rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1272/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myszków

przy udziale wykonawcy PZOM S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Konopiskach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy PZOM S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Konopiskach jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu
Gminie Myszków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1
zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Myszków i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

t
ytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Myszków na rzecz odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zawierciu i
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie kwotę 19 139 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1272/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Myszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Gospodarka odpadami komunalnymi w Gminie Myszków” – Część 1:
„Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-168063.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 lipca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zawierciu i
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k.
oraz
b)
czynności ponownego wezwania w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia przez tego wykonawcę
ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r.;
c) zaniechania odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie
w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S.
sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S.
sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r.;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM
S.
sp. z o.o. sp.k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie,
jako zawierającej rażąco niską cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.
— zwanej dalej „u.z.n.k.”)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S.
sp. z o.o., której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;

4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PZOM S. sp. z o.o. sp. k.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.,
a także zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego
uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku
odrzucenia oferty PZOM S. sp.
z o.o. sp.k., to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania
dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych
wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że
oferta PZOM S.
sp. z o.o. sp.k. znacząco odbiega cenowo od pozostałych ofert na część 1
zamówienia. Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując na korespondencję
prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny, a następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 20
lutego 2019 r., sygn. KIO 190/19 oraz wyrok z dnia 26 marca 2019 r., sygn. KIO 431/19.
Zdaniem Odwołującego w świetle okoliczności stanu faktycznego i orzecznictwa nie ulega
wątpliwości, że wobec modelowego wezwania sformułowanego przez Zamawiającego oraz
ogólnikowych, wewnętrznie sprzecznych i nieprzekonujących wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o.
sp.k., Zamawiający nie miał podstaw do dokonywania kolejnych wezwań w sprawie rażąco
niskiej ceny. Wezwanie to było, zdanie Odwołującego, istotnym naruszeniem przepisów
ustawy ze strony Zamawiającego, mogącym mieć wpływ na wynik postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S.
sp. z o.o. sp. k. wobec niezłożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący
podniósł, że złożone dwukrotnie przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia w sprawie rażąco
niskiej ceny, w żaden sposób nie potwierdziły, że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej
zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o
kodzie 20 01 08,
tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących odbioru i

transportu tych
odpadów przeliczonych na 1 Mg odpadów" oraz że „zaoferowany poziom ww.
ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych
spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących
zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów". Odwołujący powołał się
na wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 502/19
, wskazujący, iż złożenie
wyjaśnień
ogólnikowych,
nieodpowiadających
na
wezwanie
zamawiającego,
nieprzekonujących jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Zdaniem
Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że z treści udzielonych wyjaśnień w dniu 31 maja
2019 r. wynika bezspornie, iż odbiór i transport odpadów biodegradowalnych spożywczych o
kodzie 20 01 08 będzie realizowany ze stratą równą co najmniej (480,00 zł - 807,14 zł)/(12*2)
Mg -
327,24 zł/24Mg = - 13,63 zł/Mg. Nadto, wykonawca PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w żaden
sposób nie udowodnił, iż jest w stanie „sprzedać" odpady biodegradowalne spożywcze o
kodzie 2
0 01 08 w kwocie 40,00 zł netto/1Mg. Co więcej, zdaniem Odwołującego, udzielone
przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k.
wyjaśnienia, są całkowicie nieprzekonujące w świetle
posiadanego przez tego wykonawcę pozwolenia zintegrowanego.
Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o odpadach odpady
biodegradowalne to
te, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale
mikroorganizmów. W zależności od źródła i miejsca powstawania odpadów
biodegradowalnych można je zaklasyfikować do odpadów komunalnych i innych niż
komunalne. Frakcje biodegradowalne w st
rumieniu odpadów komunalnych, zaliczane do
grupy 20 katalogu odpadów - Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi
selektywnie, to głównie: odpady kuchenne oraz przeterminowane i nieprzydatne do spożycia
produkty spożywcze; odpady zielone pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów,
parków i cmentarzy; papier, tektura, drewno, a także odzież i tekstylia z materiałów
naturalnych.
Bioodpady selektywnie zbierane wymagają zagospodarowania w procesie
recyklingu organicznego (czyli kompostowania - stabilizacji tlenowej lub fermentacji - metoda
beztlenowa), a ich przetwarzanie powinno prowadzić do powstania produktu. Przetwarzanie
bioodpadów powinno się odbywać w instalacjach lub wydzielonych częściach regionalnych
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Kompostowanie odpadów to auto termiczny
i termofil
owy rozkład biologiczny selektywnie zebranych bioodpadów, w obecności tlenu
i w kontrolowanych warunkach, przez mikro- i makroorganizmy w celu produkcji kompostu.
W
procesie kompostowania następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym,
a produktem głównym jest kompost lub stabilizat. Kompost to materiał stabilny/ sanitarnie
pewny, podobny do próchnicy, bogaty w substancje organiczne i nie wydzielający przykrych
zapachów, uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów.

Obowiązujące obecnie w Polsce przepisy prawne nie określają jednoznacznej definicji
kompostowania i kompostu.
Część wymagań dla biologicznego przetwarzania odpadów
wynika z uregulowań dotyczących nawozów, do których produkcji mogą być wykorzystywane
komposty czy fermentat po przetwarzaniu bioodpadów. W Polsce kwestię jakości nawozów
reguluje Ustawa z 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. nr 147, poz. 1033). Określa
ona m.in. warunki i tryb wp
rowadzania do obrotu nawozów oraz środków wspomagających
uprawę roślin. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tego aktu prawnego, nawozy oraz środki wspomagające
uprawę roślin, inne niż nawozy naturalne oraz te, które zostały oznaczone znakiem Nawóz
WE, wytworzone są i wprowadzane do obrotu na podstawie uzyskanego pozwolenia. Do
wniosku o wydanie pozwolenia dołącza się m.in. kopię decyzji powiatowego lekarza
weterynarii o zatwierdzeniu zakładu przetwórczego produktów ubocznych pochodzenia
zwierzęcego i produktów pochodnych wytwarzającego nawozy lub środki wspomagające
uprawę roślin oraz nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego lub oświadczenie o jej
uzyskaniu -
dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin, które zostały
wytworzone z produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego lub produktów pochodnych
albo zawierają w swoim składzie produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego lub produkty
pochodne.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24
maja 2016r. Nr 1000/OS/16, PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.
uzyskała pozwolenie zintegrowane na
prowadzenie instalacji do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów - instalacji do
odzysku odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z tym pozwoleniem biologiczne
przetwarzanie odpadów odbywa się w bioreaktorach oraz na placu dojrzewania w procesie
stabilizacji tlenowej czyli kompostowania, w wyniku którego powstaje stabilizat (o kodzie 19 05
99) oraz odpad o kodzie 19 05 03 i ex 19 05 03 -
kompost nieodpowiadający wymaganiom
(nienadający się do wykorzystania). W punkcie 3.1.2.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 16 -
17) podana jest charakterystyka odpadów powstałych w wyniku stabilizacji tlenowej
(biostabilizacji) w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów. I tak:
 odpad ex 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub
środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego
przetwarzania odpadów z odpadów zielonych i innych bioodpadów zbieranych
selektywnie.
 odpad 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub
środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego
przetwarzania odpadów frakcja podsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm.
 odpad 19 05 99, charakterystyka: produkt końcowy procesu biologicznego przetwarzania
w warunkach tlenowych. Wydzielone materiały nierozkładające się, powstałe podczas

obróbki biologicznej, segregacji itp. - frakcja nadsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20
mm.
W punkcie 3.1.3.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 20-
21) podane są sposoby
gospodarowania odpadami powstałymi w wyniku biostabilizacji. I tak, odpowiednio:
 odpad ex 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do
przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie tych odpadów.
 odpad 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do
przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie tych odpadów.
 odpad 19 05 99: biostabilizat kierowany jest do unieszkodliwiania w procesie D5 na
własnym składowisku.
Tak więc, zdaniem Odwołującego, posiadane przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.
p
ozwolenie zintegrowane w żadnej części nie wskazuje na możliwość mieszania selektywnie
zbieranych bioodpadów ze zrębkami czy jakimkolwiek innym materiałem pozwalającym
wytwarzać humus bądź jakikolwiek inny produkt. Wręcz przeciwnie pozwolenie zintegrowane
wyraźnie nakazuje na konieczność przekazania odpadów powstających w procesie
biostabilizacji innym podmiotom do dalszego przetworzenia co musi stanowić koszt po stronie
przekazującego (co potwierdzają załączone przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień
faktury obciążające go za przekazanie odpadu ex 19 05 03 i 19 05 03) bądź unieszkodliwienie
tych odpadów na składowisku co wiąże się z poniesieniem dalszych kosztów
unieszkodliwiania chociażby w postaci opłaty za korzystanie ze środowiska, która w roku 2019
wynosi dla odpadów o kodzie 19 05 99, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia
3 października 2018 roku w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na
rok 2019 - 170,00 PLN/Mg.
Ponadto w złożonych wyjaśnieniach PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. nie wskazał żadnej
szczegółowej kalkulacji przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 08 określającej kosztów
stabilizacji tlenowej tych odpadów związanej chociażby z eksploatacją instalacji, kosztów
procesu uwzględniających rodzaj mieszaniny odpadów będących wsadem do biostabilizacji
i
kompostowania, ubytku masy w procesie, kosztów pracowniczych, kosztów energii i innych
opłat niezbędnych do wytworzenia tony odpadu będącego produktem biostabilizacji
i kompostowania.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę iż zgodnie z posiadanym pozwoleniem
zintegrowanym PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.
może przyjąć do przetworzenia w instalacji
biologicznego przetwarzania odpadów jedynie 500 Mg odpadów o kodzie 20 01 08 w roku
(punkt 3.2.1
.4. str. 26 Pozwolenia), tak więc w okresie trwania umowy z Zamawiającym będzie
mogła przyjąć do przetworzenia 750 Mg tych odpadów, natomiast pozostałe 1.245,66 Mg tych

odpadów będzie zmuszona oddać do przetworzenia w innych instalacjach co spowoduje
dodatkowy koszt po jej stronie (jak wi
dać z ofert pozostałych wykonawców dość znacznie
odbiegający od zaproponowanej przez nią ceny 20,00 PLN/Mg). Jako dowód do odwołania
Odwołujący załączył pozwolenie zintegrowane.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.
nie sprostał ciężarowi dowodu określonego w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, bezzasadnie zaniechał
zatem odrzucenia oferty PZOM S.
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, co miało istotny wpływ na
wynik postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na treść ww.
przepisów oraz przywołał wyrok Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1123/17 oraz z
dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17.
W jego ocenie o
czywiste jest, iż złożenie oferty przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. nastąpiło
w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2020 roku.
Samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następuje w ramach uczciwej konkurencji,
polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Tym niemniej, sprzedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych
niższych od kosztów ich świadczenia, co bezspornie ma miejsce w przypadku odbioru i
transportu odpadów o kodzie 20 01 08, gdyż potwierdził to w swoich wyjaśnieniach
wykonawca, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych.
Odwołujący wskazał, iż w świetle zapisów posiadanego przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k.
pozwolenia zintegrowanego, również koszt związany z legalnym zagospodarowaniem
odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 przekracza zaoferowaną cenę
jednostkową na poziomie 20,00 zł /Mg.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., Odwołujący zwrócił
uwagę, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania
w
ykonawców. Tymczasem, szereg uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich
zarzutach
, w tym także mające charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka,
zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w
niniejszym przetargu.
Odwołujący na potwierdzenie stawianych tez wskazał na wyrok KIO z

dnia 8 maja 2015 roku (sygn. akt KIO 873/15).
Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów
zastępstwa przed Izbą.
W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., iż prawidłowo ocenił przedmiotową
ofertę i nie naruszył wskazanego przez Odwołującego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
brew zarzutom sformułowanym przez Odwołującego Zamawiający był uprawniony
skierować pismo z dnia 3 czerwca 2019 roku do PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. Na potwierdzenie
powyższego przywołał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15,
wyrok z dnia 18 lutego 2016r., KIO 150/16, wyrok z dnia 18 października 2016r. KIO 1802/16,
wyrok z dnia 6 listopada 2017r. KIO 2212/17 i wyrok z dnia 26 marca 2019r. KIO 431/19.
Wskazał, iż w świetle złożonych przez PZOM S. w dniu 31 maja 2019 roku wyjaśnień pojawiły
się u Zamawiającego nowe wątpliwości, gdyż w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny
z dnia 31.05.2019r. wykonawca ten
opisał technologię zagospodarowania odpadów
komunalnych o kodzie 20 01 08 -
odpady biodegradowalne spożywcze poprzez połączenie ich
z odpadami 19 05 03, które powstają w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01
odpady biodegradowalne zielone i z ziemią. Dowodem przeprowadzonej przez
Zamawiającego na tym etapie analizy tych wyjaśnień jest protokół z posiedzenia komisji
przetargowej w dniu 03 czerwca 2019r.,
z którego wynika między innymi, że komisja
przetargow
a wstępnie uznała wówczas, że produktem finalnym z przetworzenia odpadów
o kodzie 20 02 01
będzie nawóz organiczny, który podlega sprzedaży po uzyskaniu
pozwolenia Ministra właściwego do spraw rolnictwa.
Zama
wiający mając wówczas wątpliwości co do realności zastosowania opisywanej
przez Przystępującego metody zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 08 musiał w celu
obiektywnej oceny wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. dotyczących rażąco niskiej ceny pozyskać
dodatkową informację o możliwościach wykonawcy w sprawie wprowadzenia go do obrotu
z
zamiarem sprzedaży. Nie oznacza to wcale, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 31.05.2019r.
były nierzetelne i zbyt ogólnikowe a jedynie, że powodowały u Zamawiającego nowe
wątpliwości dotyczące opisywanej technologii zagospodarowania odpadów, z którą
Zamawiający do tej pory nie miał okazji się zapoznać. Z tego właśnie powodu Zamawiający
stojąc na stanowisku, że może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które
powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę, a nie w celu ratowania jego oferty
zwrócił się w dniu 3 czerwca 2019r. w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień. Na
potwierdzenie słuszności takie działania przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 679/18.
Dalej Zamawiający podniósł, iż zasadność skierowania wezwania z dnia 3 czerwca

2019
r. potwierdza pismo Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019r. w którym wskazuje, że
finalnym produktem przetworzenia odpadów nie będzie nawóz organiczny, ale ziemia
handlowo nazwana przez niego
humusem, czyli nie jak za komisją przetargową stwierdził
Zamawiający humus jako nawóz organiczny. Wskazana różnica w funkcjonalności produktu
finalnego jest istotna, ponieważ jak Zamawiający uzasadnia w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie potwierdza, że Przystępujący sprostał wymogom wezwania Zamawiającego z dnia
29.05.2019r. wyjaśniając w złożonych wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019r. dotyczących rażąco
niskiej ceny, że w sposób celowy i zamierzony skalkulował ceny jednostkowe brutto odbioru
i transportu
odpadów biodegradowalnych spożywczych oraz ceny jednostkowe brutto
zagospodarowania tych odpadów na realnym poziomie umożliwiającym należyte
zrealizowanie zamówienia dla frakcji odpadów o kodzie 20 01 08.
Również zarzut Odwołującego, że załączone do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny kopie faktur, w których Przystępujący jest nabywcą usługi składowania kompostu
nieodpowiadającego wymaganiom jest wyjęty z kontekstu wyjaśnień Przystępującego
i
świadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego intencji Przystępującego w tym zakresie.
Przystępujący przedkładając ww. kopie faktur wskazuje, że cena jednostkowa netto za
składowanie odpadów o kodzie 19 05 03 wynosi 80,00 zł za 1 Mg (1T), a zaprezentowana
przez Prz
ystępującego technologia zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20
01
08 umożliwia nie tylko unikanie tak wysokich kosztów ich składowania, ale również
sprzedaż przez Przystępującego finalnego produktu przetwarzania odpadów po cenie 40,00
zł za 1 Mg, co jest jednym ze składników przychodów, a nie kosztów Przystępującego.
Zdaniem Zamawiającego, to wyjaśnienie ma kluczowe znaczenie dla zrozumienia zamierzenia
Przystępującego dotyczącego przetwarzania odpadów biodegradowalnych spożywczych
i
związanej z wykorzystaniem tej technologii możliwości skalkulowania ceny jednostkowej
brutto za odbiór transport oraz zagospodarowanie tych odpadów na relatywnie niskim
poziomie: ale umożliwiającym zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej
integralnych załączników. Zdaniem Zamawiającego odmienne stanowisko prezentowane
przez Odwołującego świadczy o niezrozumieniu zamierzenia Przystępującego i jest przyczyną
wniesienia odwołania. Taka postawa Odwołującego nie dziwi jednak Zamawiającego, bowiem
powstałe nowe wątpliwości Zamawiającego dotyczące przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia
31 maja 2019r. technologii zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08
zostały w pełni usunięte po uzyskaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia
04 czerwca 2019 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał, iż ustalenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu

modelu wynagrodzenia powykonawczego, w którym zgodnie z zapisami wzoru umowy
w
sprawie zamówienia publicznego rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie odbywało
się dla poszczególnych frakcji odpadów oraz zaoferowanie przez Przystępującego w tabeli
kalkulacji ceny oferty w pozycji nr 5 -
odpady biodegradowalne spożywcze niskiej ceny
jednostkowej brutto za odbiór i transport odpadów oraz niskiej ceny jednostkowej brutto za
zagospodarowanie odpadów, spowodowało wezwanie Przystępującego do wyjaśnień
w
sprawie rażąco niskiej ceny w związku z obawami Zamawiającego o wykonanie zamówienia
w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne
spożywcze.
Zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wskazał, że
pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane. Mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Wskazał na
wyrok o sygn. akt KIO 1515/10
. Dalej podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r.
Przystępujący wykazał między innymi, że jest w stanie sprzedać humus przy odbiorze
transportem własnym odbiorcy powołując się na ceny jakie stosuje ZGO Miasto Łódź oraz
PHU SOWEX Sp. z o.o.,
że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie
20 01 08 oraz ich zagospodarowania jest dodatni, pomimo zawyżenia jego poziomu przez
w
ykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że wynik finansowy dotyczący
odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 został wyliczony przez komisję przetargową
na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. i przedstawił
sposób, w jaki dokonał tych wyliczeń. Dodał, że po analizie złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień w dniu 4 czerwca 2019 roku w ocenie Zamawiającego maksymalny dodatni wynik
finansowy jaki w
ykonawca może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie
20 01
08 według zaprezentowanych przez wykonawcę (danych w przeliczeniu na 24 Mg
odpadów może wynosić: 1 920 200 zł - 1287,14 zł = 632,86 zł, co w przeliczeniu na 1 Mg tych
odpadów wynosi: 26,37 zł/1 Mg. Stanie się tak wówczas, gdy tak jak pisze Przystępujący
w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny sprzedaż produktu powstałego m.in.
z
przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich
dostawy (transportu do nabywcy) pokrywa przy tak ustalonej cenie ich nabywca, na co
wskazują przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyliczenia.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego są wyczerpujące, rzetelne i usunęły
wątpliwości (niejasności) po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ze
stanowiskiem Odwołującego zawartym na stronie szóstej odwołania, w którym stara się on

udowodnić, że sama strata wykonawcy tylko na odbiorze i transporcie odpadów o kodzie
o kodzie 20 01
08 powinna spowodować odrzucenie przez Zamawiającego oferty.
Zamawiający kierując się obiektywizmem i równym traktowaniem wykonawców był
zobligowany do dokładniejszej niż sugeruje Odwołujący analizy wyniku finansowego, tj.
obejmującego również zakres zagospodarowania odpadów, bowiem w tym procesie
w
ykonawca wykazał znaczące przychody przy niewielkich kosztach. Inne podejście do
przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy wyjaśnień zaprzeczałoby zarówno treści
wezwania, według którego wykonawca miał prawo do wykazania oszczędności, które wynikają
z przyjętej przez niego metody wykonania zamówienia j co za tym idzie uwzględnienia ich
w
cenie jednostkowej zagospodarowania odpadów (w tym przypadku polegają one na
przetworzeniu odpadów o kodzie 20 01 08, a nie na ich składowaniu). Za łącznym badaniem
wyniku finansowego na całym elemencie kalkulacji ceny oferty w poz. nr 5 przemawiają
również postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, które ustalają, że
w ramach wynagrodzenia powykonawczego
Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy
odrębnie faktur za odbiór i transport oraz faktur za zagospodarowanie odpadów
w
poszczególnych frakcjach odpadów, lecz faktur dla poszczególnych frakcji odpadów
zawier
ających ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów przy łącznej ich cenie
jednostkowej. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy tylko z powodu wykazania przez niego
w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dodatniego wyniku finansowego całej pozycji
nr
5 kalkulacji ceny oferty a nie w poszczególnych elementach kalkulacji tej pozycji,
oznaczałoby niepoparty wiedzą ekonomiczną nadmierny formalizm Zamawiającego a przede
wszystkim brak zainteresowania Zamawiającego, aby być pośrednim beneficjentem
(bezpośrednim są mieszkańcy) korzyści ekonomicznych wynikających z niskiej, ale nie rażąco
niskiej, ceny oferty wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że skomplikowana technologia zagospodarowania odpadów
o
kodzie 20 01 08 zaprezentowana przez Przystępującego w ww. wyjaśnieniach wymaga
szczegółowego omówienia, ponieważ niskie ceny jednostkowe brutto zaoferowane w poz. 5
kalkulacji ceny oferty wynikają z tej technologii, którą wykonawca będzie się posługiwał przy
realizacji zamówienia w tym zakresie. Wykonawca wskazał proces kompostowania jako
metodę zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Przystępujący posiada instalację do
przetwarzania odpadów zielonych i innych odpadów. W wyniku procesu kompostowania
uzyskany odpad może być poddany dalszym procesom odzysku bowiem zgodnie z ww.
przywołanym przez Odwołującego pozwoleniem zintegrowanym odpad o kodzie 19 05 03 -
kompost niespełniający wymagań może być dalej kierowany do odzysku (strona 29 decyzji
Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. nr 1000/0S/16-pozwolenie
zintegrowane stanowiącej załącznik do odwołania). Przystępujący w wyjaśnieniach, jako

dalsze przetwarzanie odpadów o kodzie 19 05 03, wskazał ich mieszanie z odpadem 20 01
08 (odpady biodegradowalne spożywcze) oraz z ziemią, co finalnie daje handlowo nazwany
humusem materiał do sprzedaży za cenę 40 zł/Mg bez transportu do odbiorcy. Mieszanie ze
sobą różnych rodzajów odpadów w celu poprawy warunków prowadzenia procesów
biologicznych spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach przy
zachowaniu podstawowych parametrów jakościowych odpadów. Kompost nienadający się do
wykorzystania (kod 19 05 03) w sposób bezpośredni sam nie nadaje się do wykorzystania, ale
po połączeniu z odpadami biodegradowalnymi spożywczymi o kodzie 20 01 08 z domieszką
zrębek i ziemią wytworzy materiał nazwany przez Przystępującego handlowo/potocznie
humusem z uwagi na skład tej mieszanki. Wykonawca tym samym wyjaśnił, że niekoniecznie
kompost o kodzie 19 05 03 musi być wywożony na składowisko. Przy planowanym
otrzym
ywaniu za darmo odpadów biodegradowalnych, np. od gminy Myszków
(biodegradowalne odpady zielone i biodegradowalne odpady spożywcze w ramach
zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie), których użyje on do wyprodukowania
humusu, nie będzie on ponosił kosztów składowania tych odpadów na składowisku. Takie
koszty będą musieli ponieść pozostali wykonawcy nieposiadający własnych instalacji.
W
wyjaśnieniach Przystępujący określił możliwości sprzedaży humusu w cenie 40,00 zł za 1
Mg przy odbiorze transporte
m własnym odbiorcy.
Dalej Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w gminie Myszków następuje rozdział
odbieranych odpadów komunalnych biodegradowalnych na frakcje: odpady biodegradowalne
zielone o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze 20 01 08, co ma znaczący
wpływ na lepsze możliwości przetworzenia tych odpadów niż w przypadku odpadów
biodegradowalnych odbieranych bez podziału na frakcje jak to ma miejsce w wielu innych
gminach, gdyż tylko z czystego surowca można wyprodukować wartościowy kompost przy
jednoczesnym zoptymalizowaniu nakładów na jego wytworzenie. Limity ilości odpadów
przeznaczonych do przetwarzania określone w pozwoleniu zintegrowanym nie mogą mieć
wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż Wykonawca
(Przyst
ępujący) ma prawo złożyć stosowny wniosek do organu właściwego w sprawach
udzielenia pozwoleń zintegrowanych o rozszerzenie ilości odpadów przeznaczonych do
przetworzenia w czasie właściwym dla niego samego wynikającym z uwarunkowań
technicznych i ekonomicznych.
Zamawiający powołał się w tym zakresie także na przyjęty 24
kwietnia 2017 roku przez Sejmik Województwa Śląskiego „Plan Gospodarki odpadami dla
Województwa Śląskiego na lata 2016-2022” - uchwała nr V/37i8/i2017 z dnia 24 kwietnia 2017
r. Wobec powy
ższego, analogicznie jak w przypadku zmiany ilości odpadów przeznaczonych
do przetworzenia, właściciel instalacji ma prawo złożyć wniosek o udzielenie pozwolenia na
przetwarzanie odpadów według wybranego dopuszczonego prawem procesu oraz

wnioskować o wszelkie inne zezwolenia niezbędne do prowadzenia działalności nawet po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Na
etapie oceny ofert Zamawiający nie mógł zwracać się do Przystępującego o przedłożenie
zezwoleń, na prowadzenie procesu, który zamierza wdrożyć na własnej instalacji. Podobnie
w
ykonawca nie mógł przedstawić faktur za sprzedaż wytwarzanego w wyniku procesu
przetwarzania produktu, gdyż jego realizacja ma nastąpić po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego z Zamawiającym, który ze względu na przytaczany wyżej dokładny
rozdział odpadów biodegradowalnych jest dostawcą materiału na wysokim poziomie
nadającym się do efektywnego przetworzenia.
Zamawiający podniósł, iż składowanie odpadów organicznych to najmniej pożądany
kierunek ich zagospodarowania, dlatego wykonawcy prezentujący technologie w zakresie
innych rozwiązań, które zmierzają do odzysku największej ilości odpadów poprzez ich
przetworzenie, nie powinni ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. W szczególności,
że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie narzuca sposobu zagospodarowania
odpadów a więc każdy możliwy sposób zagospodarowania odpadów jest dopuszczalny.
Konieczność ograniczenia masy składowanych odpadów ulegających organicznemu
rozkładowi wynika nie tylko z potrzeby minimalizowania negatywnego oddziaływania na
środowisko, ale również z obowiązku wprowadzania unijnych postanowień do prawodawstwa
polskiego.
Podsumowując, działania Przystępującego, który w planie gospodarki odpadami dla
województwa śląskiego został wyznaczony jako RIPOK-OZiB (regionalna instalacja dla
odpadów zielonych i innych bioodpadów) dla regionu I wpisują się w wytyczne ustawy z dnia
14 grudnia 2012r. o odpadach, która ustanowiła hierarchię postepowania z odpadami, w której
przed składowaniem odpadów znajduje się przetwarzanie (odzysk) odpadów. Obniżenie
kosztów przez Przystępującego w wyniku takich działań jakie może podejmować praktycznie
tylko wykonawca posiadający RIPOK a jednocześnie dających przez to możliwość
zaoferowania niższej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, którą musi
w rezultacie zapłacić mieszkaniec, nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty,
oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz
ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy
wykonywaniu usługi.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca PZOM S.
Sp. z o.o. sp. k. złożył wyjaśnienia, które nie są ani ogólnikowe ani niepełne, gdyż w ich treści
wskazano na okoliczności mające wpływ na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych w
odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych i wyjaśniono sposób tego wpływu.
Z treści złożonych wyjaśnień można wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji

zaoferowanych cen jednostkowych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych
spożywczych. Przedstawiony planowany sposób zagospodarowania przez Przystępującego
tych odpadów potwierdza, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla
tego konkretnego wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego dokonał on trafnej oceny złożonych
przez
Przystępującego wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego nie potwierdza,
że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3
ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. Zamawiający wskazał na jego bezzasadność. Podniósł, iż
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest
wystarczające wykazanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czyn nieuczciwej konkurencji
musi polegać na intencjonalnym działaniu wykonawcy, nakierowanym na eliminację z rynku
innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena oferty musi wskazywać na sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu, Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża Odwołującego, który ogranicza się do
podnoszenia niczym nie popartych twierdzeń określając je jako bezsporne z czym nie sposób
się zgodzić. Wyjaśnienia Przystępującego i przedstawione przez Zamawiającego w punkcie Il
odpowiedzi na o
dwołanie uargumentowane stanowisko nie pozwalają na twierdzenie, że
Przystępujący zaoferował cenę, w tym ceny jednostkowe brutto w poszczególnych frakcjach
odpadów komunalnych za odbiór i transport oraz zagospodarowanie odpadów poniżej kosztów
własnych (wydatków), jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia.
Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty
Przystępującego, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp i zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, że wobec braku
przesłanek do odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. przedmiotową ofertę Zamawiający
wybrał jako ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia działając zgodnie z prawem. Podsumowując
wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym
sprawy i nie mają oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Izba na posiedzeniu w
dniu 18 lipca 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
PZOM S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Konopiskach
wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
i
dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie
mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym
z
wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia
w
postępowaniu prowadzonym z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, gdy powtórzenie
czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać
zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną
z nieuzyskaniem
zamówienia. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert,
którego konsekwencją było zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego się
w rankingu ofert
przed ofertą Odwołującego niewątpliwie powoduje, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w
tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r.,
sygn. akt KIO 1991/18). W
tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez
Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami Zamawiającego, informację
z
otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 maja
2019 r., pismo Zamawiającego do Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 czerwca 2019 r.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania przedstawione w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie)
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również
wnioskowane przez
Odwołującego dowody z dokumentów wskazujących na koszty
zagospodarowania 1 tony odpadów o kodzie 190503 oraz decyzji wydanej na wniosek
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu, potwierdzającej
możliwość wprowadzania do obrotu środka poprawiającego możliwości gleby.

Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi
dotyczącej gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Myszków. Zamówienie zostało
podzielone na dwie części. Część 1, objęta zakresem odwołania, obejmowała realizację
obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia dla części 1 zamówienia został podany w Zasadach wykonania
i
odbioru usługi pn. „Realizacja obowiązków gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Myszków” wraz ze standardami wykonywania usługi, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem 12 SIWZ Wykonawca w ofercie, tj. w formularzu oferty – załącznik
nr 3 do SIWZ
, określi liczbowo i słownie cenę oferty brutto w zł (PLN) za wykonanie przedmiotu
zamówienia dla danej części. Cena oferty winna być określona indywidualnie dla każdej części
zamówienia Wykonawca dokonuje kalkulacji (wyliczenia) ceny oferty za wykonie Części 1
zamówienia w odpowiedniej dla tej części tabeli znajdującej się w formularzu oferty. Zarówno
cena za wykonanie zamówienia w Części 1 jak i w Części 2

obejmuje wszystkie koszty
związane z realizacją usługi objętej odpowiednio przedmiotem Części 1 i Części 2 zamówienia
oraz ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z jej realizacją,
a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.
W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania w ramach Części 1
zamówienia dla każdej frakcji odpadów komunalnych ceny jednostkowej brutto za odbiór
i transport 1
Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów,
ceny jednos
tkowej brutto łącznej 1 Mg oraz wartości brutto. Jedną z frakcji odpadów były
odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 (poz. 5).

W postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia oferty złożyło 5 podmiotów, w tym
Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę na łączną kwotę 7 310 213,76 zł,
wskazując w poz. 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze (20 01 08) cenę jednostkową 20 zł
brutto za transport 1Mg odpadów oraz cenę jednostkową 20 zł brutto za zagospodarowanie
1
Mg odpadów.
Zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji o nr 5 –
Odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 ujętej w tabeli kalkulacji ceny oferty,
w tym złożenia dowodów potwierdzających, że cena jednostkowa brutto za odbiór i transport
1 Mg tych odpadów oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 Mg tych odpadów
są jednostkowymi cenami realnymi, umożliwiającymi zrealizowanie usługi w zakresie odbioru
i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych. Zamawiający
wskazał, iż w ramach wyjaśnień należy przedłożyć następujące dokumenty:
 szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów
biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, którą w ofercie Wykonawcy wynosi
20,00 zł,
 dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia
zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20
01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących odbioru i transportu
tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów,
 szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, która w ofercie Wykonawcy wynosi
20,00 zł,
 dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia
zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20
01 08, tj. nie przekracza poziomu
kosztów Wykonawcy dotyczących zagospodarowania
tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny winny uwzględniać
konsekwencje (skutki)
ekonomiczne wynikające w szczególności:
 z oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (w przypadku umów o pracę) albo
minimalnej stawki godzinowej (w przypadku umów zlecenia), ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(tj. z 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Uwaga:
Zgodnie z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1794)
obowiązuje w 2019 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 250,00 zł oraz
minimalna stawka godzinowa w wysokości 14,70 zł;
 z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli taka pomoc
będzie miała miejsce przy realizacji przedmiotowego zamówienia;
 z przepisów prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące
w
miejscu/miejscach, w którym/których realizowane jest zamówienie,
 z przepisów prawa ochrony środowiska.
Z
amawiający poinformował ponadto, że z przedłożonych wyjaśnień popartych
dowodami winno jednoznacznie wynikać, że poziom oferowanych cen jednostkowych dla
pozycji o nr 5 kalkulacji ceny oferty objętych niniejszym wezwaniem zapewnia realizację
zamówienia przez Wykonawcę w zakresie: odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych
spożywczych o kodzie 20 01 08, zagospodarowania odpadów biodegradowalnych
spożywczych o kodzie 20 01 08.
Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż wykonawca w tabeli kalkulacji ceny
oferty w pozycji o nr 5
– Odpady biodegradowalne spożywcze określił (wyliczył) wartość brutto
dla odbioru i transportu oraz zagospodarowania tych odpadów na kwotę 79 826,40 zł, która
stanowi tylko 1,1 % ceny oferty złożonej przez wykonawcę. Dla porównania podał, iż: 1)
w
pozostałych czterech złożonych ofertach wartość brutto odbioru i transportu oraz
zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 stanowi od
14,85 % do 20,38 % ceny oferty, 2)
w oszacowanej przez służby Zamawiającego wartości
zamówienia ww. pozycja stanowi 17,73 % wartości zamówienia. Z powyższego wynika, że
wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych
spożywczych o kodzie 20 01 08 jest istotnym składnikiem ceny oferty, co oznacza, że przy
ewentualnym niedoszac
owaniu tego składnika przez wykonawcę wątpliwe będzie
realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z ustaleniami SIWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa. Z kolei z formuły obliczenia wartość brutto tych odpadów,
charakterystycznej dla przyjętego przez Zamawiającego we wzorze umowy w sprawie
zamówienia publicznego modelu powykonawczego rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
wynika, że przy określonej przez Zamawiającego ilości odpadów parametrami zależnymi od
w
ykonawcy są ceny jednostkowe brutto tych odpadów. Zaoferowana przez wykonawcę cena
jednostkowa brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie
20 01 08 oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie tych odpadów w sposób

znaczący, tj. więcej niż 10 - krotnie odbiegają od cen jednostkowych oferowanych przez
pozostałych czterech Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 30 maja 2019 r. złożył pismo,
w
którym w zakresie kosztów odbioru i transportu odpadów 1 Mg kod 20 01 08 wskazał, iż do
kalkulacji zaoferowanej ceny przyj
ął 2 kursy dziennie samochodem specjalnym trzyosiowym
po 12 Mg / 1 kurs , czyli wynagrodzenie jakie otrzyma
łby od Zamawiającego to 20,00zł x 12
Mg x 2 =
480,00zł (+). Do realizacji natomiast powyższego zadania niezbędnych jest dwóch
pracowników, przyjmując średnie wynagrodzenie obowiązujące w 2019r. w spółce
Przystępującego to w przeliczeniu czyni dniówkę pracy kierowcy – ładowacza w wysokości
122,00zł x 2 pracowników = 244,00zł (-). Narzuty na te wynagrodzenia typu ZUS, podatek to
(21,81%+18% )= 39,81% , co daje kolejny składnik kosztowy rzędu- 97,14zł (-). Zakup gazu
to na jedną dniówkę pracy 120m
3

x 2,30zł/1m3 = 276,00zł (-). Zakup części zamiennych to
80,00zł/ 1 dzień = 80,00zł (-). Pozostałe wszystkie koszty związane z dokonaniem usługi
transportu to
110,00zł (-). Łącznie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi to
807,14zł, przy otrzymanym od Zamawiającego wynagrodzeniu 480,00 zł.
Dalej Przystępujący wyjaśnił, że w związku z tym, że usługa w zakresie odbioru
i
transportu jest ściśle powiązana z dokonaniem w dalszej kolejności zagospodarowania
danego rodzaju odpadów kolejnym czynnikiem cenotwórczym jest jego zagospodarowanie.
W
tym zakresie Przystępujący przedstawił następującą kalkulację: sprzedaż 1 Mg po procesie
przetworzenia odpadów zielonych (pod kodem 19 05 03 ) to 40,00zł/1 Mg x 24Mg = 960,00zł;
przetworzenie 1 Mg to 20,00zł/1 Mg x 24 Mg = 480,00zł; transport (po stronie odbiorcy
odpadu) 1 Mg 20,00zł x 24 Mg = 480,00zł. Łącznie suma osiągniętego przychodu to 1920,00
zł – 480,00zł ( koszt transportu odbiorcy) = 1440,00zł . Przychód 1 440,00zł - (480,00zł -
807,14zł ) 327,14zł = 1 112,86zł. Jest to kwota, która stanowi zysk dla spółki służący m.in. do
pokrycie dodatkowych,
w obecnej chwili niewiadomych i nieznanych kosztów pozostałych.
Wyjaśnił, iż przy produkcji kompostu czyli nawozu organicznego, stanowiącego materiał
organiczny przetworzony w procesi
e mikrobiologicznego rozkładu odpadu o kodzie 20 01 08,
który jest niezbędnym składnikiem, za który się nie płaci jak i zrębki, za które należy już
zapłacić ok.60,00zł/1 Mg plus podatek VAT. Zarówno jeden, jak i drugi odpad jest dodatkiem
do grupy odpadów zielonych ulegających biodegradacji i w połączeniu ze zrębkami i odpadami
zielonymi,
w wyniku procesu kompostowania, następuje unieszkodliwienie odpadów pod
względem sanitarnym, a produktem finalnym jest kompost, który może (i powinien) być
wykorzystany. Ogra
niczenie możliwości stosowania składowania odpadów jako metody
unieszkodliwiania odpadów ulegających biodegradacji spowodowało wzrost zainteresowania
biolo
gicznym przetwarzaniem tych odpadów. Wykorzystywanie procesu kompostowania

można podzieli na kompostowanie i mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów w
warunkach tlenowych. Posiadanie przez
Przystępującego własnej instalacji regionalnej do
przetwar
zania odpadów zielonych i innych bioodpadów w Regionie I ( RIPOK-OZiB)
przetwarzającej w skali 1 m-ca 2 800Mg, których to nie posiadają w większości pozostali
o
ferenci biorący udział w postępowaniu przetargowym jest bardzo znaczącym składnikiem
cenotwórczym pozwalającym na uniknięcie kosztów składowania poprzez możliwość
przetworzenia tych odpadów bez konieczności składowania i ponoszenia znacznych kosztów
z tym związanych. Dalej wskazał, że kompost, czyli materiał stabilny, sanitarnie pewny, bogaty
w substancje organiczne uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych
bioodpadów, czyli odpad po procesie kompostowania w instalacji MBP może być poddany
dalszym procesom odzysku.
Po dodaniu ziemi, próchnicy glebowej stwarza możliwość
wzbogace
nia takiego odpadu i taka duża zawartość związków humusowych i składników
pokarmowych warunkuje przydatność kompostu do zwiększenia żyzności i zawartości
próchnicy glebowej oraz dostarczania makro- i mikroelementów roślinom. Stosowanie
kompostu popraw
ia strukturę i właściwości gleby , m.in. zatrzymanie wody , podatność na
napowietrzanie itp. i po dodaniu takiego humusu możemy go sprzedać w cenie (+/-) 40,00 zł
za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. O cenie tych odpadów decydują: ich
skład, ilość, a także długość okresu na jaki jest podpisana umowa z wytwórcą odpadów (patrz:
1. PHU SOWEX Sp. z o.o.; 2. ZGO-
Miasto Łódź).
D
alej Przystępujący wskazał, iż drugim bardzo ważnym aspektem jest to, że odpady
zielone, stanowiące część roślin, pochodzące z pielęgnacji terenów oraz targowisk
w
połączeniu z odpadem o kodzie 20 01 08 wraz ze zrębkami tworzą między innymi kompost,
a sam odpad zielony ulegający biodegradacji stanowiący kompost nie nadający się do
wykorzystania , nie spełniający wymagań należałoby jedynie poddać procesowi utylizacji i za
jego utylizację trzeba by zapłacić 86,40zł/1 Mg x 24Mg = 2 073,60zł (w załączeniu dokumenty
przedstawiające powyższe) plus koszty transportu w wysokości 30zł/1 Mg x 24Mg/ 1 dniówkę
daje nam kolejny składnik kosztowy to jest kwotę 720,00zł. Łącznie uczyniłoby to koszt
w
kwocie 2 793,60 zł. Możliwość sprzedaży tego typu odpadu i nie ponoszenia
przedstawionych powyżej kosztów, sięgających rzędu 2 793,60zł / 1dniówkę pozwoli na
pokrycie kosztów wytworzenia kompostu oraz zrekompensowanie wszystkich niezbędnych
do poniesienia kosztów produkcji kompostu Przystępujący wskazał, że w pierwszej kolejności
s
półka będzie oferować kompost innym odbiorcom, jako materiał służący do poprawy
właściwości fizycznych i chemicznych wszystkich rodzajów gleb, a także w rekultywacji
terenów zdegradowanych. Reasumując kompostowanie pozwala na unieszkodliwianie
odpadów pod względem sanitarnym, a główny produkt procesu - kompost jest
wykorzystywany jako nawóz organiczny w agrotechnice i przy rekultywacji/użyźnianiu

terenów m.in. składowisk pozwalając przy tym na zrekompensowanie kosztów tzw.” produkcji”
kompostu.
W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający ponownie, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego
dokumentów w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.05.2019 roku. Wskazał, że
z przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że za cenę jednostkową brutto 40,00 zł
za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadu o kodzie 20 01 08 będzie możliwe zrealizowanie
zamówienia pod warunkiem uzyskania dodatniego efektu ekonomicznego będącego skutkiem
sprzedaży kompostu z dodatkiem humusu, wytworzonego przez wykonawcę z przetwarzania
odpadów zielonych w opisanej przez wykonawcę technologii. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczą załączonych faktur, na których wykonawca występuje jako nabywca, a nie
sprzedawca. Wykonawca w wyjaśnieniach posługuje się czasem przyszłym przy wskazanym
sposobie zagospo
darowania tych odpadów. Obrót tym produktem wymaga zgodnie z art. 4
ust. 3 i 4 ustawy z dnia 10 lipca 2007 roku o nawozach i nawożeniu uzyskania pozwolenia
Ministra właściwego ds. rolnictwa na wprowadzenie do obrotu nawozów organicznych,
organiczno-miner
alnych, mineralnych nieoznaczonych znakiem „NAWÓZ WE” oraz środków
wspomagających uprawę roślin. W związku z powyższym Zamawiający oczekiwał
następujących informacji: 1. Czy Wykonawca posiada lub czy ubiega się o stosowne
pozwolenie? 2. Czy wskazana kwota
40,00 zł/Mg za sprzedaż humusu jest kwotą netto, czy
brutto? 3. Na czym wykonawca opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu (nawozu
organicznego jako produktu przetworzenia odpadów) za wskazaną kwotę 40,00 zł/Mg?
Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Prz
ystępujący w odpowiedzi wskazał, iż powstało
jakieś nieporozumienie. Powołany odpad nie jest pod żadnym względem odpadem kompostu,
lecz mieszanki ziemi w połączeniu z odpadami biodegradowalnymi zielonymi typu trawa liście
kod 20 02 01 oraz odpadów biodegradowalnych spożywczych kod 20 01 08 i z tego powstaje
odpad, ale nie kompostu lecz ziemi jako humus. Odpad ten sprzedaje się w cenie 40,00zł.
netto wraz z kosztami transportu po stronie odbiorcy (patrz EKO-REGION Sp. z o.o. , PHU
„SOWEX” Sp. z o.o., Zarząd Gospodarowania Odpadami – Miasto Łódź). Przystępujący
nadmieni
ł, by wyprodukować taki humus, czyli ziemię należy posiadać m.in. odpady
biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08. W odpowiedzi na pytanie 3 Przystępujący
poinformował, że nie sprzedaje żadnego nawozu organicznego i póki co sprzedawać nie
będzie. Sprzedawać będzie, po uzyskaniu składowych niezbędnych do powstania takiej
mieszanki,
tylko i wyłącznie mieszankę ziemi w skład której wchodzą odpady zielone typu
liście, trawa o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08
wraz z domieszką drobnych zrębek. Jednocześnie poinformował, że w przypadku braku

możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni
będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do
wcześniejszego pisma skany faktur. Ponadto wyjaśnił, że załączone do wcześniejszego pisma
skany faktury mają taką szatę graficzną i taki układ stosowany w przypadku wystawiania faktur
przez składowiska. Spółka Przystępującego nie jest sprzedawcą odpadów, ale kontrahentem
oddającym odpady na składowisko celem ich zagospodarowania. Obciążenie stanowi koszt
zagospodarowania odpadów dla naszej spółki. To spółka Przystępującego przekazuje odpad
na stanowisko.
Przystępujący podkreślił, że osiągnięcie tak dużego zysku wypracowanego na
umiejętnym przetworzeniu odpadów, który to nie każda firma potrafi wypracować, powodując
generowanie znacznie wyższych kosztów, co wykazały złożone oferty pozostałych
uc
zestników postępowania przetargowego, pozwala na zastosowanie właśnie takich cen jakie
Przystępujący przedstawił w ofercie. Zdaniem Przystępującego nie ma żadnych podstaw do
stosowania przez niego
rażąco niskiej ceny ponieważ pozostałe składowe składające się na
wartość całej oferty jak np. ceny za odbiór transport i zagospodarowanie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, czy też odpadów odbieranych selektywnie są
zaoferowane przez Prz
ystępującego w cenach porównywalnych lub nawet wyższych od
pozostałych oferentów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 25 czerwca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty związane z rażąco niską
ceną oferty Przystępującego.
Zarzuty te Odwołujący podnosił w trzech aspektach – po pierwsze niezgodnego z ustawą
ponownego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, po drugie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
wobec
niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wreszcie po trzecie poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym
k
ontekście Odwołujący stawiał zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Z
kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy
złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do uznania, że cena
zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W orzecznictwie i doktrynie
ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub
koszt) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca
został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie
przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,

przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą
wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,
skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt
KIO 2721/15).
Ustawodawca
zrównuje zatem sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską
ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich
nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do obalenia domniemania
powstałego rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i w
orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte
dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest
w
zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia
20 maja 2010 r., sygn. akt
KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12
sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca
2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczno
ść uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,
które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Izba w składzie
rozpoznającym przedmiotową sprawę ww. pogląd w pełni podziela. W przypadku zwrócenia
się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
wykonawca jest
ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie
może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia
wyjaśnień i sposób jego realizacji.
Dalej należy wskazać, że obecnie żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost
odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień rzetelności ceny oferty. W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych
ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej
cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył
wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści
wezwania, podlega odrzuceniu. M
ożliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze
wyjaśnienia kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji jest jednak dopuszczalna
w
niektórych sytuacjach, w szczególności gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy

w pierwszym wezwaniu
, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego
rażącego zaniżenia oferty (wezwanie ograniczało się do odzwierciedlenia przepisów ustawy),
a
także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia z dochowaniem należytej staranności, poparł je
dowodami
, jednakże niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych
dalej
budzą wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 466/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż
zgromadzony
w postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy potwierdził okoliczność, że
złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania,
że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska.
Niewątpliwie kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało
oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, który wprost wskazał, że źle doszacował
cenę oferty i za tę cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Tym samym Przystępujący
potwierdził, że jego oferta faktycznie zawierała rażąco niską cenę. Jak wskazuje się bowiem
w orzecznictwie r
ażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za którą niemożliwe jest
wykonanie należycie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt
KIO 2592/18)
, a to właśnie oświadczył Przystępujący. Mając na względzie treść art. 190 ust.
1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postepowaniu
odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli Przystępującym, który był
uczestnikiem postępowania odwoławczego. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty,
winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku
wezwania wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
postępowaniu odwoławczym Przystępujący nie podjął próby obrony swojej oferty, wręcz
przeciwnie
– przyznał, że za zaoferowaną cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia. Tym
samym poprzez przyznanie potwierdził zasadność zarzutów odwołania w zakresie, w jakim
odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty. Jak stanowi art. 190 ust. 5 zdanie drugie
ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności
z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie
, o którym mowa w tym przepisie oznacza, że
określona okoliczność stanowiąca element stanu faktycznego będącego podstawą żądania
odwołania jest bezsporna. Izba nie stwierdziła jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
Przystępujący składając rzeczone oświadczenie potwierdził fakt złożenia przez niego oferty
zawierającej cenę, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia, czyli uznał za zasadny
zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzenie postępowania dowodowego na tę
okoliczność stało się zbędne.

Oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie potwierdziło również kolejną
podniesioną w odwołaniu okoliczność, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były rzetelne,
dokładne i wiarygodne, Przystępujący poinformował bowiem wprost, że dopiero po złożeniu
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dokonał rzetelniejszej kalkulacji i szerzej spojrzał na
ten obszar. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, aby w czasie,
jaki upłynął pomiędzy
datą złożenia wyjaśnień a datą rozprawy (okres ten obejmował jedynie ok. półtorej miesiąca),
okolicz
ności mogące mieć wpływ na cenę zmieniły się w sposób na tyle istotny, aby
uzasadniać zmianę stanowiska Przystępującego co do kalkulacji ceny oferty. Przystępujący
okoliczności takich nie wykazał, wręcz przeciwnie - przyznał, że bardziej wnikliwą analizę
w
zakresie kosztów poczynił już po złożeniu Zamawiającemu wyjaśnień.
Ponadto Izba stwierdziła, że już sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
na wezwania Zamawiającego nie była wystarczająca do obalenia powstałego domniemania
rażąco niskiej ceny jego oferty. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 30 maja
2019 r.
były niejednoznaczne, a przede wszystkim nie przedstawiały dowodów, które
potwierdzałyby założenia przyjęte w kalkulacji. Zważyć należy, że Zamawiający w treści
wezwania z dnia 29 maja 2019 r. wymagał złożenia nie tylko szczegółowych kalkulacji cen
jednostkowych brutto za odbiór i transport oraz za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, ale także dowodów, z których wynika, że
zaoferowany poziom cen jednostkowych zapewnia zrealizowanie odpowiednio odbioru
i
transportu oraz zagospodarowania ww. odpadów, tj. nie przekracza poziomu kosztów
wykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje oparte o przyjęty poziom
określonych kosztów nie uzasadniając jednak przyjętych wartości i nie przedstawiając
dowodów na ich potwierdzenie. Do wyjaśnień Przystępujący załączył jedynie dwie faktury,
które potwierdzać miały koszty utylizacji kompostu nie nadającego się do wykorzystania (przy
czym kwoty wskazane w tych fakturach n
ie odpowiadały w pełni kwotom podanym przez
Przystępującego w treści wyjaśnień), podczas gdy był to tylko jeden z wielu wskazywanych
przez Przystępującego czynników mogących wpływać na kształtowanie ceny oferty.
Przystępujący – mimo, iż w ocenie Izby było to obiektywnie możliwe - nie złożył żadnych
dokumentów, które potwierdzałyby pozostałe przyjęte w kalkulacji założenia co do cen
i
kosztów, jak chociażby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie stawki wynagrodzenia
pracowników, koszty zakupu części zamiennych (w tym zakresie trzeba także wskazać, że
Przystępujący nie wyjaśnił nawet o jakie części chodzi i z czego wynika przyjęta w kalkulacji
kwota),
czy też pozostałe koszty związane z dokonaniem usługi transportu (tutaj również
Przystępujący nie wskazał jakiego rodzaju mogą być to koszty).
T
akże w przypadku kosztów zagospodarowania odpadów Przystępujący nie wykazał
realności przyjętej w kalkulacji kwoty 40 zł za sprzedaż tzw. humusu. Słusznie wskazywał

Odwołujący, że Przystępujący w żaden sposób nie udowodnił, że jest w stanie sprzedać ten
produkt za taką kwotę. Treść wyjaśnień Przystępującego jasno wskazuje zaś, że był to istotny
składnik cenotwórczy, bowiem to na oszczędnościach wynikających z zastosowanej
technologii polegającej na wykorzystaniu odpadów biodegradowalnych spożywczych do
wytworzenia tzw. humusu i jego późniejszej sprzedaży, Przystępujący opierał swoje
twierdzenia o możliwych do wygospodarowania w ten sposób oszczędnościach oraz różnicach
cenowych pomiędzy zagospodarowaniem odpadów w ten sposób, a ich składowaniem,
utylizacją. W konsekwencji jeden z kluczowych składników potencjalnych przychodów
Przystępującego obniżających cenę oferty, nie został przez niego w ogóle wykazany.
Okoliczność tę potwierdza fakt powtórnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego
do Przystępującego w dniu 3 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający dopytywał m.in. czy jest
to kwota netto czy brutto oraz na czym Przystępujący opiera stwierdzenie, że dokona
sprzedaży humusu za tę kwotę. Przystępujący nie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na to
drugie pytanie, powołując się jedynie – podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach – na nazwy
firm, które rzekomo po tej cenie produkt taki sprzedają. Przystępujący niewątpliwie mógł złożyć
dowody potwier
dzające ceny sprzedaży 1 Mg humusu funkcjonujące na rynku (na przykład
wydruki ze stron internetowych
przywoływanych przez niego podmiotów), tymczasem pomimo
żądania Zamawiającego, który w wezwaniu wprost wskazał na konieczność wyjaśnienia
z czego wynika p
rzyjęcie takiej właśnie kwoty za sprzedaż humusu, zaniechał wykazania tej
okoliczności, poprzestając na oświadczeniu, że „odpad ten sprzedaje się po cenie 40 zł netto
z kosztami transportu po stronie odbiorcy.” Ustawa Pzp nie określa co prawda katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, a zatem co do zasady każdy dowód, który
w
ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się
pr
zydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie
zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą
być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygnięciem.
Niekompletność wyjaśnień Przystępującego w tym zakresie potwierdza fakt, że
Zamawiający – jak przyznał na rozprawie - samodzielnie weryfikował czy wskazana przez
Przystępującego cena 40 zł netto za sprzedaż 1 Mg humusu jest realna poprzez sprawdzenie
informacji
na stronach internetowych wskazanych przez Przystępującego podmiotów.
Tymczasem Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności
uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe
i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień.

Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych
w wy
jaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego
traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień
przez samego Przyst
ępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1
u
stawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny
wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez
Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Okoliczność, że możliwy do uzyskania przychód ze sprzedaży humusu był istotną
zmienną dla zweryfikowania realności ceny Przystępującego, potwierdza także stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie zauważono, iż dodatni
wynik finansowy jaki
Przystępujący może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów
o kodzie 20 01 08
i jaki wskazuje w swoich wyjaśnieniach, będzie możliwy, jeśli sprzedaż
produktu
powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za
cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywać przy tak ustalonej
cenie
będzie ich nabywca. Jak zauważył sam Zamawiający obniżenie kosztów przez
Przystępującego w wyniku omówionych działań „nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia
oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania
oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy
wykonywaniu usługi.” Zatem stwierdzenie realności przedstawionej kalkulacji siłą rzeczy było
uzależnione od wykazania, że założenia, jakie przyjął Przystępujący są możliwe do
zrealizowania, a tego nie wykazano.
W ocenie Izby uwagę Zamawiającego powinna przykuć
także informacja wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2019 r.,
gdzie stwierdzono, iż „w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08,
trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05
03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur.” Z powyższego
wynika, że Przystępujący mógł dostrzegać ryzyko, że nie pozyska odpowiedniej ilości
odpadów o kodzie 20 01 08, niezbędnych do wytworzenia humusu i jego odsprzedaży. Kwestia
ta nie została jednak przez niego szerzej omówiona, podczas gdy w ocenie Izby mogła budzić
wątpliwość co do możliwości praktycznej realizacji zamówienia za wskazane w poz. 5
formularza ofertowego ceny.
Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego nie daje podstaw do uznania, że uwiarygadniają one
realność zaoferowanej ceny i jej adekwatność do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy

złożone wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu możliwości potwierdzenia, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Izby wątpliwa wydaje się także prawidłowość
wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień
w dniu 3 czerwca 2019 r. Wezwanie to co
prawda dotyczyło kwestii, które dla Zamawiającego
były niezrozumiałe na gruncie pierwotnie udzielonych wyjaśnień, niemniej Zamawiający
pominął okoliczność, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, podczas gdy złożył on wyjaśnienia niekompletne, niepoparte
dowodami, oparte w odniesieniu do większości założeń przyjętych w kalkulacji wyłącznie na
oświadczeniach własnych. Niemniej okoliczność ta miała w przedmiotowej sprawie znaczenie
drugorzędne wobec potwierdzenia się zarzutów dalej idących, prowadzących finalnie do
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
W konsekwencji
Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Potwierdził się także powiązany
z
powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby brak bowiem
dokonania rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiającego stanowi naruszenie
tego przepisu.
W tym stanie rzeczy potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który
stanowił prostą konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
w
zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską
cenę. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając
w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog
przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane
także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli

tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej
konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada
1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytu
acji, aby określone działanie mogło zostać uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust.
1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono
lub narusza intere
s innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza
przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego
czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga usta
lenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to
ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny
w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Okoliczność, że postępowanie dowodowe przed Izbą wykazało, iż oferta
Przystępującemu zawierała rażąco niską cenę nie przesądza o tym, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia
oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską
jest automatycznie czynem nieuc
zciwej konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. Wobec tego Odwołujący zobowiązany był wykazać, że działanie
Przystępującego prowadziło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku,
a nadto
miało na cel eliminację innych przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym
wymogom nie sprostał. Samo poprzestanie w treści odwołania na stwierdzeniu, że „oczywiste
jest, że złożenie oferty przez Przystępującego nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych
podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Myszków” oraz że jest to
„podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych”, to zbyt mało by przesądzić
o
zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Poza powołaniem się na powyższe, przytoczeniem treści przepisów
oraz jednego orzeczenia Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów,
które potwierdzałyby, że doszło do spełnienia wszystkich przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k., w
szczególności, że Przystępujący składając ofertę działał z zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach
nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o koszt
ach postępowania, uwzględniając, że strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak
i w
orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,
sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia
2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18,
wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5
października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie,
co uza
sadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło
ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania
w
zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu
Odwołującego, którym objęte było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Przystępującego w części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania
i oceny ofer
t i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego
prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia odwołania w zakresie obejmującym
zarzut złożenia przez Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, to
waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest
w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że
wszystkie podniesione zarzuty zmierzały do odrzucenia oferty Przystępującego i skutek ten
został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego
w
całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 19 139 zł stanowiącą koszty
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł)
oraz dojazdu na rozprawę (4 bilety PKP na łączną kwotę 539 zł).

Przewodniczący:
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09