały powołane jedynie
dla zwłoki. Nie ma bowiem znaczenia jakie informacje zostały Przystępującemu przekazane
przez M.K. na etapie przygotowywania oferty, skoro ostatecznie Konsorcjum
–
wbrew
wnioskom płynącym z omówionego powyżej materiału dowodowego –
podało niezweryfikowane i, jak się okazało, nieprawdziwe informacje.
Mając na względzie wskazane powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
Skład orzekający nie zgodził się natomiast z dalej idącą argumentacją Odwołującego,
jakoby w opisanych powyżej okolicznościach uzasadniających wykluczenie Konsorcjum
z
Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oferta Przystępującego powinna
zostać odrzucona, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 Znk. Jakkolwiek przywołana regulacja przewiduje uniwersalną postać czynu
nieuczciwej konkurencji, to jednak jego stwierdzenie wymaga precyzyjnego wskazania jakie to
przepisy lub dobre obyczaje zost
ały w określonym stanie faktycznym naruszone.
Z
lakonicznego uzasadnienia tego zarzutu odwołania okoliczności takie nie wynikają, co więcej
– Odwołujący powołał się na umyślność działania Przystępującego, której to Izba nie
stwierdziła, wobec czego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, czemu Izba dała wyraz w pkt
2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na przedstawienie
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do doświadczenia
zaoferowanego kierownika budowy;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1826/19
Uzasadnienie
Województwo Zachodniopomorskie – Zespół Parków Krajobrazowych Województwa
Zachodniopomorskiego (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa Transgranicznego Mostu Kolejowego Siekierki
– Neurudnitz na most pieszo-rowerowy”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 maja 2019 r., pod nr 542093-N-2019.
13 września br. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we Lwówku Śląskim
(dalej
„Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia – Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach,
Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
18 września br. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”
lub „KIO”) odwołanie od:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego;
2. badania i oceny ofert;
3. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum;
4.
względnie – zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd;
5. zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 7a Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie ziściły się
przesłanki zastosowania tego przepisu, a w szczególności Odwołujący nie złożył
oświadczenia, że nie wyraża zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, w szczególności
przez składanie fałszywych informacji o doświadczeniu kierownika budowy M.K. na
dzień składania ofert;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobrymi
obyczajami,
tj. posługiwanie się nieprawdziwym oświadczeniem co do
doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp,
tj. podmiotowi, który przedstawił informację wprowadzającą
w
błąd Zamawiającego i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez
Za
mawiającego w Postępowaniu oraz wobec podejmowania przez Konsorcjum
czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26 ust. 3
i/lub 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
2. po
wtórzenia czynności oceny ofert;
3. wykluczenia Konsorcjum
z Postępowania, ewentualnie – odrzucenia jego oferty;
4. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł ponadto o:
1. dopus
zczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych i wydruków
na okoliczność wynikające z treści tychże dokumentów oraz okoliczności
uzasadniające podniesione zarzuty;
2.
zobowiązanie Transport Infrastructure Ireland, zwanej dalej „TII” (adres do
doręczeń: Transport Infrastructure Ireland Parkgate Business Centre,
Parkgate Street, Dublin 8. D08 DK10, Ireland)
do wskazania czy M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy:
2.1. w latach 01.02.2007 r.
– 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract
1 Motorway;
2.2. w latach 01.04.2008 r.
– 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee –
Kells PPP Motorway
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że pismem z 18.07.2019 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
o
przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący w dniu 26.07.2019 r. złożył w sekretariacie Zamawiającego aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Pismem z dnia 12.06.2019 r. złożonym w dniu
12.08.2019 r.
Odwołujący wskazując, że „wydłużył termin związania ofertą” zwrócił się
o
udostępnienie protokołu Postępowania oraz oferty Konsorcjum, co Zamawiający wykonał
14.08.2019 r.
Następnie, pismem z dnia 13.09.2019 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. W uzasad
nieniu Zamawiający wskazał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej, tj. wynikającej z okoliczności
przedłużenia wadium. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
przywołał orzecznictwo sądów powszechnych i KIO z lat 2010-2012. Według Zamawiającego
wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą, nie tworzy dla
Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się wykonawcy
z zawarcia umowy.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie
tego przepisu
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą. W okolicznościach tej sprawy,
wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący w sposób wyraźny wydłużył termin związania
ofertą.
Po pierwsze,
Odwołujący – składając aneks przedłużający okres gwarancji wadialnej –
wprost dał wyraz, że czuje się związany ofertą w wydłużonym terminie. To właśnie złożenie
gwarancji wadialnej ma służyć temu, że Zamawiający będzie zabezpieczony, że wykonawca
bezzasadnie nie odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Po drugie, Odwołujący m.in. w piśmie złożonym w dniu 12.08.2019 r. wprost
oświadczył, że „wydłużył termin związania ofertą”. Konsekwencją powyższego Zamawiający
nie miał wątpliwości, że Odwołujący wydłużył termin związania ofertą.
Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni treści
art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp, w sposób całkowicie sprzeczny z faktami i aktualną
i
niekwestionowaną linią orzeczniczą KIO.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody
na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia jego oferty.
Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie
terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich należy art. 89 Pzp odnoszący się
do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Tymczasem, w okolicznościach
sprawy, Odwołujący nie tylko nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, ale wprost oświadczył, że jest nią związany. Nadto, na podstawie okoliczności sprawy
(zachowania Odwołującego) jednoznacznie należy przyjąć, że Odwołujący ubiega się
o
udzielenie zamówienia, skoro wydłużył termin gwarancji wadialnej oraz brał aktywny udział
w P
ostępowaniu (zadawał pytania do SIWZ, czy zwracał się o udostępnienie dokumentów
w
toku Postępowania).
Odwołujący dodał, że fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje
niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty,
gdyż przepisy Pzp, stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego,
nie
wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego
z
właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. art. 85 ust. 2 Pzp
, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku,
gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że
zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw aby odrzucić ofertę, skoro Odwołujący nie złożył
oświadczenia, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu związania ofertą.
Konsekwencją powyższego Zamawiający winien ofertę Odwołującego zbadać i dokonać jej
oceny, a z uwagi na wskazane poniżej zarzuty ofertę Odwołującego winien wybrać jako
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dla jego zastosowania
konieczne jest wystąpienie dwóch elementów,
tj.
przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę
informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W pierwszej z ww. kwestii wystarczającym
dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy
użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża.
Tym samym w sytuacji, gdy w wyniku
weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie
wymaga podejmowania dodatkowych czynności, np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis
nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje
(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) o jakie
informacje chodzi. Wystar
czającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego.
Z
pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp,
a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
W ocenie O
dwołującego wspomniane przesłanki zostały spełnione, ponieważ nie może
ulegać wątpliwości, że przedstawione przez Konsorcjum informacje dotyczące zakresu
posiadanego przez M.K. do
świadczenia były obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z
rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znacznie dla Postępowania. Co więcej, na skutek
podania przedmiotowych informacji Za
mawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, o czym świadczą poniższe okoliczności.
Jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie Kierownika Budowy przy udziale
którego wykonawca będzie realizował zamówienie. Wskazany przez oferenta kierownik
b
udowy miał posiadać doświadczenie zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych
uprawnień przez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji – przez co najmniej
6
miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej przez cały okres jej trwania (przy czym
inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) – polegającej na budowie lub
przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości tej inwestycji
minimum 1.000.000,00 zł brutto. Zamawiający zatem wprost odwołał się do funkcji kierownika
budowy, Zamawiający nie odwołał się do funkcji kierownika robót.
Składając ofertę Konsorcjum oświadczyło (pkt 8 oferty) pod rygorem wykluczenia
z P
ostępowania, że wszystkie informacje zamieszczone w ofercie i załącznika do oferty są
prawdziwie. W tabeli zawartej na str. 2 i 3 oferty
Konsorcjum podało, że M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy:
1. w latach 01.02.2007 r.
– 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract 1
Motorway;
2. w latach 01.04.2008 r.
– 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee – Kells PPP
Motorawy
Wskazane powyżej Inwestycje dotyczyły inwestycji infrastrukturalnych i ich
przedmiotem była przebudowa całych dróg, a nie jedynie obiektów mostowych.
Przedstawione
wyżej okoliczności budzą istotne wątpliwości. Przede wszystkim podkreślić
należy, że M.K. uzyskał uprawnienia budowlane w 2006 r., nielogicznym zatem jest oraz
niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, aby już w 2007 r. jak i w 2008 wymieniony
pełnił funkcję kierownika budowy inwestycji dotyczących rozbudowy autostrad irlandzkich,
z
właszcza zważywszy na okoliczność, że w świetle uzyskanych przez Odwołującego
informacji M.K.
nie posiada uprawnień kierownika budowy na terenie Irlandii, o czym m.in.
świadczy wydruk Irlandzkiej Izby Inżynierów. W konsekwencji M.K. nie mógł w latach
2007-2008
pełnić funkcji kierownika budowy, a co najwyżej kierownika robót mostowych.
Tożsamą funkcję M.K. pełnił m.in. w firmie SKANSKA w 2015 r.
Ponadto
Odwołujący zwrócił się do Irlandzkiego odpowiednika Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad – TII o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy M.K. pełnił funkcję
kierownika budowy na ww. inwestycjach oraz kto był kierownikiem budowy. Wprawdzie na
dzień składania odwołania TII nie udzieliła pisemnej odpowiedzi, niemniej jednak na podstawie
telefonicznego kontaktu z jej przedstawicielami ustalono,
że ww. instytucji nie jest znany fakt,
jakoby M.K.
pełnił funkcję kierownika budowy na ww. inwestycjach.
Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Konsorcjum złożyło
nieprawdziwe oświadczenie, którego celem było uzyskanie większej ilości punktów w świetle
określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w ostateczności uzyskanie
zamówienia. Wskazać przy tym należy, iż dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
nie jest istotne ani to, czy informacje wpro
wadzające w błąd były możliwe, względnie jak łatwe
były do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić
z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie -
istotny jest jedynie s
topień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji
celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem
cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych
wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego
wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt,
że świadome, celowe i zamierzone
posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami wyklucza konieczność stosowania przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego z takim właśnie działaniem mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Konsorcjum
z łatwością mogło dowiedzieć się, że wskazany przez nie kierownik
budowy, przy udziale którego zamierza realizować zamówienie, nie posiada stosownego
doświadczenia. Powołując się zatem na doświadczenie M.K. Konsorcjum w sposób świadomy
prz
ekazało nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzję Zmawiającego
w
przedmiocie udzielenia zamówienia. Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny,
ale
również bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.
W rezultacie powyższego Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum
niewątpliwie naruszył dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący stwierdził również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym
nieprawdziwymi informacjami w celu uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Dlatego też postępowanie Konsorcjum, polegające na przekazaniu
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „Znk”),
co w ocenie O
dwołującego stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazany
przepis służy eliminacji z postępowania
wykonawców, którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk, jak to ma miejsce
w przypadku Konsorcjum
. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego
zamówienia podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnego posługiwania się
nieprawdziwymi informacjami.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wydruku ze strony internetowej Engineers Ireland
zawierającego wyniki
wyszukiwania polskich dyplomowanych inżynierów będących członkami tego
stowarzyszenia
– dowód O1;
2.
wydruku korespondencji poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego do
Transport Infrastructure Ireland z 17 września 2019 r. z pytaniami dotyczącymi
doświadczenia zawodowego M.K. – dowód O2;
3. listu referencyjnego z 23 listopada 2011 r. wystawionego przez M.K.
– dowód O3;
na okoliczność – nie posiadania przez M.K. doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
W zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wykonawcy
składający ofertę w Postępowaniu pozostawali związani ofertą przez okres 30 dni od dnia
upływu terminu składania ofert. Termin ten upływał w dniu 26.07.2019 r. W związku
z
powyższym Zamawiający w dniu 18.07.2019 r. zwrócił się do wykonawców z wnioskami
o
przedłużenie terminu związania ofertą na zasadzie przepisu art. 85 ust. 2 Pzp. Mając na
uwadze fakt, że Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium, to przedłużenie
te
rminu związania ofertą było dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą (vide art. 85 ust. 5 Pzp).
Okolicznością bezsporną, co przyznaje sam Odwołujący, jest fakt że w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. dotyczący przedłużenia terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, albo jeżeli nie byłoby to możliwe,
wniesieniem
nowego
wadium
na
prz
edłużony
okres
związania
ofertą,
przedstawiciel
Odwołującego złożył u Zamawiającego jedynie aneks do gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia
co do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas wnioskowany przez
Zamawiającego, złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy.
Wykonawca nie wyraził przedmiotowej zgody również w jakiejkolwiek innej formie,
np. za po
średnictwem poczty elektronicznej, czy faksu. Jedynie z faktu złożenia aneksu do
gwarancji wadialnej Z
amawiający mógłby domniemywać, że intencją wykonawcy jest
przedłużenie terminu związania ofertą, biorąc pod uwagę okres obowiązywania gwarancji
ubezpiecze
niowej zapłaty wadium zmieniony dostarczonym do siedziby Zamawiającego
aneksem.
Jak wskazano i szeroko uzasadniono w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej okoliczność ta spowodowała konieczność odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na t
o, że w ocenie Zamawiającego przez takie zachowanie Odwołujący nie wyraził
zgody (czyt. nie zachował się w tym zakresie aktywnie) na przedłużenie terminu związania
ofertą na wniosek Zamawiającego w sposób wymagany przepisami Pzp w tym zakresie.
Okoliczność taka stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty stypizowaną w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Wniosek w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wystosowany przez
Zamawiającego był konkretny i czytelny o czym najlepiej świadczy fakt, że drugi
z
wykonawców nie napotkał problemów w jego należytym wykonaniu. Z treści wniosku
jednoznacznie wynikało, że wykonawca do którego zwrócono się z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą był obowiązany do dokonania trzech czynności, w tym przede
wszystkim: „wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego”, tj. złożenia oświadczenia woli odnoszącego się do wskazań zawartych we
wniosku Zamawiającego – czasu na jaki wykonawca zgadza się, aby swą ofertą pozostać
związany ze wszystkimi tego stanu rzeczy konsekwencjami. Tymczasem Odwołujący zdaje
się dokonywać własnej interpretacji przepisów łącząc wystąpienie przedmiotowej przesłanki
odrzucenia oferty z sytuacją w której złożyłby oświadczenie „o braku zgody” (czyt. aktywnie
wypowiedziałby się, że się nie zgadza).
Nieuzasadnione jest również powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność,
że we wniosku o udostępnienie załączników do protokołu wykonawca stwierdził,
że „wydłużył termin związania ofertą”. Podkreślenie w treści wniosku o fakcie rzekomego
„wydłużenia” terminu związania ofertą nie zastępuje w żaden sposób wyraźnego oświadczenia
woli złożonego przez wykonawcę w terminie i w sposób jaki był ku temu wymagany.
Twierdzenie
że czegoś dokonał po upływie przeszło 2 tygodni na dokonanie jakiejś czynności
nie powoduje, i
że ta nie mająca miejsca czynność zostanie niejako „konwalidowana” i wywrze
skutki z wsteczną mocą obowiązującą. Nie jest także żadnym argumentem fakt zadawania
p
rzez Odwołującego pytań do SIWZ, ponieważ te mogą być zadawane tylko przed terminem
otwarcia ofert a więc jeszcze przed rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą.
Koniecznym
było wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez Odwołującego jeszcze przed
upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można
mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to
stan, w chwili składania oświadczenia przez Wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać
przedłużony.
Zamawiający zasygnalizował, że w sytuacji podzielenia przez Izbę zapatrywań co do
prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego, powinna to skutkować dojściem do wniosku,
że brak jest podstaw do merytorycznej oceny dalszych zarzutów odwołania gdyż ich
rozpatrywanie nie
będzie przekładać się na sytuacje Odwołującego, co jest warunkiem
koniecznym dla istnienia
rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść. Tym samym odpadnie po
stronie O
dwołującego interes w rozpoznaniu odwołania, którym może być tylko i wyłącznie
jego
interes w toczącym się postępowaniu odwoławczym, a nie szeroko pojęty interes
publiczny.
W kwestii zarzutów dotyczących Konsorcjum Zamawiający wyjaśnił, że jednym
z
kryteriów oceny ofert w Postępowaniu ustanowiono doświadczenie zaoferowanego
Kierownika b
udowy. Punkty w tymże kryterium były przyznawane w sytuacji w której
zaoferowany Kierownik budowy będzie posiadał doświadczenie nabyte po uzyskaniu
wymaganych uprawnień poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji – przez co
najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres jej trwania
(przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) – polegającej na
budowie lub przebud
owie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości
tej inwestycji minimum 1.000.000,00 zł brutto, zgodnie z poniższym zestawieniem.
Brak ww. doświadczenia – wykonawca otrzyma 0 punktów;
Doświadczenie nabyte na 1 inwestycji – wykonawca otrzyma 10 punktów;
Doświadczenie nabyte na 2 inwestycjach – wykonawca otrzyma 15 punktów;
Doświadczenia nabyte na 3 i więcej inwestycjach – wykonawca otrzyma 20 punktów.
Doświadczenie Kierownika budowy ustalane było na podstawie wskazań (oświadczeń)
wykona
wców zawartych w części C Formularza ofertowego a dotyczących Opisu inwestycji
(jej rodzaju i wartości), wykonawcy i inwestora, czy też Okresu pełnienia funkcji kierownika
budowy na wskazanej Inwestycji. Powyższe stanowiło część oferty (jej treść) i jako takie było
jawne od momentu otwarcia ofert. Warunkiem uznania oferty za zg
odną z SIWZ,
było posiadanie przez zaoferowaną na tę funkcję osobę wymaganych uprawnień budowlanych
w określonej specjalności.
Przy tak skonstruowanym kryterium oceny ofert wykonawcy dokonali w swoich ofertach
określonych wskazań. Żadne z tych wskazań nie wzbudziło podejrzeń ani zastrzeżeń
Zamawiającego. Żaden z wykonawców do momentu wniesienia odwołania nie wskazywał na
jakiejkolwiek uwagi w stosunku do wskazań zawartych w ofertach konkurencyjnych
Konsorcjum wskazało w ofercie, że zaoferowany przez niego Kierownik budowy nabył
wymagane doświadczenie zawodowe na terenie Irlandii. W ocenie Zamawiającego,
okoliczność ta, w szczególności w kontekście masowych wyjazdów polskich obywateli do
pracy zarobkowej do tego kraju, nie stanowiła jakichkolwiek podstaw do podjęcia przez
Zamawiającego wątpliwości, co do prawdziwości wskazań zawartych w ofercie
Przystępującego. Konsorcjum wskazało, że M.K. posiada doświadczenie nabyte na dwóch
inwestycjach. Zważywszy na to, że Formularz ofertowy zawierał wszelkie wymagane
informacje, Zamawiający przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów (2 Inwestycje –
15,00 pkt). M.K. posiada wymagane uprawnienia w okre
ślonej specjalności.
Do momentu złożenia odwołania Zamawiający nie miał powodów do podjęcia
jakichkolwiek wątpliwości, co do treści oferty Konsorcjum w kwestionowanym odwołaniem
zakre
sie i konieczności wdrożenia ewentualnej procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis
art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby na etapie
Postępowania Odwołujący poinformował Zamawiającego
o istniejących wątpliwościach w zakresie wskazań dotyczących doświadczenia M.K.
Zamawiający byłby zmuszony niejako wdrożyć postępowanie wyjaśniające i rozwiązać tę
kwestię. Tymczasem z niewiadomych względów Odwołujący czekał z przekazaniem tej
informacji aż do momentu wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie miał najmniejszych powodów ku temu aby
rozważać, czy w Postępowaniu zaktualizowały się przesłanki wykluczenia Konsorcjum.
W ocenie Zamawiającego, przedstawionym przez Odwołującego tezom i składanym na
ich poparcie dowodom
bardzo trudno przypisać przymiot pewności. Na chwilę składania
przedmi
otowego pisma Odwołujący powołuje się na.
1.
Nawiązanie telefonicznego kontaktu z niesprecyzowanymi osobami, dzięki czemu
udaje się ustalić, że cyt. „ww. instytucji nie jest znany fakt jakoby M.K. pełnił funkcję
kie
rownika budowy na inwestycjach”;
2. wydruk z in
ternetu (teraźniejszy) w postaci bazy danych Irlandzkiej Izby Inżynierów
wskazujący na to, że M.K. do niej nie należy, co w ocenie Odwołującego miałoby
znaczyć, że w latach 2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji;
3. wydruk referencji z Internetu (czwarty
wynik wyszukiwania w przeglądarce Google
po wpisaniu „M.K.”) — referencje, których skan jest powszechnie dostępny, zostały
podpisane przez M.K.
pracującego w okresie ich wydania w firmie SKANSKA S.A.
na stanowisku kierownika robót mostowych, co miałoby znaczyć, że w latach
2008-
2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji.
Z powyżej przedstawionych informacji, nie sposób wyciągać tak daleko idących
wniosków jak czyni to Odwołujący, i tak:
1.
powoływanie się na „rozmowy telefoniczne”, z których wynika, że bliżej
niezidentyfikowany rozmówca nie potwierdza osoby pełniącej funkcje kierownika
budowy przeszło 12 lat temu w żaden sposób nie dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał
udziału w przedmiotowych Inwestycjach;
2.
brak istnienia w wykazie Irlandzkiej Izby Inżynierów (obecnie), w żaden sposób nie
dowodzi tego, jakoby M.K.
nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach,
zważywszy na fakt zupełnie innej organizacji kwestii samorządu zawodowego
i
uprawnień budowlanych na terenie Republiki Irlandii;
3.
okoliczność, że w 2011 r. M.K. pracował w firmie SKANSKA S.A. na stanowisku
kierownika robót w żaden sposób nie dowodzi tego, że M.K. nie brał udziału
w przedmiotowych Inwestycjach.
Przekazywane informacje
w żaden sposób nie pozwalają na ustalenie zaistnienia
sprzeczności
pomiędzy
treścią
dokumentu
złożonego
przez
Przystępującego
a
rzeczywistością. Stan taki zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Powyższe jest warunkiem koniecznym dla jakichkolwiek rozważań, co do
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
czy też przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
gdyż tylko po uprzednim ustaleniu, że informacje przekazywane przez Konsorcjum nie oparte
są na prawdzie można by przejść do badania motywacji, stopnia zawinienia i wreszcie skutków
takiego działania. Na chwilę obecną wywód odwołania w tym zakresie stanowi zbiór bardzo
luźnych pomówień.
W przedmiotowej sprawie niezgodność nie tyle nie jest jednoznaczna, co w ogóle nie
została wykazana.
W tym kontekście należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 24 ust. 9 Pzp,
zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Przed jego d
okonaniem, w sytuacji w której
„nieścisłości” mogą wynikać z wielu przyczyn, Zamawiający niewątpliwie byłby obowiązany
umożliwić wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-cleaning. Z tych względów
wykluczenie w
ykonawcy (czy też odrzucenie jego oferty z przyczyn wskazywanych przez
Odwołującego) w formie w jakiej wyobraża to sobie Odwołujący byłoby co najmniej
przedwczesne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający dodał, że nawet w sytuacji w której
w
kryterium „Doświadczenie zaoferowanego Kierownika Budowy” Konsorcjum uzyskałoby
0
pkt, to nadal jego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą. Nadmienił również,
że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania także z tego względu, że cena oferty
Odwołujące przekracza i tak już zwiększone dwukrotnie środki finansowe przeznaczone na
realizację zamówienia. Sytuacja taka skutkować musiałaby unieważnieniem Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum
, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu zgłaszającego
przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Konsorcjum przedstawiło następującą argumentację.
W zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego Przystępujący wskazał, że już literalne
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
wskazuje, że wykonawca ma wyrazić zgodę, zaś
zamawiający zobligowany jest do stwierdzenia czy wykonawca zgodę tę wyraził.
Wykonawca
musi wyrazić zgodę, co oznacza, że nie może ona być dorozumiana.
Z
amawiający nie może domyślać się, jakie były intencje wykonawcy. Podkreślił ponadto,
że skoro oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to również
w
takiej formie powinny być składane oświadczenia składające się na essentialia negotii tej
oferty.
Mając to na względzie, należy uznać, że oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą
musi być zatem na tyle wyraźne i jednoznaczne, aby nie budziło wątpliwości. Jest to
konsekwencja tego, że oświadczenie to nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
a
tym samym samo oświadczenie musi zawierać podstawy do jego weryfikacji oraz ustalenia
zakresu oświadczenia.
Jest tak tym bardziej, że zgoda powinna określać przedłużony termin związania ofertą.
Terminu tego nie wyznacza termin gwaran
cji wadialnej. Termin związania ofertą i gwarancji
wadialnej mogą być bowiem różne, przy czym w interesie oferenta jest, aby termin gwarancji
wadialnej nie był krótszy od terminu związania ofertą. Gdyby zaś – pomimo powyższego –
dopuścić możliwość ustalania treści oświadczenia wykonawcy na podstawie jego zachowania,
to interpretacja tego zachowania mogłaby być różna. Na tego rodzaju dowolność nie pozwala
systemowa wykładnia przepisów Pzp. Dowolność ta, związana z możliwością interpretowania
zachowania wykon
awcy, jest niedopuszczalna także z tego względu, że zgoda z art. 85 ust. 2
Pzp
stanowi oświadczenie woli. Mając to na względzie, zamawiający musi ustalić czy
przedmiotowe oświadczenie to zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Jest to
znacznie ut
rudnione na gruncie oświadczeń dorozumianych.
Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, uznać należy, że złożenie
przez Odwołującego aneksu przedłużającego okres gwarancji wadialnej jest niewystarczające
do ustalenia wyrażenia przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Milczące potwierdzenie pośrednio potwierdzone przedłożeniem dokumentów dotyczących
wadium, jest na tyle niedookreślone, że nie można precyzyjnie ustalić ani jego treści
(zakres i termin związania) ani osób składających to oświadczenie. Jest tak tym bardziej,
że należy odróżnić dwie czynności materialne — czynność dotyczącą związania ofertą oraz
czynność dotyczącą przedłużenia okresu wadium (gwarancji wadialnej). Potwierdza to treść
wezwania Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r., w którym Zamawiający wskazał,
że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne było tylko wraz z przedłużeniem
okresu obowiązywania wadium/wniesieniem nowego wadium. Co więcej, w tym wezwaniu
Zamawiający wprost wypunktował czynności, które zobowiązany był podjąć każdy
z
wykonawców, aby przedłużyć termin związania ofertą. Wykonawca zobowiązany był
przedłożyć te dokumenty, w tym zgodę, w ściśle określonym terminie. Dlatego też wszelkie
okoliczności mające miejsce po tej nie mają znaczenia dla oceny skuteczności czynności
odrzucenia oferty Od
wołującego przez Zamawiającego. Skoro zaś Odwołujący nie wyraził tej
zgody w sposób jednoznaczny, dookreślony, pewny i weryfikowalny w szczególności pod
kątem zasad reprezentacji Odwołującego, to jego oferta powinna zostać odrzucona (tak jak
zrobił to Zamawiający). Zamawiający szczegółowo uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu
w
piśmie z dnia 13 września 2019 r., które to uzasadnienie Przystępujący w pełni popiera
wskazując wprost, że podstawą odrzucenia oferty nie był brak związania ofertą, a sam brak
wyrażenia przed oferenta zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W kwestii zarzutów dotyczących prawdziwości informacji zawartych w swojej ofercie
Przystępujący podał, że przedstawione informacje dotyczące M.K. przekazane zostały
Zamawiającemu w dobrej wierze, zgodnie z zapewnieniami uzyskanymi od tej osoby oraz na
podstawie dokumentów, które przedstawiła. Zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego,
czynności, które wykonywał M.K. na terenie Irlandii obejmowały czynności właściwe dla
kierowników budowy. Funkcja sprawowana przez M.K. na terenie Irlandii odpowiadała funkcji
kierownika budowy w polskim systemie prawnym. Przystępujący uzyskał takie informacje od
M.K.
i działał w zaufaniu do tych informacji, skoro pracował on na terenie Irlandii,
to z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jaką funkcję sprawował.
Na dowód rodzaju sprawowanych funkcji w Irlandii M.K. przedstawił Przystępującemu
zaświadczenia. W związku z wątpliwościami Odwołującego, na obecnym etapie Konsorcjum
uzyskało tłumaczenia przysięgłe tych dokumentów. Wynika z nich jednoznacznie, że M.K.
posiada doświadczenie jako kierownik budowy w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Na tych dokumentach (w języku angielskim) oparł się Przystępujący przygotowując ofertę.
Trudno przeciwstawić tym dokumentom argumenty Odwołującego dotyczące telefonicznych
ustaleń z pracownikiem TII, jak i brak informacji o M.K. w Irlandzkiej Izbie Inżynierów
(Engineers Ireland), ponieważ członkostwo w niej jest dobrowolne i nie poświadcza możliwości
sprawowania funkcji kierownika budowy na terenie Irlandii z uwagi na fak
t, że w Irlandii
Kierownik budowy nie musi posiadać odpowiednich uprawnień budowlanych nadawanych
przez państwo lub samorząd zawodowy.
Z powyższego wynika, że Przystępujący miał uzasadnione podstawy do twierdzenia,
że M.K. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przekazanie tych informacji
Zamawiającemu nastąpiło w dobrej wierze, z uwzględnieniem należytej staranności oraz
dobrych obyczajów. Niezależnie zatem od prawidłowości zarzutów Odwołującego, nie można
przypisać Przystępującemu działania celowego, świadomego, niepoprzedzonego wykazaniem
należytej staranności czy nawet lekkomyślnego działania.
Innymi słowy, nie było możliwe wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17
Pzp ze względu na nie wystąpienie przesłanek wynikających z tego przepisu.
Gdyby
na wcześniejszym etapie powstały jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia
proponowanego kierownika budowy, to Przystępujący zweryfikowałby je. Następnie,
Przystępujący mógłby albo potwierdzić wskazane dane albo zaproponować inną osobę na
przedmiotowe stanowisko.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że nawet jeżeli podane dane
dotyczące doświadczenia M.K. byłyby nieprawidłowe, to nie oznacza to automatycznie,
że czyn taki stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał
zaistnienia ty
ch przesłanek. W istocie jednak nie jest to możliwe, bowiem trudno przypisać
Przystępującemu celowość działania, czy brak należytej staranności w kontekście jego
działania w dobrej wierze i na podstawie rzetelnych informacji.
Przystępujący zauważył ponadto, że nawet w przypadku zakwestionowania
doświadczenia proponowanego kierownika budowy, powinien on uzyskać 0 pkt za
doświadczenie kierownika budowy (tak: Rozdział XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ). Nie ulega bowiem
wątpliwości, że Przystępujący wskazał osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Punkty
przyznawane były zaś za jego doświadczenie.
Liczba punktów przyznanych Przystępującemu, nawet bez doświadczenia kierownika
budowy,
i
tak
przekracza
liczbą
punktów
przyznanych
Odwołującemu,
ponieważ Przystępujący uzyskałby 80 pkt (a nie 95 pkt), a Odwołujący uzyskałby 79,80 pkt
(przy założeniu uzyskania 20 pkt w kryterium „doświadczenie zaoferowanego kierownika
budowy”).
Podsumowując powyższe, nie można mówić o naruszeniu ustawy, które miałoby wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Konsor
cjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zaświadczenia z dnia 19 października 2009 r. wystawionego przez SIAC
Construction Ltd.
(„SIAC”) wraz z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r.
przygotowanym przez tłumacza przysięgłego na zlecenie Przystępującego –
dowód P1;
2.
zaświadczenia z dnia 27 listopada 2009 r. wystawione przez M3 MOTORWAY wraz
z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r. przygotowanym przez tłumacza
przysięgłego na zlecenie Przystępującego – dowód P2;
na okoliczność doświadczenia zawodowego M.K.
3.
zeznań świadka M.K. – na okoliczność posiadanego doświadczenia zawodowego,
rodzaju sprawowanej funkcji na terenie Irlandii, informacji przekazanych
Przystępującemu w zakresie posiadanego doświadczenia na etapie formułowania
przez
Przystępującego oferty;
4.
zeznań świadka A.B. – na okoliczność informacji przekazanych Przystępującemu
przez M.K.
na etapie formułowania przez Przystępującego oferty w zakresie
posiadanego przez M.K.
doświadczenia.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wydruku korespondencji elektronicznej z 25 września 2019 r. od przedstawiciela TII
do pełnomocnika Odwołującego, będącego odpowiedzią na pytania zawarte w treści
dowodu O2
– dowód O4;
2. wydruku korespondencji elektronicznej z 27
września 2019 r. od pełnomocnika
Odwołującego do SIAC z pytaniami o doświadczenie zawodowe M.K. wraz
z
odpowiedzią przedstawiciela SIAC z 30 września br. i załącznikami w postaci
opisów stanowisk pracy „Structures Agent” (kierownik robót), „Site Engineer”
(Inżynier budowy), „Sub Agent” (Podagent) – dowody O5;
3.
zaświadczeń z 19 października i 27 listopada 2009 r. (dowody O6 i O7 tożsame
z dowodami P1 i P2) wraz z t
łumaczeniem przysięgłym tych dokumentów
wykonanym na zlecenie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w odw
ołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania z uwagi na fakt, że – po pierwsze – Odwołujący, przy założeniu, że nie potwierdzi
się zarzut nieuprawnionego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
zmierza
do unieważnienia Postępowania, a po drugie – że cena oferty Odwołującego
przekracza budżet Zamawiającego, wobec czego zajdzie konieczność unieważnienia
Postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przekonaniu składu orzekającego
interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, ergo nie odnosi
się on wyłącznie do tej konkretnej procedury udzielenia zamówienia, w związku z którą
wniesione zostało odwołanie. Co zaś dotyczy drugiego z argumentów, to okoliczności braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum, wniosku
Zamawiającego z 18 lipca br. o wyrażenie przez Przystępującego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium,
odpowiedzi Konsorcjum z 22 lipca br., wniosku Przy
stępującego z 13 sierpnia br.
o
udostępnienie protokołu Postępowania z załącznikami, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania,
przystąpienia i przedstawionych na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził,
że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o
której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z art. 85 ust. 2 Pz
p wynika uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres,
nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei z ust. 4 przywołanego przepisu wynika, że przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
Oznacza to, że o prawidłowości postępowania wykonawcy decyduje jednoczesne podjęcie
przez niego dwóch czynności – po pierwsze – złożenie oświadczenia o przedłużeniu
wspomnianego terminu, po drugie
– zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony przez
wykonawcę termin.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający skierował do Odwołującego wniosek
o
podjęcie wspomnianych powyżej czynności, przy czym – co istotne – treść wniosku nie
pozostawiała wątpliwości w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących sposobu
zachowania się adresata (Odwołującego). Niewątpliwie Odwołujący, składając w siedzibie
Zamawiającego aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, wykonał wyłącznie jedną
z
wnioskowanych przez Zamawiającego czynności. W konsekwencji, w ocenie składu
orzekającego, Odwołujący wyczerpał swoim zachowaniem dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. Zdaniem Izby użyty w treści przywołanego przepisu zwrot „wykonawca nie wyraził zgody”
odnosi się zarówno do sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie
treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku
zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba nie podzieliła zapatrywań Odwołującego, jakoby zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą mogła być dorozumiana i wynikać z całokształtu jego zachowania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć, że stanowisko
takie przeczy zasadzie pisemności postępowania wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp.
Co zaś dotyczy przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO
i sądów okręgowych, to odnosi się ono do sytuacji, w których wykonawca nie był wzywany
przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji wnioski
z
niego płynące nie zostały wzięte przez skład orzekający pod uwagę przy rozstrzyganiu
o
przedmiotowym zarzucie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Potwierdził się natomiast zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. w warunkach przedstawienia
przez Przystępującego
informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, mających wpływ na istotne decyzje
podejmowane przez niego w P
ostępowaniu.
Zgodnie z Ro
zdziałem XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykonywał zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń.
Zamawiający
przyznawał
ofercie
wykonawcy
punkty
w
kryterium
„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy” w sytuacji, w której zadeklaruje
wykonanie zamówienia przy udziale kierownika budowy posiadającego doświadczenie
zawodowe
nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień w postaci pełnienia funkcji
kierownika budowy na inwestycji (przy czym inwestycja winna być odebrana przez Inwestora)
przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej – przez cały okres
jej trwania
– polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego
o
konstrukcji stalowej, o wartości minimum 1 mln zł brutto.
Ponadto Zamawiający pouczył wykonawców o treści art. 104 Prawa budowlanego
dotyczącego zachowania uprawnień budowlanych w dotychczasowym zakresie przez osoby,
które uzyskały je przed wejściem w życie tej ustawy oraz wyjaśnił w jaki sposób należy
odczytywać zakres posiadanych uprawnień, tj. zgodnie z treścią decyzji i w oparciu o przepisy
stanowiące podstawę ich nadania.
Konsorcjum w złożonej ofercie powołało się na doświadczenie M.K. nabyte przy
realizacji dwóch inwestycji na terenie Irlandii, a to: (1) budowy obiektu mostowego stalowego,
łukowego wykonanego metodą nasuwania podłużnego (obiekt mostowy nad autostradą M50
w Dublinie na węźle N7 RedCow – Ballymount) oraz (2) budowy obiektu mostowego
trzyprzęsłowego, stalowego, zespolonego w ramach inwestycji polegającej na budowie
autostrady M3 Clonee
– Kells, na których ww. pełnić miał funkcję kierownika budowy.
Wykonawcą tych inwestycji byli SIAC oraz Ferrovial S.A. z siedzibą w Madrycie. W związku
z
tą okolicznością ofercie Przystępującego przyznane zostało 15 pkt.
W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedstawiony przez
Odwołującego potwierdza, że M.K. nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na ww. inwestycjach. Po pierwsze,
jak wynika z
treści dowodu O5 kierownikami budowy na inwestycjach polegających na
budowie (modernizacji) autostrad M3 i M50 były inne niż M.K. osoby (odpowiednio, M.H. oraz
G.D.). Powyższe koresponduje z treścią przedstawionego przez Odwołującego
i
Przystępującego zaświadczenia z 19 października 2009 r. (dowody P1 i O6). W każdym ze
złożonych tłumaczeń tego dokumentu M.K. określony jest mianem inżyniera. Ponadto na jego
podstawie nie można zidentyfikować jakichkolwiek obowiązków kierownika budowy,
które w związku z realizacją wspomnianych w ich treści inwestycji miałby wykonywać M.K.
Z kolei w kwestii drugiej
z powołanych przez Przystępującego inwestycji, w odniesieniu
do której Konsorcjum i Odwołujący przedstawili odmienne tłumaczenia tego samego
dokumentu (zaświadczenia z 27 listopada 2009 r. – dowody P2 i O7), w zakresie odnoszącym
się do nazwy funkcji sprawowanej przez M.K., Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego.
By
ło to podyktowane porównaniem treści wspomnianych w tym dokumencie obowiązków
wykonywanych przez M.K. [wznos
zenie konstrukcji (zarządzanie produkcją konstrukcji,
kontrolowanie kosztów (nadzorowanie kosztów) i zapewnienie najwyższych standardów
bezpieczeństwa pracy (zapewnienie bezpieczeństwa na najwyższym poziomie)] z uzyskanym
przez Odwołującego od SIAC opisem stanowiska pracy kierownika robót (zob. dowody O5),
z
którego wynika, że pomaga on kierownikowi budowy w realizacji kontraktu. Opis stanowiska
uzyskany został od SIAC, tj. podmiotu który zatrudniał M.K. Z dokumentów tych wynika
rozróżnienie funkcji kierownika robót (structures agent – sformułowanie użyte w treści
zaświadczenia z 27 listopada 2009 r.) od funkcji kierownika budowy (project manager).
Mając powyższe na uwadze skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum
działało niedbale przedstawiając Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) odnośnie doświadczenia zawodowego M.K.,
co ad casum
miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego istotnej decyzji w Postępowaniu,
polegającej na przyznaniu Przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy”. Podkreślenia wymaga, że podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy
oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r – Kodeks cywilny
Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.)
, zwanej dalej „Kc”, a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 14
ust. 1
Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach daneg
o rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do
profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 Kc
precyzuj
e, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Okoliczności sprawy wskazują, że Przystępujący wymogowi temu nie sprostał, skoro – jak sam
stwierdził – oparł się jedynie na zapewnieniach M.K. W przekonaniu składu orzekającego od
Konsorcjum należało oczekiwać zweryfikowania tych zapewnień na podstawie dokumentów
potwierdzających, po pierwsze, posiadanie przez ww. osobę wymaganych uprawnień
(zgodnie z XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonywał
zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń,
stąd argumentacja Konsorcjum, że w Irlandii nie jest wymagane posiadanie uprawnień
budowlanych nie mogła się ostać), po drugie – wykonywanie przez M.K. obowiązków
kierownika budowy, ponieważ wyłącznie takiego doświadczenia Zamawiający oczekiwał.
Przystępujący weryfikacji takiej zaniechał, wobec czego – zważywszy na nieprawdziwość
omówionych informacji i ich istotny wpływ na podjęcie przez Zamawiającego na ich podstawie
czynności w Postępowaniu, jaką było przyznanie ofercie Konsorcjum punktów w kryterium
pozacenowym (choć skutek taki, na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie jest wymagany) –
podlega wykluczeniu na podstawie wzmiankowanego przepisu.
W przedstawionych powyżej okolicznościach wyłączona jest, w ocenie
składu orzekającego, możliwość skorzystania przez Przystępującego z procedury tzw.
self-
cleaningu, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp. Rozważając tę kwestię należy
zauważyć, że warunkiem sine qua non możliwości skorzystania z samooczyszczenia jest
przyznanie się przez wykonawcę, że w stosunku do niego istnieje jedna z podstaw do
wykluczenia z
postępowania, wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp. Tylko w takiej sytuacji można
rozważać skuteczność podjętych przez wykonawcę środków potwierdzających jego
rzetelność. W przedmiotowej sprawie Przystępujący konsekwentnie kwestionował okoliczność
przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.
Pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody (O1-O4) zostały przez
skład orzekające pominięte przy rozstrzyganiu o konieczności wykluczenia Konsorcjum
z
Postępowania, jako że nic do sprawy nie wniosły, tj. nie stanowiły potwierdzenia
prawdziwości/nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie Przystępującego.
Izba oddaliła wnioski Konsorcjum o przesłuchanie świadków – M.K. i A.B. na
okoliczności wskazane w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzając, że zostały powołane jedynie
dla zwłoki. Nie ma bowiem znaczenia jakie informacje zostały Przystępującemu przekazane
przez M.K. na etapie przygotowywania oferty, skoro ostatecznie Konsorcjum
–
wbrew
wnioskom płynącym z omówionego powyżej materiału dowodowego –
podało niezweryfikowane i, jak się okazało, nieprawdziwe informacje.
Mając na względzie wskazane powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
Skład orzekający nie zgodził się natomiast z dalej idącą argumentacją Odwołującego,
jakoby w opisanych powyżej okolicznościach uzasadniających wykluczenie Konsorcjum
z
Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oferta Przystępującego powinna
zostać odrzucona, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 Znk. Jakkolwiek przywołana regulacja przewiduje uniwersalną postać czynu
nieuczciwej konkurencji, to jednak jego stwierdzenie wymaga precyzyjnego wskazania jakie to
przepisy lub dobre obyczaje zost
ały w określonym stanie faktycznym naruszone.
Z
lakonicznego uzasadnienia tego zarzutu odwołania okoliczności takie nie wynikają, co więcej
– Odwołujący powołał się na umyślność działania Przystępującego, której to Izba nie
stwierdziła, wobec czego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, czemu Izba dała wyraz w pkt
2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07
- Sygn. akt KIO 1819/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
