rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1082/19
KIO 1082/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w
Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach
przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w
Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach
przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o.
o. w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z
o. o. w Poznaniu ty
tułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-
Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz
MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1082/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji
budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego
Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o.
Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w
następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, uznanie of
erty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną,
a następnie ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające zarzuty dotyczące:
„1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a
wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie
podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do
określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu
podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na
podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca
nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie
Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4
ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży
projektowej architektoniczno-
konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego
JEDZ - Pracowni projektowej M.C.
z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert
doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję
wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w
zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z
przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają
przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp
jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym
postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul.
Kopernika 7/6 40-
064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru
autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu.
Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów
nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art.
90 ust. 3 u
stawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych
wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił
realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów
składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego,
kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie
wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana
ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego
Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega
wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w
zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu
dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby
zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m
zawierającego Blok Operacyjny i
Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była
realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z
dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający
wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję
wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14
potwier
dzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach
Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul.
Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału
Chirurgii Przewodu Pok
armowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i
Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku
Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i
Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii,
Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego
Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017
r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie
zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum
z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie
wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala
Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19
października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w
wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy
dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen
transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o
współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał
dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący
wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co
dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi
naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z
przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował
dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w
piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego
udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej
dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
(dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania.
Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp.
Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektoniczno-
konstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z
Chrzano
wa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z
warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej
branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego
Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób
bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia
Projektowej M.C.
, która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie
realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która
nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji
danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez
przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z
postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku
postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta
Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania.
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający
w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi
czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych
korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp,
mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie
powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania
przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się
wniesienie niniejszego odwołania.”
Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w
całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował,
że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem
najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z
wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykon
ał nowych czynności związanych
z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest
nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy
przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może
być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może
wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już
po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za
wycenioną nieprawidłowo a limine.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego
doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału
osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie.
Za
mawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr
1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania
części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm
podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym
miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części
zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej
cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy
udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C.
w Chrzanowie w części
dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści
oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich
ofert.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że
zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak
analiza j
ego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do
przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania
zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie
n
azw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia
oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony
jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie
udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani
wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac
przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych
wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez
podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem –
jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania
części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed
przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym
bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już
w ofercie i m
iało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter
służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu
wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym
bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań
zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus).
Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w
orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO
1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17).
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 Pzp.
Przede wszystkim dostrzec trze
ba, że zarzut odwołującego oparty jest przede
wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które
zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19.
Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej
oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę
cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i
jest utrwalony w orzecznictwie Izby.
Nie podzi
elono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny
wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów
zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił
również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona,
nierealna, skalkulowana poniżej kosztów.
Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł
i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące
poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący
deklarował.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego
doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać
się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana
przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C-
387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w
zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia
referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie
przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał.
Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-
387/14 Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez
inny
ch członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania
doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum.
Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części
zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się
przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać
indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.
W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się
przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z
Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem
przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo.
Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono
również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział,
której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby
charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że
doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego.
Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac
jest związane z przystępującym.
Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie
skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z
umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu
stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników
tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją,
która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac
wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca
odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje
doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z
zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia
w sprawie C-
387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w
ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawca-
podwykonawca.
W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez
zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp.
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w
związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym
zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej
architektoniczno-
konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej
M.C. z C
hrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został
wskazany Pan J.P.
, który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób
bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału
osobowego.
W oce
nie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru
deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca
do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru
wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać
część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego
podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego,
zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób
organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co
oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i
podziału czynności w jego ramach.
W
tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o.
o. w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z
o. o. w Poznaniu ty
tułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-
Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz
MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1082/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji
budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego
Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o.
Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w
następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, uznanie of
erty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną,
a następnie ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające zarzuty dotyczące:
„1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a
wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie
podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do
określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu
podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na
podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca
nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie
Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4
ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży
projektowej architektoniczno-
konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego
JEDZ - Pracowni projektowej M.C.
z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert
doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję
wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w
zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z
przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają
przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp
jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym
postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul.
Kopernika 7/6 40-
064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru
autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu.
Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów
nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art.
90 ust. 3 u
stawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych
wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił
realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów
składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego,
kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie
wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana
ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego
Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega
wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w
zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu
dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby
zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m
zawierającego Blok Operacyjny i
Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była
realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z
dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający
wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję
wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14
potwier
dzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach
Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul.
Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału
Chirurgii Przewodu Pok
armowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i
Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku
Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i
Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii,
Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego
Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017
r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie
zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum
z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie
wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala
Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19
października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w
wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy
dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen
transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o
współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał
dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący
wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co
dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi
naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z
przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował
dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w
piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego
udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej
dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
(dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania.
Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp.
Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektoniczno-
konstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z
Chrzano
wa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z
warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej
branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego
Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób
bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia
Projektowej M.C.
, która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie
realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która
nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji
danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez
przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z
postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku
postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta
Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania.
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający
w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi
czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych
korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp,
mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie
powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania
przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się
wniesienie niniejszego odwołania.”
Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w
całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował,
że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem
najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z
wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykon
ał nowych czynności związanych
z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest
nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy
przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może
być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może
wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już
po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za
wycenioną nieprawidłowo a limine.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego
doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału
osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie.
Za
mawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr
1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania
części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm
podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym
miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części
zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej
cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy
udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C.
w Chrzanowie w części
dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści
oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich
ofert.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że
zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak
analiza j
ego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do
przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania
zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie
n
azw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia
oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony
jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie
udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani
wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac
przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych
wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez
podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem –
jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania
części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed
przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym
bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już
w ofercie i m
iało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter
służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu
wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym
bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań
zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus).
Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w
orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO
1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17).
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 Pzp.
Przede wszystkim dostrzec trze
ba, że zarzut odwołującego oparty jest przede
wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które
zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19.
Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej
oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę
cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i
jest utrwalony w orzecznictwie Izby.
Nie podzi
elono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny
wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów
zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił
również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona,
nierealna, skalkulowana poniżej kosztów.
Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł
i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące
poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący
deklarował.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego
doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać
się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana
przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C-
387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w
zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia
referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie
przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał.
Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-
387/14 Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez
inny
ch członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania
doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum.
Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części
zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się
przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać
indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.
W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się
przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z
Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem
przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo.
Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono
również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział,
której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby
charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że
doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego.
Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac
jest związane z przystępującym.
Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie
skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z
umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu
stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników
tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją,
która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac
wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca
odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje
doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z
zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia
w sprawie C-
387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w
ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawca-
podwykonawca.
W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez
zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp.
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w
związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym
zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej
architektoniczno-
konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej
M.C. z C
hrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został
wskazany Pan J.P.
, który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób
bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału
osobowego.
W oce
nie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru
deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca
do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru
wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać
część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego
podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego,
zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób
organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co
oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i
podziału czynności w jego ramach.
W
tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
