rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1697/19
KIO 1697/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 września 2019 r. przez wykonawcę
P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej,
al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa
przy udziale wykonawcy
EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400
Otwock
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 września 2019 r. przez wykonawcę
P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej,
al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa
przy udziale wykonawcy
EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400
Otwock
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 1 z dnia 26.08.2019 r., jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1,
w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.,
ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego
wyżej zarzutu.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Główną Straży
Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.I.W.
CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu
od o
dwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Straży Granicznej,
al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.,
ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1697/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Zakup elementów zasilania gwarantowanego oraz zasilania
awaryjnego dla oddziałów SG, cz. 1”, nr sprawy nadany przez Zamawiającego 34/BF/Błil/19;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.06.2019 r. pod nr 2019/S 115 - 281914 przez
Skarb Państwa -
Komenda Główna Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 26.08.2019 r. (za pomoc
ą Platformy Smart PZP) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– oferty EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego
114, 05-400 Otwock zwane dalej:
„EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.” albo „EST” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa zwane
dalej:
„P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 02.09.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 26.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
30.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP). Odwołanie zostało wniesione na:
1.
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę EST jako najkorzystniejszej w Cz. 1
p
ostępowania;
2.
zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę EST
w Cz. 1 p
ostępowania polegających na:
a)
zaniechaniu odrzucenia oferty wyk
onawcy EST złożonej w Cz. 1 postępowania, mimo iż
oferta ta zawiera rażąco niską cenę i winna być odrzucona a wykonawca EST wykluczony
z udziału w postępowaniu;
b)
zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Cz. 1 p
ostępowania.
Ww. czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące
zarzuty naruszenia:
1)
art. 7 ust. 1 i 3
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności.
Wnosi
ł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu :
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem:
a)
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
ze względu na rażąco niską cenę;
b)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez
niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają jej realności.
Pismem z 02.08.
2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wezwał wykonawcę EST do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności Zamawiający wezwał wykonawcę EST
do wyjaśnień w zakresie:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość
roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny;
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty.
Pismem z 05.08.
2019 r. EST udzielił wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie można
uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez
siebie oferty. Przedłożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek
dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać zaprezentowane w nim
rozbicie cenowe składników oferty. Odwołujący podnosił, że art. 90 ust. 3 Pzp może stanowić
samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania
zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Pismo wykonawcy EST może być
zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek
wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in.
wyrok KIO z 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 730/10. W podobnym tonie wypowie
działo się Izba
w wyroku z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2031/14
, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia
wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest
rażąco niska, izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności
nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem
z u
gruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego,- co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest
w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
p.z.p.”
W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia EST dotyczące
ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że to na
wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Warto podkreślić, że wykonawca EST nie podjął nawet próby wykazania, że
realizując Cz. 1 zamówienia osiągnie choćby minimalny zysk.
Stanowisko Odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu
Odwołujący powołuje się na wyrok z 17.01.2018 r. o sygn. akt: KIO 23/18 „W istocie bierność
po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym
zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń
na ok
oliczność przeciwną - niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę
kosztów; w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie
osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo
prawdopodobne, i
ż realizowałaby je”.
Wskazał także, że Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do podania marki
i modelu oferowanego sprzętu. Jednakże, w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach
składanych w toku procedury z art. 90 ust. 1 Pzp należy się odnieść do tego co się faktycznie
oferuje. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek
weryfikacje przedłożonych wyliczeń. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich
lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca EST nie podołał ciążącemu na nim
obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna.
Mając na uwadze powyższe. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia
złożone dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają realności ceny ofertowej.
Zamawiający w dniu 03.09.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy Smart PZP) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.09.2019 r
. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EST Energy Sp. z o.o. Sp.
K.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 16.09.2019 r. (e-mailem), a 17.09.2019 r.
(na posiedzeniu) Zamawiający
wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym. W związku z faktem, że całkowita cena złożonych ofert
jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania Zamawiający pismem z dnia
02.08.2019 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 Pzp w zakresie cz. 1 postępowania
do udzielenia do
kładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość
roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty.
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia przez firmę EST: „nie można uznać za
wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Pismo jest wyjątkowo
lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających
uprawdopodobniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników ofert". Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że „ ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia
zamawiającemu ich merytoryczną ocenę”.
Zamawiający mając merytoryczną wiedzę na temat rynku dostępnych i leżących
w obszarze jego zaintere
sowań rozwiązań będących przedmiotem zamówienia a także
analizując złożone w postępowaniu oferty, w tym również potencjał techniczny Wykonawców
uznał, że taki poziom szczegółowości wyjaśnień, jaki określono w wezwaniu jest
wystarczający i pozwoli na prawidłową ocenę złożonych ofert. Każdy z wezwanych
Wykonawców jest zidentyfikowany przez Zamawiającego, jako Wykonawca o odpowiednim
potencjale technologiczno -
organizacyjnym pozwalającym na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego
w wezwaniu elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w sposób jasny i czytelny dla
Zamawiającego pokazują realność złożonych ofert.
Jednocześnie, Zamawiający wskazuje, że ocena ceny Wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru
może być dokonana wyłącznie na podstawie wyjaśnień, które powinny stanowić odpowiedź
adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania (wyrok KIO
z 24.09.2018 r., sygn. akt KIO 1806/18).
Przy ocenie wyjaśnień składanych przez
Wykonawcę, Zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile
wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań.
Za
mawiający, określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień stopień szczegółowości, jaki jest
dla niego wystarczający celem właściwej oceny ofert i Wykonawca EST Energy złożył
wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, spełniając tym samym oczekiwania
Zamawia
jącego. Zarzut Odwołującego o lakoniczności treści wyjaśnień, uniemożliwiających
Zamawiającemu merytoryczną ocenę jest chybiony z uwagi na przesłanie wyjaśnień przez
EST Energy zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. W tym miejscu podkreślił, że na
pięć złożonych ofert jedynie jedna nie mieściła się w szacunkach Zamawiającego, pierwsze
trzy oferty były zbliżone wartościowo do siebie a różnica pomiędzy ofertą Odwołującego
a wybraną przez Zamawiającego wynosi 15 693,57 zł. Przy tak zbliżonych wartościach ofert,
błędny jest zarzut o braku realności ceny ofertowej firmy EST Energy. Zamawiający przy
ocenie wyjaśnień powinien kierować się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością
rynku, w zakresie, którego udziela zamówienia. W wyniku ich negatywnej oceny, powinien
wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za niedostateczne, przy czym chodzi
o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Mając na uwadze znajomość rynku oraz
doświadczenia Zamawiającego, jeżeli chodzi o konstrukcję ofert przy udzielaniu tego typu
zamówień (rabaty producenckie, szacowanie cen przy uwzględnieniu ryzyka, obowiązujące
marże) Zamawiający ocenił oferty w postępowaniu, jako realne i gwarantujące wykonanie
przedmiotu dostawy.
Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy faktu, że:„ Zamawiający nie zobowiązał
Wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu.... Brak wskazania marki
i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przedłożonych
wyliczeń". Zgodnie z przyjętą wykładnią rażąco niską cenę należy odnosić do ceny całej
oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Potwierdzają to wyroki KIO z 15.01.2014 r.,
sygn. akt: KIO 3021/13 oraz z 02.11.2017 r., sygn. akt: 2155/17.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ma na uwadze złożone w formularzu
ofertowym oświadczenie Wykonawców o spełnianiu przez zaoferowane przez nich
urządzenia wszystkich wymagań Zamawiającego. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wynika również z przyjętej formy formularza ofertowego,
który również nie zawiera nazw i modeli urządzeń. Zobowiązywanie Wykonawców na tym
etapie do wskazania konkretnych urządzeń mogłoby skutkować dezaktualizacją złożonych
wyjaśnień w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności rynkowych pomiędzy terminem
wyboru Wykonawcy a realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
wyjaśnia, że również Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
swojej oferty. Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego jako wystarczające
wyczerpujące kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego zachodzą okoliczności potwierdzające zasadność braku modelu i marki
zasilaczy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo
tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz.
1 nie uzasadniły jej realności.
I
zba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania z
dnia 02.08.2019 r. i u
dzielonych wyjaśnień (05.08.2019 r.) wskazanych w odwołaniu – bez
dowodów. W ich ramach wskazał: „(…) przedstawiamy rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto
w zakresie części 1. (801 562,71zł.) zgodnie z wytycznymi:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 642 398,25 zł.;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 74 028,81 zł., (w tym 450
rbg. x 92,25zł. = 41 512,50 zł.);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez
Zamawiającego: 20 886,39 zł.;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 64 249,26 zł.;
w zakresie części 1 zamówienia w ramach prawa opcji rozbicie całkowitej kwoty oferty
brutto (125 710,92 zł.):
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 87 453,13 zł.;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 17 473,94 zł., (w tym 90
rbg. x 92,25zł. = 8302,5 zł.);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez
Zamawiającego: 5 696,29 zł.;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 15 087,56 zł.(…)”. Do
dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega
uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 1 Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szc
zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszc
zęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
w
yjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według
art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu
lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że
cena zaoferowana nie jest
rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało
nastąpić co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu,
natomiast
niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie) prowadzącego działalność w danej
branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na
podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in.
w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….)
wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej
wiedzy, a
nie na złożonych wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art.
90 ust. 2 ustawy Pzp -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty
wykonawcy
(…) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które
w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny
tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na
temat
kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień
wykonawcy
(…). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia
dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie
można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco
duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie
w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie
obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca
składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice
między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę
pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
W
związku
z
tym
wywody
przedstawione
przez
Zamawiającego,
jak
i
Przystępujących z rozprawy, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (z jednym wyjątkiem), w tym
Odwołującego, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia
oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi
Z
amawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli
wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa
obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął
do kalkulacji i co w
niej uwzględnił.
Jednocześnie Przystępujący wskazując z jednej strony na rozprawie, że 90 %
zamówienia zrealizuje własnymi siłami, stwierdził także, że uzyskał lepsze ceny od
producenta urządzeń. W tym kontekście podnosząc, że miał wątpliwości czy ich konkretne
podanie nie naruszy tajemnicy handlowej. Wynika wiec z tego, że dysponował ofertami
handlowymi, ale ich nie złożył, choć mógł zastrzec je jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, Izba w t
ym kontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia
dowo
dów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że:
„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek
ten spoczywa n
a wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą
oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Izba podkreśla również, że Zamawiający nie mógł zstępować Przystępującego
w wyjaśnianych i wykazywaniu, nawet jeśli aktualnie Zamawiający współpracuje lub
współpracował z Wykonawcą. Podobnie w wyroku KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17,
czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów
na ich potwierdzenie,
jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje
z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych
dowodami
dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym
zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych
przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy.
Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca
realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi
naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym
w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia).
W wezwaniu z 02.08.2019 r.
Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla
Wykonawcy:
„(…)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się
jedynie do krótkich odpowiedzi na zadane pytania, gdyż jak stwierdził na rozprawie, różnice
cenowe były nieznaczne. Jednakże, jak Izba wskazywała już powyżej uruchomienie trybu
z art. 90 ust.1 Pzp (w tym wypadku,
jak potwierdził na rozprawie Zamawiający zaistniały w
tym zakresie przesłanki obligatoryjne wynikające z przepisu) tworzy domniemanie prawne
(praesumptio iuris) (m.in. za wyrokiem KIO 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO
1673/17, c
zy też wyrokiem KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14), które Wykonawcy
musza obalić. Uzyskane wyjaśnienia były hasłowe i de facto gołosłowne oraz pozbawione
dowodów. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do
domniem
ywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą
których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.
Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO
267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO
559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO
416/17),
a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się
wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające
odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych
dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO
239/14.
Izba jedynie dla porządku podkreśla, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej wystosowane do Przystępującego oraz Odwołującego były takie same, lecz
wyjaśnienia są zgoła odmienne i nie chodzi jedynie o ilość stron, ale ich wartość
merytoryczną.
Nadto,
Izba nie może odnieść się do wyjaśnień Odwołującego, gdyż to nie one są
przedmiotem odwołania oraz zarzutu. Jedynie podnosi, za orzecznictwem (za wyrokiem KIO
z 18.06. 2019 r., sygn. akt: KIO 1040/19)
, iż Wykonawcy mają wykazać możliwość
dysponowania określonymi wartościami cenowymi. Dodatkowo, kwestia wykazywania
nowych elementów przez Przystępującego na rozprawie, ponad to, co było w wyjaśnieniach
nie może być brane pod uwagę na tym etapie. Podobnie w wyroku KIO z 31.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1733/17.
Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących
się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7
ust. 1 Pzp)
i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO
1060/19:
„Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień
(dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje,
że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw
(brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) – braku współpracy ze strony
Wykonawcy
. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości
nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż
byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych
wyjaśnień i dowodów – brak ich załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony
Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też
w wyroku KIO z 06.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1598/16.”.
Odnośnie kwestii braku wskazania marki i modelu zasilaczy w wyjaśnianiach,
w ocenie Izby, jest to nie mniej kluczow
e, gdyż uniemożliwia to rzetelną weryfikacje
zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień. De facto bowiem
wi
edza specjalistyczna Zamawiającego (nota bene nie wskazał, co z tej wiedzy wynika, czyli
z jakimi modelami, czy też markami zasilaczy mamy do czynienia) jest jednie podstawą
domysłów, co w tej cenie zostało zaoferowane. Ostatecznie bowiem weryfikacja miała mieć
miejsce przy odbiorze. Wobec jednakże trybu z art. 90 ust. 1 Pzp jest to zbyt mało, aby
uznać wyjaśnienia za rzetelne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwz
ględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10
Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
tj.
. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 1 z dnia 26.08.2019 r., jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1,
w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.,
ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego
wyżej zarzutu.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Główną Straży
Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.I.W.
CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu
od o
dwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Straży Granicznej,
al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.,
ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1697/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Zakup elementów zasilania gwarantowanego oraz zasilania
awaryjnego dla oddziałów SG, cz. 1”, nr sprawy nadany przez Zamawiającego 34/BF/Błil/19;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.06.2019 r. pod nr 2019/S 115 - 281914 przez
Skarb Państwa -
Komenda Główna Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 26.08.2019 r. (za pomoc
ą Platformy Smart PZP) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– oferty EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego
114, 05-400 Otwock zwane dalej:
„EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.” albo „EST” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa zwane
dalej:
„P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 02.09.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 26.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
30.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP). Odwołanie zostało wniesione na:
1.
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę EST jako najkorzystniejszej w Cz. 1
p
ostępowania;
2.
zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę EST
w Cz. 1 p
ostępowania polegających na:
a)
zaniechaniu odrzucenia oferty wyk
onawcy EST złożonej w Cz. 1 postępowania, mimo iż
oferta ta zawiera rażąco niską cenę i winna być odrzucona a wykonawca EST wykluczony
z udziału w postępowaniu;
b)
zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Cz. 1 p
ostępowania.
Ww. czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące
zarzuty naruszenia:
1)
art. 7 ust. 1 i 3
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności.
Wnosi
ł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu :
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem:
a)
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
ze względu na rażąco niską cenę;
b)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez
niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają jej realności.
Pismem z 02.08.
2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wezwał wykonawcę EST do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności Zamawiający wezwał wykonawcę EST
do wyjaśnień w zakresie:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość
roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny;
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty.
Pismem z 05.08.
2019 r. EST udzielił wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie można
uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez
siebie oferty. Przedłożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek
dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać zaprezentowane w nim
rozbicie cenowe składników oferty. Odwołujący podnosił, że art. 90 ust. 3 Pzp może stanowić
samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania
zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Pismo wykonawcy EST może być
zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek
wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in.
wyrok KIO z 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 730/10. W podobnym tonie wypowie
działo się Izba
w wyroku z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2031/14
, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia
wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest
rażąco niska, izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności
nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem
z u
gruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego,- co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest
w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
p.z.p.”
W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia EST dotyczące
ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że to na
wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Warto podkreślić, że wykonawca EST nie podjął nawet próby wykazania, że
realizując Cz. 1 zamówienia osiągnie choćby minimalny zysk.
Stanowisko Odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu
Odwołujący powołuje się na wyrok z 17.01.2018 r. o sygn. akt: KIO 23/18 „W istocie bierność
po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym
zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń
na ok
oliczność przeciwną - niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę
kosztów; w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie
osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo
prawdopodobne, i
ż realizowałaby je”.
Wskazał także, że Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do podania marki
i modelu oferowanego sprzętu. Jednakże, w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach
składanych w toku procedury z art. 90 ust. 1 Pzp należy się odnieść do tego co się faktycznie
oferuje. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek
weryfikacje przedłożonych wyliczeń. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich
lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca EST nie podołał ciążącemu na nim
obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna.
Mając na uwadze powyższe. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy EST z Cz. 1 p
ostępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia
złożone dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają realności ceny ofertowej.
Zamawiający w dniu 03.09.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy Smart PZP) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.09.2019 r
. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EST Energy Sp. z o.o. Sp.
K.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 16.09.2019 r. (e-mailem), a 17.09.2019 r.
(na posiedzeniu) Zamawiający
wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym. W związku z faktem, że całkowita cena złożonych ofert
jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania Zamawiający pismem z dnia
02.08.2019 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 Pzp w zakresie cz. 1 postępowania
do udzielenia do
kładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość
roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty.
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia przez firmę EST: „nie można uznać za
wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Pismo jest wyjątkowo
lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających
uprawdopodobniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników ofert". Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że „ ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia
zamawiającemu ich merytoryczną ocenę”.
Zamawiający mając merytoryczną wiedzę na temat rynku dostępnych i leżących
w obszarze jego zaintere
sowań rozwiązań będących przedmiotem zamówienia a także
analizując złożone w postępowaniu oferty, w tym również potencjał techniczny Wykonawców
uznał, że taki poziom szczegółowości wyjaśnień, jaki określono w wezwaniu jest
wystarczający i pozwoli na prawidłową ocenę złożonych ofert. Każdy z wezwanych
Wykonawców jest zidentyfikowany przez Zamawiającego, jako Wykonawca o odpowiednim
potencjale technologiczno -
organizacyjnym pozwalającym na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego
w wezwaniu elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w sposób jasny i czytelny dla
Zamawiającego pokazują realność złożonych ofert.
Jednocześnie, Zamawiający wskazuje, że ocena ceny Wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru
może być dokonana wyłącznie na podstawie wyjaśnień, które powinny stanowić odpowiedź
adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania (wyrok KIO
z 24.09.2018 r., sygn. akt KIO 1806/18).
Przy ocenie wyjaśnień składanych przez
Wykonawcę, Zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile
wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań.
Za
mawiający, określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień stopień szczegółowości, jaki jest
dla niego wystarczający celem właściwej oceny ofert i Wykonawca EST Energy złożył
wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, spełniając tym samym oczekiwania
Zamawia
jącego. Zarzut Odwołującego o lakoniczności treści wyjaśnień, uniemożliwiających
Zamawiającemu merytoryczną ocenę jest chybiony z uwagi na przesłanie wyjaśnień przez
EST Energy zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. W tym miejscu podkreślił, że na
pięć złożonych ofert jedynie jedna nie mieściła się w szacunkach Zamawiającego, pierwsze
trzy oferty były zbliżone wartościowo do siebie a różnica pomiędzy ofertą Odwołującego
a wybraną przez Zamawiającego wynosi 15 693,57 zł. Przy tak zbliżonych wartościach ofert,
błędny jest zarzut o braku realności ceny ofertowej firmy EST Energy. Zamawiający przy
ocenie wyjaśnień powinien kierować się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością
rynku, w zakresie, którego udziela zamówienia. W wyniku ich negatywnej oceny, powinien
wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za niedostateczne, przy czym chodzi
o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Mając na uwadze znajomość rynku oraz
doświadczenia Zamawiającego, jeżeli chodzi o konstrukcję ofert przy udzielaniu tego typu
zamówień (rabaty producenckie, szacowanie cen przy uwzględnieniu ryzyka, obowiązujące
marże) Zamawiający ocenił oferty w postępowaniu, jako realne i gwarantujące wykonanie
przedmiotu dostawy.
Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy faktu, że:„ Zamawiający nie zobowiązał
Wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu.... Brak wskazania marki
i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przedłożonych
wyliczeń". Zgodnie z przyjętą wykładnią rażąco niską cenę należy odnosić do ceny całej
oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Potwierdzają to wyroki KIO z 15.01.2014 r.,
sygn. akt: KIO 3021/13 oraz z 02.11.2017 r., sygn. akt: 2155/17.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ma na uwadze złożone w formularzu
ofertowym oświadczenie Wykonawców o spełnianiu przez zaoferowane przez nich
urządzenia wszystkich wymagań Zamawiającego. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wynika również z przyjętej formy formularza ofertowego,
który również nie zawiera nazw i modeli urządzeń. Zobowiązywanie Wykonawców na tym
etapie do wskazania konkretnych urządzeń mogłoby skutkować dezaktualizacją złożonych
wyjaśnień w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności rynkowych pomiędzy terminem
wyboru Wykonawcy a realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
wyjaśnia, że również Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
swojej oferty. Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego jako wystarczające
wyczerpujące kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego zachodzą okoliczności potwierdzające zasadność braku modelu i marki
zasilaczy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo
tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz.
1 nie uzasadniły jej realności.
I
zba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania z
dnia 02.08.2019 r. i u
dzielonych wyjaśnień (05.08.2019 r.) wskazanych w odwołaniu – bez
dowodów. W ich ramach wskazał: „(…) przedstawiamy rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto
w zakresie części 1. (801 562,71zł.) zgodnie z wytycznymi:
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 642 398,25 zł.;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 74 028,81 zł., (w tym 450
rbg. x 92,25zł. = 41 512,50 zł.);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez
Zamawiającego: 20 886,39 zł.;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 64 249,26 zł.;
w zakresie części 1 zamówienia w ramach prawa opcji rozbicie całkowitej kwoty oferty
brutto (125 710,92 zł.):
-
wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 87 453,13 zł.;
-
wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 17 473,94 zł., (w tym 90
rbg. x 92,25zł. = 8302,5 zł.);
-
wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez
Zamawiającego: 5 696,29 zł.;
-
wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 15 087,56 zł.(…)”. Do
dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega
uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 1 Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szc
zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszc
zęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
w
yjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według
art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu
lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że
cena zaoferowana nie jest
rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało
nastąpić co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu,
natomiast
niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie) prowadzącego działalność w danej
branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na
podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in.
w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….)
wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej
wiedzy, a
nie na złożonych wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art.
90 ust. 2 ustawy Pzp -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty
wykonawcy
(…) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które
w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny
tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na
temat
kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień
wykonawcy
(…). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia
dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie
można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco
duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie
w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie
obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca
składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice
między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę
pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
W
związku
z
tym
wywody
przedstawione
przez
Zamawiającego,
jak
i
Przystępujących z rozprawy, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (z jednym wyjątkiem), w tym
Odwołującego, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia
oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi
Z
amawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli
wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa
obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął
do kalkulacji i co w
niej uwzględnił.
Jednocześnie Przystępujący wskazując z jednej strony na rozprawie, że 90 %
zamówienia zrealizuje własnymi siłami, stwierdził także, że uzyskał lepsze ceny od
producenta urządzeń. W tym kontekście podnosząc, że miał wątpliwości czy ich konkretne
podanie nie naruszy tajemnicy handlowej. Wynika wiec z tego, że dysponował ofertami
handlowymi, ale ich nie złożył, choć mógł zastrzec je jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, Izba w t
ym kontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia
dowo
dów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że:
„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek
ten spoczywa n
a wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą
oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Izba podkreśla również, że Zamawiający nie mógł zstępować Przystępującego
w wyjaśnianych i wykazywaniu, nawet jeśli aktualnie Zamawiający współpracuje lub
współpracował z Wykonawcą. Podobnie w wyroku KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17,
czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów
na ich potwierdzenie,
jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje
z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych
dowodami
dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym
zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych
przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy.
Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca
realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi
naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym
w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia).
W wezwaniu z 02.08.2019 r.
Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla
Wykonawcy:
„(…)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się
jedynie do krótkich odpowiedzi na zadane pytania, gdyż jak stwierdził na rozprawie, różnice
cenowe były nieznaczne. Jednakże, jak Izba wskazywała już powyżej uruchomienie trybu
z art. 90 ust.1 Pzp (w tym wypadku,
jak potwierdził na rozprawie Zamawiający zaistniały w
tym zakresie przesłanki obligatoryjne wynikające z przepisu) tworzy domniemanie prawne
(praesumptio iuris) (m.in. za wyrokiem KIO 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO
1673/17, c
zy też wyrokiem KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14), które Wykonawcy
musza obalić. Uzyskane wyjaśnienia były hasłowe i de facto gołosłowne oraz pozbawione
dowodów. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do
domniem
ywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą
których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.
Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO
267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO
559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO
416/17),
a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się
wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające
odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych
dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO
239/14.
Izba jedynie dla porządku podkreśla, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej wystosowane do Przystępującego oraz Odwołującego były takie same, lecz
wyjaśnienia są zgoła odmienne i nie chodzi jedynie o ilość stron, ale ich wartość
merytoryczną.
Nadto,
Izba nie może odnieść się do wyjaśnień Odwołującego, gdyż to nie one są
przedmiotem odwołania oraz zarzutu. Jedynie podnosi, za orzecznictwem (za wyrokiem KIO
z 18.06. 2019 r., sygn. akt: KIO 1040/19)
, iż Wykonawcy mają wykazać możliwość
dysponowania określonymi wartościami cenowymi. Dodatkowo, kwestia wykazywania
nowych elementów przez Przystępującego na rozprawie, ponad to, co było w wyjaśnieniach
nie może być brane pod uwagę na tym etapie. Podobnie w wyroku KIO z 31.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1733/17.
Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących
się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7
ust. 1 Pzp)
i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO
1060/19:
„Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień
(dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje,
że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw
(brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) – braku współpracy ze strony
Wykonawcy
. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości
nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż
byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych
wyjaśnień i dowodów – brak ich załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony
Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też
w wyroku KIO z 06.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1598/16.”.
Odnośnie kwestii braku wskazania marki i modelu zasilaczy w wyjaśnianiach,
w ocenie Izby, jest to nie mniej kluczow
e, gdyż uniemożliwia to rzetelną weryfikacje
zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień. De facto bowiem
wi
edza specjalistyczna Zamawiającego (nota bene nie wskazał, co z tej wiedzy wynika, czyli
z jakimi modelami, czy też markami zasilaczy mamy do czynienia) jest jednie podstawą
domysłów, co w tej cenie zostało zaoferowane. Ostatecznie bowiem weryfikacja miała mieć
miejsce przy odbiorze. Wobec jednakże trybu z art. 90 ust. 1 Pzp jest to zbyt mało, aby
uznać wyjaśnienia za rzetelne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwz
ględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10
Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
tj.
. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
