rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1748/19
KIO 1748/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez
wykonawcę Decsoft S.A., ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2,
02-222 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez
wykonawcę Decsoft S.A., ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2,
02-222 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji
unieważnienie czynności wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r. wykonawcy Decsoft
S.A. do poprawienia lub
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Decsoft S.A.,
ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2, 02-222 Warszawa t
ytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa na
rzecz wykonawcy Decsoft S.A., ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2,
02-222 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1748/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Modernizacja systemu PKiD Centralnego Punktu Systemu Powiadamiania Ratunkowego”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 czerwca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 108-262579.
W dniu 9
września 2019 r. wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp w zw.
z art. 61 § 2 kc poprzez uznanie, że
wezwanie do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z dnia 30 sierpnia 2019 r.
przesłane przez Zamawiającego za pomocą platformy zakupowej
na adres nie wskazany w JEDZ jako adres właściwy do korespondencji z Odwołującym,
zostało złożone i doręczone w sposób skuteczny Odwołującemu w dniu 30 sierpnia 2019 r.,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady prowadzeni
a postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem przywrócenia
terminu do złożenia dokumentów oraz zmiany lub uzupełnienia dokumentu w związku
z wezwaniem z dnia 30 sierpnia 2019 r.
skutecznie doręczonym do Odwołującego po
terminie wyznaczonym na udzielenie odpowiedzi na wezwanie,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do poprawienia
lub uz
upełnienia dokumentu określonego w Rozdziale VII ust. 1 SIWZ w części rozdziału IlI
sekcja C, bez wystarczającego określenia zakresu żądanego poprawienia dokumentu oraz
podstawy faktycznej do takiego wezwania,
- art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie procedury
s
elfcleaning względem Odwołującego bez stwierdzenia, że Odwołujący jest podmiotem
podleg
ającym wykluczeniu z udziału w postępowaniu i bez wykazania zaistnienia do tego
przesłanek faktycznych i prawnych,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez brak wyjaśnienia w wezwaniu
z dnia 30 sierpnia 2019 r. przyczyn,
jakie spowodowały, iż Zamawiający uznał, że informacje
przedstawiane przez poprzedniego zamawiającego są informacjami skutkującymi
koniecznością wszczęcia procedury selfcleaning z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
-
z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że zachodzą względem Odwołującego przesłanki wykluczenia określone w tym
przepisie, to jest że Odwołujący jest wykonawcą, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania, i w konsekwe
ncji wszczęcie procedury selfcleaning, podczas gdy
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. na jakiej podstawie takie
ustalenie zostało dokonane.
Odwołujący podał, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający zamieścił na
platformie, pop
rzez którą prowadził korespondencję z wykonawcami, skierowane do
Odwołującego wezwanie do „poprawienia lub uzupełnienia dokumentu określonego
w Rozdziale VII ust. 1 SIWZ tj. Oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wyklucz
eniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie
Jednolitego Europejskie
go Dokumentu Zamówienia (JEDZ).” Jako podstawę prawną
wezwania Zamawiający wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z treści ww. wezwania wynika, jak wskazał Odwołujący, że wobec wskazania przez
Odwołującego w części III sekcja C JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”,
w kontekście złożonych w dalszej części tego dokumentu wyjaśnień Odwołującego, a także
o
świadczenia Odwołującego, że nie zachodzą względem niego przesłanki do wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, Zamawiający wystąpił do wcześniejszego zamawiającego,
z którym rozwiązana została umowa w sprawie zamówienia publicznego, o przekazanie
i
nformacji dotyczących odstąpienia od umowy. Biorąc pod uwagę oświadczenia
Odwołującego oraz informacje od wcześniejszego zamawiającego, Zamawiający „podjął
decyzję o wezwaniu Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz
przedstawienia w
ramach procedury samooczyszczenia dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność.”. Odwołujący stwierdził, że z treści wezwania nie
wynika, ani w sposób pośredni, ani bezpośredni, że Zamawiający uznał, że Odwołujący
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Wezwanie nie jest również
oparte o przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ww. wezwanie zostało przesłane za pośrednictwem
platformy do elektronicznego porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami.
Wezwanie zostało przesłane wyłącznie na adres elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.@decsoft.com.pl, mimo
iż w dokumencie JEDZ Odwołujący wskazał jako właściwy dla
korespondencji w ramach p
ostępowania adres ogólny, tj. decsoft@decsoft.com.pl. Osoba,
na adres mailowy której przesłane zostało wezwanie, w dniach od 26 sierpnia 2019 r. do 4
września 2019 r. (włącznie) przebywała na wcześniej zaplanowanym urlopie
wypoczynkowym, a na jej skrzynce mailowej ustawiony był autoresponder wskazujący adres
mailowy oraz telefon osoby zastępującej ją w tym terminie, do której należy kierować
wszelką korespondencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający, który po pierwsze
powinien był przesłać wezwanie na adres ogólny wskazany przez Odwołującego w JEDZ, a
także mógł uzyskać informację o nieobecności osoby, do której skierowano wezwanie, nie
dokonał żadnych czynności, by wezwanie doręczyć w sposób taki, by Odwołujący mógł na
nie odpowiedzieć w wyznaczonym terminie, to jest do dnia 4 września 2019 r.
O
dwołujący podał, że w dniu 5 września 2019 r., w chwili, gdy powziął informację
o wezwaniu i upływie terminu do złożenia wyjaśnień, wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, przedstawiając również dowody
na okoli
czność obiektywnego braku możliwości ich złożenia w wyznaczonym pierwotnie
terminie. Zamawiający mimo to nie zajął stanowiska w sprawie i nie wyznaczył
Odwołującemu nowego terminu na poprawienie lub uzupełnienie dokumentu JEDZ.
W ocenie Odwołującego, uznać należy, że Odwołujący, jako profesjonalista
działający na rynku zamówień publicznych, podjął odpowiednie działania zapewniające
możliwość niezakłóconego urlopami pracowników kontaktu z Zamawiającym. Przede
wszystkim, w JEDZ wskazany był w co najmniej dwóch miejscach jako adres mailowy
Odwołującego, adres ogólny, do którego dostęp mają wszystkie osoby w organizacji, które
zajmują się obsługą ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
tylko jedna osoba wyznaczona do kontaktów i wskazana z imienia i nazwiska w JEDZ.
Ponadto, ogólny adres mailowy: decsoft@decsoft.com.pl widnieje również w danych
dostawcy (Wykonawcy), jako adres do korespondencji, zapisany na platformie internetowej,
na której prowadzone jest postępowanie. Dodatkowo, osoba wyznaczona do kontaktów,
stosując przyjęte standardowe zachowanie w przypadku urlopu, uaktywniła na swojej
skrzynce e-
mail odpowiedni komunikat zwrotny, wskazujący na jej nieobecność, ale także
wskazujący osobę ją zastępującą. Ponieważ osoba wskazana do kontaktów w JEDZ nie była
pełnomocnikiem Odwołującego, a jedynie osobą do kontaktu, takie działanie wydaje się,
w opinii Odwołującego, wystarczające i nie wymagało innych dodatkowych działań ze strony
Odwołującego. Tym bardziej, że wskazany w JEDZ ogólny adres decsoft@decsoft.com.pl,
a nie adres osoby wskazanej do kontaktów, zapewniał dotarcie i otrzymanie przez osoby
uprawnione lub upoważnione przez Odwołującego odpowiednich informacji dotyczących
p
ostępowania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przesłał wezwania w formie
pisemnej, a jedynie w formie elektronicznej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 61 § 2 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzo
no je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 kc, na składającym oświadczenie
woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata
w
taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności.
W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia
oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji „do środka komunikacji elektronicznej”.
Jednakże, jak zauważył Odwołujący, nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie
oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić
w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia. Taki stan rzeczy
może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka
komunikacji adresata. Przede wszystkim, zdarza się, że adresat komunikatu elektronicznego
korzysta z kilku adresów mailowych, a tylko jeden lub niektóre z nich zastrzega dla składania
o
świadczeń woli. Odwołujący zwrócił uwagę, że w takim przypadku należy przyjąć, że
oświadczenie woli skierowane na inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało
złożone w sposób oczekiwany przez adresata. „Systemy komunikacji elektronicznej działają
n
ieprzerwanie w ciągu całej doby - także w dni wolne od pracy. Nie można jednak wymagać
od odbiorcy, aby nieustannie czuwał przy swoim komputerze w oczekiwaniu na sygnał, że do
jego
„skrzynki” elektronicznej dotarło oświadczenie nadawcy. Dlatego na ogół przyjmuje się,
że posiadacz „skrzynki” e-mailowej powinien co najmniej raz dziennie „zaglądać” do niej.
Jednakże jest to reguła tylko orientacyjna. Wymaga ona korekt ze względu na różne
szczególne sytuacje. W szczególności w odniesieniu do przedsiębiorców należy przyjąć, że
nie można wymagać od nich, aby odczytywali dane przesłane pocztą elektroniczną, które
nadeszły w dniach wolnych od pracy albo poza godzinami pracy. Tym bardziej nie można
wymagać tego od osób fizycznych, w odniesieniu do których należy uwzględnić także
specyfikę świąt czy urlopów. Są wszakże przedsiębiorstwa, które, działając nieprzerwanie,
automatycznie reagują na przesyłane im zamówienia w postaci elektronicznej. Wówczas
należy stosować inną miarę dla oceny, w jakiej chwili oświadczenie zostało złożone. Uznaje
się bowiem, że „mógł zapoznać się z treścią oświadczenia” ten, kto wobec nieotrzymania
owego oświadczenia czy nawet informacji o nim („zgubienie się” maila czy załączonego do
niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu
elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się,
nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora
pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem
oczywiście możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach
szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron” (tak System Prawa
Prywatnego, Tom 2
red. Radwański 2019, wyd. 3). Odwołujący podał, że z takim
stanowisk
iem literatury zgodne jest również stanowisko judykatury, chociażby orzeczenie
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt V Aga
259/18, zgodnie z którym „jak wynika z treści art. 61 § 2 KC, ustalenie chwili doręczenia
oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady
doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak
wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji
elektronicznej,
ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło
ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata
tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.”. Należy wziąć pod uwagę również
orzeczenie SN Izby Pracy z dnia 8 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II PK 26/16,
w którym to jednoznacznie stwierdzono, że pracownik przebywający na urlopie
wypoczynkowym nie ma obowiązku kontrolowania poczty elektronicznej. Odwołujący
podkreślił, że zapewnił możliwość komunikacji z Zamawiającym, która zapewniłaby
skuteczne doręczenie wezwania w terminie 30 sierpnia 2019 r. i jego realizację
w wyznaczonym terminie, gdyby tylko Zamawiający bądź to wysłał wezwanie na adres
wskazany w JEDZ, jak również podany w danych wykonawcy na platformie, bądź to
odpowiednio zareagował na automatyczną odpowiedź ze skrzynki pani D. W., informującą o
braku możliwości zapoznania się z przesłaną korespondencją z uwagi na urlop i brak
dostępu do poczty elektronicznej we wskazanym okresie.
Odwołujący uznał, że uzasadnione jest domaganie się przez Odwołującego
wyznaczenia przez Zamawiającego nowego terminu na dokonanie przez Zamawiającego
wezwania do uzupełniania lub poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P
zp oraz nie stosowanie konsekwencji wynikających z obowiązujących przepisów ustawy
Pzp, tj. wyk
luczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jak również utraty wadium.
Odwołujący podniósł ponadto, że wezwanie dokonane przez Zamawiającego jest
obarczone błędem i niejasne dla Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wzywa
Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, podczas
gdy w dalszej treści wezwania wskazał, że oczekuje od Odwołującego
również przedstawienia w ramach procedury samooczyszczenia dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność. Niemniej jednak, wskazaną podstawą prawną
wezwania nie jest przepis art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp. Dla Odwołującego nie jest zatem jasne,
czy podjęta przez Zamawiającego procedura jest procedurą wyłącznie wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentu JEDZ, czy też procedurą selfcleaningu, która nie polega na
wyjaśnieniu lub uzupełnieniu JEDZ, a na złożeniu w postępowaniu przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu odpowiednich dowodów dowodzących jego rzetelności, a nie
umiejętności czy kompetencji do realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
proces samooczyszczenia Zamawiający stosuje wyłącznie w stosunku do wykonawcy
podl
egającego wykluczeniu. Powyższe potwierdza, jak wskazał Odwołujący, orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. wyrok z dnia 29 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1101/17, oraz wyrok z dnia 8 czerwca 2017r. w sprawie o sygn. akt KIO 1034/17.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie stwierdził w wezwaniu, że
Odwołujący jest wykonawcą podlegającym wykluczeniu na którejkolwiek z podstaw na
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy
Pzp, ani też nie wskazał
ewentualnej podstawy do uznania tego wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli uznać
pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r. jako wezwanie do z
łożenia dowodów w ramach procedury
selfcleaning, to wskazać należy, że nie zaszły przesłanki ustawowe do jej przeprowadzenia.
Odwołujący zaznaczył, że nie wiadomo na jakiej podstawie została podjęta przez
Zamawiającego decyzja o jej przeprowadzeniu i jaką przesłankę wykluczenia względem
Odwołującego Zamawiający stwierdził - czy jest to art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, czy też
może art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy Pzp, czy może jeszcze jakaś inna.
Co istotne,
w ocenie Odwołującego, wezwanie z art. 26 ust. 3 i wezwanie z art. 24
ust. 8 ustawy
Pzp nie są wezwaniami wzajemnie się zastępującymi. Zdaniem Odwołującego,
s
koro Zamawiający wezwał do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie
informacji w części III sekcja C, to nadal, literalnie odczytując treść wezwania, nie jest
oczywiste,
jak powinien się zachować Odwołujący. Według stanowiska i wiedzy
Odwołującego, poprzedzonego analizami prawnymi, nie jest on wykonawcą podlegającym
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. W związku z powyższym, nie
prowadził on wewnątrz organizacji żadnych działań, które mogłyby być oceniane jako
odpowiadające dowodom w ramach procedury selfcleaningu. Odwołujący zadeklarował, że
przeprowadzi takie czynności, jeżeli obiektywnie zostanie stwierdzone, na przykład wyrokiem
sądowym, że wcześniejsze rozwiązanie umowy z wcześniejszym zamawiającym nastąpiło
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący zaznaczył jednak, że na tym
etapie sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności czy dowodów w zgromadzonym materiale
dowodowym, który nakazywałyby Odwołującemu branie na siebie wyłącznej winy
rozwiązania przed czasem umowy z wcześniejszym zamawiającym. Jak zauważył
Odwołujący, przesłanki wykluczenia nie mogą być interpretowane w taki sposób, że każdy
wykonawca i zawsze w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy bez względu na
rzeczywiste okoliczności, ponosiłby sankcję w postaci braku możliwości brania udziału
w zamówieniach publicznych lub poddawania się uznaniowo ocenianej przez każdego
zamawiającego procedurze selfcleaningu. Odwołujący stwierdził, że wykluczenie wykonawcy
powinno następować jedynie, gdy zaistnienie przesłanki jest bezsporne, a w szczególności,
gdy sam wykonawca przyjmuje i oświadcza w dokumentach postępowania, że przesłanka
wykluc
zenia względem niego zachodzi. Odwołujący zaznaczył, że w obecnym postępowaniu
w
ykonawca jasno wskazał w treści JEDZ, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi, co
w samym wezwaniu zacytował również Zamawiający.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje możliwości przeprowadzenia przez
Zamawiającego badania wskazanej przez Odwołującego w dokumencie JEDZ okoliczności
rozwiązania umowy z innym zamawiającym, bezpośrednią stroną tej umowy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że jak wynika z przedstawionych przez ten podmiot informacji, okoliczności
przedstawione przez Odwołującego związane z rozwiązaniem umowy nie są sporne,
natomiast sporna jest ich ocena prawna.
Odwołujący, w związku z twierdzeniem
Zamawiającego o braku w treści JEDZ informacji o aktualnym stanie prawnym sporu,
zauważył, że poprzedni zamawiający w przekazanych informacjach potwierdził analogiczny
stan, jaki w
skazał w treści wyjaśnień JEDZ wykonawca. Zarówno z treści wyjaśnień
zawartych w JEDZ, jak i informacji od poprzedniego zamawiającego wynika, że umowa
282/08/2017 zawarta z Konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący została rozwiązana
przed czasem oraz naliczone zostały kary umowne, których zapłaty Konsorcjum odmówiło
nie uznając swojej winy, a obie strony sporu przygotowują się do dochodzenia dalszych
roszczeń na drodze sądowej. Oczywistym jest, jak stwierdził Odwołujący, że w zaistniałej
sytuacji, przed wszczęciem postępowania sądowego, do którego szykuje się każda ze stron,
zarówno Odwołujący, jaki i poprzedni zamawiający, prezentują stanowiska, które dalekie
będą od uznawania argumentów prawnych drugiej strony, co ewentualnie mogłoby wpłynąć
na ich sytuację procesową. Odwołujący podkreślił jednak, że Zamawiający nie jest
uprawniony w żaden sposób do arbitralnego uznawania wyższości jednego stanowiska nad
drugim, a tak zdaje się Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia Odwołującego i informacje
od wcześniejszego zamawiającego, nie zawierając w wezwaniu jednakże żadnego,
chociażby częściowego uzasadnienia, dlaczego przyznaje wyższość twierdzeniom
wcze
śniejszego .zamawiającego, mimo że sprawa sądowa ani nie została wszczęta, ani też
nie zost
ała przez sąd zbadana i zakończona prawomocnym wyrokiem. Wydaje się, jak
stwierdził Odwołujący, że Zamawiający uznał w tym miejscu subiektywne informacje
otrzymane od w
cześniejszego zamawiającego jako podstawę do żądania od wykonawcy
poddania się procedurze selfcleaning. Odwołujący założył, że Zamawiający nie posiada
również dostępu do pełnych akt sprawy i poza zapoznaniem się ze stanowiskiem
poprzedniego zamawiającego, nie przeprowadził własnej analizy prawnej zaistniałej sytuacji.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wymaga natomiast
od Zamawiającego wykazania, że
zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący przywołał orzeczenie Izby
z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 454/18, w którym Izba orzekła: „Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) jest dopuszczalne
jedynie w przypadku ku
mulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie
przesłanek, o przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę
zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do
rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie
w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia,
w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.”.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że ponieważ procedurę selfcleaningu przeprowadza się
względem wykonawcy podlegającego wykluczeniu, to już na etapie wszczynania tej
procedury takie
uzasadnienie Zamawiający powinien przedstawić, czego w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie uczynił.
Odwołujący stwierdził, że pomiędzy złożonym oświadczeniem o braku zachodzenia
względem niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
a odpowiedzią zaznaczoną w części III sekcji C JEDZ nie ma sprzeczności. Odwołujący
potwierdził, że nie znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania, co wykazał również w wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Odwołujący zwrócił
jednak uwagę, że pytanie wskazane w części III sekcji C JEDZ, chociaż koresponduje
z treścią polskiej ustawy Pzp w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to nie dotyczy
identycznej sytuacji. Pytanie wskazane w JEDZ brzmi bowiem: „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący
wskazał, że pytanie to nie odnosi się do przyczyn rozwiązania umowy, ani też wskazania czy
stroną odpowiedzialną za wcześniejsze rozwiązanie umowy był wykonawca czy
zamawiający. Pytanie to jest na tyle ogólne, że pozytywnie należałoby na nie odpowiedzieć
również w sytuacji, gdyby zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn wskazanych w art.
145 ust. 1 ustawy
Pzp. Zatem sama pozytywna odpowiedź na tak zadane pytanie
w przypadku Od
wołującego powinna brzmieć „TAK”, jednak nie skutkuje to, i nie powinno
skutkować uznaniem, że pomiędzy tym oświadczeniem, a stwierdzeniem w oświadczeniu
o braku zaistnienia okoliczności do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
Pzp jest sprzeczność. Odwołujący zauważył, że jak wynika z samej treści wezwania,
Zamawiający takiej sprzeczności nie widzi. Co więcej, niezaznaczenie w części III sekcji C
JEDZ w przypadku,
w jakim znajduje się Odwołujący, odpowiedzi pozytywnej, mogłoby
narazić go na stwierdzenie przez Zamawiającego podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy
Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nie zataja żadnych informacji, tym samym
wykazuje wystarcz
ającą rzetelność dla udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. jest
merytorycznie i formalnie nieuzasadnione.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma
prawa w p
ostępowaniu przymuszać wykonawców do składania oświadczeń woli określonej
treści, jeżeli nie znajdują one pokrycia w stanie faktycznym i prawnym. Jednocześnie,
zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia przez
Zamawiającego, że Odwołujący jest wykonawcą podlegającym wykluczeniu i Zamawiający
takiej okoliczności w żaden sposób nie wykazał. Wobec powyższego, jak uznał Odwołujący,
wezwanie do przedstawienia dowodów w ramach procedury selfcleaning jest względem
Odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu lub względem którego nie
wykazano zaistnienia przesłanek do wykluczenia, nieuzasadnione i niezgodne z literalnym
brzmieniem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wezwania
do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P
zp oraz przedłożenia dowodów w zakresie procedury selfcleaningu, a także uznanie, że
wobec Odwołującego nie zachodzą okoliczności umożliwiające stwierdzenie, że jest on
wykonawcą polegającym wykluczeniu i prowadzenia procedury selfcleaningu, mimo
zaznaczenia w części III sekcji C JEDZ odpowiedzi twierdzącej.
Izba ustaliła, że Odwołujący w oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) odpowiadając na pytanie o treści: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
udzielił odpowiedzi twierdzącej. Jednocześnie, odpowiadając na pytanie „Czy przedsięwzięto
środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Odwołujący udzielił
odpowiedzi negatywnej.
Odwołujący wyjaśnił, że odpowiedź twierdząca na pierwsze z ww.
pytań została zaznaczona z daleko idącej ostrożności i dotyczy jedynie zaistnienia faktu
rozwi
ązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
oświadczył, że nie zachodzą względem Odwołującego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący podał, że fakt rozwiązania umowy dotyczy umowy nr
282/08/2017 zawart
ej w dniu 21 sierpnia 2017 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Prokuraturą
Krajową a konsorcjum Sygnity S.A. (lider) i Decsoft S.A. (członek konsorcjum) na
zaprojektowanie, przygotowanie i wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych (iSDA). Odwołujący dokonał ponadto opisu stanu
faktycznego
obejmującego okoliczności, na podstawie których doszło do rozwiązania umowy
oraz załączył do JEDZ pisma Sygnity S.A. kierowane do Prokuratury Krajowej w dniach 23
lipca 2018 r., 30 lipca 2018 r.,
16 sierpnia 2018 r., 27 września 2018 r. oraz 8 października
2018 r.
Izba ustaliła także, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający zamieścił na
platformie, na której prowadzi postępowanie, skierowane do Odwołującego wezwanie do
poprawienia lub uzupełnienia JEDZ. Zamawiający przypomniał Odwołującemu treść
złożonego przez Odwołującego oświadczenia JEDZ w zakresie części III sekcja C.
Zamawiający stwierdził, że opisując okoliczności rozwiązania umowy nr 282/08/2017
zawartej w dniu 21 sierpnia 2017 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Prokuraturą Krajową
a konsorcjum Sygnity S.A. (lider) i Decsoft S.A. (członek konsorcjum) na zaprojektowanie,
przygotowanie i wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt Postępowań
Przygotowawczych (iSDA) Odwołujący przedstawił je wyłącznie z punktu widzenia
wykonawcy, nie informując o aktualnym stanie prawnym zaistniałego sporu. Zamawiający
podał, że zwrócił się do Prokuratury Krajowej z prośbą o przekazanie informacji dotyczących
odstąpienia od realizacji ww. umowy. Jak poinformował Zamawiający, Prokuratura Krajowa
w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. przekazała Zamawiającemu informację na temat
okoliczności odstąpienia od umowy nr 282/08/2017 oraz aktualnego stanu prawnego
zaistniałego sporu. Zamawiający wskazał, że Prokuratura Krajowa odstąpiła od ww. umowy
po otrzymaniu przez konsorcjum oświadczenia o braku możliwości wykonania umowy
w terminie określonym w umowie ze względu na brak przekazania przez zamawiającego
informacji istotnych do wykonania umowy. Z uwagi na fakt realizacji umowy w ramach
projektu finansowanego ze środków Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa nie było
możliwości wydłużenia okresu realizacji umowy, gdyż skutkowałoby to brakiem zakończenia
projektu w terminie określonym w porozumieniu o dofinansowanie projektu, na co nie
wyraziła zgody Instytucja Pośrednicząca PO PC. W związku z powyższym, Prokuratura
Krajowa uznała, że konsorcjum, nie wykonało umowy. Prokuratura Krajowa stwierdziła, że
uchybieniem
konsorcjum było zaniechanie zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie
informacji, które zdaniem konsorcjum były niezbędne do wykonania umowy. Tym samym,
konsorcjum doprowadziło do sytuacji, w której zgodnie z treścią przekazanego oświadczenia,
nie było możliwości wykonania umowy w terminie. Prokuratura Krajowa uznała wskazane
zaniechanie za przyczynę leżącą po stronie konsorcjum. Prokuratura Krajowa poinformowała
ponadto, że z tytułu niewykonania umowy została naliczona kara umowna. Na poczet kar
umownych została zajęta kwota gwarancji należytego wykonania umowy. W pozostałym
zakresie kara umowna nie została zapłacona przez konsorcjum, które odmówiło jej zapłaty
wskazując, że umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Jednocześnie konsorcjum nie skierowało sprawy o zwrot zajętych środków z tytułu zajęcia
gwarancji należytego wykonania umowy. Prokuratura Krajowa oświadczyła, że zamierza
skierować sprawę do sądu o zapłatę nie uiszczonej części kar umownych i przygotowuje
dokumenty niezbędne do złożenia powództwa w tej sprawie. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Odwołującego złożone wraz z ofertą oraz stanowisko Prokuratury Krajowej w sprawie
niewykonania i odstąpienia od umowy nr 282/08/2017 Zamawiający podjął decyzję
o wezwaniu Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz
przed
stawienia w ramach procedury samooczyszczenia, dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do
złożenia ww. dokumentów do dnia 4 września 2019 r. za pośrednictwem platformy
zakupowej, zgodnie z w
ymaganiami określonymi w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ.
W
w. wezwanie zostało przesłane za pośrednictwem platformy do elektronicznego
porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Informacja o zamieszczonym
na platformie wezwaniu skierowanym do Odwołującego została przesłana na adres
elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.k@decsoft.com.pl
.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stw
ierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. nie zostało skutecznie
doręczone Odwołującemu. Bezsporna w sprawie jest okoliczność, że w dniu 30 sierpnia
2019 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzi postępowanie, skierowane
do Odwołującego wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ oraz przedstawienia
w ramach procedury samooczyszcz
enia dowodów na podjęcie takich środków, które
gwarantują jego rzetelność. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia ww.
dokumentów do dnia 4 września 2019 r. za pośrednictwem platformy zakupowej, zgodnie
z wymaganiami określonymi w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ. Odwołujący podnosił, że
i
nformacja o zamieszczonym na platformie wezwaniu skierowanym do Odwołującego została
przesłana wyłącznie na adres elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.@decsoft.com.pl
, mimo
że w JEDZ Odwołujący wskazał jako właściwy do korespondencji adres ogólny, tj.
decsoft@decsoft.com.pl
.
Z tego powodu, ze względu na urlop D. W. w okresie 26 sierpnia
2019 r.
– 4 września 2019 r., Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wezwania przed
terminem na udzielenie na nie odpowiedzi.
Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że wiedzę
o ww. wezwaniu Odwołujący powziął w dniu 5 września 2019 r. Na powyższe wskazują
złożone przez Odwołującego: wyciąg listy obecności dla . W. w okresie od 1 sierpnia 2019 r.
do 19 sierpnia 2019 r.,
wydruk z platformy, na której prowadzone jest postępowanie
wskazujący na adres, jaki został wskazany do korespondencji z wykonawcą, wyciąg logów z
bramkami bezpieczeństwa poczty elektronicznej Odwołującego z okresu 26 sierpnia 2019 r.
do 17 września 2019 r., z którego wynika, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. informacja o
korespondencji od Zam
awiającego została przekazana wyłącznie na adres poczty
elektronicznej pani D. W.,
jak też korespondencja z podmiotem prowadzącym platformę
Marketplanet
złożona zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, z której wynika,
że przesłane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. zostało odczytane
przez
użytkownika D. W. w dniu 5 września 2019 r. i było to pierwsze wejście w szczegóły
wskazanej korespondencji.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła także pod uwagę oświadczenia Stron
w zakresie sposobu
działania platformy, na której prowadzonej jest postępowanie. Strony
były zgodne co do tego, że o aktywnościach podejmowanych na platformie wykonawca
otrzymuje powiadomienie na wskazane przez siebie w toku rejestracji adresy mailowe.
Odwołujący wykazał, składając wydruk z platformy, że jako adres do korespondencji
z wykonawcą wskazany został
decsoft@decsoft.com.pl
. Odwołujący składając wykaz logów
z bramki bezpieczeństwa poczty elektronicznej wykazał także, że powiadomienia
o innych
aktywnościach na platformie przekazywane były zarówno na adres użytkownika, jak
i adres ogólny
decsoft@decsoft.com.pl
.
Przedmiotowy wykaz logów potwierdza ponadto, że
powiadomienie
o korespondencji Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2019 r. dotarło
wyłącznie na adres poczty pani D. W. . Zamawiający wyjaśnił, że zamieszczając
korespondencję na platformie wskazuje jedynie nazwę użytkownika, w tym przypadku
Decsoft S.A.
Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał informacji, i z uwagi na sposób
działania platformy, nie mógł otrzymać informacji, że powiadomienie o korespondencji
zamieszczonej na platformie nie zostało odczytane lub też że użytkownik jest nieobecny
w pracy.
Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do
stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze
Stron.
Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do
braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca
powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na
otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania
platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty
elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania
poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie
otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został
utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie
pojawiła się jakakolwiek korespondencja.
Izba stwierdziła, mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, że wykonawca nie
może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez Zamawiającego terminie na udzielenie
odpowiedzi. Z uwagi na stwierdzony brak skuteczności wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r.,
Izba uznała, że zaistniały podstawy do unieważnienia przedmiotowego wezwania. Na skutek
powyższego, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp w zw. z art. 61§2 KC.
Izba stwierdziła ponadto, że treść wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r. skierowanego
do Odwołującego nie wskazywała w sposób wystarczający zakresu, w jakim Zamawiający
żądał poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez Odwołującego oświadczenia oraz
podstawy faktycznej do takiego wezwania
, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Treść przedmiotowego wezwania pozwala domyślać się, że zakres poprawy bądź
uzupełnienia oświadczenia Odwołującego obejmuje deklarację co do tego czy
przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności wykonawcy („samooczyszczenie”). Nie
zostało to jednak przez Zamawiającego jednoznacznie wskazane w treści wezwania.
Tymczasem, z uwagi na możliwe konsekwencje braku odpowiedzi wykonawcy na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest w sposób nie budzący wątpliwości wykonawcy określić, w jakim zakresie
oczekuje poprawienia bądź uzupełnienia dokumentu.
Ponadto,
Izba stoi na stanowisku, że wystosowane przez Zamawiającego w dniu 30
sierpnia 2019 r. wezwanie do
poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia oraz zastosowania
procedury samooczyszcz
enia było przedwczesne. Izba przychyliła się do utrwalonego
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, że aby wezwać wykonawcę do
samooczyszczenia, z
amawiający powinien zbadać zaistnienie wszystkich przesłanek do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy bowiem
podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy
zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest
podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma natomiast zastosowania
w sytuacji, gdy wobec wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi.
Na powyższe
wskazuje dyspozycja art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp,
zgodnie z którą wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie
podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Rolą
zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia
każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości
postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla
możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego ze
środków ochrony prawnej.
Podkreślić należy, że jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wzywając Odwołującego do poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia, a także do przedstawienia dowodów w ramach procedury
samooczyszczenia, nie wykaz
ał zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przytoczył jedynie stanowiska stron
umowy nr 282/08/2017
, nie przedstawiając argumentacji co do ziszczenia się ww. podstawy
wykluczenia Odwołującego. Z uwagi na powyższe, za zasadny Izba uznała także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe przemawia za zasadnością unieważnienia czynności wezwania wystosowanego
do Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2019 r.
Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Zarzut ten podniesiony został jedynie z ostrożności. Izba miała na względzie, że
Zamawiający nie stwierdził, że zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego
z postępowania na ww. podstawie.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji
unieważnienie czynności wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r. wykonawcy Decsoft
S.A. do poprawienia lub
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Decsoft S.A.,
ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2, 02-222 Warszawa t
ytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa na
rzecz wykonawcy Decsoft S.A., ul. Aleje Jerozolimskie 179, lok. poziom +2,
02-222 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1748/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Modernizacja systemu PKiD Centralnego Punktu Systemu Powiadamiania Ratunkowego”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 czerwca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 108-262579.
W dniu 9
września 2019 r. wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp w zw.
z art. 61 § 2 kc poprzez uznanie, że
wezwanie do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z dnia 30 sierpnia 2019 r.
przesłane przez Zamawiającego za pomocą platformy zakupowej
na adres nie wskazany w JEDZ jako adres właściwy do korespondencji z Odwołującym,
zostało złożone i doręczone w sposób skuteczny Odwołującemu w dniu 30 sierpnia 2019 r.,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady prowadzeni
a postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem przywrócenia
terminu do złożenia dokumentów oraz zmiany lub uzupełnienia dokumentu w związku
z wezwaniem z dnia 30 sierpnia 2019 r.
skutecznie doręczonym do Odwołującego po
terminie wyznaczonym na udzielenie odpowiedzi na wezwanie,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do poprawienia
lub uz
upełnienia dokumentu określonego w Rozdziale VII ust. 1 SIWZ w części rozdziału IlI
sekcja C, bez wystarczającego określenia zakresu żądanego poprawienia dokumentu oraz
podstawy faktycznej do takiego wezwania,
- art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie procedury
s
elfcleaning względem Odwołującego bez stwierdzenia, że Odwołujący jest podmiotem
podleg
ającym wykluczeniu z udziału w postępowaniu i bez wykazania zaistnienia do tego
przesłanek faktycznych i prawnych,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez brak wyjaśnienia w wezwaniu
z dnia 30 sierpnia 2019 r. przyczyn,
jakie spowodowały, iż Zamawiający uznał, że informacje
przedstawiane przez poprzedniego zamawiającego są informacjami skutkującymi
koniecznością wszczęcia procedury selfcleaning z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
-
z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że zachodzą względem Odwołującego przesłanki wykluczenia określone w tym
przepisie, to jest że Odwołujący jest wykonawcą, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania, i w konsekwe
ncji wszczęcie procedury selfcleaning, podczas gdy
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. na jakiej podstawie takie
ustalenie zostało dokonane.
Odwołujący podał, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający zamieścił na
platformie, pop
rzez którą prowadził korespondencję z wykonawcami, skierowane do
Odwołującego wezwanie do „poprawienia lub uzupełnienia dokumentu określonego
w Rozdziale VII ust. 1 SIWZ tj. Oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wyklucz
eniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie
Jednolitego Europejskie
go Dokumentu Zamówienia (JEDZ).” Jako podstawę prawną
wezwania Zamawiający wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z treści ww. wezwania wynika, jak wskazał Odwołujący, że wobec wskazania przez
Odwołującego w części III sekcja C JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”,
w kontekście złożonych w dalszej części tego dokumentu wyjaśnień Odwołującego, a także
o
świadczenia Odwołującego, że nie zachodzą względem niego przesłanki do wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, Zamawiający wystąpił do wcześniejszego zamawiającego,
z którym rozwiązana została umowa w sprawie zamówienia publicznego, o przekazanie
i
nformacji dotyczących odstąpienia od umowy. Biorąc pod uwagę oświadczenia
Odwołującego oraz informacje od wcześniejszego zamawiającego, Zamawiający „podjął
decyzję o wezwaniu Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz
przedstawienia w
ramach procedury samooczyszczenia dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność.”. Odwołujący stwierdził, że z treści wezwania nie
wynika, ani w sposób pośredni, ani bezpośredni, że Zamawiający uznał, że Odwołujący
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Wezwanie nie jest również
oparte o przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ww. wezwanie zostało przesłane za pośrednictwem
platformy do elektronicznego porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami.
Wezwanie zostało przesłane wyłącznie na adres elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.@decsoft.com.pl, mimo
iż w dokumencie JEDZ Odwołujący wskazał jako właściwy dla
korespondencji w ramach p
ostępowania adres ogólny, tj. decsoft@decsoft.com.pl. Osoba,
na adres mailowy której przesłane zostało wezwanie, w dniach od 26 sierpnia 2019 r. do 4
września 2019 r. (włącznie) przebywała na wcześniej zaplanowanym urlopie
wypoczynkowym, a na jej skrzynce mailowej ustawiony był autoresponder wskazujący adres
mailowy oraz telefon osoby zastępującej ją w tym terminie, do której należy kierować
wszelką korespondencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający, który po pierwsze
powinien był przesłać wezwanie na adres ogólny wskazany przez Odwołującego w JEDZ, a
także mógł uzyskać informację o nieobecności osoby, do której skierowano wezwanie, nie
dokonał żadnych czynności, by wezwanie doręczyć w sposób taki, by Odwołujący mógł na
nie odpowiedzieć w wyznaczonym terminie, to jest do dnia 4 września 2019 r.
O
dwołujący podał, że w dniu 5 września 2019 r., w chwili, gdy powziął informację
o wezwaniu i upływie terminu do złożenia wyjaśnień, wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, przedstawiając również dowody
na okoli
czność obiektywnego braku możliwości ich złożenia w wyznaczonym pierwotnie
terminie. Zamawiający mimo to nie zajął stanowiska w sprawie i nie wyznaczył
Odwołującemu nowego terminu na poprawienie lub uzupełnienie dokumentu JEDZ.
W ocenie Odwołującego, uznać należy, że Odwołujący, jako profesjonalista
działający na rynku zamówień publicznych, podjął odpowiednie działania zapewniające
możliwość niezakłóconego urlopami pracowników kontaktu z Zamawiającym. Przede
wszystkim, w JEDZ wskazany był w co najmniej dwóch miejscach jako adres mailowy
Odwołującego, adres ogólny, do którego dostęp mają wszystkie osoby w organizacji, które
zajmują się obsługą ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
tylko jedna osoba wyznaczona do kontaktów i wskazana z imienia i nazwiska w JEDZ.
Ponadto, ogólny adres mailowy: decsoft@decsoft.com.pl widnieje również w danych
dostawcy (Wykonawcy), jako adres do korespondencji, zapisany na platformie internetowej,
na której prowadzone jest postępowanie. Dodatkowo, osoba wyznaczona do kontaktów,
stosując przyjęte standardowe zachowanie w przypadku urlopu, uaktywniła na swojej
skrzynce e-
mail odpowiedni komunikat zwrotny, wskazujący na jej nieobecność, ale także
wskazujący osobę ją zastępującą. Ponieważ osoba wskazana do kontaktów w JEDZ nie była
pełnomocnikiem Odwołującego, a jedynie osobą do kontaktu, takie działanie wydaje się,
w opinii Odwołującego, wystarczające i nie wymagało innych dodatkowych działań ze strony
Odwołującego. Tym bardziej, że wskazany w JEDZ ogólny adres decsoft@decsoft.com.pl,
a nie adres osoby wskazanej do kontaktów, zapewniał dotarcie i otrzymanie przez osoby
uprawnione lub upoważnione przez Odwołującego odpowiednich informacji dotyczących
p
ostępowania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przesłał wezwania w formie
pisemnej, a jedynie w formie elektronicznej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 61 § 2 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzo
no je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 kc, na składającym oświadczenie
woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata
w
taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności.
W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia
oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji „do środka komunikacji elektronicznej”.
Jednakże, jak zauważył Odwołujący, nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie
oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić
w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia. Taki stan rzeczy
może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka
komunikacji adresata. Przede wszystkim, zdarza się, że adresat komunikatu elektronicznego
korzysta z kilku adresów mailowych, a tylko jeden lub niektóre z nich zastrzega dla składania
o
świadczeń woli. Odwołujący zwrócił uwagę, że w takim przypadku należy przyjąć, że
oświadczenie woli skierowane na inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało
złożone w sposób oczekiwany przez adresata. „Systemy komunikacji elektronicznej działają
n
ieprzerwanie w ciągu całej doby - także w dni wolne od pracy. Nie można jednak wymagać
od odbiorcy, aby nieustannie czuwał przy swoim komputerze w oczekiwaniu na sygnał, że do
jego
„skrzynki” elektronicznej dotarło oświadczenie nadawcy. Dlatego na ogół przyjmuje się,
że posiadacz „skrzynki” e-mailowej powinien co najmniej raz dziennie „zaglądać” do niej.
Jednakże jest to reguła tylko orientacyjna. Wymaga ona korekt ze względu na różne
szczególne sytuacje. W szczególności w odniesieniu do przedsiębiorców należy przyjąć, że
nie można wymagać od nich, aby odczytywali dane przesłane pocztą elektroniczną, które
nadeszły w dniach wolnych od pracy albo poza godzinami pracy. Tym bardziej nie można
wymagać tego od osób fizycznych, w odniesieniu do których należy uwzględnić także
specyfikę świąt czy urlopów. Są wszakże przedsiębiorstwa, które, działając nieprzerwanie,
automatycznie reagują na przesyłane im zamówienia w postaci elektronicznej. Wówczas
należy stosować inną miarę dla oceny, w jakiej chwili oświadczenie zostało złożone. Uznaje
się bowiem, że „mógł zapoznać się z treścią oświadczenia” ten, kto wobec nieotrzymania
owego oświadczenia czy nawet informacji o nim („zgubienie się” maila czy załączonego do
niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu
elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się,
nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora
pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem
oczywiście możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach
szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron” (tak System Prawa
Prywatnego, Tom 2
red. Radwański 2019, wyd. 3). Odwołujący podał, że z takim
stanowisk
iem literatury zgodne jest również stanowisko judykatury, chociażby orzeczenie
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt V Aga
259/18, zgodnie z którym „jak wynika z treści art. 61 § 2 KC, ustalenie chwili doręczenia
oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady
doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak
wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji
elektronicznej,
ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło
ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata
tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.”. Należy wziąć pod uwagę również
orzeczenie SN Izby Pracy z dnia 8 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II PK 26/16,
w którym to jednoznacznie stwierdzono, że pracownik przebywający na urlopie
wypoczynkowym nie ma obowiązku kontrolowania poczty elektronicznej. Odwołujący
podkreślił, że zapewnił możliwość komunikacji z Zamawiającym, która zapewniłaby
skuteczne doręczenie wezwania w terminie 30 sierpnia 2019 r. i jego realizację
w wyznaczonym terminie, gdyby tylko Zamawiający bądź to wysłał wezwanie na adres
wskazany w JEDZ, jak również podany w danych wykonawcy na platformie, bądź to
odpowiednio zareagował na automatyczną odpowiedź ze skrzynki pani D. W., informującą o
braku możliwości zapoznania się z przesłaną korespondencją z uwagi na urlop i brak
dostępu do poczty elektronicznej we wskazanym okresie.
Odwołujący uznał, że uzasadnione jest domaganie się przez Odwołującego
wyznaczenia przez Zamawiającego nowego terminu na dokonanie przez Zamawiającego
wezwania do uzupełniania lub poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P
zp oraz nie stosowanie konsekwencji wynikających z obowiązujących przepisów ustawy
Pzp, tj. wyk
luczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jak również utraty wadium.
Odwołujący podniósł ponadto, że wezwanie dokonane przez Zamawiającego jest
obarczone błędem i niejasne dla Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wzywa
Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, podczas
gdy w dalszej treści wezwania wskazał, że oczekuje od Odwołującego
również przedstawienia w ramach procedury samooczyszczenia dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność. Niemniej jednak, wskazaną podstawą prawną
wezwania nie jest przepis art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp. Dla Odwołującego nie jest zatem jasne,
czy podjęta przez Zamawiającego procedura jest procedurą wyłącznie wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentu JEDZ, czy też procedurą selfcleaningu, która nie polega na
wyjaśnieniu lub uzupełnieniu JEDZ, a na złożeniu w postępowaniu przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu odpowiednich dowodów dowodzących jego rzetelności, a nie
umiejętności czy kompetencji do realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
proces samooczyszczenia Zamawiający stosuje wyłącznie w stosunku do wykonawcy
podl
egającego wykluczeniu. Powyższe potwierdza, jak wskazał Odwołujący, orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. wyrok z dnia 29 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1101/17, oraz wyrok z dnia 8 czerwca 2017r. w sprawie o sygn. akt KIO 1034/17.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie stwierdził w wezwaniu, że
Odwołujący jest wykonawcą podlegającym wykluczeniu na którejkolwiek z podstaw na
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy
Pzp, ani też nie wskazał
ewentualnej podstawy do uznania tego wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli uznać
pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r. jako wezwanie do z
łożenia dowodów w ramach procedury
selfcleaning, to wskazać należy, że nie zaszły przesłanki ustawowe do jej przeprowadzenia.
Odwołujący zaznaczył, że nie wiadomo na jakiej podstawie została podjęta przez
Zamawiającego decyzja o jej przeprowadzeniu i jaką przesłankę wykluczenia względem
Odwołującego Zamawiający stwierdził - czy jest to art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, czy też
może art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy Pzp, czy może jeszcze jakaś inna.
Co istotne,
w ocenie Odwołującego, wezwanie z art. 26 ust. 3 i wezwanie z art. 24
ust. 8 ustawy
Pzp nie są wezwaniami wzajemnie się zastępującymi. Zdaniem Odwołującego,
s
koro Zamawiający wezwał do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie
informacji w części III sekcja C, to nadal, literalnie odczytując treść wezwania, nie jest
oczywiste,
jak powinien się zachować Odwołujący. Według stanowiska i wiedzy
Odwołującego, poprzedzonego analizami prawnymi, nie jest on wykonawcą podlegającym
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. W związku z powyższym, nie
prowadził on wewnątrz organizacji żadnych działań, które mogłyby być oceniane jako
odpowiadające dowodom w ramach procedury selfcleaningu. Odwołujący zadeklarował, że
przeprowadzi takie czynności, jeżeli obiektywnie zostanie stwierdzone, na przykład wyrokiem
sądowym, że wcześniejsze rozwiązanie umowy z wcześniejszym zamawiającym nastąpiło
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący zaznaczył jednak, że na tym
etapie sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności czy dowodów w zgromadzonym materiale
dowodowym, który nakazywałyby Odwołującemu branie na siebie wyłącznej winy
rozwiązania przed czasem umowy z wcześniejszym zamawiającym. Jak zauważył
Odwołujący, przesłanki wykluczenia nie mogą być interpretowane w taki sposób, że każdy
wykonawca i zawsze w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy bez względu na
rzeczywiste okoliczności, ponosiłby sankcję w postaci braku możliwości brania udziału
w zamówieniach publicznych lub poddawania się uznaniowo ocenianej przez każdego
zamawiającego procedurze selfcleaningu. Odwołujący stwierdził, że wykluczenie wykonawcy
powinno następować jedynie, gdy zaistnienie przesłanki jest bezsporne, a w szczególności,
gdy sam wykonawca przyjmuje i oświadcza w dokumentach postępowania, że przesłanka
wykluc
zenia względem niego zachodzi. Odwołujący zaznaczył, że w obecnym postępowaniu
w
ykonawca jasno wskazał w treści JEDZ, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi, co
w samym wezwaniu zacytował również Zamawiający.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje możliwości przeprowadzenia przez
Zamawiającego badania wskazanej przez Odwołującego w dokumencie JEDZ okoliczności
rozwiązania umowy z innym zamawiającym, bezpośrednią stroną tej umowy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że jak wynika z przedstawionych przez ten podmiot informacji, okoliczności
przedstawione przez Odwołującego związane z rozwiązaniem umowy nie są sporne,
natomiast sporna jest ich ocena prawna.
Odwołujący, w związku z twierdzeniem
Zamawiającego o braku w treści JEDZ informacji o aktualnym stanie prawnym sporu,
zauważył, że poprzedni zamawiający w przekazanych informacjach potwierdził analogiczny
stan, jaki w
skazał w treści wyjaśnień JEDZ wykonawca. Zarówno z treści wyjaśnień
zawartych w JEDZ, jak i informacji od poprzedniego zamawiającego wynika, że umowa
282/08/2017 zawarta z Konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący została rozwiązana
przed czasem oraz naliczone zostały kary umowne, których zapłaty Konsorcjum odmówiło
nie uznając swojej winy, a obie strony sporu przygotowują się do dochodzenia dalszych
roszczeń na drodze sądowej. Oczywistym jest, jak stwierdził Odwołujący, że w zaistniałej
sytuacji, przed wszczęciem postępowania sądowego, do którego szykuje się każda ze stron,
zarówno Odwołujący, jaki i poprzedni zamawiający, prezentują stanowiska, które dalekie
będą od uznawania argumentów prawnych drugiej strony, co ewentualnie mogłoby wpłynąć
na ich sytuację procesową. Odwołujący podkreślił jednak, że Zamawiający nie jest
uprawniony w żaden sposób do arbitralnego uznawania wyższości jednego stanowiska nad
drugim, a tak zdaje się Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia Odwołującego i informacje
od wcześniejszego zamawiającego, nie zawierając w wezwaniu jednakże żadnego,
chociażby częściowego uzasadnienia, dlaczego przyznaje wyższość twierdzeniom
wcze
śniejszego .zamawiającego, mimo że sprawa sądowa ani nie została wszczęta, ani też
nie zost
ała przez sąd zbadana i zakończona prawomocnym wyrokiem. Wydaje się, jak
stwierdził Odwołujący, że Zamawiający uznał w tym miejscu subiektywne informacje
otrzymane od w
cześniejszego zamawiającego jako podstawę do żądania od wykonawcy
poddania się procedurze selfcleaning. Odwołujący założył, że Zamawiający nie posiada
również dostępu do pełnych akt sprawy i poza zapoznaniem się ze stanowiskiem
poprzedniego zamawiającego, nie przeprowadził własnej analizy prawnej zaistniałej sytuacji.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wymaga natomiast
od Zamawiającego wykazania, że
zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący przywołał orzeczenie Izby
z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 454/18, w którym Izba orzekła: „Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) jest dopuszczalne
jedynie w przypadku ku
mulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie
przesłanek, o przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę
zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do
rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie
w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia,
w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.”.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że ponieważ procedurę selfcleaningu przeprowadza się
względem wykonawcy podlegającego wykluczeniu, to już na etapie wszczynania tej
procedury takie
uzasadnienie Zamawiający powinien przedstawić, czego w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie uczynił.
Odwołujący stwierdził, że pomiędzy złożonym oświadczeniem o braku zachodzenia
względem niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
a odpowiedzią zaznaczoną w części III sekcji C JEDZ nie ma sprzeczności. Odwołujący
potwierdził, że nie znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania, co wykazał również w wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Odwołujący zwrócił
jednak uwagę, że pytanie wskazane w części III sekcji C JEDZ, chociaż koresponduje
z treścią polskiej ustawy Pzp w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to nie dotyczy
identycznej sytuacji. Pytanie wskazane w JEDZ brzmi bowiem: „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący
wskazał, że pytanie to nie odnosi się do przyczyn rozwiązania umowy, ani też wskazania czy
stroną odpowiedzialną za wcześniejsze rozwiązanie umowy był wykonawca czy
zamawiający. Pytanie to jest na tyle ogólne, że pozytywnie należałoby na nie odpowiedzieć
również w sytuacji, gdyby zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn wskazanych w art.
145 ust. 1 ustawy
Pzp. Zatem sama pozytywna odpowiedź na tak zadane pytanie
w przypadku Od
wołującego powinna brzmieć „TAK”, jednak nie skutkuje to, i nie powinno
skutkować uznaniem, że pomiędzy tym oświadczeniem, a stwierdzeniem w oświadczeniu
o braku zaistnienia okoliczności do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
Pzp jest sprzeczność. Odwołujący zauważył, że jak wynika z samej treści wezwania,
Zamawiający takiej sprzeczności nie widzi. Co więcej, niezaznaczenie w części III sekcji C
JEDZ w przypadku,
w jakim znajduje się Odwołujący, odpowiedzi pozytywnej, mogłoby
narazić go na stwierdzenie przez Zamawiającego podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy
Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nie zataja żadnych informacji, tym samym
wykazuje wystarcz
ającą rzetelność dla udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. jest
merytorycznie i formalnie nieuzasadnione.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma
prawa w p
ostępowaniu przymuszać wykonawców do składania oświadczeń woli określonej
treści, jeżeli nie znajdują one pokrycia w stanie faktycznym i prawnym. Jednocześnie,
zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia przez
Zamawiającego, że Odwołujący jest wykonawcą podlegającym wykluczeniu i Zamawiający
takiej okoliczności w żaden sposób nie wykazał. Wobec powyższego, jak uznał Odwołujący,
wezwanie do przedstawienia dowodów w ramach procedury selfcleaning jest względem
Odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu lub względem którego nie
wykazano zaistnienia przesłanek do wykluczenia, nieuzasadnione i niezgodne z literalnym
brzmieniem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wezwania
do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P
zp oraz przedłożenia dowodów w zakresie procedury selfcleaningu, a także uznanie, że
wobec Odwołującego nie zachodzą okoliczności umożliwiające stwierdzenie, że jest on
wykonawcą polegającym wykluczeniu i prowadzenia procedury selfcleaningu, mimo
zaznaczenia w części III sekcji C JEDZ odpowiedzi twierdzącej.
Izba ustaliła, że Odwołujący w oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) odpowiadając na pytanie o treści: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
udzielił odpowiedzi twierdzącej. Jednocześnie, odpowiadając na pytanie „Czy przedsięwzięto
środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Odwołujący udzielił
odpowiedzi negatywnej.
Odwołujący wyjaśnił, że odpowiedź twierdząca na pierwsze z ww.
pytań została zaznaczona z daleko idącej ostrożności i dotyczy jedynie zaistnienia faktu
rozwi
ązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
oświadczył, że nie zachodzą względem Odwołującego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący podał, że fakt rozwiązania umowy dotyczy umowy nr
282/08/2017 zawart
ej w dniu 21 sierpnia 2017 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Prokuraturą
Krajową a konsorcjum Sygnity S.A. (lider) i Decsoft S.A. (członek konsorcjum) na
zaprojektowanie, przygotowanie i wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych (iSDA). Odwołujący dokonał ponadto opisu stanu
faktycznego
obejmującego okoliczności, na podstawie których doszło do rozwiązania umowy
oraz załączył do JEDZ pisma Sygnity S.A. kierowane do Prokuratury Krajowej w dniach 23
lipca 2018 r., 30 lipca 2018 r.,
16 sierpnia 2018 r., 27 września 2018 r. oraz 8 października
2018 r.
Izba ustaliła także, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający zamieścił na
platformie, na której prowadzi postępowanie, skierowane do Odwołującego wezwanie do
poprawienia lub uzupełnienia JEDZ. Zamawiający przypomniał Odwołującemu treść
złożonego przez Odwołującego oświadczenia JEDZ w zakresie części III sekcja C.
Zamawiający stwierdził, że opisując okoliczności rozwiązania umowy nr 282/08/2017
zawartej w dniu 21 sierpnia 2017 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Prokuraturą Krajową
a konsorcjum Sygnity S.A. (lider) i Decsoft S.A. (członek konsorcjum) na zaprojektowanie,
przygotowanie i wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt Postępowań
Przygotowawczych (iSDA) Odwołujący przedstawił je wyłącznie z punktu widzenia
wykonawcy, nie informując o aktualnym stanie prawnym zaistniałego sporu. Zamawiający
podał, że zwrócił się do Prokuratury Krajowej z prośbą o przekazanie informacji dotyczących
odstąpienia od realizacji ww. umowy. Jak poinformował Zamawiający, Prokuratura Krajowa
w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. przekazała Zamawiającemu informację na temat
okoliczności odstąpienia od umowy nr 282/08/2017 oraz aktualnego stanu prawnego
zaistniałego sporu. Zamawiający wskazał, że Prokuratura Krajowa odstąpiła od ww. umowy
po otrzymaniu przez konsorcjum oświadczenia o braku możliwości wykonania umowy
w terminie określonym w umowie ze względu na brak przekazania przez zamawiającego
informacji istotnych do wykonania umowy. Z uwagi na fakt realizacji umowy w ramach
projektu finansowanego ze środków Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa nie było
możliwości wydłużenia okresu realizacji umowy, gdyż skutkowałoby to brakiem zakończenia
projektu w terminie określonym w porozumieniu o dofinansowanie projektu, na co nie
wyraziła zgody Instytucja Pośrednicząca PO PC. W związku z powyższym, Prokuratura
Krajowa uznała, że konsorcjum, nie wykonało umowy. Prokuratura Krajowa stwierdziła, że
uchybieniem
konsorcjum było zaniechanie zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie
informacji, które zdaniem konsorcjum były niezbędne do wykonania umowy. Tym samym,
konsorcjum doprowadziło do sytuacji, w której zgodnie z treścią przekazanego oświadczenia,
nie było możliwości wykonania umowy w terminie. Prokuratura Krajowa uznała wskazane
zaniechanie za przyczynę leżącą po stronie konsorcjum. Prokuratura Krajowa poinformowała
ponadto, że z tytułu niewykonania umowy została naliczona kara umowna. Na poczet kar
umownych została zajęta kwota gwarancji należytego wykonania umowy. W pozostałym
zakresie kara umowna nie została zapłacona przez konsorcjum, które odmówiło jej zapłaty
wskazując, że umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Jednocześnie konsorcjum nie skierowało sprawy o zwrot zajętych środków z tytułu zajęcia
gwarancji należytego wykonania umowy. Prokuratura Krajowa oświadczyła, że zamierza
skierować sprawę do sądu o zapłatę nie uiszczonej części kar umownych i przygotowuje
dokumenty niezbędne do złożenia powództwa w tej sprawie. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Odwołującego złożone wraz z ofertą oraz stanowisko Prokuratury Krajowej w sprawie
niewykonania i odstąpienia od umowy nr 282/08/2017 Zamawiający podjął decyzję
o wezwaniu Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz
przed
stawienia w ramach procedury samooczyszczenia, dowodów na podjęcie takich
środków, które gwarantują jego rzetelność. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do
złożenia ww. dokumentów do dnia 4 września 2019 r. za pośrednictwem platformy
zakupowej, zgodnie z w
ymaganiami określonymi w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ.
W
w. wezwanie zostało przesłane za pośrednictwem platformy do elektronicznego
porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Informacja o zamieszczonym
na platformie wezwaniu skierowanym do Odwołującego została przesłana na adres
elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.k@decsoft.com.pl
.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stw
ierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. nie zostało skutecznie
doręczone Odwołującemu. Bezsporna w sprawie jest okoliczność, że w dniu 30 sierpnia
2019 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzi postępowanie, skierowane
do Odwołującego wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ oraz przedstawienia
w ramach procedury samooczyszcz
enia dowodów na podjęcie takich środków, które
gwarantują jego rzetelność. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia ww.
dokumentów do dnia 4 września 2019 r. za pośrednictwem platformy zakupowej, zgodnie
z wymaganiami określonymi w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ. Odwołujący podnosił, że
i
nformacja o zamieszczonym na platformie wezwaniu skierowanym do Odwołującego została
przesłana wyłącznie na adres elektronicznej skrzynki pocztowej
d..w.@decsoft.com.pl
, mimo
że w JEDZ Odwołujący wskazał jako właściwy do korespondencji adres ogólny, tj.
decsoft@decsoft.com.pl
.
Z tego powodu, ze względu na urlop D. W. w okresie 26 sierpnia
2019 r.
– 4 września 2019 r., Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wezwania przed
terminem na udzielenie na nie odpowiedzi.
Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że wiedzę
o ww. wezwaniu Odwołujący powziął w dniu 5 września 2019 r. Na powyższe wskazują
złożone przez Odwołującego: wyciąg listy obecności dla . W. w okresie od 1 sierpnia 2019 r.
do 19 sierpnia 2019 r.,
wydruk z platformy, na której prowadzone jest postępowanie
wskazujący na adres, jaki został wskazany do korespondencji z wykonawcą, wyciąg logów z
bramkami bezpieczeństwa poczty elektronicznej Odwołującego z okresu 26 sierpnia 2019 r.
do 17 września 2019 r., z którego wynika, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. informacja o
korespondencji od Zam
awiającego została przekazana wyłącznie na adres poczty
elektronicznej pani D. W.,
jak też korespondencja z podmiotem prowadzącym platformę
Marketplanet
złożona zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, z której wynika,
że przesłane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 sierpnia 2019 r. zostało odczytane
przez
użytkownika D. W. w dniu 5 września 2019 r. i było to pierwsze wejście w szczegóły
wskazanej korespondencji.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła także pod uwagę oświadczenia Stron
w zakresie sposobu
działania platformy, na której prowadzonej jest postępowanie. Strony
były zgodne co do tego, że o aktywnościach podejmowanych na platformie wykonawca
otrzymuje powiadomienie na wskazane przez siebie w toku rejestracji adresy mailowe.
Odwołujący wykazał, składając wydruk z platformy, że jako adres do korespondencji
z wykonawcą wskazany został
decsoft@decsoft.com.pl
. Odwołujący składając wykaz logów
z bramki bezpieczeństwa poczty elektronicznej wykazał także, że powiadomienia
o innych
aktywnościach na platformie przekazywane były zarówno na adres użytkownika, jak
i adres ogólny
decsoft@decsoft.com.pl
.
Przedmiotowy wykaz logów potwierdza ponadto, że
powiadomienie
o korespondencji Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2019 r. dotarło
wyłącznie na adres poczty pani D. W. . Zamawiający wyjaśnił, że zamieszczając
korespondencję na platformie wskazuje jedynie nazwę użytkownika, w tym przypadku
Decsoft S.A.
Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał informacji, i z uwagi na sposób
działania platformy, nie mógł otrzymać informacji, że powiadomienie o korespondencji
zamieszczonej na platformie nie zostało odczytane lub też że użytkownik jest nieobecny
w pracy.
Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do
stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze
Stron.
Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do
braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca
powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na
otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania
platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty
elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania
poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie
otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został
utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie
pojawiła się jakakolwiek korespondencja.
Izba stwierdziła, mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, że wykonawca nie
może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez Zamawiającego terminie na udzielenie
odpowiedzi. Z uwagi na stwierdzony brak skuteczności wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r.,
Izba uznała, że zaistniały podstawy do unieważnienia przedmiotowego wezwania. Na skutek
powyższego, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp w zw. z art. 61§2 KC.
Izba stwierdziła ponadto, że treść wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r. skierowanego
do Odwołującego nie wskazywała w sposób wystarczający zakresu, w jakim Zamawiający
żądał poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez Odwołującego oświadczenia oraz
podstawy faktycznej do takiego wezwania
, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Treść przedmiotowego wezwania pozwala domyślać się, że zakres poprawy bądź
uzupełnienia oświadczenia Odwołującego obejmuje deklarację co do tego czy
przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności wykonawcy („samooczyszczenie”). Nie
zostało to jednak przez Zamawiającego jednoznacznie wskazane w treści wezwania.
Tymczasem, z uwagi na możliwe konsekwencje braku odpowiedzi wykonawcy na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest w sposób nie budzący wątpliwości wykonawcy określić, w jakim zakresie
oczekuje poprawienia bądź uzupełnienia dokumentu.
Ponadto,
Izba stoi na stanowisku, że wystosowane przez Zamawiającego w dniu 30
sierpnia 2019 r. wezwanie do
poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia oraz zastosowania
procedury samooczyszcz
enia było przedwczesne. Izba przychyliła się do utrwalonego
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, że aby wezwać wykonawcę do
samooczyszczenia, z
amawiający powinien zbadać zaistnienie wszystkich przesłanek do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy bowiem
podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy
zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest
podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma natomiast zastosowania
w sytuacji, gdy wobec wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi.
Na powyższe
wskazuje dyspozycja art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp,
zgodnie z którą wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie
podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Rolą
zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia
każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości
postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla
możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego ze
środków ochrony prawnej.
Podkreślić należy, że jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wzywając Odwołującego do poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia, a także do przedstawienia dowodów w ramach procedury
samooczyszczenia, nie wykaz
ał zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przytoczył jedynie stanowiska stron
umowy nr 282/08/2017
, nie przedstawiając argumentacji co do ziszczenia się ww. podstawy
wykluczenia Odwołującego. Z uwagi na powyższe, za zasadny Izba uznała także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe przemawia za zasadnością unieważnienia czynności wezwania wystosowanego
do Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2019 r.
Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Zarzut ten podniesiony został jedynie z ostrożności. Izba miała na względzie, że
Zamawiający nie stwierdził, że zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego
z postępowania na ww. podstawie.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1746/19 z dnia 2019-09-25
