rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 903/19
KIO 903/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę UMO sp. z
o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale Mildat Sp. z o.o., ul. Elektronowa 2, lok. bud D, 03-219 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę UMO sp. z
o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale Mildat Sp. z o.o., ul. Elektronowa 2, lok. bud D, 03-219 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61,
05-220 Zielonka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UMO sp. z o.o., ul.
Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy UMO sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka na
rzecz wykonawcy Mildat Sp. z o.o., ul. Elektronowa 2, lok. bud D, 03-219 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup amunicji
strzeleckiej w ramach trzech zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod poz.
W dniu 17 maja 2019r. Odwołujący - Umo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MILDAT Sp. z o.o.,
ul. Elektronowa 2 lok. Bud. D, 03-
219 Warszawa (dalej jako „MILDAT"],
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty MILDAT mimo zaistnienia nieusuwalnych
podstaw odrzucenia z Postępowania z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy
z treścią SIWZ, ewentualnie na zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających że zaoferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,
-
przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej treść oferty w sposób
prowadzący do zmiany treści oferty, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie
Odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT,
2.
ewentualnie, z ostrożności, zaniechanie wezwania do uzupełnienia karty katalogowej
oferowanej amunicji w trybie art. 26 ust 3 Pzp,
3. art. 87 ust 1
Pzp poprzez dopuszczenie do wyjaśnienia treści oferty skutkującego jej
zmianą,
4. art. 91 ust 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
podlegającego odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2. odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT z p
ostępowania, ewentualnie w przypadku
uznania, że karta katalogowa zaoferowanej amunicji nie jest treścią oferty ale
dokumentem potwierdzającym o którym mowa w art 25 ust 1 pkt 2 Pzp -
wezwania do jej uzupełnienia,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem faktu
pozostania w postępowaniu tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego karta katalogowa zaoferowanej amunicji była jedynym dokumentem
indentyfikującym co do tożsamości przedmiot świadczenia wykonawcy i stanowiła treść
oferty sensu stricte. W sytuacji, gdy dokumnet ten potwierdza niezgodność z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez możliwości sanowania w drodze uzupełnienia.
Uznanie, że karta katalogowa podlega uzupełnieniu prowadziłoby do dopuszczenia w trakcie
postępowania zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że z
karty katalogowej amunicji zaoferowanej w postępowaniu przez Mildat wraz z własnym
tłumczeniem wykonawcy wynika, że zaoferowano amunicję producenta Fiocchi Munizioni
S.p.A 9mm parabellum FMC 8G SOF nr produktu 70944900. Zgodnie z podanymi na karcie
katalowoej danymi w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego produktu jego
producent wskazuje wprost w opisie konfiguracji produktu w zakresie składu dla pozycji
spłonka MIX (tł.Mildat skład) „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością
ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0.10% ogólnej
wagi
”. Zdaniem Odwołującego, z opisu wynika wprost iż skład masy inicjującej zawiera
niedozwolo
ny udział składników szkodliwych dla zdrowia poza dopuszczonym czystym
ołowiem. Odnośnie udzielonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, złożonych w toku
postępowania przetargowego przez Mildat z dnia 25.04.2019r., Odwołujacy wskazał, że
informacje na tem
at procesu technologicznego produkcji amunicji posiada wyłącznie
producent a wykonawca Mildat takich kompetencji nie posiada. Dodatkowo, jak wynika z
zestawienia treści karty katalogowej oraz wyjaśnienia jakie składa sprzedawca tej amunicji
Mildat pozostaj
ą w nią w sprzeczności. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że karta
katalogowa amunicji zaoferowanej w postępowaniu pochodzi z 2016r. - Dokument nr
76.70944900.E0A data 22.11.2016r. podczas gdy tabela powołana w wyjaśnieniach ma
pochodzić z roku 2011, co oznacza, że możliwym jest że wskazany dokument nie dotyczy
tego produktu który jest przedmiotem oferty MILDAT w postępowaniu a po drugie że produkt
od 2011r. został zmodyfikowany, skoro aktualnie ma inny skład chemiczny, co potwierdza
złożona karta katalogowa producenta. Pomimo deklaracji jaką złożył Mildat w wyjaśnieniach
o możliwości przedłożenia ww. dokumentu – dokumentacja postępowania nie zawiera takich
dokumentów. Należy w ocenie Odwołującego przyjąć, że dane zawarte w karcie produktu
producenta są prawdziwe i odzwierciedlają rzeczywisty skład chemiczny tej amunicji a
poddawanie ich wątpliwości przez sprzedawcę/wykonawcę świadczy jedynie o jego brakach
w wiedzy dotyczącej oferowanej amunicji, co w tym przypadku, z uwagi na fakt, że
zagadnienie dotyczy substancji niebezpiecznych w oferowanej amunicji uwalnianych w
trakcie jej użytkowania, jest działaniem niebezpiecznym i narażaniem w ten sposób zdrowia
funkcjonariuszy Policji.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że aktualnie wykonawca przecząc treści złożonej karty
katalogowej sam dowodzi, że zaoferowany produkt jest niezgodny z SIWZ [producent podaje
takie informacje z ostrożności) a złożony wraz z ofertą dokument producenta w postaci jego
karty charakterystyki to potwierdza. MILDAT w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na fakt,
że zaoferowana amunicja była już przedmiotem dostaw na terenie RP w 2017 roku przez
innego wykonawcę, przeszła badania w WITU, uzyskała certyfikat Z/27/9/2017 MON i
przeszła procedurę OiB, dostawa odbywała się do innej formacji jednakże był tam
postawiony analogiczny wymóg co do braku metali ciężkich w masie spłonki.
Odwołujący wskazał, że powołane przez Mildat postępowanie na rzecz Komendy Głównej
Straży Granicznej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było oparte o tą samą
specyfi
kacje techniczną co aktualny przetarg. To zaś oznacza, że kwestia zawartości metali
ciężkich w masie spłonki nie była przedmiotem badań WITU ani procedury OiB. Analogicznie
jak w aktualnym postępowaniu KGP Zamawiający po prostu nie przewiduje przedstawiania
przez wykonawcę badan na okoliczność udziału metali ciężkich w masie spłonki i badania
takie po prostu nie były przeprowadzone. Wykonawca MILDAT wywodzi z powyższego -
czyli z faktu braku badań amunicji w powyższym zakresie, że zaoferowany produkt spełnia
wymagania Zamawiającego, co oczywiście nie znajduje potwierdzenia w faktach.
Analogicznie w zakresie podnoszonej argumentacji jakoby ta sama amunicja była również
zaoferowana w postępowaniu 357/cut/18/E/FBW w którym oferta Midat nie została
odrzucona co
ma stanowić dowód, że w aktualnym postępowaniu oferta jest zgodna z SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Zamawiający złożył do protokołu
posiedzenia oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Przystępujący wykonawca
Mildat Sp. z o.o.
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIWZ dostawę amunicji, w ramach
Zadania nr 1 - kal. 9x19 mm Parabellum z pociskiem typu TFMJ, wykonanych zgodnie ze
„Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19 mm nabój Parabellum”
[załącznik nr la do SIWZ) - w ilości 11.379.000 szt.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego
wykonawca wraz z ofertą winien złożyć kartę katalogową zawierającą podstawowe dane
techniczne (wymóg dotyczy wszystkich zadań).
Zgodnie z kartą zmian nr 1 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia został uzupełniony
o wymaganie, aby:
Strona 5 w punkcie 5.4 „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa
użytkowania" po zdaniu „Nabój powinien być bezpieczny w użyciu nie powinien podczas
strzelania powodować uszkodzeń broni sprawnej technicznie" dodaje się zdanie w
brzmieniu:
„Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów,
antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w
ilości nieprzekraczającej 0, 1%masy inicjującej i będące skutkiem zanieczyszczenia masy
spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”.
W
ykonawca Mildat przedstawił kartę katalogową amunicji zaoferowanej w postępowaniu
producenta Fiocchi Munizioni S.p.A. 9mm parabellum FMC 8G SOF nr produktu 70944900.
W poz. konfiguracja produktu
– spłonka- podano: Nie rtęciowa, nie korodująca, nie
erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie
przekraczającej 0.10% ogólnej wagi.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.04.2019r, wykonawca Mildat wyjaśnił,
że masa inicjująca zastosowana w spłonce oferowanej amunicji nie zawiera metali ciężkich.
Wykonawca odwołał się do informacji podanych od producenta oraz certyfikatu jakości nr
02/2011 z 14listopada 2011r. wydanego przez Ministerstwo Obrony Włoch na potwierdzenie
zgodności z normą STANG 4170 i wskazał skład masy inicjującej. Wyjaśnił, że podana
w karcie katalogowej informacja odnosi się do całej spłonki, która oprócz masy inicjującej
zawiera kowadełko, miseczkę, dysk papierowy, uszczelniacz. Elementy wykonane
z mosiądzu jak kowadełko i miseczka mogą zawierać śladowe ilości ołowiu metalicznego.
Masa inicjująca ma bezpośredni kontakt z mosiądzem i w wyniku procesów produkcyjnych
może nastąpić nieznaczne jej zanieczyszczenia ołowiem metalicznym, ale nie
przekraczające 0,1% masy inicjującej co jest dopuszczone przez zamawiającego. Pozostałe
metale mogą występować w stopach lub substancjach użytych w spłonce jako śladowe
ilości, które nie są nawet wykazywane w składzie czy normach. Wyjaśnił, że w produkcji
przemysłowej nie da się uzyskać nigdy 100% czystego metalu, stopu czy innej substancji
i każdy metal stop czy substancja będzie zawierać pewne mikroskopijne domieszki, nie są to
natomiast ilości identyfikowalne w standardowych badaniach fizykochemicznych.
Wskazał także, że zaoferowana amunicja była przedmiotem dostaw na terenie RP w 2017r.
przez innego wykonawcę, przeszła badania w WITU uzyskała certyfikat Z/27/9/2017 MON
i przeszła procedurę OiB. Dostawa odbywała się do innej formacji, jednak był tam
postawiony wymóg braku metali ciężkich w masie spłonki. Ta sama amunicja była również
zaoferowana w post
ępowaniu 357/Cut.18/EJ/FBW w którym oferta wykonawcy Mildat nie
została odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego co do tego, że karta katalogowa z
uwagi na to, że identyfikuje przedmiot zamówienia co do tożsamości stanowi treść oferty.
Karta katalogowa, której złożenia wymagał Zamawiający to dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Niezasadnym jest zatem stanowisko Odwołującego, iż
karta katalogowa nie podlegałaby uzupełnieniu/ wyjaśnieniu, co jednak w analizowanym
stanie faktycznym jest zbędne z uwagi na to, że przedstawiona karta katalogowa potwierdza
spełnienie wymagań Zamawiającego. Nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp polegający na dopuszczeniu do wyjaśnienia treści oferty skutkującej jej zmianą.
Twierdzenia Odwołującego o niedozwolonym składzie masy inicjującej w produkcie
oferowanym przez Mildat, zawiera
jącym metale ciężkie oparte zostały na informacji
zamieszczonej w karcie katalogowej producenta Fiocchi Munizioni S.p.A i tezie,
że użyte tam
słowo „mix” oznacza miksturę inicjującą - masę inicjującą. Odwołujący w sposób błędny,
zdaniem Izby, odwołując się jedynie do rysunku spłonki utożsamia słowo „mixture”
oznaczające masę inicjującą ze słowem „mix” użytym w karcie katalogowej rozumianym jako
skład. Rozumieniu takiemu sprzeciwiają się dowody złożone w toku rozprawy przez Mildat
sp. z o.o. - z
uwierzytelnionego tłumaczenia z języka angielskiego karty katalogowej
produktu Fiocchi Munizioni S.p.A Parabellum 9mm FMC 8G SOF
, złożonej przez wykonawcę
Mildat sp. o.o. w toku postępowania odwoławczego, wynika, że słowo „mix” należy rozumieć
jako skład całej spłonki a nie samej masy inicjującej. Oznacza to, że podany w karcie
katalogowej produktu
skład o treści „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z
zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczających
0,10% ogólnej wagi spłonki” należy odnosić do spłonki a nie do masy inicjującej. Okoliczność
tę potwierdzają także oświadczenia samego producenta Fiocchi przedstawione przez Mildat
sp. z o.o., w których wskazano, że słowo mix w części dotyczącej spłonki odnosi się do
mieszanego składu, który zawiera kowadełko (wykonane z mosiądzu), miseczkę (wykonaną
z mosiądzu) i mieszaniny wybuchowej (mieszanka chemikaliów nie zawierająca metali
ciężkich) oraz, że określenie to odnosi się nie tyle do mieszaniny wybuchowej ale do spłonki
jako do całego produktu. Producent oświadczył także, że mieszanina wybuchowa używana
w nietoksycznych spłonkach ZetaPI, która ma wewnętrzne oznaczenie LM/9D1 lub 9D1 2.0
nie zawiera metali ciężkich jak ołów, antymon, bar, cynk oraz innych w swoim składzie.
Dodatkow
o skład masy inicjującej LM/9D1 został potwierdzony w świadectwie dopuszczenia
nr 2/2011,
wystawionym zgodnie z normą STANG 4170, gdzie w składzie chemicznym nie
ujawniono żadnych metali ciężkich. Izba uznała, że dowody złożone przez przystępującego
Mildat
są wiarygodne, zaś twierdzenia Odwołującego i Zamawiającego nie zostały poparte
żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z treści karty katalogowej, tłumaczonej na
język polski przez samego wykonawcę. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
nie w
ykazał prawdziwości swoich twierdzeń.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty Mildat nie potwierdził się, a czynność wyboru oferty Mildat była czynnością
prawidłową i nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomonicka
w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożoną do akt fakturą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61,
05-220 Zielonka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UMO sp. z o.o., ul.
Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy UMO sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka na
rzecz wykonawcy Mildat Sp. z o.o., ul. Elektronowa 2, lok. bud D, 03-219 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup amunicji
strzeleckiej w ramach trzech zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod poz.
W dniu 17 maja 2019r. Odwołujący - Umo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MILDAT Sp. z o.o.,
ul. Elektronowa 2 lok. Bud. D, 03-
219 Warszawa (dalej jako „MILDAT"],
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty MILDAT mimo zaistnienia nieusuwalnych
podstaw odrzucenia z Postępowania z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy
z treścią SIWZ, ewentualnie na zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających że zaoferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,
-
przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej treść oferty w sposób
prowadzący do zmiany treści oferty, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie
Odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT,
2.
ewentualnie, z ostrożności, zaniechanie wezwania do uzupełnienia karty katalogowej
oferowanej amunicji w trybie art. 26 ust 3 Pzp,
3. art. 87 ust 1
Pzp poprzez dopuszczenie do wyjaśnienia treści oferty skutkującego jej
zmianą,
4. art. 91 ust 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
podlegającego odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2. odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT z p
ostępowania, ewentualnie w przypadku
uznania, że karta katalogowa zaoferowanej amunicji nie jest treścią oferty ale
dokumentem potwierdzającym o którym mowa w art 25 ust 1 pkt 2 Pzp -
wezwania do jej uzupełnienia,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem faktu
pozostania w postępowaniu tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego karta katalogowa zaoferowanej amunicji była jedynym dokumentem
indentyfikującym co do tożsamości przedmiot świadczenia wykonawcy i stanowiła treść
oferty sensu stricte. W sytuacji, gdy dokumnet ten potwierdza niezgodność z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez możliwości sanowania w drodze uzupełnienia.
Uznanie, że karta katalogowa podlega uzupełnieniu prowadziłoby do dopuszczenia w trakcie
postępowania zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że z
karty katalogowej amunicji zaoferowanej w postępowaniu przez Mildat wraz z własnym
tłumczeniem wykonawcy wynika, że zaoferowano amunicję producenta Fiocchi Munizioni
S.p.A 9mm parabellum FMC 8G SOF nr produktu 70944900. Zgodnie z podanymi na karcie
katalowoej danymi w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego produktu jego
producent wskazuje wprost w opisie konfiguracji produktu w zakresie składu dla pozycji
spłonka MIX (tł.Mildat skład) „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością
ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0.10% ogólnej
wagi
”. Zdaniem Odwołującego, z opisu wynika wprost iż skład masy inicjującej zawiera
niedozwolo
ny udział składników szkodliwych dla zdrowia poza dopuszczonym czystym
ołowiem. Odnośnie udzielonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, złożonych w toku
postępowania przetargowego przez Mildat z dnia 25.04.2019r., Odwołujacy wskazał, że
informacje na tem
at procesu technologicznego produkcji amunicji posiada wyłącznie
producent a wykonawca Mildat takich kompetencji nie posiada. Dodatkowo, jak wynika z
zestawienia treści karty katalogowej oraz wyjaśnienia jakie składa sprzedawca tej amunicji
Mildat pozostaj
ą w nią w sprzeczności. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że karta
katalogowa amunicji zaoferowanej w postępowaniu pochodzi z 2016r. - Dokument nr
76.70944900.E0A data 22.11.2016r. podczas gdy tabela powołana w wyjaśnieniach ma
pochodzić z roku 2011, co oznacza, że możliwym jest że wskazany dokument nie dotyczy
tego produktu który jest przedmiotem oferty MILDAT w postępowaniu a po drugie że produkt
od 2011r. został zmodyfikowany, skoro aktualnie ma inny skład chemiczny, co potwierdza
złożona karta katalogowa producenta. Pomimo deklaracji jaką złożył Mildat w wyjaśnieniach
o możliwości przedłożenia ww. dokumentu – dokumentacja postępowania nie zawiera takich
dokumentów. Należy w ocenie Odwołującego przyjąć, że dane zawarte w karcie produktu
producenta są prawdziwe i odzwierciedlają rzeczywisty skład chemiczny tej amunicji a
poddawanie ich wątpliwości przez sprzedawcę/wykonawcę świadczy jedynie o jego brakach
w wiedzy dotyczącej oferowanej amunicji, co w tym przypadku, z uwagi na fakt, że
zagadnienie dotyczy substancji niebezpiecznych w oferowanej amunicji uwalnianych w
trakcie jej użytkowania, jest działaniem niebezpiecznym i narażaniem w ten sposób zdrowia
funkcjonariuszy Policji.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że aktualnie wykonawca przecząc treści złożonej karty
katalogowej sam dowodzi, że zaoferowany produkt jest niezgodny z SIWZ [producent podaje
takie informacje z ostrożności) a złożony wraz z ofertą dokument producenta w postaci jego
karty charakterystyki to potwierdza. MILDAT w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na fakt,
że zaoferowana amunicja była już przedmiotem dostaw na terenie RP w 2017 roku przez
innego wykonawcę, przeszła badania w WITU, uzyskała certyfikat Z/27/9/2017 MON i
przeszła procedurę OiB, dostawa odbywała się do innej formacji jednakże był tam
postawiony analogiczny wymóg co do braku metali ciężkich w masie spłonki.
Odwołujący wskazał, że powołane przez Mildat postępowanie na rzecz Komendy Głównej
Straży Granicznej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było oparte o tą samą
specyfi
kacje techniczną co aktualny przetarg. To zaś oznacza, że kwestia zawartości metali
ciężkich w masie spłonki nie była przedmiotem badań WITU ani procedury OiB. Analogicznie
jak w aktualnym postępowaniu KGP Zamawiający po prostu nie przewiduje przedstawiania
przez wykonawcę badan na okoliczność udziału metali ciężkich w masie spłonki i badania
takie po prostu nie były przeprowadzone. Wykonawca MILDAT wywodzi z powyższego -
czyli z faktu braku badań amunicji w powyższym zakresie, że zaoferowany produkt spełnia
wymagania Zamawiającego, co oczywiście nie znajduje potwierdzenia w faktach.
Analogicznie w zakresie podnoszonej argumentacji jakoby ta sama amunicja była również
zaoferowana w postępowaniu 357/cut/18/E/FBW w którym oferta Midat nie została
odrzucona co
ma stanowić dowód, że w aktualnym postępowaniu oferta jest zgodna z SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Zamawiający złożył do protokołu
posiedzenia oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Przystępujący wykonawca
Mildat Sp. z o.o.
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIWZ dostawę amunicji, w ramach
Zadania nr 1 - kal. 9x19 mm Parabellum z pociskiem typu TFMJ, wykonanych zgodnie ze
„Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19 mm nabój Parabellum”
[załącznik nr la do SIWZ) - w ilości 11.379.000 szt.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego
wykonawca wraz z ofertą winien złożyć kartę katalogową zawierającą podstawowe dane
techniczne (wymóg dotyczy wszystkich zadań).
Zgodnie z kartą zmian nr 1 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia został uzupełniony
o wymaganie, aby:
Strona 5 w punkcie 5.4 „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa
użytkowania" po zdaniu „Nabój powinien być bezpieczny w użyciu nie powinien podczas
strzelania powodować uszkodzeń broni sprawnej technicznie" dodaje się zdanie w
brzmieniu:
„Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów,
antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w
ilości nieprzekraczającej 0, 1%masy inicjującej i będące skutkiem zanieczyszczenia masy
spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”.
W
ykonawca Mildat przedstawił kartę katalogową amunicji zaoferowanej w postępowaniu
producenta Fiocchi Munizioni S.p.A. 9mm parabellum FMC 8G SOF nr produktu 70944900.
W poz. konfiguracja produktu
– spłonka- podano: Nie rtęciowa, nie korodująca, nie
erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie
przekraczającej 0.10% ogólnej wagi.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.04.2019r, wykonawca Mildat wyjaśnił,
że masa inicjująca zastosowana w spłonce oferowanej amunicji nie zawiera metali ciężkich.
Wykonawca odwołał się do informacji podanych od producenta oraz certyfikatu jakości nr
02/2011 z 14listopada 2011r. wydanego przez Ministerstwo Obrony Włoch na potwierdzenie
zgodności z normą STANG 4170 i wskazał skład masy inicjującej. Wyjaśnił, że podana
w karcie katalogowej informacja odnosi się do całej spłonki, która oprócz masy inicjującej
zawiera kowadełko, miseczkę, dysk papierowy, uszczelniacz. Elementy wykonane
z mosiądzu jak kowadełko i miseczka mogą zawierać śladowe ilości ołowiu metalicznego.
Masa inicjująca ma bezpośredni kontakt z mosiądzem i w wyniku procesów produkcyjnych
może nastąpić nieznaczne jej zanieczyszczenia ołowiem metalicznym, ale nie
przekraczające 0,1% masy inicjującej co jest dopuszczone przez zamawiającego. Pozostałe
metale mogą występować w stopach lub substancjach użytych w spłonce jako śladowe
ilości, które nie są nawet wykazywane w składzie czy normach. Wyjaśnił, że w produkcji
przemysłowej nie da się uzyskać nigdy 100% czystego metalu, stopu czy innej substancji
i każdy metal stop czy substancja będzie zawierać pewne mikroskopijne domieszki, nie są to
natomiast ilości identyfikowalne w standardowych badaniach fizykochemicznych.
Wskazał także, że zaoferowana amunicja była przedmiotem dostaw na terenie RP w 2017r.
przez innego wykonawcę, przeszła badania w WITU uzyskała certyfikat Z/27/9/2017 MON
i przeszła procedurę OiB. Dostawa odbywała się do innej formacji, jednak był tam
postawiony wymóg braku metali ciężkich w masie spłonki. Ta sama amunicja była również
zaoferowana w post
ępowaniu 357/Cut.18/EJ/FBW w którym oferta wykonawcy Mildat nie
została odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego co do tego, że karta katalogowa z
uwagi na to, że identyfikuje przedmiot zamówienia co do tożsamości stanowi treść oferty.
Karta katalogowa, której złożenia wymagał Zamawiający to dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Niezasadnym jest zatem stanowisko Odwołującego, iż
karta katalogowa nie podlegałaby uzupełnieniu/ wyjaśnieniu, co jednak w analizowanym
stanie faktycznym jest zbędne z uwagi na to, że przedstawiona karta katalogowa potwierdza
spełnienie wymagań Zamawiającego. Nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp polegający na dopuszczeniu do wyjaśnienia treści oferty skutkującej jej zmianą.
Twierdzenia Odwołującego o niedozwolonym składzie masy inicjującej w produkcie
oferowanym przez Mildat, zawiera
jącym metale ciężkie oparte zostały na informacji
zamieszczonej w karcie katalogowej producenta Fiocchi Munizioni S.p.A i tezie,
że użyte tam
słowo „mix” oznacza miksturę inicjującą - masę inicjującą. Odwołujący w sposób błędny,
zdaniem Izby, odwołując się jedynie do rysunku spłonki utożsamia słowo „mixture”
oznaczające masę inicjującą ze słowem „mix” użytym w karcie katalogowej rozumianym jako
skład. Rozumieniu takiemu sprzeciwiają się dowody złożone w toku rozprawy przez Mildat
sp. z o.o. - z
uwierzytelnionego tłumaczenia z języka angielskiego karty katalogowej
produktu Fiocchi Munizioni S.p.A Parabellum 9mm FMC 8G SOF
, złożonej przez wykonawcę
Mildat sp. o.o. w toku postępowania odwoławczego, wynika, że słowo „mix” należy rozumieć
jako skład całej spłonki a nie samej masy inicjującej. Oznacza to, że podany w karcie
katalogowej produktu
skład o treści „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z
zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczających
0,10% ogólnej wagi spłonki” należy odnosić do spłonki a nie do masy inicjującej. Okoliczność
tę potwierdzają także oświadczenia samego producenta Fiocchi przedstawione przez Mildat
sp. z o.o., w których wskazano, że słowo mix w części dotyczącej spłonki odnosi się do
mieszanego składu, który zawiera kowadełko (wykonane z mosiądzu), miseczkę (wykonaną
z mosiądzu) i mieszaniny wybuchowej (mieszanka chemikaliów nie zawierająca metali
ciężkich) oraz, że określenie to odnosi się nie tyle do mieszaniny wybuchowej ale do spłonki
jako do całego produktu. Producent oświadczył także, że mieszanina wybuchowa używana
w nietoksycznych spłonkach ZetaPI, która ma wewnętrzne oznaczenie LM/9D1 lub 9D1 2.0
nie zawiera metali ciężkich jak ołów, antymon, bar, cynk oraz innych w swoim składzie.
Dodatkow
o skład masy inicjującej LM/9D1 został potwierdzony w świadectwie dopuszczenia
nr 2/2011,
wystawionym zgodnie z normą STANG 4170, gdzie w składzie chemicznym nie
ujawniono żadnych metali ciężkich. Izba uznała, że dowody złożone przez przystępującego
Mildat
są wiarygodne, zaś twierdzenia Odwołującego i Zamawiającego nie zostały poparte
żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z treści karty katalogowej, tłumaczonej na
język polski przez samego wykonawcę. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
nie w
ykazał prawdziwości swoich twierdzeń.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty Mildat nie potwierdził się, a czynność wyboru oferty Mildat była czynnością
prawidłową i nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomonicka
w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożoną do akt fakturą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
