rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1025/19
KIO 1025/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 czerwca 2019r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Lider
Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul
Brzeska 107 a, 21-
500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul.
Zana 39, 20-
601 Lublin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto
Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol
przy udziale wykonawcy:
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o.
ul. Diamentowa 2; 20-447 Lublin ,
przystępującego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Lider
Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul
Brzeska 107 a, 21-
500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul.
Zana 39, 20-
601 Lublin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto
Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol
przy udziale wykonawcy:
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o.
ul. Diamentowa 2; 20-447 Lublin ,
przystępującego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje wezwanie odwołującego
do dołączenia kart informacyjnych /dokumentów: wyniku testu [żywotności baterii
urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w
formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu;
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN oraz
nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1025/19
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26,
21-550 Terespol i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15
.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek
Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin,
tytułem wpisu od
odwołania
2.1.
zasądza od Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550
Terespol
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz
Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1025/19
Pełnomocnik działając w imieniu Konsorcjum wykonawców: 1.) J. B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JB Multimedia J. B. z siedzibą w Białej Podlaskiej oraz 2.)
spółki MIKROBIT sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zwanych dalej „odwołującym”, na podstawie
art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), dalej zwaną „ustawą”, wniósł
odwołanie.
Zamówienie ma charakter zamówienia wspólnego realizowanego na rzecz gmin z północnej
części woj. lubelskiego, tj. Gminy Miasta Terespol, Gminy Jabłoń, Gminy Milanów, Gminy
Wisznice, Gminy Leśna Podlaska i Gminy Tuczna. Zamawiającym wyznaczonym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz wszystkich wskazanych
powyżej Zamawiających jest Gmina Miasto Terespol zwany „zamawiającym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-167289.
Odwołanie dotyczy czynności oraz zaniechania przez zamawiającego czynności w
postępowaniu prowadzonym pn.: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich
Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin
partn
erskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił:
1. błędne uznanie przez Zamawiającego, braku dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych, nie wpływających na treść oferty, jako nie mogących być uzupełnionymi a w
konsekwencji na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów lub
samodzielnego uzupełnienia ww. braków przez Zamawiającego;
2. odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta
była najkorzystniejszą ze złożonych ofert;
3.
unieważnieniu postępowania na skutek uznania przez Zamawiającego, że nie doszło do
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie zastosowania tych regulacji i brak wezwania
odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych),
których brak stał się dla Zamawiającego podstawą do odrzucenia oferty odwołującego, tj. kart
inform
acyjnych dotyczących:
Sygn. akt KIO 1025/19
1.
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014
lub karty katalogowej produktu;
2.
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN.
Z
ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy:
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez
Zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako
powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez Zamawiającego bez konieczności
angażowania dodatkowych środków;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku
zastosowania przez Zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dołączenia kart
informacyjnych/dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej, tj.:
a)
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark®
2014 lub karty katalogowej produktu;
b)
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN;
5.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
6.
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przepisanych.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione
przed upływem 10 dni, licząc od 28 maja 2019 r. w którym to dniu została przekazana
odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty odwołującego.
Sygn. akt KIO 1025/19
Kopia niniejszego odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy, przesłana
Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania i odbioru.
Odwo
łanie zawiera następujące uzasadnienie formalne i prawne.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
Odwołanie jest dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug,
która jest realizowana w ramach projektu „Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin
partnerskich na terenie Euroregionu Bug” Numer referencyjny: IP.271.8.2019.AL.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem
projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych
poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-
usług administracji
i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww.
celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma
nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego,
wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących
ucyfrowienie
urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
1.
dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego,
biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń
serwerowni, oprogramowania antywirus
owego niezbędnego do realizacji e-usług,
2.
uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją,
3.
modernizację aplikacji mobilnej,
4.
rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób
niepełnosprawnych,
5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-
usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu
e-
należności,
6.
rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów
telefonicznych,
7.
dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów,
8.
przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie
szkoleń dla pracowników.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na 2 341
350,00 zł.
Sygn. akt KIO 1025/19
Projekt jest współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.
Numer projektu: RPLU.02.01.00-06-0031/16, Umowa nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-00 wraz
z aneksem nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-01.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 179 ust. 1
ustawy Pz
p. Zgodnie z treścią tej regulacji, środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy
W postępowaniu którego dotyczy niniejsze odwołanie, Odwołujący występuje w charakterze
wykonawców (w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp) i posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a
ponadto mogą ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów
ustawy oraz zaniechaniem wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był
zobowiązany, odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie
publiczne, do którego odnosi się niniejsze odwołanie.
W tym względzie odwołujący podkreśla, że jego interes wynika z woli realizacji zamówienia,
którego zakres mieści się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.
Szkoda, którą może ponieść na skutek odrzucenia oferty przejawia się w utraconych
korzyściach z tytułu dostawy towarów i usług, które zostałyby dostarczone Zamawiającemu w
ramach realizacji zamówienia, a ponadto w szkodach rzeczywistych związanych z kosztami
poniesionymi w celu uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących na braku w ofercie dwóch
dokumentów, których znaczenie z perspektywy treści SIWZ (kluczowych cech dostarczanych
produktów/usług oraz ich ceny), pozostaje bez wpływu na treść oferty Wykonawców. Braki
dokumentacji wskazane przez Zamawiającego w ofercie złożonej przez Wykonawców (liczącej
łącznie całość 125 stron) dotyczą:
1)
wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu
MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii
urządzenia przenośnego
Odwołujący wskazują, że wynik testu, o którym mowa powyżej jest ogólnodostępny na stronie
producenta urządzenia i mógł zostać, w sposób nieangażujący żadnych środków (zarówno
Wykonawców jak i Zamawiającego), pobrany ze strony internetowej producenta, zwłaszcza,
Sygn. akt KIO 1025/19
że Zamawiający przedstawili modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną
identyfikację. Karta katalogowa:
http://psref.lenovo.com/Detai
!/ThinkPad/ThinkPad_E590?M=20NB
001APB
Karta
zawierająca wynik testu:
http://psref.lenovo.com/syspooI/TempFile/cache/bl39ac58-f03a-446e-ac4c-
7albab503948/ThinkPad_E590_single_model J201906030421.pdf
2) karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN
Odwołujący wskazują, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa
routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta: https ://mikrotik.
com/product/RB3 011 Ui AS-RM
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dopuścił się w ocenie Odwołujących, w pierwszej
kolejności, naruszenia przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z ust. 1 art. 26 Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 1O dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Ponadto zgodnie z dalszym brzmieniem tej regulacji:
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
4.Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W świetle przywołanej powyżej regulacji art. 26 ust 1, 3 i 4 Pzp, identyfikując stosowne braki,
które jakkolwiek nie miały wpływu na treść oferty, Zamawiający powinien wezwać
Wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
— zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań
określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe
dz
iałanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań
określonych przez zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego analizowane dokumenty, na których brak wskazał Zamawiający mają
w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt.
2 Pzp i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły
być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego. Takiego
wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, Zamawiający jednak zaniechał.
Przywołane powyżej brzmienie art. 26 Pzp, posługuje się sformułowaniem „wzywa”, a zatem
w świetle zasad prawidłowej wykładni aktów prawnych, regulacja ta nie pozostawia
Zamawiającemu dyspozycji w tym zakresie, ale nakazuje ich podjęcie - obliguje
Zamawiającego do tego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”).
Przykładowo w wyroku z 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, KIO stwierdziła: przepisy art.
26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (i.j. Dz.U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) mają charakter bezwzględnie obowiązujących i nakładają na
zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych”.
Również doktryna prawa potwierdza powyższe stanowisko. W tym zakresie w Komentarzu do
art. 26 Pz
p (red. M. Jaworska, wyd. 8, 2019), autorzy wskazują, że: „Obecne brzmienie
Sygn. akt KIO 1025/19
przepisu nie usunęło wątpliwości co do skuteczności samodzielnego uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
Problem t
en powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej
sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i specyfiki. Co do zasady, to zamawiający określa
wymagania
związane z udziałem w postępowaniu a wykonawca składa w celu potwierdzenia
ic
h spełniania oświadczenia łub dokumenty, które uznaje za właściwe. Zamawiający dokonuje
ich oceny w odniesieniu do postawionych wymagań, a w przypadku dokonania oceny
negatywnej -
wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w określonym zakresie i terminie,
[wyszc
zególnienie Odwołujących] Przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl skierowany jest bowiem do
zamawiającego i nie może być realizowany przez wykonawcę. Z powyższej zasady wynika,
że uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a
dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie.
Jednak
— jak słusznie wskazuje KIO w nadal aktualnym wyr. z 4.3.2015 r. (KIO 245/15, KIO
305/15, Legalis), nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim
uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania,
gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów
uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego
przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomią
W świetle powyższego, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołujących, bez uprzedniego wezwania Wykonawców do uzupełnienia, w sposób rażący
naruszyło treść art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Naruszenie, którego dopuścił się Zamawiający jest tym
bardziej jaskrawe, że dokumenty, które nie zostały dołączone do oferty nie mają wpływu na jej
materialną treść, tj. ani na wycenę zaproponowaną w ofercie złożonej przez Odwołujących,
ani na faktyczny przedmiot dostarczanych towarów/usług, a ponadto są powszechnie
dostępne dla każdego zainteresowanego.
Z os
trożności procesowej Wykonawcy podnoszą również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3) Pzp, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty — niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przywołany powyżej przepis nie definiuje w sposób jednoznaczny pojęcia „omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty”.
W ocenie Odwołujących, analizowane pominięcie przez Wykonawców w rozbudowanej
dokumentacji ofertowej dwóch (w rzeczywistości mało znaczących) dokumentów, może
Sygn. akt KIO 1025/19
stanowić omyłkę, którą Zamawiający, w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, jest zobowiązany
samodzielnie poprawić w ofercie. Zdaniem Wykonawców istniały do tego przesłanki zwłaszcza
w kontekście tego, że brakujące informacje są informacjami powszechnie dostępnymi i nie
wymagały od Zamawiającego dodatkowej istotnej aktywności połączonej z jakimikolwiek
wydatkami. Nadto do dokumentacji przetargowej Wykonawcy dołączyli kod produktu, po
którym Zamawiający winien dokonać identyfikacji potrzebnych danych zawartych w kartach
produktu.
Również ta regulacja (tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie pozostawia Zamawiającemu luzu
decyzyjnego i obliguje go do samodzielnego poprawienia omyłek, o których mowa w tym
przepisie.
Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy tj. art. 26 i art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy było
n
aruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej
treść, w przypadku zastosowania przez Zamawiającego art. 26 lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
odpowiadałaby treści SIWZ i jako najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi.
W tym zakresie Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na stanowisku, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Stanowisko takie jest
błędne i nie zasługuje na aprobatę.
Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok z 7 marca 2016 r.
sygn. KIO250/16), niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego wykonywania w całości
zgodnie z wymogami zamaw
iającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje
się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
wymaganiami zamaw
iającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych
potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W ocenie Odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w
sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w
żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, Wykonawcy pragną dodatkowo powołać stanowisko
KIO przedstawione w
wyroku z 24 maja 2017 r. (sygn. KIO 954/17), w którym KIO stwierdziła:
Sygn. akt KIO 1025/19
„ ...poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czy
li do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawione wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Przeniesienie treści powyższego wyroku KIO a contrario na sytuację Odwołującego, powinno
prowadzić do konkluzji, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp jest
dopuszczalne pod warunkiem, że dostosowanie treści oferty do wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w treści SIWZ, nie doprowadzi do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy.
Tym samym, zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, w analizowanych okolicznościach faktycznych, również stanowiło jego naruszenie.
W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający
doko
nał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp.
Końcowo Odwołujący pragną wskazać, że złożenie niniejszego odwołania jest podyktowane
nie tylko względami czysto ekonomicznymi. Wykonawcy jako podmioty działające głównie
lokalnie -
JB Multimedia jako dostawca sprzętu elektronicznego z siedzibą w Białej Podlaskiej,
operujący głównie na ścianie wschodniej, a Mikrobit sp. z o.o. jako lubelska firma operująca w
branży informatycznej - kładą znaczący nacisk na społeczną odpowiedzialność prowadzonego
przez nich biznesu.
Według wiedzy odwołującego, brak rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, w praktyce z wysokim prawdopodobieństwem będzie skutkował tym, że środki
finansowe z których ma zostać sfinansowane zadanie (pochodzące ze środków Unii
Europejskiej) po prostu przepadną. W efekcie, wspólnota samorządowa gmin z północnej
części woj. lubelskiego zostanie pozbawiona możliwości korzystania z nowoczesnych
technologii informatycznych w codziennej pracy, co odbije się negatywnie nie tylko na samych
urzędnikach, ale również na mieszkańcach tego regionu kraju.
Biorąc to pod uwagę, postawa Zamawiającego może budzić szczególne wątpliwości w
kontekście przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych, szczególnie, że
postępowanie przetargowe w tym zakresie toczy się już blisko od dwóch lat. W ocenie
Odwołujących przesadna, nazbyt formalistyczna postawa Zamawiającego i zawężająca
interpretacja przepisów Pzp nie ma uzasadnienia ani prawnego, ani z punktu widzenia
racjonalności i zasad prawidłowej gospodarki budżetowej.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zdaniem Wykonawców, działania Zamawiającego, które doprowadziły do braku
rozstrzygnięcia postępowania nie mogą być postrzegane jako realizowane w trosce o dobro
wspólnoty samorządowej (do której miał trafić przedmiot zamówienia), ale wyłącznie jako
nakierowane na asekuracyjne zabe
zpieczenie własnych interesów pracowników urzędu i
uniknięcie narażenia się na czysto hipotetyczne/teoretyczne zarzuty niegospodarności. Z
czym tu przecież nie mamy do czynienia.
Zdaniem Odwołujących niepodjęcie przez Zamawiającego czynności, do których był on
zobowiązany stosownie do art. 26 i art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, pozwala wręcz na stwierdzenie,
że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do narażenia jednostek samorządu
terytorialnego na szkody majątkowe, w postaci utraconych korzyści z powodu niedojścia do
skutku zamówienia i potencjalnego przepadku” środków pochodzących z UE.
W tym kontekście, obowiązek niejako podjęcia prób panowania” wadliwych decyzji
Zamawiającego przed KIO przejęli na siebie Wykonawcy, mając na względzie, że głównym
poszkodowany
m braku wyboru oferty Wykonawców będzie nie kto inny, jak tylko wspólnota
samorządowa, a jak już wcześniej wspomniano wcześniej, Wykonawcom „leży na sercu”
równie silnie dobro lokalnej społeczności północnych gmin woj. lubelskiego (które nie należą
do najz
amożniejszych w kraju) czego dowodzi złożenie niniejszego odwołania, które było
związane również z dodatkowymi kosztami do poniesienia przez Wykonawców (m.in. w
postaci kosztów doradztwa prawnego oraz koniecznością uiszczenia wpisu od odwołania).
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest .: Dostawa e-usług wraz
ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności
i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny:
IP.271.8.2019.AL
Zamawiający po przeprowadzeniu oceny ofert w dniu 28 maja 2019 roku postanowił
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w
związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to jest dwóch ofert
wykonawców w tym odwołującego.
Sygn. akt KIO 1025/19
Na tę czynność zamawiającego, odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił:
1. błędne uznanie przez zamawiającego okoliczności nie dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych,
jako nie podlegających uzupełnieniu w wyniku wezwania zamawiającego lub
też samodzielnego uzupełnienia braków kart informacyjnych przez samego zamawiającego,
2. odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była
najkorzystniejszą ze złożonych ofert;
3. unieważnienie postępowania na skutek uznania przez zamawiającego, że nie doszło do
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w tym oferty odwołującego.
W związku z powyżej zaistniałymi okolicznościami odwołujący zarzucił następujące
naruszenie przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym
t
erminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla zamawiającego
przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Tymi kartami informacyjnymi, których odwołujący
nie załączył do oferty były:
1.
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark®
2014 lub karty katalogowej produktu;
2.
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy:
2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez
z
amawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako
powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez zamawiającego bez konieczności
angażowania dodatkowych środków;
Ponadto odwołujący podniósł naruszenie przywołanych w decyzji zamawiającego z dnia
28.05.2019 r.
o unieważnieniu postępowania przepisów ustawy to jest:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty o
dwołujących pomimo, że jej treść w przypadku
zastosowania przez z
amawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem
projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych
poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-
usług administracji
i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww.
celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma
nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego,
wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących
ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
1.
dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego,
biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń
serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług,
2.
uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją,
3.
modernizację aplikacji mobilnej,
4.
rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób
niepełnosprawnych,
5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-
usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu
e-
należności,
6. rozbud
owę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów
telefonicznych,
7.
dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów,
9. przeprowadzenie audy
tu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie
szkoleń dla pracowników.
Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu
oferty
odwołującego na braku w ofercie dwóch dokumentów:
1.
wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark®
2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia
przenośnego.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wynik testu, jest ogólnodostępny na stronie producenta
urządzenia i mógł zostać pobrany ze strony internetowej producenta w sytuacji gdy
z
amawiający przedstawił modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną
identyfikację.
2. karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN
Sygn. akt KIO 1025/19
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta
katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta.
Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy.
W
myśl art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy a takim jest to zamówienie, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1.
Żądania odwołania oparto przede wszystkim na treści art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Kończąc w tej części zarzuty odwołania wskazano na naruszenie art.26 ust.3 ustawy w
związku z treścią art.25 ust.1 ustawy.
Należy nadmienić, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
— zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań
określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe
Sygn. akt KIO 1025/19
działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań
określonych przez zamawiającego.
Odwołujący również podkreślił, że analizowane dokumenty, na których brak wskazał
z
amawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy
i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji
dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj. na wezwanie
z
amawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi,
z
amawiający jednak zaniechał.
W ocenie o
dwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w
sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w
żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp.
Izba zważyła
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postepowania dowodowego z dokumentacji
postepowania Izba
ustaliła, iż stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje
potwierdzenie w dokumentacji post
ępowania w związku z treścią specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia a w szczególności opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
załączniku nr 1 do SIWZ, jak również w złożonej ofercie przez odwołującego.
Sam odwołujący przyznał w złożonym odwołaniu, że zgodnie ze szczegółowym opisem
zamówienia nie dołączył do oferty to jest specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu
wymaganych dokumentów wymienionych w odwołaniu to jest testu wytrzymałości baterii, jak
również karty katalogowej routera.
Okolicznościom tym nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający. Z tym że w jego ocenie brak
tych dokumentów w ofercie kwalifikuje ofertę odwołującego do jej odrzucenia. Reasumując
jest to błąd oferty nieusuwalny.
Sygn. akt KIO 1025/19
Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu mają postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia w myśl, których:
1.
Nazwa zadania dostawa komputera przenośnego - 13 sztuk minimalne wymagania
zawarte są w pkt od 1 do 16 opisują parametry techniczne sprzętu. Przy czym w pkt 16
określono wymóg baterii minimum 3 h. i określono „należy dostarczyć wyniki w formatach
(…) lub kartę katalogową produktu potwierdzającą czas pracy na zasilaniu bateryjnym i
dołączyć do oferty.
2.
Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia „minimalne parametry dostarczonego routera
opisano parametry techniczne w pkt od 1 do 12 a w pkt 13
zapisano ”kata katalogowa –
Dostarczenie wraz z ofertą karty katalogowej routera”.
W obydwu spornych przypadkach to jest testu/karty katalogowej baterii oraz karty katalogowej
routera są to dokumenty, których dołączenia do oferty oprócz specyfikacji technicznej sprzętu
wymagał zamawiający.
Rozstrzygnięcia wymaga kwestia czy karty katalogowe/testy potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych opisanych w SIWZ są elementem treści oferowanego przedmiotu
zamówienia czy potwierdzeniem, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
w przedmiotowym postępowaniu treść oferowanego przedmiotu zamówienia
zawiera się w opisie technicznym oferty wskazującym na parametry techniczne oferowanego
sprzętu. Natomiast sporne testy, karty katalogowe w przedmiotowej sprawie mają potwierdzać
spełnienie wymagań zamawiającego przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (zał.
Nr 1 do siwz).
Tym samym Izba uznaje za trafną argumentację odwołującego co do obowiązku
zamawiającego wezwania w trybie art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy do
uzupełnienia brakujących dokumentów to jest testu wytrzymałości/ karty katalogowej baterii i
karty katalogowej routera
. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowi w
konsekwencji o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z
bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego i unieważnieniem postępowania.
Izba nie podziel
a argumentacji odwołania co do, przywołanego z ostrożności procesowej
naruszenia art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważ testy i karty katalogowe w przedmiotowym
postępowaniu nie stanowią treści oferty.
W związku z powyższym na podstawie art.192 ust.2 ustawy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1025/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje wezwanie odwołującego
do dołączenia kart informacyjnych /dokumentów: wyniku testu [żywotności baterii
urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w
formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu;
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN oraz
nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1025/19
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26,
21-550 Terespol i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15
.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek
Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin,
tytułem wpisu od
odwołania
2.1.
zasądza od Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550
Terespol
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz
Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1025/19
Pełnomocnik działając w imieniu Konsorcjum wykonawców: 1.) J. B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JB Multimedia J. B. z siedzibą w Białej Podlaskiej oraz 2.)
spółki MIKROBIT sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zwanych dalej „odwołującym”, na podstawie
art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), dalej zwaną „ustawą”, wniósł
odwołanie.
Zamówienie ma charakter zamówienia wspólnego realizowanego na rzecz gmin z północnej
części woj. lubelskiego, tj. Gminy Miasta Terespol, Gminy Jabłoń, Gminy Milanów, Gminy
Wisznice, Gminy Leśna Podlaska i Gminy Tuczna. Zamawiającym wyznaczonym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz wszystkich wskazanych
powyżej Zamawiających jest Gmina Miasto Terespol zwany „zamawiającym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-167289.
Odwołanie dotyczy czynności oraz zaniechania przez zamawiającego czynności w
postępowaniu prowadzonym pn.: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich
Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin
partn
erskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił:
1. błędne uznanie przez Zamawiającego, braku dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych, nie wpływających na treść oferty, jako nie mogących być uzupełnionymi a w
konsekwencji na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów lub
samodzielnego uzupełnienia ww. braków przez Zamawiającego;
2. odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta
była najkorzystniejszą ze złożonych ofert;
3.
unieważnieniu postępowania na skutek uznania przez Zamawiającego, że nie doszło do
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie zastosowania tych regulacji i brak wezwania
odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych),
których brak stał się dla Zamawiającego podstawą do odrzucenia oferty odwołującego, tj. kart
inform
acyjnych dotyczących:
Sygn. akt KIO 1025/19
1.
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014
lub karty katalogowej produktu;
2.
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN.
Z
ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy:
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez
Zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako
powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez Zamawiającego bez konieczności
angażowania dodatkowych środków;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku
zastosowania przez Zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dołączenia kart
informacyjnych/dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej, tj.:
a)
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark®
2014 lub karty katalogowej produktu;
b)
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN;
5.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
6.
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przepisanych.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione
przed upływem 10 dni, licząc od 28 maja 2019 r. w którym to dniu została przekazana
odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty odwołującego.
Sygn. akt KIO 1025/19
Kopia niniejszego odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy, przesłana
Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania i odbioru.
Odwo
łanie zawiera następujące uzasadnienie formalne i prawne.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
Odwołanie jest dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug,
która jest realizowana w ramach projektu „Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin
partnerskich na terenie Euroregionu Bug” Numer referencyjny: IP.271.8.2019.AL.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem
projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych
poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-
usług administracji
i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww.
celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma
nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego,
wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących
ucyfrowienie
urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
1.
dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego,
biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń
serwerowni, oprogramowania antywirus
owego niezbędnego do realizacji e-usług,
2.
uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją,
3.
modernizację aplikacji mobilnej,
4.
rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób
niepełnosprawnych,
5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-
usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu
e-
należności,
6.
rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów
telefonicznych,
7.
dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów,
8.
przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie
szkoleń dla pracowników.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na 2 341
350,00 zł.
Sygn. akt KIO 1025/19
Projekt jest współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.
Numer projektu: RPLU.02.01.00-06-0031/16, Umowa nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-00 wraz
z aneksem nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-01.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 179 ust. 1
ustawy Pz
p. Zgodnie z treścią tej regulacji, środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy
W postępowaniu którego dotyczy niniejsze odwołanie, Odwołujący występuje w charakterze
wykonawców (w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp) i posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a
ponadto mogą ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów
ustawy oraz zaniechaniem wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był
zobowiązany, odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie
publiczne, do którego odnosi się niniejsze odwołanie.
W tym względzie odwołujący podkreśla, że jego interes wynika z woli realizacji zamówienia,
którego zakres mieści się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.
Szkoda, którą może ponieść na skutek odrzucenia oferty przejawia się w utraconych
korzyściach z tytułu dostawy towarów i usług, które zostałyby dostarczone Zamawiającemu w
ramach realizacji zamówienia, a ponadto w szkodach rzeczywistych związanych z kosztami
poniesionymi w celu uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących na braku w ofercie dwóch
dokumentów, których znaczenie z perspektywy treści SIWZ (kluczowych cech dostarczanych
produktów/usług oraz ich ceny), pozostaje bez wpływu na treść oferty Wykonawców. Braki
dokumentacji wskazane przez Zamawiającego w ofercie złożonej przez Wykonawców (liczącej
łącznie całość 125 stron) dotyczą:
1)
wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu
MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii
urządzenia przenośnego
Odwołujący wskazują, że wynik testu, o którym mowa powyżej jest ogólnodostępny na stronie
producenta urządzenia i mógł zostać, w sposób nieangażujący żadnych środków (zarówno
Wykonawców jak i Zamawiającego), pobrany ze strony internetowej producenta, zwłaszcza,
Sygn. akt KIO 1025/19
że Zamawiający przedstawili modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną
identyfikację. Karta katalogowa:
http://psref.lenovo.com/Detai
!/ThinkPad/ThinkPad_E590?M=20NB
001APB
Karta
zawierająca wynik testu:
http://psref.lenovo.com/syspooI/TempFile/cache/bl39ac58-f03a-446e-ac4c-
7albab503948/ThinkPad_E590_single_model J201906030421.pdf
2) karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN
Odwołujący wskazują, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa
routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta: https ://mikrotik.
com/product/RB3 011 Ui AS-RM
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dopuścił się w ocenie Odwołujących, w pierwszej
kolejności, naruszenia przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z ust. 1 art. 26 Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 1O dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Ponadto zgodnie z dalszym brzmieniem tej regulacji:
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
4.Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W świetle przywołanej powyżej regulacji art. 26 ust 1, 3 i 4 Pzp, identyfikując stosowne braki,
które jakkolwiek nie miały wpływu na treść oferty, Zamawiający powinien wezwać
Wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
— zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań
określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe
dz
iałanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań
określonych przez zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego analizowane dokumenty, na których brak wskazał Zamawiający mają
w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt.
2 Pzp i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły
być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego. Takiego
wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, Zamawiający jednak zaniechał.
Przywołane powyżej brzmienie art. 26 Pzp, posługuje się sformułowaniem „wzywa”, a zatem
w świetle zasad prawidłowej wykładni aktów prawnych, regulacja ta nie pozostawia
Zamawiającemu dyspozycji w tym zakresie, ale nakazuje ich podjęcie - obliguje
Zamawiającego do tego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”).
Przykładowo w wyroku z 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, KIO stwierdziła: przepisy art.
26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (i.j. Dz.U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) mają charakter bezwzględnie obowiązujących i nakładają na
zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych”.
Również doktryna prawa potwierdza powyższe stanowisko. W tym zakresie w Komentarzu do
art. 26 Pz
p (red. M. Jaworska, wyd. 8, 2019), autorzy wskazują, że: „Obecne brzmienie
Sygn. akt KIO 1025/19
przepisu nie usunęło wątpliwości co do skuteczności samodzielnego uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
Problem t
en powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej
sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i specyfiki. Co do zasady, to zamawiający określa
wymagania
związane z udziałem w postępowaniu a wykonawca składa w celu potwierdzenia
ic
h spełniania oświadczenia łub dokumenty, które uznaje za właściwe. Zamawiający dokonuje
ich oceny w odniesieniu do postawionych wymagań, a w przypadku dokonania oceny
negatywnej -
wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w określonym zakresie i terminie,
[wyszc
zególnienie Odwołujących] Przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl skierowany jest bowiem do
zamawiającego i nie może być realizowany przez wykonawcę. Z powyższej zasady wynika,
że uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a
dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie.
Jednak
— jak słusznie wskazuje KIO w nadal aktualnym wyr. z 4.3.2015 r. (KIO 245/15, KIO
305/15, Legalis), nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim
uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania,
gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów
uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego
przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomią
W świetle powyższego, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołujących, bez uprzedniego wezwania Wykonawców do uzupełnienia, w sposób rażący
naruszyło treść art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Naruszenie, którego dopuścił się Zamawiający jest tym
bardziej jaskrawe, że dokumenty, które nie zostały dołączone do oferty nie mają wpływu na jej
materialną treść, tj. ani na wycenę zaproponowaną w ofercie złożonej przez Odwołujących,
ani na faktyczny przedmiot dostarczanych towarów/usług, a ponadto są powszechnie
dostępne dla każdego zainteresowanego.
Z os
trożności procesowej Wykonawcy podnoszą również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3) Pzp, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty — niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przywołany powyżej przepis nie definiuje w sposób jednoznaczny pojęcia „omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty”.
W ocenie Odwołujących, analizowane pominięcie przez Wykonawców w rozbudowanej
dokumentacji ofertowej dwóch (w rzeczywistości mało znaczących) dokumentów, może
Sygn. akt KIO 1025/19
stanowić omyłkę, którą Zamawiający, w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, jest zobowiązany
samodzielnie poprawić w ofercie. Zdaniem Wykonawców istniały do tego przesłanki zwłaszcza
w kontekście tego, że brakujące informacje są informacjami powszechnie dostępnymi i nie
wymagały od Zamawiającego dodatkowej istotnej aktywności połączonej z jakimikolwiek
wydatkami. Nadto do dokumentacji przetargowej Wykonawcy dołączyli kod produktu, po
którym Zamawiający winien dokonać identyfikacji potrzebnych danych zawartych w kartach
produktu.
Również ta regulacja (tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie pozostawia Zamawiającemu luzu
decyzyjnego i obliguje go do samodzielnego poprawienia omyłek, o których mowa w tym
przepisie.
Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy tj. art. 26 i art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy było
n
aruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej
treść, w przypadku zastosowania przez Zamawiającego art. 26 lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
odpowiadałaby treści SIWZ i jako najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi.
W tym zakresie Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na stanowisku, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Stanowisko takie jest
błędne i nie zasługuje na aprobatę.
Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok z 7 marca 2016 r.
sygn. KIO250/16), niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego wykonywania w całości
zgodnie z wymogami zamaw
iającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje
się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
wymaganiami zamaw
iającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych
potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W ocenie Odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w
sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w
żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, Wykonawcy pragną dodatkowo powołać stanowisko
KIO przedstawione w
wyroku z 24 maja 2017 r. (sygn. KIO 954/17), w którym KIO stwierdziła:
Sygn. akt KIO 1025/19
„ ...poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czy
li do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawione wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Przeniesienie treści powyższego wyroku KIO a contrario na sytuację Odwołującego, powinno
prowadzić do konkluzji, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp jest
dopuszczalne pod warunkiem, że dostosowanie treści oferty do wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w treści SIWZ, nie doprowadzi do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy.
Tym samym, zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, w analizowanych okolicznościach faktycznych, również stanowiło jego naruszenie.
W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający
doko
nał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp.
Końcowo Odwołujący pragną wskazać, że złożenie niniejszego odwołania jest podyktowane
nie tylko względami czysto ekonomicznymi. Wykonawcy jako podmioty działające głównie
lokalnie -
JB Multimedia jako dostawca sprzętu elektronicznego z siedzibą w Białej Podlaskiej,
operujący głównie na ścianie wschodniej, a Mikrobit sp. z o.o. jako lubelska firma operująca w
branży informatycznej - kładą znaczący nacisk na społeczną odpowiedzialność prowadzonego
przez nich biznesu.
Według wiedzy odwołującego, brak rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, w praktyce z wysokim prawdopodobieństwem będzie skutkował tym, że środki
finansowe z których ma zostać sfinansowane zadanie (pochodzące ze środków Unii
Europejskiej) po prostu przepadną. W efekcie, wspólnota samorządowa gmin z północnej
części woj. lubelskiego zostanie pozbawiona możliwości korzystania z nowoczesnych
technologii informatycznych w codziennej pracy, co odbije się negatywnie nie tylko na samych
urzędnikach, ale również na mieszkańcach tego regionu kraju.
Biorąc to pod uwagę, postawa Zamawiającego może budzić szczególne wątpliwości w
kontekście przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych, szczególnie, że
postępowanie przetargowe w tym zakresie toczy się już blisko od dwóch lat. W ocenie
Odwołujących przesadna, nazbyt formalistyczna postawa Zamawiającego i zawężająca
interpretacja przepisów Pzp nie ma uzasadnienia ani prawnego, ani z punktu widzenia
racjonalności i zasad prawidłowej gospodarki budżetowej.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zdaniem Wykonawców, działania Zamawiającego, które doprowadziły do braku
rozstrzygnięcia postępowania nie mogą być postrzegane jako realizowane w trosce o dobro
wspólnoty samorządowej (do której miał trafić przedmiot zamówienia), ale wyłącznie jako
nakierowane na asekuracyjne zabe
zpieczenie własnych interesów pracowników urzędu i
uniknięcie narażenia się na czysto hipotetyczne/teoretyczne zarzuty niegospodarności. Z
czym tu przecież nie mamy do czynienia.
Zdaniem Odwołujących niepodjęcie przez Zamawiającego czynności, do których był on
zobowiązany stosownie do art. 26 i art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, pozwala wręcz na stwierdzenie,
że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do narażenia jednostek samorządu
terytorialnego na szkody majątkowe, w postaci utraconych korzyści z powodu niedojścia do
skutku zamówienia i potencjalnego przepadku” środków pochodzących z UE.
W tym kontekście, obowiązek niejako podjęcia prób panowania” wadliwych decyzji
Zamawiającego przed KIO przejęli na siebie Wykonawcy, mając na względzie, że głównym
poszkodowany
m braku wyboru oferty Wykonawców będzie nie kto inny, jak tylko wspólnota
samorządowa, a jak już wcześniej wspomniano wcześniej, Wykonawcom „leży na sercu”
równie silnie dobro lokalnej społeczności północnych gmin woj. lubelskiego (które nie należą
do najz
amożniejszych w kraju) czego dowodzi złożenie niniejszego odwołania, które było
związane również z dodatkowymi kosztami do poniesienia przez Wykonawców (m.in. w
postaci kosztów doradztwa prawnego oraz koniecznością uiszczenia wpisu od odwołania).
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest .: Dostawa e-usług wraz
ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności
i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny:
IP.271.8.2019.AL
Zamawiający po przeprowadzeniu oceny ofert w dniu 28 maja 2019 roku postanowił
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w
związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to jest dwóch ofert
wykonawców w tym odwołującego.
Sygn. akt KIO 1025/19
Na tę czynność zamawiającego, odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił:
1. błędne uznanie przez zamawiającego okoliczności nie dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych,
jako nie podlegających uzupełnieniu w wyniku wezwania zamawiającego lub
też samodzielnego uzupełnienia braków kart informacyjnych przez samego zamawiającego,
2. odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była
najkorzystniejszą ze złożonych ofert;
3. unieważnienie postępowania na skutek uznania przez zamawiającego, że nie doszło do
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w tym oferty odwołującego.
W związku z powyżej zaistniałymi okolicznościami odwołujący zarzucił następujące
naruszenie przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym
t
erminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla zamawiającego
przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Tymi kartami informacyjnymi, których odwołujący
nie załączył do oferty były:
1.
wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014
(MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark®
2014 lub karty katalogowej produktu;
2.
karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy:
2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez
z
amawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako
powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez zamawiającego bez konieczności
angażowania dodatkowych środków;
Ponadto odwołujący podniósł naruszenie przywołanych w decyzji zamawiającego z dnia
28.05.2019 r.
o unieważnieniu postępowania przepisów ustawy to jest:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty o
dwołujących pomimo, że jej treść w przypadku
zastosowania przez z
amawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3)
Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1025/19
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem
projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych
poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-
usług administracji
i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww.
celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma
nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego,
wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących
ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
1.
dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego,
biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń
serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług,
2.
uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją,
3.
modernizację aplikacji mobilnej,
4.
rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób
niepełnosprawnych,
5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-
usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu
e-
należności,
6. rozbud
owę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów
telefonicznych,
7.
dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów,
9. przeprowadzenie audy
tu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie
szkoleń dla pracowników.
Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu
oferty
odwołującego na braku w ofercie dwóch dokumentów:
1.
wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark®
2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia
przenośnego.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wynik testu, jest ogólnodostępny na stronie producenta
urządzenia i mógł zostać pobrany ze strony internetowej producenta w sytuacji gdy
z
amawiający przedstawił modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną
identyfikację.
2. karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN
Sygn. akt KIO 1025/19
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta
katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta.
Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy.
W
myśl art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy a takim jest to zamówienie, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1.
Żądania odwołania oparto przede wszystkim na treści art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Kończąc w tej części zarzuty odwołania wskazano na naruszenie art.26 ust.3 ustawy w
związku z treścią art.25 ust.1 ustawy.
Należy nadmienić, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
— zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań
określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe
Sygn. akt KIO 1025/19
działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań
określonych przez zamawiającego.
Odwołujący również podkreślił, że analizowane dokumenty, na których brak wskazał
z
amawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy
i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji
dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj. na wezwanie
z
amawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi,
z
amawiający jednak zaniechał.
W ocenie o
dwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart
informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w
sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w
żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp.
Izba zważyła
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postepowania dowodowego z dokumentacji
postepowania Izba
ustaliła, iż stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje
potwierdzenie w dokumentacji post
ępowania w związku z treścią specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia a w szczególności opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
załączniku nr 1 do SIWZ, jak również w złożonej ofercie przez odwołującego.
Sam odwołujący przyznał w złożonym odwołaniu, że zgodnie ze szczegółowym opisem
zamówienia nie dołączył do oferty to jest specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu
wymaganych dokumentów wymienionych w odwołaniu to jest testu wytrzymałości baterii, jak
również karty katalogowej routera.
Okolicznościom tym nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający. Z tym że w jego ocenie brak
tych dokumentów w ofercie kwalifikuje ofertę odwołującego do jej odrzucenia. Reasumując
jest to błąd oferty nieusuwalny.
Sygn. akt KIO 1025/19
Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu mają postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia w myśl, których:
1.
Nazwa zadania dostawa komputera przenośnego - 13 sztuk minimalne wymagania
zawarte są w pkt od 1 do 16 opisują parametry techniczne sprzętu. Przy czym w pkt 16
określono wymóg baterii minimum 3 h. i określono „należy dostarczyć wyniki w formatach
(…) lub kartę katalogową produktu potwierdzającą czas pracy na zasilaniu bateryjnym i
dołączyć do oferty.
2.
Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia „minimalne parametry dostarczonego routera
opisano parametry techniczne w pkt od 1 do 12 a w pkt 13
zapisano ”kata katalogowa –
Dostarczenie wraz z ofertą karty katalogowej routera”.
W obydwu spornych przypadkach to jest testu/karty katalogowej baterii oraz karty katalogowej
routera są to dokumenty, których dołączenia do oferty oprócz specyfikacji technicznej sprzętu
wymagał zamawiający.
Rozstrzygnięcia wymaga kwestia czy karty katalogowe/testy potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych opisanych w SIWZ są elementem treści oferowanego przedmiotu
zamówienia czy potwierdzeniem, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
w przedmiotowym postępowaniu treść oferowanego przedmiotu zamówienia
zawiera się w opisie technicznym oferty wskazującym na parametry techniczne oferowanego
sprzętu. Natomiast sporne testy, karty katalogowe w przedmiotowej sprawie mają potwierdzać
spełnienie wymagań zamawiającego przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (zał.
Nr 1 do siwz).
Tym samym Izba uznaje za trafną argumentację odwołującego co do obowiązku
zamawiającego wezwania w trybie art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy do
uzupełnienia brakujących dokumentów to jest testu wytrzymałości/ karty katalogowej baterii i
karty katalogowej routera
. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowi w
konsekwencji o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z
bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego i unieważnieniem postępowania.
Izba nie podziel
a argumentacji odwołania co do, przywołanego z ostrożności procesowej
naruszenia art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważ testy i karty katalogowe w przedmiotowym
postępowaniu nie stanowią treści oferty.
W związku z powyższym na podstawie art.192 ust.2 ustawy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1025/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
