rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-08-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1436/19
KIO 1436/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś,, Małgorzata Matecka Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś,, Małgorzata Matecka Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w
Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca
2019 r. przez o
dwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia),
przy udziale:
A. wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V.
BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (Avenue des Communautes 100 1200 Bruksela)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca
2019 r. przez o
dwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia),
przy udziale:
A. wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V.
BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (Avenue des Communautes 100 1200 Bruksela)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa)
kwoty 18.000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 %
kwoty uiszczonej
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1436/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w ramach projektu pn.:
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I”. Nr postępowania:
ZP- ASc-3800-
2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3
stycznia 2019 r.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Budimex S.A. z Warszawy oraz Ferrovial Agroman S.A. z Madrytu wskazał, że odwołanie
dotyczy
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków
komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ;
2.
Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, w oparciu o które dokonana
została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI
sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix);
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Besix i ocenienie jej jako
najkorzystniej,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 15 lipca 2019 r. z komunikatu
prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp - przekazanie informacji o
czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy
i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy
pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego,
jaka była w istocie treść czynności Zamawiającego i w jakim terminie może ona zostać
przez nich zaskarżona;
2) art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp -
zaniechanie udostępnienia
wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix
po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi
ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnia wykonawcom skorzystanie ze
środków ochrony prawnej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp
-
przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie
był w stanie zweryfikować poprawności podpisów elektronicznych złożonych pod
pełnomocnictwem dla lidera Konsorcjum Besix, a skutki takiej sytuacji winny obciążać
wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia
prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie
udzielenia pełnomocnictwa,
4)
względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania
Konsorcjum Besix do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień w zakresie istnienia
prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, w zakresie w jakim
zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum
Besix jako najkorzystniejszej i:
1)
nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii)
przekazania wykonawcom informac
ji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ
(osobno, bądź łącznie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej) oraz (iii)
udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania
będących podstawą do dokonania oceny oferty Konsorcjum Besix, w tym ewentualnych
oświadczeń o poprawieniu przez Zamawiającego omyłek w ofercie Besix, wezwań i
wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznie nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty
Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i „ponowienia" czynności wykonanych w sposób
błędny pozwoli w pełni zrealizować interes Odwołującego, tj. umożliwi Odwołującemu
skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności.
e
wentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1:
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na
ocenie oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu
po
wtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie
Zamawiającemu: (a) odrzucenia oferty Konsorcjum Besix jako oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w
imieniu Konsorcjum, co powoduje, że oferta jest nieważna.; ewentualnie (na wypadek
nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnienia pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających
ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca:
Sinohydro Corporation Limited
z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z
o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył,
że działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, cofa
wniesione
odwołanie. Wskazał na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r. znak
ZP.371.2.70.2019.ASc
, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył
jeszcze etapu badania i oceny ofert, ostateczna decyzja o ewentualnym wykluczeniu lub
odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w
trybie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa Pzp). Powyższe okoliczności znajdują
potwierdzenie w udostępnionym Odwołującemu dnia 2 sierpnia 2019 r. protokole
postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.).
Izba stwierdza co następuje:
Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wnoszącego
odw
ołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8
zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp
oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o
zwrocie
na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa)
kwoty 18.000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 %
kwoty uiszczonej
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1436/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w ramach projektu pn.:
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I”. Nr postępowania:
ZP- ASc-3800-
2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3
stycznia 2019 r.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Budimex S.A. z Warszawy oraz Ferrovial Agroman S.A. z Madrytu wskazał, że odwołanie
dotyczy
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków
komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ;
2.
Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, w oparciu o które dokonana
została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI
sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix);
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Besix i ocenienie jej jako
najkorzystniej,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 15 lipca 2019 r. z komunikatu
prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp - przekazanie informacji o
czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy
i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy
pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego,
jaka była w istocie treść czynności Zamawiającego i w jakim terminie może ona zostać
przez nich zaskarżona;
2) art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp -
zaniechanie udostępnienia
wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix
po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi
ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnia wykonawcom skorzystanie ze
środków ochrony prawnej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp
-
przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie
był w stanie zweryfikować poprawności podpisów elektronicznych złożonych pod
pełnomocnictwem dla lidera Konsorcjum Besix, a skutki takiej sytuacji winny obciążać
wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia
prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie
udzielenia pełnomocnictwa,
4)
względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania
Konsorcjum Besix do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień w zakresie istnienia
prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, w zakresie w jakim
zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum
Besix jako najkorzystniejszej i:
1)
nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii)
przekazania wykonawcom informac
ji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ
(osobno, bądź łącznie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej) oraz (iii)
udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania
będących podstawą do dokonania oceny oferty Konsorcjum Besix, w tym ewentualnych
oświadczeń o poprawieniu przez Zamawiającego omyłek w ofercie Besix, wezwań i
wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznie nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty
Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i „ponowienia" czynności wykonanych w sposób
błędny pozwoli w pełni zrealizować interes Odwołującego, tj. umożliwi Odwołującemu
skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności.
e
wentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1:
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na
ocenie oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu
po
wtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie
Zamawiającemu: (a) odrzucenia oferty Konsorcjum Besix jako oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w
imieniu Konsorcjum, co powoduje, że oferta jest nieważna.; ewentualnie (na wypadek
nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnienia pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających
ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca:
Sinohydro Corporation Limited
z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z
o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył,
że działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, cofa
wniesione
odwołanie. Wskazał na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r. znak
ZP.371.2.70.2019.ASc
, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył
jeszcze etapu badania i oceny ofert, ostateczna decyzja o ewentualnym wykluczeniu lub
odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w
trybie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa Pzp). Powyższe okoliczności znajdują
potwierdzenie w udostępnionym Odwołującemu dnia 2 sierpnia 2019 r. protokole
postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.).
Izba stwierdza co następuje:
Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wnoszącego
odw
ołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8
zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp
oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o
zwrocie
na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
