rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1068/19
KIO 1068/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLSKIE KLINIKI
OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC
SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-
RAD POLSKA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy DiaSorin Poland s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLSKIE KLINIKI
OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC
SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-
RAD POLSKA spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy DiaSorin Poland s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Uniwersyteckiemu nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
– unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Szpital Uniwersytecki nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLSKIE KLINIKI OSTEOPOROZY spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we
Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-RAD POL
SKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza
w Bydgoszczy na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
POLSKI
E KLINIKI OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie,
IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-
RAD POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1068/19
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
(dalej: Zamawiający), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa analizatora dla
Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej tj. analizatora immunochemicznego wraz z zakupem
innych materiałów niezbędnych do w/w sprzętu oraz innych odczynników".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 kwietnia 2019 r., poz. 2019/S 067-
156576. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 czerwca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: POLSKIE KLINIKI OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy
oraz BIO-
RAD POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
poprawę rzekomej omyłki w ofercie Odwołującego mającej polegać na podaniu
nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora immunochemicznego na potrzeby obliczenia
ceny ofertowej, co miało świadczyć o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie
sposobu obliczenia ceny ofertowej i doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego,
podczas gdy ilość oznaczeń do analizatora immunochemicznego została zdefiniowana w
formularzu cenowym przez samego Zamawiającego, co świadczy 0 tym, że Odwołujący
obliczył cenę ofertową zgodnie z postanowieniami SIWZ,
ewentualnie:
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Pr
awa zamówień publicznych w zw. z art; 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z
art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez poprawę rzekomej omyłki w ofercie
Odwołującego mającej polegać na podaniu nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora
immunochemicznego na potrzeby obliczenia certy
ofertowej, co miało świadczyć
o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej
i
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy w treści SIWZ sposób
obliczenia ceny ofe
rtowej nie został sprecyzowany na tyle szczegółowo aby oferta
Odwołującego mogła podlegać odrzuceniu, bowiem Odwołujący nie może być obarczany
błędami Zamawiającego popełnionymi na etapie sporządzania specyfikacji Postępowania,
zaś doprecyzowanie treści SIWZ na obecnym etapie stanowi nieuprawnioną jej modyfikację
po upływie terminu składania ofert,
ewentualnie:
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez poprawę rzekomej omyłki w ofercie
Odwołującego mającej polegać na podaniu nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora
immunochemicznego na potrzeby obliczenia ceny of
ertowej, co miało świadczyć
o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej
i
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy w treści SIWZ sposób
obliczenia ceny ofertowej nie został sprecyzowany przez Zamawiającego wystarczająco
szczegółowo, co doprowadziło do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji
ceny i doprowadziło do braku porównywalności złożonych przez nich ofert.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości.
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych w odwołaniu oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na
rozprawie.
3.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego w zakresie w części nr 2 Postępowania i dokonania ponownego badania i
oceny ofert złożonych w części nr 2 Postępowania z uwzględnieniem formularza cenowego
Odwołującego w, treści załączonej do oferty,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Wnosi
ł o dołączenie do dokumentacji akt postępowania KIO 150/19, w którym postępowaniu
zastosowano podobna konstrukcję tabeli i dokonano poprawek w sposób analogiczny, jak
w
tym postępowaniu. Zaprzeczał, że motywem dokonania poprawek w ofercie Odwołującego
była notatka Przystępującego. Zamawiający uczynił to niezależnie. Podkreślał, że
przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora wraz z dostawą określonej ilości
materiałów zużywalnych. Wskazuje, że różne terminy są używane przez wykonawców oraz
ulotka
ch w opisach urządzeń – badanie, oznaczenie, test. Zamiarem Zamawiającego jest
zamówienie odpowiedniej ilości testów pozwalających na wykonanie określonej ilości badań.
Ilość badań jest z góry określona przez Zamawiającego, natomiast ilość testów zależy od
wykonawcy, ponieważ wynika z charakterystyki danego analizatora i zastosowanych
materiałów. Zamawiający zauważa, że w tabeli będącej częścią załącznika nr 2A w kolumnie
3 jako jednostkę miary wpisano „oznaczenie”.
Zamawiający przywoływał instrukcję, zawierającą szczegółowe wymagania do formularza
cenowego
, gdzie z punktu 3 wynika, że wykonawca powinien uwzględnić ilość testów.
Jedyną rubryką nadającą się do zwiększenia ilości była zdaniem Zamawiającego kolumna 4.
Z punktu 1 wynika, że wyraźnie chodzi o ilości zaoferowanych testów, a więc testów objętych
ofertą, a nie testów przyjętych do obliczenia ceny oferty.
Jeżeli zaakceptować rozumowanie Odwołującego to przyjęcie współczynnika korygującego
niwelującego zawyżenie ceny jednostkowej o 3,9 uniemożliwiałoby Zamawiającemu
rozliczenie zamówienia, np.: sprawdzenie prawidłowości wystawienia faktury.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
DiaSorin Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Pr
zystępujący). W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący zauważył m.in., że Odwołujący
nie zaoferował odpowiedniej ilości testów, a po wezwaniu do wyjaśnień stworzył
argumentację zgodnie z którą w cenie jednostkowej została uwzględniona wartość materiału,
bi
orąc pod uwagę liczbę opakowań i ich wielkość. Przystępujący podkreślał, że jego zdaniem
należało wycenić pojedynczy test wprost i podać jego cenę jednostkową. Oferta
Odwołującego tego wymagania nie spełnia.
Dodatkowo
zwracał uwagę, że przy zastosowaniu cen jednostkowych za test, wskazywanych
przez Odwołującego, wbrew jego twierdzeniem nie zgadzają się ceny. Przykładowo:
Odwołujący podaje w załączniku nr 15 do odwołania cenę za opakowanie lgF1 jako 897,44 zł
a cenę za pojedynczy test 8,97 zł, wartość netto całości: 35 000 zł.
-
Cena za opakowanie 897, 44 zł x 39 (liczba opakowań) 35 000,2 zł — a więc jest w
zasadzie zgodna
z podaną w kolumnie 8 w ofercie.
-
Cena za test 8,97 x 3900 (liczba testów) 34 983 zł— a więc o kilkanaście zł różna od
policzonej przy c
enie za opakowanie i innej niż wskazana w ofercie.
Wykazane różnice nie są znaczne, jednakże mają istotne znaczenie, gdyż świadczą o tym,
że wyjaśnienia Odwołującego nie są wiarygodne. Co więcej, trudno powiedzieć w tych
okolicznościach jakie cena miałaby widnieć na fakturze za dostarczone materiały tak, aby
była dokładnie zgodna z ceną ofertową.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, ustalając stan faktyczny w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia, nie brała
pod uwagę notatki z dnia 15 maja 2019 r., sporządzonej przez Przystępującego,
zawierającej uwagi do oferty Odwołującego, przekazanej do akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Znaczenia dla rozstrzygnięcia nie ma również praktyka poprawiania omyłek, na jaką
powoływał się Zamawiający, wskazując, że dokonuje w sposób analogiczny poprawienia
omyłek w innych postępowaniach (Zamawiający przywołał akta sygn. akt KIO 150/19).
Okoliczność, że w innym postępowaniu Zamawiający poprawiał oferty nie może decydować
o
rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a jedynie może potwierdzać, że
postanowienia SIWZ są co najmniej niejednoznaczne, skoro wykonawcy popełniają takie
same, zdaniem Zamawiającego, omyłki, wypełniając formularz cenowy.
Znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym mają jedynie
czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
którym wniesiono odwołanie (zawarte w SIWZ instrukcje wypełniania formularza
cenowego, poprawienie omyłek, odrzucenie oferty Odwołującego) oraz treść złożonych ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Postępowanie podzielone jest na części. Odwołanie zostało wniesione na czynność
Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego w części 2
postępowania.
2.
Przedmiotem 2 części postępowania jest dzierżawa analizatora immunochemicznego (A)
oraz dostawa materiałów zużywalnych do tego analizatora (B).
3.
Zamawiający w SIWZ (odpis SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
w
aktach postępowania odwoławczego; Zamawiający przekazał dokumentację
postępowania w postaci elektronicznej) wskazał, że wykonawcy mieli wypełnić formularz
cenowy w
formie tabeli, którego wzór stanowił załącznik 2a do SIWZ. Tabela dla części B
zawierała 11 kolumn: liczba porządkowa (kolumna nr 1), przedmiot zamówienia (kolumna
nr 2
– w której wymieniono m.in. 5 pozycji: IGF-1, Aldosteron, ACTH, GH oraz Witamina
25 (OH
) D Total), jednostka miary (kolumna nr 3, gdzie Zamawiający dla 5 wymienionych
wyżej pozycji jako jednostkę miary wskazał ,,ozn.” – oznaczenie), ilość (kolumna nr 4,
gdzie Zamawiający wskazał poszczególne ilości dla wszystkich pozycji), ilość opakowań
(ko
lumna nr 5), wielkość opakowania (kolumna nr 6) cena jednostkowa netto (kolumna
nr
7), wartość netto (kolumna nr 8), podatek VAT (kolumna 9 i 10), wartość brutto
(kolumna nr 11).
4.
Pod tabelą Zamawiający zawarł szczegółowe wskazówki, którymi winni się kierować
wykonawcy wypełniając poszczególne pola tabeli. I tak, zgodnie z pkt. 1, ,,wartość netto
w
tabeli formularza cenowego powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna
7) oraz ilości badań (kolumna 4)”, przy czym ,,suma ta powinna uwzględniać terminy
stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało ilości zaoferowanych
testów”. Zgodnie z pkt. 2, ,,ilość opakowań musi być bezwzględnie dostosowana do ilości
wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymaga
ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy —
badania wykonywane są na bieżąco. Ilość opakowań przedstawiona w postaci liczby
całkowitej. Dopuszcza się przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie
w analizatorze
oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie), o ile producent
dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach.”
Zgodnie z pkt 3, ,,podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji; ilości testów potrzebnych
do tego celu winien uwzględnić Wykonawca (biorąc pod uwagę trwałość kalibracji przy
założeniu, że wszystkie badania wykonywane są na bieżąco). Ilości testów na kalibrację
należy doliczyć do ilości testów podanych w formularzu cenowym powyżej.”. Zgodnie z
pkt 4, ,,Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie badań na odczynnikach,
kalibratorach, kontrolach po przekroczeniu terminu trwałości po otwarciu. Należy doliczyć
testy na kalibracje uwzględniając także wymogi zapisane w ulotkach w przypadku
korzystania z nowej serii odczynnika znakowanego, odczynnika pomocniczego oraz fazy
stałej.”
5.
Nie było sporne, że dla wykonania z góry określonej przez Zamawiającego ilości badań
(określonej przez Zamawiającego w kolumnie 4) może być potrzebna różna ilość testów,
większa od ilości badań. Przedmiotem sporu był sposób wypełnienia tabeli B –
Odwołujący i Przystępujący wypełnili tabelę w odmienny sposób. I tak, Przystępujący do
ilości określonych przez Zamawiającego we wzorze tabeli, w kolumnie 4, dopisał własne
ilości w ten sposób, że pod ilością określoną przez Zamawiającego dopisał w nawiasie
,,zaoferowano … (podał oferowaną ilość)”. Z takiej konstrukcji tabeli wynikało, że
w
kolumnie 7 ,,cena jednostkowa netto” Przystępujący podał cenę za test. Odwołujący
pozostawił kolumnę 4 bez zmian w stosunku do wzoru tabeli. Określoną przez
Zamawiającego ilość z kolumny 4 przemnożył przez ceny jednostkowe netto, podane
przez siebie w kolumnie 7 tabeli. Taki sposób wypełnienia tabeli pozwala wywnioskować,
że ,,cena jednostkowa netto” w kolumnie 7 w ofercie Odwołującego to cena jednostkowa
za badanie.
6.
Zamawiający uznał, że Odwołujący, wypełniając tabelę, popełnił ,,inne omyłki, polegające
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w dniu 23 maja 2019 r.
poprawił je w ten sposób, że wartości z kolumny 7 tabeli Odwołującego (,,cenę
jednostkową netto”) przemnożył przez iloczyn kolumn 5 i 6 (ilość opakowania x wielkość
opakowania).
7.
Odwołujący w dniu 27 maja 2019 r. nie wyraził zgody na sposób poprawienia omyłek
zaproponowany przez Zamawiającego. Wskazał, ze cena jednostkowa z kolumny 7 jest
ceną jednostkową badania dla ilości wskazanych przez Zamawiający w kolumnie 4.
W
konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, z czym Odwołujący się nie
zg
odził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty nieporównywalne – Odwołujący jako cenę
jednostkową podał cenę za badanie, a Przystępujący – cenę za test. Nie było sporne, że
ilość testów musi być większa niż ilość badań, które mają być wykonane (część testów jest
używana do kalibracji urządzenia, część się przeterminowuje w związku z otwarciem
opakowania). Z
instrukcji wypełniania formularza cenowego w ocenie Izby nie wynikało, jaką
cenę jednostkową należy wpisać w kolumnie 7 – czy ma to być cena za test, czy za badanie.
W
instrukcji wypełniania formularza Zamawiający zamiennie używał pojęć ,,badanie”,
,,oznaczenie”, ,,test”, co mogło wprowadzać wykonawców w błąd. W wyniku tego każdy
z
wykonawców inaczej wypełnił tabelę – Odwołujący dosłownie zastosował wskazówkę (z
pkt 1 szczegółowych wymagań pod wzorem formularza cenowego), aby pomnożyć cenę
jednostkową netto z kolumny 7 oraz ilość badań z kolumny 4 i z tego powodu nie można
wobec niego wyciągać negatywnych konsekwencji. Z kolei Przystępujący wskazówkę, aby
,,ilości testów na kalibrację doliczyć do ilości testów podanych w formularzu cenowym” (zd.
drugie pkt 3 wymagań) potraktował jako wskazówkę pozwalającą na dopisanie ilości testów
koniecznych do zrealizowania badań w kolumnie 4. Oba sposoby wypełnienia tabeli były
uprawnione, ponieważ wskazówki wypełniania tabeli nie były jednoznaczne, choć dla
każdego z wykonawców przyjęty przez niego sposób wypełniania tabeli mógł być
subiektywnie oczywisty.
Wobec nieporównywalności ofert – wskazanie w jednej ofercie ceny jednostkowej za
badanie, w drugiej
– ceny jednostkowej za test, powstaje pytanie, który sposób wypełnienia
tabeli był właściwy, i czy można doprowadzić oferty – za pomocą działań matematycznych –
do porównywalności.
W ocenie składu orzekającego oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione;
wskazówki wypełnienia tabeli będącej formularzem cenowym były bowiem niejednoznaczne,
każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej. Izba rozważała, czy w takiej sytuacji można
doprowadzić oferty do porównywalności – i ostatecznie stwierdziła, że jest to niemożliwe
z
dwóch powodów: nie można ustalić, który sposób wypełniania tabeli – zastosowany przez
O
dwołującego czy Przystępującego – jest właściwy. Żadnej wskazówki w tej mierze nie dają
postanowienia przyszłej umowy, stanowiące załącznik do SIWZ – mówią one tylko o
dostawie materiałów zużywalnych, a nie precyzują, czy Zamawiający będzie zamawiał testy/
opakowania testów, czy będzie wskazywał ilość badań, a do wykonawcy będzie należało
dostosować ilość dostarczanych testów do ilości badań.
Oferty Odwołującego nie można poprawić w zaproponowany przez Zamawiającego
sposób – czyli przemnożyć wartości z kolumny 7 przez ilość testów wynikającą z tabeli,
ponieważ Odwołujący w kolumnie 7 nie podał wartości (ceny jednostkowej) testu, a wartość
badania. Nie można też zastosować metody zaproponowanej przez Odwołującego
(podzielenia wartości z kolumny 8 przez ilość testów), bo jak słusznie zauważył
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, prowadziłoby to do różnic w cenie całkowitej w
zależności od tego, czy za podstawę wyliczeń przyjąć cenę za opakowanie, czy za test (35
000,02 zł wobec 34 983 zł), a więc nie wiadomo byłoby, jaką kwotę (cenę) za materiały
zużywalne wpisać do umowy (a wcześniej – jaka jest cena oferty Odwołującego).
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Izba uwzględniła najdalej idący zarzut i żądanie odwołania, skutkujące
unieważnieniem postępowania, dlatego choć Izba nie uwzględniła wszystkich zarzutów
odwołania, to w związku z charakterem zarzutu ewentualnego wynikiem postępowania jest
uwzględnienie odwołania, a więc Izba zasądziła całość kosztów na rzecz Odwołującego od
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierani
a wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Uniwersyteckiemu nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
– unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Szpital Uniwersytecki nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLSKIE KLINIKI OSTEOPOROZY spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we
Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-RAD POL
SKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza
w Bydgoszczy na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
POLSKI
E KLINIKI OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie,
IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy oraz BIO-
RAD POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1068/19
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy
(dalej: Zamawiający), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa analizatora dla
Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej tj. analizatora immunochemicznego wraz z zakupem
innych materiałów niezbędnych do w/w sprzętu oraz innych odczynników".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 kwietnia 2019 r., poz. 2019/S 067-
156576. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 czerwca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: POLSKIE KLINIKI OSTEOPOROZY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Nysie, IMMUNODIAGNOSTIC SYSTEMS GMBH we Frankfurcie nad Menem, Niemcy
oraz BIO-
RAD POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
poprawę rzekomej omyłki w ofercie Odwołującego mającej polegać na podaniu
nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora immunochemicznego na potrzeby obliczenia
ceny ofertowej, co miało świadczyć o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie
sposobu obliczenia ceny ofertowej i doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego,
podczas gdy ilość oznaczeń do analizatora immunochemicznego została zdefiniowana w
formularzu cenowym przez samego Zamawiającego, co świadczy 0 tym, że Odwołujący
obliczył cenę ofertową zgodnie z postanowieniami SIWZ,
ewentualnie:
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Pr
awa zamówień publicznych w zw. z art; 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z
art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez poprawę rzekomej omyłki w ofercie
Odwołującego mającej polegać na podaniu nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora
immunochemicznego na potrzeby obliczenia certy
ofertowej, co miało świadczyć
o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej
i
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy w treści SIWZ sposób
obliczenia ceny ofe
rtowej nie został sprecyzowany na tyle szczegółowo aby oferta
Odwołującego mogła podlegać odrzuceniu, bowiem Odwołujący nie może być obarczany
błędami Zamawiającego popełnionymi na etapie sporządzania specyfikacji Postępowania,
zaś doprecyzowanie treści SIWZ na obecnym etapie stanowi nieuprawnioną jej modyfikację
po upływie terminu składania ofert,
ewentualnie:
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez poprawę rzekomej omyłki w ofercie
Odwołującego mającej polegać na podaniu nieprawidłowej ilości oznaczeń do analizatora
immunochemicznego na potrzeby obliczenia ceny of
ertowej, co miało świadczyć
o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej
i
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy w treści SIWZ sposób
obliczenia ceny ofertowej nie został sprecyzowany przez Zamawiającego wystarczająco
szczegółowo, co doprowadziło do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji
ceny i doprowadziło do braku porównywalności złożonych przez nich ofert.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości.
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych w odwołaniu oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na
rozprawie.
3.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego w zakresie w części nr 2 Postępowania i dokonania ponownego badania i
oceny ofert złożonych w części nr 2 Postępowania z uwzględnieniem formularza cenowego
Odwołującego w, treści załączonej do oferty,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Wnosi
ł o dołączenie do dokumentacji akt postępowania KIO 150/19, w którym postępowaniu
zastosowano podobna konstrukcję tabeli i dokonano poprawek w sposób analogiczny, jak
w
tym postępowaniu. Zaprzeczał, że motywem dokonania poprawek w ofercie Odwołującego
była notatka Przystępującego. Zamawiający uczynił to niezależnie. Podkreślał, że
przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora wraz z dostawą określonej ilości
materiałów zużywalnych. Wskazuje, że różne terminy są używane przez wykonawców oraz
ulotka
ch w opisach urządzeń – badanie, oznaczenie, test. Zamiarem Zamawiającego jest
zamówienie odpowiedniej ilości testów pozwalających na wykonanie określonej ilości badań.
Ilość badań jest z góry określona przez Zamawiającego, natomiast ilość testów zależy od
wykonawcy, ponieważ wynika z charakterystyki danego analizatora i zastosowanych
materiałów. Zamawiający zauważa, że w tabeli będącej częścią załącznika nr 2A w kolumnie
3 jako jednostkę miary wpisano „oznaczenie”.
Zamawiający przywoływał instrukcję, zawierającą szczegółowe wymagania do formularza
cenowego
, gdzie z punktu 3 wynika, że wykonawca powinien uwzględnić ilość testów.
Jedyną rubryką nadającą się do zwiększenia ilości była zdaniem Zamawiającego kolumna 4.
Z punktu 1 wynika, że wyraźnie chodzi o ilości zaoferowanych testów, a więc testów objętych
ofertą, a nie testów przyjętych do obliczenia ceny oferty.
Jeżeli zaakceptować rozumowanie Odwołującego to przyjęcie współczynnika korygującego
niwelującego zawyżenie ceny jednostkowej o 3,9 uniemożliwiałoby Zamawiającemu
rozliczenie zamówienia, np.: sprawdzenie prawidłowości wystawienia faktury.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
DiaSorin Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Pr
zystępujący). W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący zauważył m.in., że Odwołujący
nie zaoferował odpowiedniej ilości testów, a po wezwaniu do wyjaśnień stworzył
argumentację zgodnie z którą w cenie jednostkowej została uwzględniona wartość materiału,
bi
orąc pod uwagę liczbę opakowań i ich wielkość. Przystępujący podkreślał, że jego zdaniem
należało wycenić pojedynczy test wprost i podać jego cenę jednostkową. Oferta
Odwołującego tego wymagania nie spełnia.
Dodatkowo
zwracał uwagę, że przy zastosowaniu cen jednostkowych za test, wskazywanych
przez Odwołującego, wbrew jego twierdzeniem nie zgadzają się ceny. Przykładowo:
Odwołujący podaje w załączniku nr 15 do odwołania cenę za opakowanie lgF1 jako 897,44 zł
a cenę za pojedynczy test 8,97 zł, wartość netto całości: 35 000 zł.
-
Cena za opakowanie 897, 44 zł x 39 (liczba opakowań) 35 000,2 zł — a więc jest w
zasadzie zgodna
z podaną w kolumnie 8 w ofercie.
-
Cena za test 8,97 x 3900 (liczba testów) 34 983 zł— a więc o kilkanaście zł różna od
policzonej przy c
enie za opakowanie i innej niż wskazana w ofercie.
Wykazane różnice nie są znaczne, jednakże mają istotne znaczenie, gdyż świadczą o tym,
że wyjaśnienia Odwołującego nie są wiarygodne. Co więcej, trudno powiedzieć w tych
okolicznościach jakie cena miałaby widnieć na fakturze za dostarczone materiały tak, aby
była dokładnie zgodna z ceną ofertową.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, ustalając stan faktyczny w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia, nie brała
pod uwagę notatki z dnia 15 maja 2019 r., sporządzonej przez Przystępującego,
zawierającej uwagi do oferty Odwołującego, przekazanej do akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Znaczenia dla rozstrzygnięcia nie ma również praktyka poprawiania omyłek, na jaką
powoływał się Zamawiający, wskazując, że dokonuje w sposób analogiczny poprawienia
omyłek w innych postępowaniach (Zamawiający przywołał akta sygn. akt KIO 150/19).
Okoliczność, że w innym postępowaniu Zamawiający poprawiał oferty nie może decydować
o
rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a jedynie może potwierdzać, że
postanowienia SIWZ są co najmniej niejednoznaczne, skoro wykonawcy popełniają takie
same, zdaniem Zamawiającego, omyłki, wypełniając formularz cenowy.
Znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym mają jedynie
czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
którym wniesiono odwołanie (zawarte w SIWZ instrukcje wypełniania formularza
cenowego, poprawienie omyłek, odrzucenie oferty Odwołującego) oraz treść złożonych ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Postępowanie podzielone jest na części. Odwołanie zostało wniesione na czynność
Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego w części 2
postępowania.
2.
Przedmiotem 2 części postępowania jest dzierżawa analizatora immunochemicznego (A)
oraz dostawa materiałów zużywalnych do tego analizatora (B).
3.
Zamawiający w SIWZ (odpis SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
w
aktach postępowania odwoławczego; Zamawiający przekazał dokumentację
postępowania w postaci elektronicznej) wskazał, że wykonawcy mieli wypełnić formularz
cenowy w
formie tabeli, którego wzór stanowił załącznik 2a do SIWZ. Tabela dla części B
zawierała 11 kolumn: liczba porządkowa (kolumna nr 1), przedmiot zamówienia (kolumna
nr 2
– w której wymieniono m.in. 5 pozycji: IGF-1, Aldosteron, ACTH, GH oraz Witamina
25 (OH
) D Total), jednostka miary (kolumna nr 3, gdzie Zamawiający dla 5 wymienionych
wyżej pozycji jako jednostkę miary wskazał ,,ozn.” – oznaczenie), ilość (kolumna nr 4,
gdzie Zamawiający wskazał poszczególne ilości dla wszystkich pozycji), ilość opakowań
(ko
lumna nr 5), wielkość opakowania (kolumna nr 6) cena jednostkowa netto (kolumna
nr
7), wartość netto (kolumna nr 8), podatek VAT (kolumna 9 i 10), wartość brutto
(kolumna nr 11).
4.
Pod tabelą Zamawiający zawarł szczegółowe wskazówki, którymi winni się kierować
wykonawcy wypełniając poszczególne pola tabeli. I tak, zgodnie z pkt. 1, ,,wartość netto
w
tabeli formularza cenowego powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna
7) oraz ilości badań (kolumna 4)”, przy czym ,,suma ta powinna uwzględniać terminy
stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało ilości zaoferowanych
testów”. Zgodnie z pkt. 2, ,,ilość opakowań musi być bezwzględnie dostosowana do ilości
wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymaga
ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy —
badania wykonywane są na bieżąco. Ilość opakowań przedstawiona w postaci liczby
całkowitej. Dopuszcza się przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie
w analizatorze
oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie), o ile producent
dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach.”
Zgodnie z pkt 3, ,,podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji; ilości testów potrzebnych
do tego celu winien uwzględnić Wykonawca (biorąc pod uwagę trwałość kalibracji przy
założeniu, że wszystkie badania wykonywane są na bieżąco). Ilości testów na kalibrację
należy doliczyć do ilości testów podanych w formularzu cenowym powyżej.”. Zgodnie z
pkt 4, ,,Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie badań na odczynnikach,
kalibratorach, kontrolach po przekroczeniu terminu trwałości po otwarciu. Należy doliczyć
testy na kalibracje uwzględniając także wymogi zapisane w ulotkach w przypadku
korzystania z nowej serii odczynnika znakowanego, odczynnika pomocniczego oraz fazy
stałej.”
5.
Nie było sporne, że dla wykonania z góry określonej przez Zamawiającego ilości badań
(określonej przez Zamawiającego w kolumnie 4) może być potrzebna różna ilość testów,
większa od ilości badań. Przedmiotem sporu był sposób wypełnienia tabeli B –
Odwołujący i Przystępujący wypełnili tabelę w odmienny sposób. I tak, Przystępujący do
ilości określonych przez Zamawiającego we wzorze tabeli, w kolumnie 4, dopisał własne
ilości w ten sposób, że pod ilością określoną przez Zamawiającego dopisał w nawiasie
,,zaoferowano … (podał oferowaną ilość)”. Z takiej konstrukcji tabeli wynikało, że
w
kolumnie 7 ,,cena jednostkowa netto” Przystępujący podał cenę za test. Odwołujący
pozostawił kolumnę 4 bez zmian w stosunku do wzoru tabeli. Określoną przez
Zamawiającego ilość z kolumny 4 przemnożył przez ceny jednostkowe netto, podane
przez siebie w kolumnie 7 tabeli. Taki sposób wypełnienia tabeli pozwala wywnioskować,
że ,,cena jednostkowa netto” w kolumnie 7 w ofercie Odwołującego to cena jednostkowa
za badanie.
6.
Zamawiający uznał, że Odwołujący, wypełniając tabelę, popełnił ,,inne omyłki, polegające
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w dniu 23 maja 2019 r.
poprawił je w ten sposób, że wartości z kolumny 7 tabeli Odwołującego (,,cenę
jednostkową netto”) przemnożył przez iloczyn kolumn 5 i 6 (ilość opakowania x wielkość
opakowania).
7.
Odwołujący w dniu 27 maja 2019 r. nie wyraził zgody na sposób poprawienia omyłek
zaproponowany przez Zamawiającego. Wskazał, ze cena jednostkowa z kolumny 7 jest
ceną jednostkową badania dla ilości wskazanych przez Zamawiający w kolumnie 4.
W
konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, z czym Odwołujący się nie
zg
odził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty nieporównywalne – Odwołujący jako cenę
jednostkową podał cenę za badanie, a Przystępujący – cenę za test. Nie było sporne, że
ilość testów musi być większa niż ilość badań, które mają być wykonane (część testów jest
używana do kalibracji urządzenia, część się przeterminowuje w związku z otwarciem
opakowania). Z
instrukcji wypełniania formularza cenowego w ocenie Izby nie wynikało, jaką
cenę jednostkową należy wpisać w kolumnie 7 – czy ma to być cena za test, czy za badanie.
W
instrukcji wypełniania formularza Zamawiający zamiennie używał pojęć ,,badanie”,
,,oznaczenie”, ,,test”, co mogło wprowadzać wykonawców w błąd. W wyniku tego każdy
z
wykonawców inaczej wypełnił tabelę – Odwołujący dosłownie zastosował wskazówkę (z
pkt 1 szczegółowych wymagań pod wzorem formularza cenowego), aby pomnożyć cenę
jednostkową netto z kolumny 7 oraz ilość badań z kolumny 4 i z tego powodu nie można
wobec niego wyciągać negatywnych konsekwencji. Z kolei Przystępujący wskazówkę, aby
,,ilości testów na kalibrację doliczyć do ilości testów podanych w formularzu cenowym” (zd.
drugie pkt 3 wymagań) potraktował jako wskazówkę pozwalającą na dopisanie ilości testów
koniecznych do zrealizowania badań w kolumnie 4. Oba sposoby wypełnienia tabeli były
uprawnione, ponieważ wskazówki wypełniania tabeli nie były jednoznaczne, choć dla
każdego z wykonawców przyjęty przez niego sposób wypełniania tabeli mógł być
subiektywnie oczywisty.
Wobec nieporównywalności ofert – wskazanie w jednej ofercie ceny jednostkowej za
badanie, w drugiej
– ceny jednostkowej za test, powstaje pytanie, który sposób wypełnienia
tabeli był właściwy, i czy można doprowadzić oferty – za pomocą działań matematycznych –
do porównywalności.
W ocenie składu orzekającego oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione;
wskazówki wypełnienia tabeli będącej formularzem cenowym były bowiem niejednoznaczne,
każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej. Izba rozważała, czy w takiej sytuacji można
doprowadzić oferty do porównywalności – i ostatecznie stwierdziła, że jest to niemożliwe
z
dwóch powodów: nie można ustalić, który sposób wypełniania tabeli – zastosowany przez
O
dwołującego czy Przystępującego – jest właściwy. Żadnej wskazówki w tej mierze nie dają
postanowienia przyszłej umowy, stanowiące załącznik do SIWZ – mówią one tylko o
dostawie materiałów zużywalnych, a nie precyzują, czy Zamawiający będzie zamawiał testy/
opakowania testów, czy będzie wskazywał ilość badań, a do wykonawcy będzie należało
dostosować ilość dostarczanych testów do ilości badań.
Oferty Odwołującego nie można poprawić w zaproponowany przez Zamawiającego
sposób – czyli przemnożyć wartości z kolumny 7 przez ilość testów wynikającą z tabeli,
ponieważ Odwołujący w kolumnie 7 nie podał wartości (ceny jednostkowej) testu, a wartość
badania. Nie można też zastosować metody zaproponowanej przez Odwołującego
(podzielenia wartości z kolumny 8 przez ilość testów), bo jak słusznie zauważył
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, prowadziłoby to do różnic w cenie całkowitej w
zależności od tego, czy za podstawę wyliczeń przyjąć cenę za opakowanie, czy za test (35
000,02 zł wobec 34 983 zł), a więc nie wiadomo byłoby, jaką kwotę (cenę) za materiały
zużywalne wpisać do umowy (a wcześniej – jaka jest cena oferty Odwołującego).
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Izba uwzględniła najdalej idący zarzut i żądanie odwołania, skutkujące
unieważnieniem postępowania, dlatego choć Izba nie uwzględniła wszystkich zarzutów
odwołania, to w związku z charakterem zarzutu ewentualnego wynikiem postępowania jest
uwzględnienie odwołania, a więc Izba zasądziła całość kosztów na rzecz Odwołującego od
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierani
a wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
