rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1140/19
KIO 1140/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu prowadzonym
przez Pol
skie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
przy udziale:
1) wykonawcy
Business Travel Club Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą
w Warszawie
, Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu prowadzonym
przez Pol
skie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
przy udziale:
1) wykonawcy
Business Travel Club Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą
w Warszawie
, Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1140/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornej
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie
usług logistycznych obsługi podróży służbowych w PSE S.A.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 048-111381.
W dniu 7 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę
Business Travel Club Sp. z o.o. z si
edzibą w Warszawie (dalej: „BTC” lub „Przystępujący”).
Wykonawca
– WhyNotTravel sp. z o.o. z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 17 czerwca 2019r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami Pzp czynno
ści Zamawiającego polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaniechaniu odrzucenia oferty BTC, zaniechaniu
wyjaśnienia rażąco
niskich składników ceny lub kosztu w odniesieniu do oferty BTC.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania BTC do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i kosztu oferty BTC oraz jej istotnych części
składowych;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
w
ezwania BTC do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu oferty B
TC oraz jej istotnych części składowych;
3.
odrzucenia oferty BTC;
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie,
w którym złożono 3 oferty. Postępowanie prowadzone jest w następującym zakresie:
1.
usługi sprzedaży biletów podróżnych i pakietów wycieczkowych,
2.
usługi podróżne,
Sygn. akt KIO 1140/19
3.
usługi zarządzania podróżą,
4.
usługi dodatkowe dla transportu lotniczego,
5.
wynajem samochodów osobowych wraz z kierowcą,
6.
usługi ubezpieczeniowe.
Ponadto wskazał, że Zamawiający ustalił w postępowaniu następujące składniki cenowo-
kosztowe:
1.
Opłata transakcyjna, ustalana osobno dla każdego rodzaju usług, poza usługami
ubezpieczeniowymi, za które opłata transakcyjna nie przysługuje, (§ 7 ust. 1 wzoru umowy);
2.
Upust wyrażony w procentach od podstawy taryfy (VII. 5 SIWZ) i na zrealizowane bilety
lotnicze krajowe i międzynarodowe; na inne usługi upust nie przysługuje (§ 7 ust. 4 wzoru
umowy);
3.
Bonifikata wyrażona kwotowo, płatna przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego
niezależnie od ilości zamówionych usług.
Wskazał, że składnikom cenowo kosztowym odpowiadały dwa osobne kryteria oceny
ofert Kryterium 1: Cena w zł za całość przedmiotu zamówienia z podatkami; Kryterium 3: Upust
w
yrażony w %. Kryterium 1 zostało dodatkowo podzielone na kolejne podkryteria:
1.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagranicznego,
2.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego krajowego,
3.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu kolejowego zagranicznego,
4.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu kolejowego krajowego,
5.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo przy wynajmie samochodu
zagranicą,
6.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo wizowe,
7.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo rezerwacji hotelu (za granicą),
8.
Wartość bonifikaty oferowanej przez Wykonawcę (zł).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyznał następujące wagi Kryteriom oceny
ofert: Kryterium 1 (cena) - 70%; Kryteri
um 2 (Usługi dodatkowe) - 20%; Kryterium 3 (upust) -
10%.
W zakresie Kryterium 1 oferty Wykonawców opiewały na następujące wartości:
1.
Odwołującego na kwotę 11 297 496,70 zł;
2.
eTravel
na kwotę 11 116 837,31 zł (po poprawieniu omyłki rachunkowej);
3.
BTC
na kwotę 11672 787,00 zł.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta BTC była najmniej korzystną ofertę w kryterium
cenowym
— Kryterium 1. Odwołujący wskazał również, że w podkryterium Opłata transakcyjna
za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagraniczn
ego, stanowiącym element Kryterium 1
(cena) BTC zaoferował opłatę transakcyjną w wysokości 149 zł, co stanowi, zdaniem
Odwołującego „wartość absurdalnie wręcz wysoką i wielokrotnie przekraczającą koszty
Sygn. akt KIO 1140/19
wykonania usługi”. Podkreślił, iż Zamawiający przewiduje zlecenie zakupu aż 3800 biletów
lotniczych zagranicznych, co stanowi 61,69% całego przewidywanego wolumenu usług.
Kolejno Odwołujący wskazał, że w Kryterium 2 wszystkie oferty otrzymały maksymalną
liczbę punktów, a w kryterium 3 (upust) złożone oferty opiewały na następujące wartości:
1.
Odwołujący: 3,97%;
2.
eTravel: 1,01%;
3.
BTC: 7,99%.
Według Odwołującego upust wskazany w ofercie BTC „jest skrajnie wysoki i
niespotykany na rynku dla biletów lotniczych zagranicznych. W przypadku biletów lotniczych
krajowych takiej wysokości upustu nie może zaoferować żaden agent operujący na polskim
rynku. Tymczasem upust w p
ostępowaniu dotyczy zarówno połączeń lotniczych
zagranicznych i krajowych
”. Wyjaśnił, że agenci IATA, co prawda otrzymują prowizję za
sprzedaż biletu lotniczego, jednak poziom 8% prowizji jest dla agenta nieosiągalny w
kontekście całej umowy. Innymi słowy, zakup biletu przynajmniej o 8% taniej od linii lotniczej
jest dla agenta możliwy wyłącznie w nieznaczącym zakresie względem całego wolumenu
biletów. Średnio koszt zakupu biletów przez agenta waha się pomiędzy 96%, a 99,99%
standardowej ceny biletu, dostępnej powszechnie na rynku. Wskazał również, że Zamawiający
w ten sposób ukształtował kryteria oceny ofert, iż wysokość upustu miała znacznie większe
znaczenie niż wartość opłat transakcyjnych. Zamawiający oceniał sumę wartości opłat
transakcyjnych łącznie z ceną usług turystycznych. Do szacowanej sumy opłat transakcyjnych
należało doliczyć aż: 11 013 650 zł i w ten sposób otrzymywało się wartość podaną w
Kryterium 1.
Odwołujący wskazał, że suma samych opłat transakcyjnych zaoferowana przez
każdego z Wykonawców przedstawia się następująco:
1.
WNT: 283 846,70 zł;
2.
eTravel: 103 187,31 zł;
3.
BTC: 659 137,00 zł.
w związku z czym w sposób wyraźny widać, iż BTC zaoferował wykonanie usług za cenę
ponad 2 razy wyższą od Odwołującego. W wartościach bezwzględnych oferta BTC jest
droższa o około 365 000 zł. Niemniej wartości te zostały zmarginalizowane poprzez łączną
ocenę kosztu wykonania umowy (koszt zakupu usług turystycznych) łącznie z ceną oferowaną
przez w
ykonawców w postępowaniu. W istocie kryterium cenowe, polegające na podliczeniu
sumy opłat transakcyjnych okazało się mieć wagę o wartości 3,5% (różnica pomiędzy
najtańszą a najdroższą ofertą wynosi 3,33 pkt). Natomiast wartość Kryterium 3 (upust) posiada
wagę 10% (różnica pomiędzy oceną najwyższego upust, a najniższego upustu wynosi 8,74
pkt).
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający nadał znaczenie o wartości 10%
jednemu z kryteriów oceny ofert dotyczącego kosztu wykonania zamówienia, tj. kryterium
upustu od zakupu biletów lotniczych. Kryterium to odnosi się do dokładnie tego samego
Sygn. akt KIO 1140/19
składnika cenowo- kosztowego, co podkryterium oceny ofert Opłata transakcyjna za zakup
pojedynczego biletu lotnic
zego zagranicznego. Wykonawca BTC wykorzystał tę sytuację
oferując upust powyżej swoich możliwości, natomiast rekompensując to absurdalnym wręcz
zawyżeniem opłaty transakcyjnej od biletu lotniczego. Wartość 149 zł opłaty transakcyjnej nie
jest nigdzie spot
ykana na rynku sprzedaży biletów lotniczych. Wskazał ponadto, iż wykonawca
BTC dotychczas prowadził obsługę Zamawiającego, a więc miał pełne dane o ilości i cenie
biletów lotniczych nabywanych przez Zamawiającego. Posiadając te dane mógł dokonać
prostych w
gruncie rzeczy wyliczeń, które pozwoliły mu oszacować, ile złotych taniej sprzedaje
bilet oferując 7,99% upustu, a następnie w pełni skompensował tą wartość w podkryterium
Opłata transakcyjna, za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagranicznego. Jest to działanie
o tyle bezpieczne, iż zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego, aż 95%
zakupionych biletów będzie kupionych na loty zagraniczne.
Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy BTC wygrała z innymi ofertami złożonymi
w p
ostępowaniu w kryteriach kosztowo-cenowych, mimo iż realnie jest to najdroższa dla
Zamawiającego. W kryterium jakościowym oceniono wszystkich wykonawców tak samo.
Biorąc pod uwagę ceny po uwzględnieniu upustu od podstawy taryfy (Wykonawca przyjął
wartość z własnych raportów, iż podstawa taryfy stanowi 68% wartości całkowitej ceny biletu):
1.
Cena + koszt
Odwołującego: 11 036 661,35;
2.
Cena + koszt eTravel: 11 050 478,69;
3.
Cena + koszt BTC: 11 147 831,22
Z kolei sama wartość upustu kształtuje się następująco:
1.
Odwołujący: 260 835,35 zł;
2.
eTravel: 66 358,62 zł;
3.
524 955,78 zł.
Średnia wartość upustu w postępowaniu w wynosi: 284 049,9173 zł.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że mimo, iż BTC zaoferował upust o wartości
z
nacznie przekraczającej realia rynkowe, w tym upust oferowany w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego przez agentów IATA, dwukrotnie wyższy od drugiego
zaoferowanego upustu oraz od średniej zaoferowanych upustów w postępowaniu oraz
c
ałkowicie oderwanym i przekraczający indywidualne możliwości BTC lub jakiegokolwiek
innego agenta IATA na rynku - t
o Zamawiający bez żadnego uzasadnienia odstąpił od badania
tego elementu kosztu oferty BTC.
Według Odwołującego, tak wysoki upust w sytuacji normalnej tj., gdyby nie nastąpiłoby
zawyżenie ceny w innych kryteriach dotyczących ceny lub kosztu oferty BTC, jednoznacznie
doprowadziłby do braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż margines zysku, na którym operuje Wykonawca BTC przy sprzedaży
usług turystycznych jest znacząco niższy niż 8%.
Sygn. akt KIO 1140/19
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, co do sposobu wyliczenia ceny i kosztu oferty BTC i zastosować dyspozycję art.
90 ust. 1 Pzp, przynajmniej w odniesieniu do zaoferowanego przez tego w
ykonawcę upustu.
Niemniej, zdaniem Odwołującego tak wysoki upust, w zestawieniu z innymi elementami
wyceny oferty BTC powinien skutkować wezwaniem do wyjaśnienia wszystkich elementów
cenowo-
kosztowych oferty BTC, gdyż budzi wątpliwości, co do rzetelności wyceny jego oferty
i w konsekwencji, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący zauważył ponadto, iż w postępowaniach na kompleksową
organizację podróży służbowych (sprzedaż licznych usług zmierzających do organizacji
podróży na rzecz tego samego Zamawiającego) wykluczone jest przenoszenie kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi lub kosztowymi, gdyż zamówienia są
składane w zależności od potrzeb Zamawiającego. Tak więc, zdaniem Odwołującego
zaniżenie któregokolwiek elementu kosztu lub ceny oferty powinno prowadzić do wyjaśnienia
ceny lub kosztu w tym zakresie, a następnie do odrzucenia takiej potencjalnie zaniżonej oferty
(por. § 1 ust. 3 wzoru umowy). W dokumentacji postępowania nie zagwarantowano
minimalnego zakresu wykonania umowy.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 u.z.n.k.
Odwołujący stwierdził, że analiza stanu faktycznego jasno wskazuje na fakt, iż
BTC zamierza pokryć ponadstandardowo wysoki koszt upustu z ponadstandardowo wysokiej
ceny opłaty transakcyjnej za wystawienie biletów lotniczych zagranicznych. Takie działanie
w
ykonawcy BTC wypacza sens kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu.
Zamawiający osobno badał „standardową” cenę i koszt oferty w kryterium cenowym.
Dodatkowo pozwolił wykonawcom na przeniesienie na siebie części lub całości
pozyskiwanych przez w
ykonawców zysków/prowizji/zniżek od linii lotniczych i systemów GDS
poprzez zaoferowanie upustu. Niemniej,
jeżeli Zamawiający ma płacić, np. 1 zł za każde około
0,70 zł upustu to jest to całkowicie nie w interesie Zamawiającego i stanowi wypaczenie celu
Kryterium 3 -
upust. Tymczasem oferta BTC została właśnie oparta o założenie, iż
Zamawiający w ramach opłaty transakcyjnej sfinansuje udzielony mu upust zapewniając w ten
sposób dodatkowy zysk Wykonawcy BTC oraz nieuzasadnioną przewagę w kryteriach oceny
ofert.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że złożenie oferty, w której doszło do
wykorzystania kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż oferta najdroższa w postępowaniu
zostaje najwyżej oceniona w kryteriach oceny ofert dotyczących ceny lub kosztu niewątpliwie
stanowi przynajmniej działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także działanie sprzeczne
z prawem w zakresie w jakim jest po prostu działaniem na szkodę Zamawiającego.
Jednocześnie działanie takie narusza interes Odwołującego (nie uzyska on zamówienia,
pomimo iż zaoferował ofertę realnie najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert) oraz
Zamawiającego (przepłaci za realizację zamówienia).
Sygn. akt KIO 1140/19
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2019r. wniósł o oddalenie
odwołania. Wyjaśnił, że zamówienie na świadczenie usług logistycznych obsługi podróży
służbowych, obejmujące m.in. usługi sprzedaży biletów podróżnych i pakietów
wycieczkowych, w tym pośrednictwo w sprzedaży biletów lotniczych krajowych i
zagranicznych, charakteryzuje się szczególną specyfiką, właściwą właśnie dla zamawianych
usług. Podkreślił, że Zamawiający w takim postępowaniu jedynie prognozuje swoje potrzeby
w zakresie zapotrzebowania na przeloty krajowe i zagraniczne, krajowe i zagraniczne
przejazdy koleją, usługi wizowe i zagraniczne usługi hotelowe, dając jednocześnie
wykonawcom informację o przewidywanym wstępnie wolumenie umowy, nie gwarantując
jednak zakupu wskazanych w SIWZ ilości przelotów czy przejazdów kolejowych, usług
hotelarskich i innych. Ta bowiem ukształtuje się dopiero na etapie wykonywania umowy i może
odbiegać od prognoz przyjmowanych do wyliczenia ceny oferty. Specyfika postępowania na
zakup usług logistycznych obsługi podróży służbowych wymaga również odejścia od
klasycznego podejścia do kwestii kryteriów oceny ofert i wymusza szczególne podejście do
konstrukcji ceny oferty w postępowaniu i innych pozacenowych kryteriów oceny ofert, którymi
posiłkuje się Zamawiający celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że nie mamy
tutaj do czynienia z „jedną prostą ceną" za świadczoną usługę, którą można podstawić pod
formułę matematyczną. Z powyższych względów w ramach Kryterium nr 1 „Cena w zł za
całość przedmiotu zamówienia z podatkami” Zamawiający skonstruował w postępowaniu
złożony z kilkunastu pozycji Formularz cenowy obejmujący wyceny świadczonych usług,
uwzględniający również możliwość zaoferowania bonifikaty, w oparciu o który wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obliczyć cenę oferty i przenieść ją do Formularza
ofertowego. Dodatkowo, mając na względzie fakt, że przeważająca część zamówienia wiązała
się z zakupem usług pośrednictwa w odniesieniu do biletów lotniczych zagranicznych i
krajowych, Zamawiający jako odrębne kryterium oceny ofert (Kryterium nr 3) ustanowił upust
w procentach od cen biletów (waga 10%). Trzecie kryterium, o wadze 20% odnosiło się z kolei
do usług dodatkowych (świadczenie usług poza godzinami pracy biura — call center/dyżur po
godzinach pracy) (Kryterium nr 2).
Zamawiający wyjaśnił, że każdy z wykonawców miał pełną swobodę w zaoferowaniu
ocenianych w ramach Kryterium nr 1 cen transakcyjnych za poszczególne elementy objętych
postępowaniem usług logistycznych. Rozłożenie akcentów cenowych na opłaty transakcyjne,
czy wysokość bonifikat albo uwzględnienie w większym stopniu procentowego upustu w
ramach Kryterium nr 2, leżało po stronie wykonawców. Każdemu z nich Zamawiający
udostępnił dokładnie te same szacunkowe dane i informacje, które zostały przyjęte w oparciu
o przeprowadzone zgodnie z zasadami P
zp szacowanie wartości zamówienia.
Sygn. akt KIO 1140/19
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił, ani nie wskazał w Formularzu cenowym
proporcji, czy maksymalnych kwot właściwych poszczególnym opłatom transakcyjnym, czy
procentów ograniczających, czy narzucających z góry ich wysokość.
W jego opinii nie
można uznać, że zaoferowanie ceny jednostkowej opłaty
transakcyjnej na poziomie 149 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy ceny
konkurentów za tę pozycję opiewają na kwotę 57 zł i 19,90 zł. Wyższa wycena pozycji w
ramach oferty BTC zdaniem Zamawiającego nie może być postrzegana w kategorii czynu
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że Odwołujący, powołując się na
naruszenie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
zobowiązany jest do powołania się i sprecyzowania przepisów
prawa lub skonkretyzowania dobrych obyczajów, które narusza ustanowienie opłaty
transakcyjnej we wskazanej w ofercie BTC wysokości / zaoferowanie wartości procentowej
upustu na określonym poziomie, jak również do wykazania, że ww. działania
naru
szają/zagrażają jego interesom. W treści odwołania brak jest obydwu ww. elementów.
Opieranie się w kalkulacji ceny na własnych i właściwych danemu wykonawcy założeniach
cenowo/kalkulacyjnych nie nosi znamion działania sprzecznego z prawem lub zasadami
współżycia społecznego, ani też nie narusza dobrych obyczajów kupieckich.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego jakoby cena transakcyjna
za usługę rezerwacji biletu lotniczego międzynarodowego i krajowego na poziomie 149 zł była
„absurdalnie wysoką, wręcz niespotykaną i wielokrotnie przekraczającą koszty wykonania
usługi”. Wskazał, że przed wszczęciem postępowania przeprowadził rozeznanie rynku, w
trakcie którego oferowane wartości opłat transakcyjnych wahały w granicach od 39 zł do ok.
150 z
ł w odniesieniu do jednego biletu. Powyższe wskazuje, że zaoferowana przez BTC
wysokość opłaty transakcyjnej ma charakter rynkowy. Również dane udostępniane przez
różnych agentów na stronach internetowych pokazują, że wysokości opłat transakcyjnych,
zwanyc
h również niekiedy serwisowymi, wahają się na różnym poziomie, a wysokość opłaty
transakcyjnej zależy od podmiotu świadczącego usługi i różnych czynników (np. destynacji
połączeń, planowanego wolumenu zamawianych biletów, zakresu przedmiotowego
świadczonej usługi, itp.), i kształtuje się ona na różnym poziomie, również na poziomie
zbliżonym do zaoferowanego przez wykonawcę BTC.
Zdaniem Zamawiającego brak jest również podstaw do wzywania do wyjaśnień ceny
wykonawcy BTC ujętej w Formularzu ofertowym, czy też poszczególnych cen jednostkowych
opłat transakcyjnych znajdujących się w Formularzu cenowym
.
Zarówno bowiem cena za
przedmiot zamówienia ujęta w Formularzu ofertowym, jak i wartość sumy zamawianych usług
logistycznych wyrażona wysokością sumy opłat transakcyjnych w wierszu 1.1 lit. f) Formularza
cenowego, jak również same ceny jednostkowe tych opłat zawarte w Formularzu cenowym,
są na rynkowym poziomie i nie rodzą podejrzenia zbyt niskiego ich skalkulowania.
Sygn. akt KIO 1140/19
Według Zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 Pzp, ma na celu usunięcie wątpliwości
Zamawiającego co do podstaw skalkulowania ceny w sytuacji, gdy Zamawiający powziął
wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za kwoty wskazane w
ofercie wykonawcy. W sytuacji zaś, gdy ani cena oferty, ani jej istotne części składowe, takich
wątpliwości nie budzą, tj. nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreślił, że prezentowane w odwołaniu podejście jest
całkowicie błędne i przede wszystkim nie znajduje oparcia w zapisach SIWZ i treści wzorów
formularzy ofertowego i cenowego.
Wyjaśnił, że sposób wyliczenia ceny zawarty w Formularzu
cenowym (Kryterium nr 1) nie na
kazywał obniżania prognozowanej ceny części biletów
krajowych i zagranicznych o zaoferowany przez wykonawcę procentowy upust. Tabela
stanowiąca podstawę do wyliczenia ceny nie nakazywała dokonania takiej operacji.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania procentowej wartości upustu w Formularzu
ofertowym, gdzie wykonawcy zobowiązani byli wpisać informacje o wysokości procentu
udzielanego upustu, który na etapie realizacji umowy będzie naliczany od cen biletów
lotniczych krajowych i zagranicznych.
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny poprzez
odesłanie do Formularza cenowego, który zawierał ceny za świadczone usługi logistyczne i
na tej podstawie oceniał oferty wykonawców w ramach kryterium cenowego. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Kryterium 3 nie odnosiło się do „dokładnie tego samego składnika
cenowokosztowego, co (...) opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego
zagranicznego". Zamawiający nie przewidział w SIWZ, że cena oferty będzie liczona z
uwzględnieniem upustu i oceniana w ramach jednego kryterium „cenowego", czy „cenowo -
kosztowego". Kryterium nr 1 dotyczące ceny odnosiło się do ceny usług logistycznych w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia wyznaczonej sumą opłat transakcyjnych za
świadczenie tych usług. Z kolei Kryterium nr 3 nie odnosiło się do upustu procentowego od
opłat za usługi transakcyjne, ale do upustu procentowego od oznaczonych na etapie realizacji
umowy cen konkretnych dostarczanych Zamawiającemu biletów lotniczych (od przedmiotu
dostawy, którego dotyczy usługa logistyczna). Tym samym, wartość procentowa upustu
planowanych do zamówienia biletów lotniczych nie może być w żadnym razie traktowana jako
„istotna część składowa zaoferowanej ceny/kosztu" w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego procentu upustu nie mogą być zgodnie
z prawem prowadzone na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, i już to skutkuje bezzasadnością
postawionego zarzutu.
Konstrukcja zapisów SIWZ wskazuje bowiem jasno, że cena
świadczonych usług obliczona jest w oparciu o Formularz cenowy. Upust będzie wpływał na
obniżenie ogólnej wartości faktur wykonawcy za świadczone usługi na etapie realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 1140/19
jednak nie stanowi on elementu zaoferowanej przez wy
konawcę ceny usług w rozumieniu
SIWZ. Nie jest on bowiem n
aliczany od zaoferowanych cen jednostkowych opłat
transakcyjnych, które wykonawcy wyceniali w ramach Formularza cenowego. Tym samym
brak jest podstaw do jego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Z
daniem Zamawiającego brak jest także podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie
upustu procentowego od ceny części biletów krajowych i zagranicznych, które będą
zamawiane, na poziomie 7,99% może budzić jakiekolwiek wątpliwości w kontekście
uregulowania zawartego w art. 90 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek to nie wykonawca us
tala cenę za
bilet, gdyż ta zależy od linii lotniczej, to udzielenie przez wykonawcę upustu od ceny biletu na
poziomie 7,99% zdaniem Zamawiającego na pewno nie będzie powodowało, że cena biletu
będzie rażąco niska, bądź że wykonawca będzie prowadził swoją działalność w ramach
realizacji umowy nie pokrywając kosztów zakupu biletu. Ponadto zdaniem Zamawiającego
czym innym jest upust procentowy od ceny biletów, a czym innym jest prowizja za sprzedaż
biletu lotniczego otrzymywana przez agenta (brak tutaj znaku
równości). Upust może bowiem
uwzględniać również inne elementy poza prowizją agenta. W wyroku KIO 558/17 Izba
wskazała, że: „agent IATA może udzielić opustu od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga
udokumentowania tego faktu na jego fakturze”. Sama okoliczność, że Odwołujący korzysta z
niższych upustów, czy ma gorsze warunki zakupu, w żaden sposób nie dowodzi, że konkurenci
nie mają możliwości uzyskania atrakcyjniejszych warunków zakupu. Zamawiający podkreślił,
że z informacji umieszczonych na stronach internetowych - gdzie znajduje się skan umowy
zawartej pomiędzy Uniwersytetem Gdańskim, a konsorcjum firm WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.
k. i WhyNotTravel Sp. z o.o.) wynika, że wykonawca ten zaoferował upust na bilety krajowe
na poziomie 5,1%, zaprzeczając tym samym tezie o braku możliwości uzyskania upustu na
bilety krajowe na poziomie przekraczającym 4%. Wskazał także, że Odwołujący w
postępowaniu o analogicznym przedmiocie prowadzonym przez zamawiającego Telewizję
Polską (TVP) zaoferował upust od ceny biletów krajowych i zagranicznych na poziomie 7,7%.
Z
amawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że BTC zaniżył koszt
zakupu biletów poprzez zaoferowanie zbyt wysokiego upustu. Brak jest jakichkolwiek
dowodów wskazujących, że zaoferowany upust odbiega od cen rynkowych. Nawet zatem
gdyby uznać, że na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający mógłby badać tę wartość
procentową, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana przez wykonawcę
BTC wartość upustu mogłaby lub powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący
nie wykazał też, że zaoferowana przez BTC wysokość opłat transakcyjnych była zawyżona,
ani że zaoferowana procentowa wartość upustu była zbyt wysoka, co stanowić miało podstawę
do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 1140/19
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Business Travel Club Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie i Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego odnośnie przystąpienia wykonawcy eTravel S.A.,
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie stwierdzając, że
wykonawca ten posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie tego wykonawcy zmierzało bowiem do wykazania
prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania.
Izba ustaliła:
Zgodnie z Działem II pkt 3 lit. i) SIWZ Zamawiający zdefiniował pojęcie ceny wskazując,
że należy rozumieć ją jako cenę zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt ` i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r.
– o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U z 2017r., poz. 1830). Ponadto w Dziale
XVI pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy obliczyć zgodnie z treścią
Formularza oferty
– stanowiącego Wzór nr 1 Część III SIWZ (wraz z formularzem cenowym
stanowiącym załącznik nr 1 do wzoru nr 1). Zamawiający w Dziale XVII pkt 2) SIWZ wskazał
także, że dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów:
-
cena w zł za całość przedmiotu zamówienia z podatkami – waga 70%;
-
usługi dodatkowe (świadczenie usług poza godzinami pracy biura – call center/dyżur
po godzinach pracy)
– waga 20%;
- upust w % - waga 10%.
Sygn. akt KIO 1140/19
W punkcie 6 Zamawiający wskazał natomiast, że będzie oceniał oferty w
poszczególnych kryteriach. Punkty uzyskane w poszczególnych kryteriach oferty zostaną
zsumowane, a z ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą
liczbę punktów przyznanych w ramach kryterium1, kryterium 2 i kryterium 3.
Izba zważyła:
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Odwołujący zauważył, że pomimo, iż Przystępujący zaoferował upust znacznie
przekraczający realia rynkowe i dwukrotnie wyższy od drugiego zaoferowanego upustu od
średniej zaoferowanych upustów w postępowaniu oraz całkowicie oderwany i przekraczający
indywidualne możliwości wykonawcy BTC lub jakiegokolwiek innego agenta IATA na rynku to
Zamawiający bez żadnego uzasadnienia odstąpił od badania tego elementu kosztu oferty
BTC. Odwołujący wywodził także, że tak wysoki upust w sytuacji, gdyby nie doszło do
zawyżenia ceny w innych kryteriach dotyczących ceny lub kosztu oferty BTC, jednoznacznie
doprowadziłby do braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż margines zysku, na którym operuje wykonawca BTC przy sprzedaży
usług turystycznych jest znacząco niski.
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień powstaje, gdy po stronie Zamawiającego
pojawią się wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania ceny oferta lub gdy cena ta wydaje
się być rażąco niska. W niniejszym postępowaniu taka wątpliwość po stronie Zamawiającego
nie zaistniała. Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty wykonawcy BTC jest rażąco
niska, przeciwnie -
jak wskazywał Odwołujący – cena oferty wykonawcy BTC była najmniej
korzystna cenowo dla Zamawiającego, tj. była ona ofertą najdroższą. Już ta okoliczność
powoduje, że w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do wzywania BTC do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie składu orzekającego, przy tak ukształtowanych
zapisach specyfikacji -
jak w niniejszym postępowaniu - odnośnie kryteriów oceny ofert nie
sposób uznać, że upust stanowi część składową ceny lub kosztu, który podlegałby wyjaśnieniu
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
. Podkreślić należy, że Zamawiający wskazując na sposób obliczenia
Sygn. akt KIO 1140/19
ceny w Formularzu cenowym nie nakazywa
ł obniżenia tej ceny o wartość udzielonego upustu
wyrażanego w procentach. Zamawiający oczekiwał podania wysokości upustu w procentach i
na tej podstawie przyznawał punkty w kryterium nr 3. Izba w składzie orzekającym popiera
stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 558/17, zgodnie z którym „uwzględniając ustawową
definicję ceny, nie można utożsamiać kryterium ceny, obejmującym opłaty transakcyjne od
określonych czynności (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego. Oczywiste jest, że
powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu w różnych jednostkach, w szczególności
wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych, co przeczy twierdzeniu, że jest
element stanowiący cenę i tym samym kryterium ceny. Trzeba zauważyć, że konkretna kwota
wynikaj
ąca z opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji
biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta, choć w
praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie
może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny.”. Udzielony przez
wykonawcę upust będzie wpływał na obniżenie ogólnej wartości faktur wykonawcy za
świadczone usługi dopiero na etapie realizacji usługi, jednak nie stanowi on elementu
za
oferowanej przez wykonawcę ceny usługi w rozumieniu SIWZ. Nie jest on bowiem naliczany
od zaoferowanych cen jednostkowych opłat transakcyjnych.
Ponadto wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił, ani nie wskazał w
Formularzu cenowym konkretnych wy
magań co do proporcji, czy maksymalnych kwot
właściwych poszczególnym opłatom transakcyjnym, czy też procentów ograniczających ich
wysokość. Każdy z wykonawców mógł więc dowolnie zgodnie ze swoim modelem
biznesowym, przy uwzględnienie swojej indywidulanej sytuacji i pozycji rynkowej skalkulować
wysokość opłat transakcyjnych. Tym samym możliwości zaoferowania przez Odwołującego
upustu na poziomie wskazanym w formularzu ofertowym nie wykluczają, iż Przystępujący miał
możliwość zaoferowania tego upustu na poziomie wyższym niż Odwołujący. Podkreślić
bowiem należy, że z przedłożonych na rozprawie dowodów w tym kalkulacji ceny oferty wraz
z wykazaniem możliwości zaoferowania upustu na poziomie 7,99% (zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa) wynika, że zaoferowany przez BTC upust znajduje pokrycie w
prowizjach o charakterze gwarantowanym i premiach
uzyskiwanych przez Przystępującego
na podstawie zawartych umów z Amadeus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Przystępujący podał bowiem główne źródła przysługujących mu prowizji, ich kwotową
wysokość oraz wymienił otrzymywane różne dodatkowe benefity, jak np. uzyskiwane premie.
Wyliczenia i dowody zawarte w
ww. piśmie Przystępującego potwierdzają, że faktycznie
wykonawca ten
korzystając z uzyskiwanych prowizji i premii może wykonać niniejsze
zamówienie i osiągnąć zysk. Tym samym, po analizie ww. wyjaśnień, Izba uznała, że
zaoferowany przez Przystępującego upust znajduje pokrycie we wskazanych źródłach.
Sygn. akt KIO 1140/19
Odnosząc się w tym miejscu do przedłożonych przez Odwołującego dowodów to
wskazać należy, że okoliczność zaoferowania przez BTC upustu w wysokości 7,99% nie był
oferowany, nie wyklucza, że obecnie, w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ma
możliwość jego zaoferowania. Ponadto odnosząc się do dowodu złożonego przez
Odwołującego (oznaczony przez Izbę nr 3) złożonego w celu wykazania, iż opłaty prowizyjne
od dużych linii lotniczych nie przekraczają 5 % i że wysokość tych opłat prowizyjnych zależy
od obrotu rocznego to wskazać należy, że powyższe statystyki dotyczą roku 2015. Odwołujący
nie wykazał natomiast, że w latach kolejnych opłaty prowizyjne nie ulegały zwiększeniu.
Kolejno wskazać należy, że Izba uznała, iż wbrew stanowisku Odwołującego, nie
można uznać, aby zaoferowana przez Przystępującego opłata transakcyjna w wysokości 149
zł była opłatą zbyt wygórowaną. Podkreślić należy, że zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący wykazali, że opłata ta ma charakter rynkowy. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że
przed wszczęciem postępowania przeprowadził rozeznanie rynku i ustalił, że ceny opłat
transakcyjnych wahają się od ok. 40 zł do 150, Przystępujący natomiast przedstawił dowody,
że ceny te kształtują się na poziomie ok 119-125 zł. Tym samym skład orzekający uznał, że
zaoferowanej przez Przystępującego ceny 149 zł nie można uznać za nierynkową, czy też zbyt
wygórowaną. Ponadto wskazać należy, że wysokość tej opłaty, na co zwracał uwagę
Zamawiający, jest uzależniona od pomiotu świadczącego usługi jak również takich czynników
jak destynacja połączeń, planowany wolumen zamawianych biletów, czy też zakres
świadczonej usługi.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, iż nie doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia także przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym
Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści
art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego
przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący
Sygn. akt KIO 1140/19
kalkulując wysokość przyjętej opłaty transakcyjnej za usługę rezerwacji biletu lotniczego na
poziomie wyższym niż Odwołujący przy jednoczesnym zaoferowaniu upustu na poziomie
wyższym od tego wykonawcy, wynika z przyjętej przez Przystępującego taktyki biznesowej.
Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia przesłanek
zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi
normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W związku
z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył
przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orz
ekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego BTC o zasądzenie kosztów
zastępstwa procesowego, gdyż brak ku temu podstaw prawnych. W przypadku oddalenia
odwołania, Izba zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty, o których mowa
w § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia jedynie w sytuacji, w której uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (§ 5 ust. 3 pkt 2 powołanego
rozporządzenia). W niniejszym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
związku z powyższym należało uznać, że żądanie Przystępującego nie znajduje oparcia w
przepisach prawa.
Przewodniczący:………………………………………………
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1140/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornej
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie
usług logistycznych obsługi podróży służbowych w PSE S.A.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 048-111381.
W dniu 7 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę
Business Travel Club Sp. z o.o. z si
edzibą w Warszawie (dalej: „BTC” lub „Przystępujący”).
Wykonawca
– WhyNotTravel sp. z o.o. z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 17 czerwca 2019r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami Pzp czynno
ści Zamawiającego polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaniechaniu odrzucenia oferty BTC, zaniechaniu
wyjaśnienia rażąco
niskich składników ceny lub kosztu w odniesieniu do oferty BTC.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania BTC do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i kosztu oferty BTC oraz jej istotnych części
składowych;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
w
ezwania BTC do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu oferty B
TC oraz jej istotnych części składowych;
3.
odrzucenia oferty BTC;
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie,
w którym złożono 3 oferty. Postępowanie prowadzone jest w następującym zakresie:
1.
usługi sprzedaży biletów podróżnych i pakietów wycieczkowych,
2.
usługi podróżne,
Sygn. akt KIO 1140/19
3.
usługi zarządzania podróżą,
4.
usługi dodatkowe dla transportu lotniczego,
5.
wynajem samochodów osobowych wraz z kierowcą,
6.
usługi ubezpieczeniowe.
Ponadto wskazał, że Zamawiający ustalił w postępowaniu następujące składniki cenowo-
kosztowe:
1.
Opłata transakcyjna, ustalana osobno dla każdego rodzaju usług, poza usługami
ubezpieczeniowymi, za które opłata transakcyjna nie przysługuje, (§ 7 ust. 1 wzoru umowy);
2.
Upust wyrażony w procentach od podstawy taryfy (VII. 5 SIWZ) i na zrealizowane bilety
lotnicze krajowe i międzynarodowe; na inne usługi upust nie przysługuje (§ 7 ust. 4 wzoru
umowy);
3.
Bonifikata wyrażona kwotowo, płatna przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego
niezależnie od ilości zamówionych usług.
Wskazał, że składnikom cenowo kosztowym odpowiadały dwa osobne kryteria oceny
ofert Kryterium 1: Cena w zł za całość przedmiotu zamówienia z podatkami; Kryterium 3: Upust
w
yrażony w %. Kryterium 1 zostało dodatkowo podzielone na kolejne podkryteria:
1.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagranicznego,
2.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego krajowego,
3.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu kolejowego zagranicznego,
4.
Opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu kolejowego krajowego,
5.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo przy wynajmie samochodu
zagranicą,
6.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo wizowe,
7.
Opłata transakcyjna za pojedyncze pośrednictwo rezerwacji hotelu (za granicą),
8.
Wartość bonifikaty oferowanej przez Wykonawcę (zł).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyznał następujące wagi Kryteriom oceny
ofert: Kryterium 1 (cena) - 70%; Kryteri
um 2 (Usługi dodatkowe) - 20%; Kryterium 3 (upust) -
10%.
W zakresie Kryterium 1 oferty Wykonawców opiewały na następujące wartości:
1.
Odwołującego na kwotę 11 297 496,70 zł;
2.
eTravel
na kwotę 11 116 837,31 zł (po poprawieniu omyłki rachunkowej);
3.
BTC
na kwotę 11672 787,00 zł.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta BTC była najmniej korzystną ofertę w kryterium
cenowym
— Kryterium 1. Odwołujący wskazał również, że w podkryterium Opłata transakcyjna
za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagraniczn
ego, stanowiącym element Kryterium 1
(cena) BTC zaoferował opłatę transakcyjną w wysokości 149 zł, co stanowi, zdaniem
Odwołującego „wartość absurdalnie wręcz wysoką i wielokrotnie przekraczającą koszty
Sygn. akt KIO 1140/19
wykonania usługi”. Podkreślił, iż Zamawiający przewiduje zlecenie zakupu aż 3800 biletów
lotniczych zagranicznych, co stanowi 61,69% całego przewidywanego wolumenu usług.
Kolejno Odwołujący wskazał, że w Kryterium 2 wszystkie oferty otrzymały maksymalną
liczbę punktów, a w kryterium 3 (upust) złożone oferty opiewały na następujące wartości:
1.
Odwołujący: 3,97%;
2.
eTravel: 1,01%;
3.
BTC: 7,99%.
Według Odwołującego upust wskazany w ofercie BTC „jest skrajnie wysoki i
niespotykany na rynku dla biletów lotniczych zagranicznych. W przypadku biletów lotniczych
krajowych takiej wysokości upustu nie może zaoferować żaden agent operujący na polskim
rynku. Tymczasem upust w p
ostępowaniu dotyczy zarówno połączeń lotniczych
zagranicznych i krajowych
”. Wyjaśnił, że agenci IATA, co prawda otrzymują prowizję za
sprzedaż biletu lotniczego, jednak poziom 8% prowizji jest dla agenta nieosiągalny w
kontekście całej umowy. Innymi słowy, zakup biletu przynajmniej o 8% taniej od linii lotniczej
jest dla agenta możliwy wyłącznie w nieznaczącym zakresie względem całego wolumenu
biletów. Średnio koszt zakupu biletów przez agenta waha się pomiędzy 96%, a 99,99%
standardowej ceny biletu, dostępnej powszechnie na rynku. Wskazał również, że Zamawiający
w ten sposób ukształtował kryteria oceny ofert, iż wysokość upustu miała znacznie większe
znaczenie niż wartość opłat transakcyjnych. Zamawiający oceniał sumę wartości opłat
transakcyjnych łącznie z ceną usług turystycznych. Do szacowanej sumy opłat transakcyjnych
należało doliczyć aż: 11 013 650 zł i w ten sposób otrzymywało się wartość podaną w
Kryterium 1.
Odwołujący wskazał, że suma samych opłat transakcyjnych zaoferowana przez
każdego z Wykonawców przedstawia się następująco:
1.
WNT: 283 846,70 zł;
2.
eTravel: 103 187,31 zł;
3.
BTC: 659 137,00 zł.
w związku z czym w sposób wyraźny widać, iż BTC zaoferował wykonanie usług za cenę
ponad 2 razy wyższą od Odwołującego. W wartościach bezwzględnych oferta BTC jest
droższa o około 365 000 zł. Niemniej wartości te zostały zmarginalizowane poprzez łączną
ocenę kosztu wykonania umowy (koszt zakupu usług turystycznych) łącznie z ceną oferowaną
przez w
ykonawców w postępowaniu. W istocie kryterium cenowe, polegające na podliczeniu
sumy opłat transakcyjnych okazało się mieć wagę o wartości 3,5% (różnica pomiędzy
najtańszą a najdroższą ofertą wynosi 3,33 pkt). Natomiast wartość Kryterium 3 (upust) posiada
wagę 10% (różnica pomiędzy oceną najwyższego upust, a najniższego upustu wynosi 8,74
pkt).
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający nadał znaczenie o wartości 10%
jednemu z kryteriów oceny ofert dotyczącego kosztu wykonania zamówienia, tj. kryterium
upustu od zakupu biletów lotniczych. Kryterium to odnosi się do dokładnie tego samego
Sygn. akt KIO 1140/19
składnika cenowo- kosztowego, co podkryterium oceny ofert Opłata transakcyjna za zakup
pojedynczego biletu lotnic
zego zagranicznego. Wykonawca BTC wykorzystał tę sytuację
oferując upust powyżej swoich możliwości, natomiast rekompensując to absurdalnym wręcz
zawyżeniem opłaty transakcyjnej od biletu lotniczego. Wartość 149 zł opłaty transakcyjnej nie
jest nigdzie spot
ykana na rynku sprzedaży biletów lotniczych. Wskazał ponadto, iż wykonawca
BTC dotychczas prowadził obsługę Zamawiającego, a więc miał pełne dane o ilości i cenie
biletów lotniczych nabywanych przez Zamawiającego. Posiadając te dane mógł dokonać
prostych w
gruncie rzeczy wyliczeń, które pozwoliły mu oszacować, ile złotych taniej sprzedaje
bilet oferując 7,99% upustu, a następnie w pełni skompensował tą wartość w podkryterium
Opłata transakcyjna, za zakup pojedynczego biletu lotniczego zagranicznego. Jest to działanie
o tyle bezpieczne, iż zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego, aż 95%
zakupionych biletów będzie kupionych na loty zagraniczne.
Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy BTC wygrała z innymi ofertami złożonymi
w p
ostępowaniu w kryteriach kosztowo-cenowych, mimo iż realnie jest to najdroższa dla
Zamawiającego. W kryterium jakościowym oceniono wszystkich wykonawców tak samo.
Biorąc pod uwagę ceny po uwzględnieniu upustu od podstawy taryfy (Wykonawca przyjął
wartość z własnych raportów, iż podstawa taryfy stanowi 68% wartości całkowitej ceny biletu):
1.
Cena + koszt
Odwołującego: 11 036 661,35;
2.
Cena + koszt eTravel: 11 050 478,69;
3.
Cena + koszt BTC: 11 147 831,22
Z kolei sama wartość upustu kształtuje się następująco:
1.
Odwołujący: 260 835,35 zł;
2.
eTravel: 66 358,62 zł;
3.
524 955,78 zł.
Średnia wartość upustu w postępowaniu w wynosi: 284 049,9173 zł.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że mimo, iż BTC zaoferował upust o wartości
z
nacznie przekraczającej realia rynkowe, w tym upust oferowany w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego przez agentów IATA, dwukrotnie wyższy od drugiego
zaoferowanego upustu oraz od średniej zaoferowanych upustów w postępowaniu oraz
c
ałkowicie oderwanym i przekraczający indywidualne możliwości BTC lub jakiegokolwiek
innego agenta IATA na rynku - t
o Zamawiający bez żadnego uzasadnienia odstąpił od badania
tego elementu kosztu oferty BTC.
Według Odwołującego, tak wysoki upust w sytuacji normalnej tj., gdyby nie nastąpiłoby
zawyżenie ceny w innych kryteriach dotyczących ceny lub kosztu oferty BTC, jednoznacznie
doprowadziłby do braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż margines zysku, na którym operuje Wykonawca BTC przy sprzedaży
usług turystycznych jest znacząco niższy niż 8%.
Sygn. akt KIO 1140/19
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, co do sposobu wyliczenia ceny i kosztu oferty BTC i zastosować dyspozycję art.
90 ust. 1 Pzp, przynajmniej w odniesieniu do zaoferowanego przez tego w
ykonawcę upustu.
Niemniej, zdaniem Odwołującego tak wysoki upust, w zestawieniu z innymi elementami
wyceny oferty BTC powinien skutkować wezwaniem do wyjaśnienia wszystkich elementów
cenowo-
kosztowych oferty BTC, gdyż budzi wątpliwości, co do rzetelności wyceny jego oferty
i w konsekwencji, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący zauważył ponadto, iż w postępowaniach na kompleksową
organizację podróży służbowych (sprzedaż licznych usług zmierzających do organizacji
podróży na rzecz tego samego Zamawiającego) wykluczone jest przenoszenie kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi lub kosztowymi, gdyż zamówienia są
składane w zależności od potrzeb Zamawiającego. Tak więc, zdaniem Odwołującego
zaniżenie któregokolwiek elementu kosztu lub ceny oferty powinno prowadzić do wyjaśnienia
ceny lub kosztu w tym zakresie, a następnie do odrzucenia takiej potencjalnie zaniżonej oferty
(por. § 1 ust. 3 wzoru umowy). W dokumentacji postępowania nie zagwarantowano
minimalnego zakresu wykonania umowy.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 u.z.n.k.
Odwołujący stwierdził, że analiza stanu faktycznego jasno wskazuje na fakt, iż
BTC zamierza pokryć ponadstandardowo wysoki koszt upustu z ponadstandardowo wysokiej
ceny opłaty transakcyjnej za wystawienie biletów lotniczych zagranicznych. Takie działanie
w
ykonawcy BTC wypacza sens kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu.
Zamawiający osobno badał „standardową” cenę i koszt oferty w kryterium cenowym.
Dodatkowo pozwolił wykonawcom na przeniesienie na siebie części lub całości
pozyskiwanych przez w
ykonawców zysków/prowizji/zniżek od linii lotniczych i systemów GDS
poprzez zaoferowanie upustu. Niemniej,
jeżeli Zamawiający ma płacić, np. 1 zł za każde około
0,70 zł upustu to jest to całkowicie nie w interesie Zamawiającego i stanowi wypaczenie celu
Kryterium 3 -
upust. Tymczasem oferta BTC została właśnie oparta o założenie, iż
Zamawiający w ramach opłaty transakcyjnej sfinansuje udzielony mu upust zapewniając w ten
sposób dodatkowy zysk Wykonawcy BTC oraz nieuzasadnioną przewagę w kryteriach oceny
ofert.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że złożenie oferty, w której doszło do
wykorzystania kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż oferta najdroższa w postępowaniu
zostaje najwyżej oceniona w kryteriach oceny ofert dotyczących ceny lub kosztu niewątpliwie
stanowi przynajmniej działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także działanie sprzeczne
z prawem w zakresie w jakim jest po prostu działaniem na szkodę Zamawiającego.
Jednocześnie działanie takie narusza interes Odwołującego (nie uzyska on zamówienia,
pomimo iż zaoferował ofertę realnie najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert) oraz
Zamawiającego (przepłaci za realizację zamówienia).
Sygn. akt KIO 1140/19
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2019r. wniósł o oddalenie
odwołania. Wyjaśnił, że zamówienie na świadczenie usług logistycznych obsługi podróży
służbowych, obejmujące m.in. usługi sprzedaży biletów podróżnych i pakietów
wycieczkowych, w tym pośrednictwo w sprzedaży biletów lotniczych krajowych i
zagranicznych, charakteryzuje się szczególną specyfiką, właściwą właśnie dla zamawianych
usług. Podkreślił, że Zamawiający w takim postępowaniu jedynie prognozuje swoje potrzeby
w zakresie zapotrzebowania na przeloty krajowe i zagraniczne, krajowe i zagraniczne
przejazdy koleją, usługi wizowe i zagraniczne usługi hotelowe, dając jednocześnie
wykonawcom informację o przewidywanym wstępnie wolumenie umowy, nie gwarantując
jednak zakupu wskazanych w SIWZ ilości przelotów czy przejazdów kolejowych, usług
hotelarskich i innych. Ta bowiem ukształtuje się dopiero na etapie wykonywania umowy i może
odbiegać od prognoz przyjmowanych do wyliczenia ceny oferty. Specyfika postępowania na
zakup usług logistycznych obsługi podróży służbowych wymaga również odejścia od
klasycznego podejścia do kwestii kryteriów oceny ofert i wymusza szczególne podejście do
konstrukcji ceny oferty w postępowaniu i innych pozacenowych kryteriów oceny ofert, którymi
posiłkuje się Zamawiający celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że nie mamy
tutaj do czynienia z „jedną prostą ceną" za świadczoną usługę, którą można podstawić pod
formułę matematyczną. Z powyższych względów w ramach Kryterium nr 1 „Cena w zł za
całość przedmiotu zamówienia z podatkami” Zamawiający skonstruował w postępowaniu
złożony z kilkunastu pozycji Formularz cenowy obejmujący wyceny świadczonych usług,
uwzględniający również możliwość zaoferowania bonifikaty, w oparciu o który wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obliczyć cenę oferty i przenieść ją do Formularza
ofertowego. Dodatkowo, mając na względzie fakt, że przeważająca część zamówienia wiązała
się z zakupem usług pośrednictwa w odniesieniu do biletów lotniczych zagranicznych i
krajowych, Zamawiający jako odrębne kryterium oceny ofert (Kryterium nr 3) ustanowił upust
w procentach od cen biletów (waga 10%). Trzecie kryterium, o wadze 20% odnosiło się z kolei
do usług dodatkowych (świadczenie usług poza godzinami pracy biura — call center/dyżur po
godzinach pracy) (Kryterium nr 2).
Zamawiający wyjaśnił, że każdy z wykonawców miał pełną swobodę w zaoferowaniu
ocenianych w ramach Kryterium nr 1 cen transakcyjnych za poszczególne elementy objętych
postępowaniem usług logistycznych. Rozłożenie akcentów cenowych na opłaty transakcyjne,
czy wysokość bonifikat albo uwzględnienie w większym stopniu procentowego upustu w
ramach Kryterium nr 2, leżało po stronie wykonawców. Każdemu z nich Zamawiający
udostępnił dokładnie te same szacunkowe dane i informacje, które zostały przyjęte w oparciu
o przeprowadzone zgodnie z zasadami P
zp szacowanie wartości zamówienia.
Sygn. akt KIO 1140/19
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił, ani nie wskazał w Formularzu cenowym
proporcji, czy maksymalnych kwot właściwych poszczególnym opłatom transakcyjnym, czy
procentów ograniczających, czy narzucających z góry ich wysokość.
W jego opinii nie
można uznać, że zaoferowanie ceny jednostkowej opłaty
transakcyjnej na poziomie 149 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy ceny
konkurentów za tę pozycję opiewają na kwotę 57 zł i 19,90 zł. Wyższa wycena pozycji w
ramach oferty BTC zdaniem Zamawiającego nie może być postrzegana w kategorii czynu
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że Odwołujący, powołując się na
naruszenie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
zobowiązany jest do powołania się i sprecyzowania przepisów
prawa lub skonkretyzowania dobrych obyczajów, które narusza ustanowienie opłaty
transakcyjnej we wskazanej w ofercie BTC wysokości / zaoferowanie wartości procentowej
upustu na określonym poziomie, jak również do wykazania, że ww. działania
naru
szają/zagrażają jego interesom. W treści odwołania brak jest obydwu ww. elementów.
Opieranie się w kalkulacji ceny na własnych i właściwych danemu wykonawcy założeniach
cenowo/kalkulacyjnych nie nosi znamion działania sprzecznego z prawem lub zasadami
współżycia społecznego, ani też nie narusza dobrych obyczajów kupieckich.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego jakoby cena transakcyjna
za usługę rezerwacji biletu lotniczego międzynarodowego i krajowego na poziomie 149 zł była
„absurdalnie wysoką, wręcz niespotykaną i wielokrotnie przekraczającą koszty wykonania
usługi”. Wskazał, że przed wszczęciem postępowania przeprowadził rozeznanie rynku, w
trakcie którego oferowane wartości opłat transakcyjnych wahały w granicach od 39 zł do ok.
150 z
ł w odniesieniu do jednego biletu. Powyższe wskazuje, że zaoferowana przez BTC
wysokość opłaty transakcyjnej ma charakter rynkowy. Również dane udostępniane przez
różnych agentów na stronach internetowych pokazują, że wysokości opłat transakcyjnych,
zwanyc
h również niekiedy serwisowymi, wahają się na różnym poziomie, a wysokość opłaty
transakcyjnej zależy od podmiotu świadczącego usługi i różnych czynników (np. destynacji
połączeń, planowanego wolumenu zamawianych biletów, zakresu przedmiotowego
świadczonej usługi, itp.), i kształtuje się ona na różnym poziomie, również na poziomie
zbliżonym do zaoferowanego przez wykonawcę BTC.
Zdaniem Zamawiającego brak jest również podstaw do wzywania do wyjaśnień ceny
wykonawcy BTC ujętej w Formularzu ofertowym, czy też poszczególnych cen jednostkowych
opłat transakcyjnych znajdujących się w Formularzu cenowym
.
Zarówno bowiem cena za
przedmiot zamówienia ujęta w Formularzu ofertowym, jak i wartość sumy zamawianych usług
logistycznych wyrażona wysokością sumy opłat transakcyjnych w wierszu 1.1 lit. f) Formularza
cenowego, jak również same ceny jednostkowe tych opłat zawarte w Formularzu cenowym,
są na rynkowym poziomie i nie rodzą podejrzenia zbyt niskiego ich skalkulowania.
Sygn. akt KIO 1140/19
Według Zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 Pzp, ma na celu usunięcie wątpliwości
Zamawiającego co do podstaw skalkulowania ceny w sytuacji, gdy Zamawiający powziął
wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za kwoty wskazane w
ofercie wykonawcy. W sytuacji zaś, gdy ani cena oferty, ani jej istotne części składowe, takich
wątpliwości nie budzą, tj. nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreślił, że prezentowane w odwołaniu podejście jest
całkowicie błędne i przede wszystkim nie znajduje oparcia w zapisach SIWZ i treści wzorów
formularzy ofertowego i cenowego.
Wyjaśnił, że sposób wyliczenia ceny zawarty w Formularzu
cenowym (Kryterium nr 1) nie na
kazywał obniżania prognozowanej ceny części biletów
krajowych i zagranicznych o zaoferowany przez wykonawcę procentowy upust. Tabela
stanowiąca podstawę do wyliczenia ceny nie nakazywała dokonania takiej operacji.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania procentowej wartości upustu w Formularzu
ofertowym, gdzie wykonawcy zobowiązani byli wpisać informacje o wysokości procentu
udzielanego upustu, który na etapie realizacji umowy będzie naliczany od cen biletów
lotniczych krajowych i zagranicznych.
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny poprzez
odesłanie do Formularza cenowego, który zawierał ceny za świadczone usługi logistyczne i
na tej podstawie oceniał oferty wykonawców w ramach kryterium cenowego. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Kryterium 3 nie odnosiło się do „dokładnie tego samego składnika
cenowokosztowego, co (...) opłata transakcyjna za zakup pojedynczego biletu lotniczego
zagranicznego". Zamawiający nie przewidział w SIWZ, że cena oferty będzie liczona z
uwzględnieniem upustu i oceniana w ramach jednego kryterium „cenowego", czy „cenowo -
kosztowego". Kryterium nr 1 dotyczące ceny odnosiło się do ceny usług logistycznych w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia wyznaczonej sumą opłat transakcyjnych za
świadczenie tych usług. Z kolei Kryterium nr 3 nie odnosiło się do upustu procentowego od
opłat za usługi transakcyjne, ale do upustu procentowego od oznaczonych na etapie realizacji
umowy cen konkretnych dostarczanych Zamawiającemu biletów lotniczych (od przedmiotu
dostawy, którego dotyczy usługa logistyczna). Tym samym, wartość procentowa upustu
planowanych do zamówienia biletów lotniczych nie może być w żadnym razie traktowana jako
„istotna część składowa zaoferowanej ceny/kosztu" w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego procentu upustu nie mogą być zgodnie
z prawem prowadzone na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, i już to skutkuje bezzasadnością
postawionego zarzutu.
Konstrukcja zapisów SIWZ wskazuje bowiem jasno, że cena
świadczonych usług obliczona jest w oparciu o Formularz cenowy. Upust będzie wpływał na
obniżenie ogólnej wartości faktur wykonawcy za świadczone usługi na etapie realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 1140/19
jednak nie stanowi on elementu zaoferowanej przez wy
konawcę ceny usług w rozumieniu
SIWZ. Nie jest on bowiem n
aliczany od zaoferowanych cen jednostkowych opłat
transakcyjnych, które wykonawcy wyceniali w ramach Formularza cenowego. Tym samym
brak jest podstaw do jego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Z
daniem Zamawiającego brak jest także podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie
upustu procentowego od ceny części biletów krajowych i zagranicznych, które będą
zamawiane, na poziomie 7,99% może budzić jakiekolwiek wątpliwości w kontekście
uregulowania zawartego w art. 90 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek to nie wykonawca us
tala cenę za
bilet, gdyż ta zależy od linii lotniczej, to udzielenie przez wykonawcę upustu od ceny biletu na
poziomie 7,99% zdaniem Zamawiającego na pewno nie będzie powodowało, że cena biletu
będzie rażąco niska, bądź że wykonawca będzie prowadził swoją działalność w ramach
realizacji umowy nie pokrywając kosztów zakupu biletu. Ponadto zdaniem Zamawiającego
czym innym jest upust procentowy od ceny biletów, a czym innym jest prowizja za sprzedaż
biletu lotniczego otrzymywana przez agenta (brak tutaj znaku
równości). Upust może bowiem
uwzględniać również inne elementy poza prowizją agenta. W wyroku KIO 558/17 Izba
wskazała, że: „agent IATA może udzielić opustu od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga
udokumentowania tego faktu na jego fakturze”. Sama okoliczność, że Odwołujący korzysta z
niższych upustów, czy ma gorsze warunki zakupu, w żaden sposób nie dowodzi, że konkurenci
nie mają możliwości uzyskania atrakcyjniejszych warunków zakupu. Zamawiający podkreślił,
że z informacji umieszczonych na stronach internetowych - gdzie znajduje się skan umowy
zawartej pomiędzy Uniwersytetem Gdańskim, a konsorcjum firm WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.
k. i WhyNotTravel Sp. z o.o.) wynika, że wykonawca ten zaoferował upust na bilety krajowe
na poziomie 5,1%, zaprzeczając tym samym tezie o braku możliwości uzyskania upustu na
bilety krajowe na poziomie przekraczającym 4%. Wskazał także, że Odwołujący w
postępowaniu o analogicznym przedmiocie prowadzonym przez zamawiającego Telewizję
Polską (TVP) zaoferował upust od ceny biletów krajowych i zagranicznych na poziomie 7,7%.
Z
amawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że BTC zaniżył koszt
zakupu biletów poprzez zaoferowanie zbyt wysokiego upustu. Brak jest jakichkolwiek
dowodów wskazujących, że zaoferowany upust odbiega od cen rynkowych. Nawet zatem
gdyby uznać, że na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający mógłby badać tę wartość
procentową, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana przez wykonawcę
BTC wartość upustu mogłaby lub powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący
nie wykazał też, że zaoferowana przez BTC wysokość opłat transakcyjnych była zawyżona,
ani że zaoferowana procentowa wartość upustu była zbyt wysoka, co stanowić miało podstawę
do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 1140/19
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Business Travel Club Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie i Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego odnośnie przystąpienia wykonawcy eTravel S.A.,
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie stwierdzając, że
wykonawca ten posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie tego wykonawcy zmierzało bowiem do wykazania
prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania.
Izba ustaliła:
Zgodnie z Działem II pkt 3 lit. i) SIWZ Zamawiający zdefiniował pojęcie ceny wskazując,
że należy rozumieć ją jako cenę zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt ` i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r.
– o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U z 2017r., poz. 1830). Ponadto w Dziale
XVI pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy obliczyć zgodnie z treścią
Formularza oferty
– stanowiącego Wzór nr 1 Część III SIWZ (wraz z formularzem cenowym
stanowiącym załącznik nr 1 do wzoru nr 1). Zamawiający w Dziale XVII pkt 2) SIWZ wskazał
także, że dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów:
-
cena w zł za całość przedmiotu zamówienia z podatkami – waga 70%;
-
usługi dodatkowe (świadczenie usług poza godzinami pracy biura – call center/dyżur
po godzinach pracy)
– waga 20%;
- upust w % - waga 10%.
Sygn. akt KIO 1140/19
W punkcie 6 Zamawiający wskazał natomiast, że będzie oceniał oferty w
poszczególnych kryteriach. Punkty uzyskane w poszczególnych kryteriach oferty zostaną
zsumowane, a z ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą
liczbę punktów przyznanych w ramach kryterium1, kryterium 2 i kryterium 3.
Izba zważyła:
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Odwołujący zauważył, że pomimo, iż Przystępujący zaoferował upust znacznie
przekraczający realia rynkowe i dwukrotnie wyższy od drugiego zaoferowanego upustu od
średniej zaoferowanych upustów w postępowaniu oraz całkowicie oderwany i przekraczający
indywidualne możliwości wykonawcy BTC lub jakiegokolwiek innego agenta IATA na rynku to
Zamawiający bez żadnego uzasadnienia odstąpił od badania tego elementu kosztu oferty
BTC. Odwołujący wywodził także, że tak wysoki upust w sytuacji, gdyby nie doszło do
zawyżenia ceny w innych kryteriach dotyczących ceny lub kosztu oferty BTC, jednoznacznie
doprowadziłby do braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, gdyż margines zysku, na którym operuje wykonawca BTC przy sprzedaży
usług turystycznych jest znacząco niski.
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień powstaje, gdy po stronie Zamawiającego
pojawią się wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania ceny oferta lub gdy cena ta wydaje
się być rażąco niska. W niniejszym postępowaniu taka wątpliwość po stronie Zamawiającego
nie zaistniała. Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty wykonawcy BTC jest rażąco
niska, przeciwnie -
jak wskazywał Odwołujący – cena oferty wykonawcy BTC była najmniej
korzystna cenowo dla Zamawiającego, tj. była ona ofertą najdroższą. Już ta okoliczność
powoduje, że w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do wzywania BTC do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie składu orzekającego, przy tak ukształtowanych
zapisach specyfikacji -
jak w niniejszym postępowaniu - odnośnie kryteriów oceny ofert nie
sposób uznać, że upust stanowi część składową ceny lub kosztu, który podlegałby wyjaśnieniu
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
. Podkreślić należy, że Zamawiający wskazując na sposób obliczenia
Sygn. akt KIO 1140/19
ceny w Formularzu cenowym nie nakazywa
ł obniżenia tej ceny o wartość udzielonego upustu
wyrażanego w procentach. Zamawiający oczekiwał podania wysokości upustu w procentach i
na tej podstawie przyznawał punkty w kryterium nr 3. Izba w składzie orzekającym popiera
stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 558/17, zgodnie z którym „uwzględniając ustawową
definicję ceny, nie można utożsamiać kryterium ceny, obejmującym opłaty transakcyjne od
określonych czynności (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego. Oczywiste jest, że
powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu w różnych jednostkach, w szczególności
wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych, co przeczy twierdzeniu, że jest
element stanowiący cenę i tym samym kryterium ceny. Trzeba zauważyć, że konkretna kwota
wynikaj
ąca z opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji
biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta, choć w
praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie
może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny.”. Udzielony przez
wykonawcę upust będzie wpływał na obniżenie ogólnej wartości faktur wykonawcy za
świadczone usługi dopiero na etapie realizacji usługi, jednak nie stanowi on elementu
za
oferowanej przez wykonawcę ceny usługi w rozumieniu SIWZ. Nie jest on bowiem naliczany
od zaoferowanych cen jednostkowych opłat transakcyjnych.
Ponadto wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił, ani nie wskazał w
Formularzu cenowym konkretnych wy
magań co do proporcji, czy maksymalnych kwot
właściwych poszczególnym opłatom transakcyjnym, czy też procentów ograniczających ich
wysokość. Każdy z wykonawców mógł więc dowolnie zgodnie ze swoim modelem
biznesowym, przy uwzględnienie swojej indywidulanej sytuacji i pozycji rynkowej skalkulować
wysokość opłat transakcyjnych. Tym samym możliwości zaoferowania przez Odwołującego
upustu na poziomie wskazanym w formularzu ofertowym nie wykluczają, iż Przystępujący miał
możliwość zaoferowania tego upustu na poziomie wyższym niż Odwołujący. Podkreślić
bowiem należy, że z przedłożonych na rozprawie dowodów w tym kalkulacji ceny oferty wraz
z wykazaniem możliwości zaoferowania upustu na poziomie 7,99% (zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa) wynika, że zaoferowany przez BTC upust znajduje pokrycie w
prowizjach o charakterze gwarantowanym i premiach
uzyskiwanych przez Przystępującego
na podstawie zawartych umów z Amadeus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Przystępujący podał bowiem główne źródła przysługujących mu prowizji, ich kwotową
wysokość oraz wymienił otrzymywane różne dodatkowe benefity, jak np. uzyskiwane premie.
Wyliczenia i dowody zawarte w
ww. piśmie Przystępującego potwierdzają, że faktycznie
wykonawca ten
korzystając z uzyskiwanych prowizji i premii może wykonać niniejsze
zamówienie i osiągnąć zysk. Tym samym, po analizie ww. wyjaśnień, Izba uznała, że
zaoferowany przez Przystępującego upust znajduje pokrycie we wskazanych źródłach.
Sygn. akt KIO 1140/19
Odnosząc się w tym miejscu do przedłożonych przez Odwołującego dowodów to
wskazać należy, że okoliczność zaoferowania przez BTC upustu w wysokości 7,99% nie był
oferowany, nie wyklucza, że obecnie, w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ma
możliwość jego zaoferowania. Ponadto odnosząc się do dowodu złożonego przez
Odwołującego (oznaczony przez Izbę nr 3) złożonego w celu wykazania, iż opłaty prowizyjne
od dużych linii lotniczych nie przekraczają 5 % i że wysokość tych opłat prowizyjnych zależy
od obrotu rocznego to wskazać należy, że powyższe statystyki dotyczą roku 2015. Odwołujący
nie wykazał natomiast, że w latach kolejnych opłaty prowizyjne nie ulegały zwiększeniu.
Kolejno wskazać należy, że Izba uznała, iż wbrew stanowisku Odwołującego, nie
można uznać, aby zaoferowana przez Przystępującego opłata transakcyjna w wysokości 149
zł była opłatą zbyt wygórowaną. Podkreślić należy, że zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący wykazali, że opłata ta ma charakter rynkowy. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że
przed wszczęciem postępowania przeprowadził rozeznanie rynku i ustalił, że ceny opłat
transakcyjnych wahają się od ok. 40 zł do 150, Przystępujący natomiast przedstawił dowody,
że ceny te kształtują się na poziomie ok 119-125 zł. Tym samym skład orzekający uznał, że
zaoferowanej przez Przystępującego ceny 149 zł nie można uznać za nierynkową, czy też zbyt
wygórowaną. Ponadto wskazać należy, że wysokość tej opłaty, na co zwracał uwagę
Zamawiający, jest uzależniona od pomiotu świadczącego usługi jak również takich czynników
jak destynacja połączeń, planowany wolumen zamawianych biletów, czy też zakres
świadczonej usługi.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, iż nie doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia także przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym
Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści
art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego
przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący
Sygn. akt KIO 1140/19
kalkulując wysokość przyjętej opłaty transakcyjnej za usługę rezerwacji biletu lotniczego na
poziomie wyższym niż Odwołujący przy jednoczesnym zaoferowaniu upustu na poziomie
wyższym od tego wykonawcy, wynika z przyjętej przez Przystępującego taktyki biznesowej.
Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia przesłanek
zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi
normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W związku
z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył
przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orz
ekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego BTC o zasądzenie kosztów
zastępstwa procesowego, gdyż brak ku temu podstaw prawnych. W przypadku oddalenia
odwołania, Izba zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty, o których mowa
w § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia jedynie w sytuacji, w której uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (§ 5 ust. 3 pkt 2 powołanego
rozporządzenia). W niniejszym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
związku z powyższym należało uznać, że żądanie Przystępującego nie znajduje oparcia w
przepisach prawa.
Przewodniczący:………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
